Decisión nº 045-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Julio de 2008

Asunto VP01-L-2007-002395.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: DUPERTO DUGARTE CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.763.045, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: CONSORCIO PRECOWAYSS, domiciliado en Caracas, conformado por las empresas PRECOMPRIMIDOS, C.A., compañía mercantil domiciliada en Caracas, y debidamente inscrita en fecha 12/03/1951, por ante el Registro Mercantil llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, hoy en día denominado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 235, Tomo 1-D; documento objeto de diversa modificaciones, la última de las cuales es de fecha 27/12/2005, anotada bajo el Nº 75, Tomo 192-A PRO; y por WAYSS & FREYTAG INGENIEURBAU, A.G. (sociedad anónima),compañía constituida de acuerdo a las leyes de la República Federal de Alemania y debidamente domiciliada en Caracas, República Bolivariana de Venezuela, como consta de la participación inscrita en el Registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 20/07/2001, bajo el Nº 72, Tomo 141-A-SDO. Consorcio este constituido originalmente mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda (hoy en día denominada Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda) en fecha 09/11/1993, bajo el Nº 28, Tomo 205 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; documento este posteriormente inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 07/12/1994, bajo el Nº 21, Tomo 7-C-SGDO, el cual fue objeto de posteriores modificaciones, la primera de ellas en forma de Reforma Integral, en fecha 06/02/1998 quedando asentada bajo el Nº 11, Tomo 2-C-SGDO, y la última de las cuales (Reforma Parcial) ocurrió en fecha 14/10/2004, bajo el Nº 25, Tomo 2-C-SDO.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 14 de noviembre de 2007, ocurre el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho O.H.R., titular de la de cédula de identidad No. V.- 2.883.243, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 6829, e interpuso pretensión de COBRO DE SALARIOS CAÍDOS Y/O NO PERCIBIDOS POR CLÁUSUSLA PENAL, en contra del CONSORCIO PRECOWAYSS; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2007, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada, más ocho (8) días que se le concedió como término de la distancia (folio 7).

Posteriormente, y una vez efectuado lo ordenado, se realizó en fecha 29 de febrero de 2008 la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 12), fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 13); la Audiencia fue prorrogada para el 24/03/2008, posteriormente continuó la misma en fecha 04/04/2008, fecha en la cual finalmente, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el señalado día 04/04/2008 se dio por concluida la misma, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente.

En fecha 10 de Abril de 2008, fue presentado el escrito de contestación de la demanda (folios 119 al 137); luego de lo cual el día 14 de abril de 2008, el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 138 y 139), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio “140”).

El día 17 de abril de 2008 fue recibido el presente asunto por este Despacho Jurisdiccional, y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento (folio “140”), y realizó los trámites procedimentales, se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio “141”), y se providenciaron pruebas (folios “142 al 145”), esto en fecha 24/04/2008.

En fecha cinco (05) de junio de 2008, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y la misma fue prolongada para el 14/07/2008, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, como ocurrió en fecha veintiuno (21) del mes de julio del presente año 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar (folios 1 al 3 y sus vueltos) presentado por la parte actora, ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, asistido por la profesional del Derecho O.H.R., así como de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan; haciéndose la salvedad que los montos son expresados en la moneda de curso legal para la fecha de la demanda, vale decir, la inmediatamente anterior a la conversión monetaria hoy vigente, y al lado el monto en la moneda actual:

Que el demandante prestó sus servicios para CONSORCIO PRECOWAYSS, iniciando la prestación de servicios en fecha treinta (30) de marzo de dos mil cuatro (30/03/2004); siendo despedido injustificadamente en fecha veintiséis de junio de dos mil seis (26/06/2006). Que el cargo que desempeñó fue el de ayudante de mecánica.

Que en tiempo hábil y oportuno (06/07/2006) interpuso por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría de Maracaibo del Estado Zulia, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por estar amparado –afirma- por la inamovilidad prevista en los artículo 454 y 548 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), dado que se desempeñaba como Inspector de Higiene y Seguridad Industrial según la cláusula 63 de la “Convención Colectiva vigente” (léase del área de la Construcción …), en concordancia con el artículo 44 de la Ley Orgánica para las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), siendo postulado por el Sindicato Fuerza Popular de los Trabajadores de la Industria de la Construcción en el patio de Metro Mara ubicado en Sabaneta, Avenida 100 con Autopista Nº 01, Patio 02, y electo por los trabajadores que ahí laboraban.

Que el último salario cancelado fue de “Bs. 26.289,06” (hoy Bs.F.26,29).

Que no obstante estar pendiente el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos (antes referido), y que el despido fue en junio de 2006, el patrono en Marzo de 2007, consigna las cantidades que según él adeuda, (léase el patrono), como consta en el Expediente Nº S-07-179.

Que fueron múltiples las veces que trató de resolver extrajudicialmente su situación con la demandada, que la representación patronal hizo la consignación en referencia con un poder inválido, y además no impulsó la notificación, sin embargo por interés de resolver su situación, se dio por notificado y recibió el dinero consignado, luego de conversaciones por ante el Juez de la causa ante el cual manifestó su no conformidad con el monto depositado toda vez que el mismo no comprendía los salarios dejados de percibir desde junio de 2006 hasta la fecha de la notificación en julio de 2007. Que se vio obligado a recibir el monto por necesidad económica, pero ello no significa renuncia de sus derechos laborales.

Que viene a demandar como en efecto demanda a la ex patronal por el pago de “salarios caídos causados desde el mes de Julio de 2006 hasta el mes de Julio de 2007 para dar cumplimiento a lo consagrado en la cláusula 38 del contrato colectivo vigente para la fecha de mi despido” (folio 2).

De una parte, se lee que el monto mensual asciende a la cantidad de Bs.736.093,68 (hoy Bs.F. 736,09), salario con el cual el ex patrono calculo el pago de las prestaciones sociales. Y en párrafo seguido se lee que para su cálculo fue tomado todo su salario diario reconocido por el patrono en su oferta de pago, es decir, la cantidad de Bs.26.289,06(hoy Bs.F.26,29) “Lo cual da en su sumatoria un total de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs.8.833.124)” (Folio 2 y su vuelto), lo que hoy seria Bs.F.8.833,12.

Que solicita el pago de los intereses de mora. Que demanda a CONSORCIO PRECOWAYSS por el pago de los salarios caídos derivados de su mora al cancelar sus prestaciones sociales por la terminación de la relación de trabajo.

Bajo el título “DEl DERECHO”, enmarcado en un “CAPÍTULO SEGUNDO”, señala que fundamenta la demanda en los artículos 3, 10, 15, 16, 49 y 66 de la LOT; y el “Artículo 38 de la Contratación Colectiva de la Construcción”, y en efecto en el folio 3 se lee:

“Artículo 38 de la Contratación Colectiva de la Construcción “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado ...”

Finalmente, bajo la denominación de “PETITORIO” y enmarcado en un “CAPÍTULO TERCERO”, señala que comparece para demandar al patrono “CONSORCIO PRECOWAYSS” en la persona de alguno de sus representantes legales ciudadano O.B.P. (quien es identificado), en su carácter de Director, o en la persona de sus Apoderados Judiciales ciudadanas R.C., E.M.M. y MAHA YABROUDI (y aparecen identificadas), “para que convengan en cancelar el monto de los salarios caídos” (vuelto del folio 3).

Hace indicación de los domicilios de las partes, y solicita finalmente que la demanda sea declarada Con Lugar, con expresa condenatoria en costos y costas de la parte demandada.

De otra parte, la representación forense de la parte actora planteó en la Audiencia de Juicio, que la causa se limitaba a determinar la procedencia o no de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (CCIC).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA CONSORCIO PRECOWAYSS

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, la abogada en ejercicio E.M.M., de Inpreabogado Nº 108.534, actuando en su condición de apoderada judicial de la demandada CONSORCIO PRECOWAYSS, y de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 119 al 137):

Dividen la contestación en varias partes, denominadas como de seguida se indica:

En Primer lugar, bajo el rubro de “PUNTO PREVIO”, y el Título “OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES”, señala que la cláusula 38 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción (CCIC), prevé que finalizada la relación laboral las prestaciones sociales deben hacerse efectivas, siendo que en el entendido de que de no ser así el patrono incurriría en la penalización que lo obliga a cancelar salarios dejados de percibir. Que la misma cláusula establece que aun en el caso de que existan diferencias la referida penalidad no opera, en dos (2) supuestos como son: 1º desde la fecha en que el patrono cancela las prestaciones sociales, y 2º desde la fecha que el patrono decida depositar o consignar ante la autoridad o funcionario público la cantidad que no esté discutida por el trabajador previa notificación que se haga éste.

Que la Cláusula 38 en referencia opera cuando el patrono se niega a cancelar oportunamente las prestaciones sociales, y ello no es el caso toda vez que la empresa siempre estuvo dispuesta a pagar, lo cual fue puesto de manifiesto tanto de manera verbal como escrita, estaban a disposición del hoy demandante desde el mismo momento del despido. Que al momento de realizarse “los exámenes de egreso el Ciudadano Demandante se negó a recibir sus prestaciones Sociales, en virtud de considerar que se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral” con fundamento en el artículo 454 LOT (folio 120), es decir, que fue el ex trabajador quien se negó a recibir el pago, y no por alegadas diferencias en cuanto a las prestaciones sociales, sino con fundamento en una alegada inamovilidad.

Que no obstante que la demandada no estaba obligada a realizar consignación de las prestaciones sociales, por cuanto el ex trabajador no alegaba diferencia en el monto de las mismas, pero para evitar problemas contables procedió a hacerlo.

Que la parte actora reclama el pago de “SALARIOS CAÍDOS” y la cláusula 38 in comento supone la reclamación de “SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR”, y que ello evidencia una errónea interpretación de la cláusula.

Que la demandada no incumplió con la aplicación de la Cláusula CCIC, y la pretensión del ex trabajador es infundada.

En Segundo Lugar, como “CAPÍTULO I” bajo el rubro “EL ACTOR AL MOMENTO MISMO DE LA TERMINACIÓN DE SU RELACIÓN LABORAL TENÍA EFECTIVAS LAS CANTIDADES DE SUS PRESTACIONES SOCIALES”; y en Tercer Lugar, como “CAPÍTULO II” bajo el rubro “LA OFERTA DE PAGO”; asimismo en Cuarto Lugar, como “CAPÍTULO III” bajo el rubro “ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA PARTE ACTORA DE LA CLÁUSULA 38 DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN”; todos estos lo que hacen es ahondar en lo antes señalado en el denominado “Punto Previo” de la contestación, con el agregado a destacar que se afirma que la demandada confunde la notificación que inicia el procedimiento de oferta real de pago con la notificación contenida en la cláusula 38 del Contrato de la Construcción; y respecto a la propia consignación que la misma se vio entorpecida por cambio de criterio respecto a la persona a favor de quien debía consignarse el cheque pertinente.

En Quinto Lugar, como “CAPÍTULO IV” bajo el rubro “DE LOS HECHOS NARRADOS POR EL ACTOR EN SU LIBELO DE LA DEMANDA QUE SE NIEGAN, RECHAZA Y CONTRADICEN POR SER ABSOLUTAMENTE ILEGALES”, procede como lo indica el título a negar, rechazar y contradecir tanto de manera general como específica los fundamentos de hecho y de derecho señalados en la demanda.

En Sexto Lugar, como “CAPÍTULO V” bajo el rubro “HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA”, señala que es cierto que el demandante ha laborado para la demandada desde el 30/04/2004, hasta el día 26 de junio de 2006, y señala que en esta última fecha culminó la obra para la cual estaba contratado el actor. Señala que en fecha 26/06/2006 introdujo el acto ante la Sala de Fueros de la Inspectoría de Maracaibo solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando inamovilidad con base en el artículo 454 de la LOT, en concordancia con el artículo 44 de la LOPCYMAT. Que el cargo del actor fue de ayudante de mecánica. Que es cierto que en marzo de 2007 procedió la demandada a consignar Prestaciones Sociales por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Que el demandante se dio por notificado en el procedimiento de Oferta Real de Pago de Prestaciones Sociales que se encontraban a su favor en el Tribunal Laboral. Que el demandante asistió a Audiencia Conciliatoria del señalado procedimiento de Oferta Real de pago de prestaciones sociales. Que el demandante retiró en agosto de 2007, los montos depositados en su favor en el Tribunal Laboral

En Séptimo Lugar, como “CAPÍTULO VI” bajo el rubro “PETITORIO”, señala que por todos los fundamentos expuestos solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar y con los pronunciamientos legales: que sea admitido el escrito de contestación y sea tomado en cuenta a la hora de sentenciar. Y por último hace indicación del domicilio procesal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, que la misma fue de naturaleza laboral, el cargo, la aplicación de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral; que el demandante intentó por ante la Inspectoría del Trabajo Reenganche y Pago de salarios Caídos, con fundamento en aludida inamovilidad por Fuero Sindical. En cuanto a las fechas de inicio de la relación laboral, la fecha del reclamo por ante la Inspectoría, la demandada las indica en el capítulo de los hechos admitidos, sin embargo no coinciden con lo afirmado por el demandante, de modo que se interpreta que se está admitiendo la fecha afirmada en el libelo, salvo prueba en contrario.

De otra parte, se discute o controvierte la aplicación de la Cláusula 38 (hoy 46) de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción (CCIC), vale decir, la procedencia o no de salarios dejados de percibir, por el esgrimido no pago oportuno de las prestaciones sociales, así como los intereses de mora.

Así las cosas, corresponde la solución de lo pertinente a la aplicación de la Cláusula 38 CCIC en cuanto a la penalidad de un día de salario por cada día de atraso en el pago de las prestaciones sociales una vez culminada la relación laboral; y de igual manera unos alegados intereses de mora, que no son solicitados en el punto del petitorio de la demanda, pero si en el cuerpo de la misma (vuelto del folio 2), entendiéndose que se pretenden los intereses de mora de los salarios no percibidos; correspondiendo a la parte demandada la carga de probar que no adeuda nada, como lo afirmó. Así se establece.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero la misma tiene vinculación con los principios probatorios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente. Así se establece.

2. Prueba Documental:

   Consigna “Copia simple del expediente No. VP01-S-2007-000179”, que riela desde el folio veintiuno (21) al folio sesenta y dos (62) del expediente, ambos inclusive, constante de cuarenta y dos (42) folios útiles. El expediente en referencia versa sobre procedimiento de Reenganche y pago de Salarios caídos incoado por el hoy demandante en contra de CONSORCIO PRECOWAYSS (demandada en esta causa). Siendo que no se trata de un hecho controvertido, es por lo que no aporta nada a la solución de lo controvertido. Así se decide.

3. Prueba de Informes o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia se ofició a la Sala de Fueros del Ministerio del Trabajo con sede en Maracaibo, en sentido solicitado, vale decir; Informe sobre la existencia de expediente No. 830-06, en el que afirma el promovente, ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, titular de la cédula de identidad No. 7.763.045, se sustanció procedimiento de reenganche referente a su despido, y en tal sentido, de existir el señalado expediente, se remita copia certificada del mismo. En efecto, consta en los folios 194 al 203, ambos inclusive, respuesta de la información reseñada, señalando que en efecto se intentó el procedimiento en referencia, anexándose copias certificadas del expediente pertinente, en concreto del Acta de Contestación (folios 13 y 14), del poder apud acta otorgado por el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS en fecha 13/10/2006 (folio 55), así como de la notificación que se le hizo al CONSORCIO PRECOWAYSS. En consecuencia posee valor probatorio la informativa señalada. Así se establece.

   * PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

1. - Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales.

   Respecto a esta invocación ya se hizo pronunciamiento en líneas precedentes en el punto Nº 1 de las pruebas aportadas parte demandante, señalándose que no se trata de un medio de prueba, lo cual se da aquí por reproducido. Así se establece.

2. Prueba Documental:

   2.1. En relación a las Documentales promovidas, en su escrito de promoción, y referidas, a la marcada “A1”, “Notificación” al ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, que riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente, fechada 22/06/2006, referente a la decisión de prescindir de sus servicios, a partir del 23/06/2006 y que el mismo puede pasar por el Departamento de Relaciones Industriales de la empresa el día 22/06/2006 para retirar la orden médica de egreso, así como el pago de las prestaciones sociales. La notificación en referencia no fue suscrita por la parte demandante, sin embargo, en bolígrafo azul se aprecia la observación de que el demandante se negó a recibir y firmar la notificación en referencia, así mismo aparece suscrita al pie según se lee por el Jefe de Relaciones Industriales Ciudadano J.R., y de igual manera los nombres de “M.T.” y “WENDY VILLALOBOS”. La documental en referencia carece de valor probatorio toda vez que está desprovista de la firma de la parte a quien se opone, esto es al demandante. Además de ello, es insuficiente para darle valor siquiera como principio de prueba por escrito la declaración testimonial de la ciudadana M.T. de cédula de identidad No. 13.244.837, y la declaración del ciudadano J.R.d.C. de identidad No. 4.258.743, siendo que la declaración de este último se interpreta como del patrono mismo como se indicará ut supra. Así se establece.

   2.2. Consigna marcada “A2”, “Copia de Cheque”, que riela al folio setenta (70) del expediente; con el señalado cheque de fecha 28/07/2006 se peticionó informativa al Banco Nacional de Crédito, como se analizará ut supra, cuyas resultas no constan en actas. Se pretende evidenciar la intención de pago de la demandada. La copia en referencia no fue atacada por la parte contraria, no obstante, y en todo caso, el cheque en referencia que no fue cobrado no es relevante a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   2.3. Consigna documental marcada “A3”, copia de “Expediente de Consignación de Pago …” y “emanada del Tribunal Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito judicial del Estado Zulia”, y rielan desde el folio setenta y uno (71) al folio ciento quince (115) del expediente ambos inclusive. De esta documental se observa que la misma carece de valor probatorio a los efectos de lo controvertido, pues lo contenido en ella referente a consignación de pago no es objeto de controversia. Así se decide.

3. - Prueba Testimonial:

   Promueve las Testimoniales de los ciudadanos F.P., M.C., N.A., M.T., E.A., C.C., J.P., J.R. y C.G..

   3.1. En relación a los ciudadanos F.P., M.C., E.A., C.C., J.P., y C.G., los referidos ciudadanos no se presentaron a juicio, y en tal sentido, simplemente no hay declaraciones que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlos traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3.2. En lo atinente a la Testimonial de la ciudadana N.A., titular de la cédula de identidad No. 10.240.334, se observa que la misma, según afirmó en su declaración de fecha 05/06/2008 trabaja para la demandada siendo la encargada del Departamento de Seguridad e Higiene. Su declaración estuvo enmarcada en aseverar que la empresa demandada es cumplidora de sus obligaciones frente a los trabajadores. Su declaración no aporta nada a la solución de lo controvertido, y además dado su cargo en la demandada se ha tener que su dicho es el de la demandada misma. De modo que en razón de lo antedicho la declaración carece de valor probatorio. Así se establece.

   3.3. En lo atinente a la Testimonial del ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad V.- 4.258.743, se observa en primer término que no fue presentado en la oportunidad en que correspondía, es decir, en la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 05/06/2008, sino en la Prolongación de la misma en fecha 14/07/2008; presentando excusa por no poderse presentar en virtud de que el paro de transporte que constituyó un hecho notorio para ese día, le impidió presentarse a tiempo, no obstante, afirmar que contaba con vehículo propio, pero el mismo paro le hizo desviar la ruta, de lo cual la representación de la demandada CONSORCIO PRECOWAYS presentó escrito de excusa, ante lo cual la parte actora, señaló no estar convencida respecto a la excusa, mas en todo caso no se oponía a la declaración.

   Aprecia este Sentenciador que el ciudadano en referencia es el Jefe de Relaciones Industriales de la demandada, siendo la persona que por la empresa firmó la comunicación analizada en el punto “2.1”. Ante esta panorámica dado su cargo en CONSORCIO PRECOWAYSS se ha tener que su dicho es el de la demandada misma, y además su declaración no aporta nada a la solución de lo controvertido. De modo que en razón de lo antedicho la declaración carece de valor probatorio. Así se establece.

   3.4. En lo atinente a la declaración testimonial de la ciudadana M.T. de cédula de identidad No. 13.244.837, señaló laborar para la demandada, que le consta que el demandante no quiso firmar la carta de despido, ni hacerse los exámenes médicos. Que el procedimiento de la empresa es que el mismo día de los exámenes médicos se paga y el hoy demandante no quiso recibir el cheque. Que para la fecha de lo sucedido se desempeñaba como asistente del Señor J.R. (Jefe de Relaciones Industriales de la demandada). De la testimonial en referencia a juicio de este Sentenciador no aporta nada a los efectos de lo controvertido, además de ser una testimonial aislada sin otros testigos y elementos probatorios que sumados a ella sustenten su dicho. Así se establece.

4. - Prueba De Informe o Informativa:

   4.1. En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, referida la SALA DE FUEROS, DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, ubicada geográficamente en la Circunvalación No. 2, Centro Comercial Palacio de Eventos, Maracaibo, Estado Zulia, en el sentido solicitado, vale decir; para que ella informase si en los Archivos llevados por la señalada Sala, el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, titular de la cédula de identidad No. V.- 7.763.045, intentó un procedimiento de reenganche en contra de la CONSORCIO PRECOWAYSS; asimismo, sea enviada Copia Certificada del Acta de Contestación del Procedimiento, del Poder Apud Acta, en el cual el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, otorgó el día 13 de octubre de 2006, y la solicitud de copias certificadas y notificación que hiciera la CONSORCIO PRECOWAYSS, y que consta en el expediente administrativo bajo la nomenclatura interna No. 06-000830, llevados por ese órgano administrativo. Al respecto se observa respuesta a la informativa, como a aparece en los folios 180 al 186, ambos inclusive, señalando que en efecto se intentó el procedimiento en referencia, anexándose copias certificadas del expediente pertinente, en concreto del Acta de Contestación (folios 13 y 14), del poder apud acta otorgado por el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS en fecha 13/10/2006 (folio 55), localizados en la Pieza Principal del expediente, así como copias certificadas de “solicitud de copias” que aparece en el “folio 14 de la Pieza de Medida del Expediente” (folio 180). No obstante, no es objeto de controversia la existencia del procedimiento respectivo, sin embargo, ello ratifica que el actor luego de ser retirado por parte de su ex patronal, CONSORCIO PRECOWAYSS, pretendió su reposición al trabajo sobre la base de una alegado fuero sindical. Así se establece.

   4.2. En lo que respecta a la informativa dirigida a la Entidad Financiera BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, ubicado geográficamente en la avenida Delicias, Maracaibo, estado Zulia, en el sentido solicitado, vale decir; Informe al Tribunal si es cierto que la CONSORCIO PRECOWAYSS emitió cheque número 86600623, en fecha 28 de julio de 2006, a favor del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, por la cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 7.365.783,26) en la actualidad Bs. F. 7365,78. Se observa de las actas procesales que a pesar de haberse oficiado, no llegaron sus resultas, de modo no hay información que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

5. - Prueba de Inspección:

   En relación a la Inspección solicitada, este Tribunal en fecha seis (06) de junio de 2008, a las nueve de la mañana (9:00am), se Trasladó y Constituyó en la sede de la demandada, CONSORCIO PRECOWAYSS, ubicada en la avenida Sabaneta, Edificio La Suiza, Frente al Hotel Aeropuerto en Maracaibo, estado Zulia, y pudo constatar que consta en el Departamento de Nómina y/o Recursos Humanos específicamente en los archivos un cheque emitido a nombre del Ciudadano: DUPERTO DUGARTE CAMPOS por la cantidad de SIETE MILONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 7.365.783,28), de fecha 21 de junio de 2.007.”, hoy Bs. F.7.365,78. De igual manera, a solicitud de la parte promovente, oída la opinión de la parte contraria, y en consideración de los artículos 111 y 156 LOPT, y a los fines de formarse un mayor criterio del asunto sometido a consideración, se extendió la inspección a otras documentales referidas a liquidaciones efectuadas a otros ex trabajadores, que constando en originales se ordenó consignar al expediente copias certificadas. Todo esto conforme consta en los folios 155 a 166.

   Ahora bien, a juicio de esto Administrador de justicia la inspección en referencia no aporta nada a los efectos de lo controvertido, es por ello que carece de valor probatorio a los efectos del tema de prueba la informativa en cuestión. Así se decide.

   *PRUEBAS DE OFICIO.

   Declaración de Parte:

   EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante, sin embargo, el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, toda vez que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, de valor a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa la controversia se centra en la procedencia o no del cobro de salarios no percibidos en virtud de aplicación de Cláusula Penal, concretamente la Cláusula 38 de la “Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”, hoy cláusula 46 de la convención del periodo 2007-2009. Y al lado de esto el cobro de los intereses de mora por el no pago de los referidos salarios.

   Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, y todo los demás aspectos de la extinta relación laboral que unió a las partes en conflicto a saber: la fecha de inicio, el cargo, las funciones, el salario, y que en fecha (26 de junio de 2006) la empresa procedió a despedir injustificadamente al hoy demandante, frente a lo cual este intentó procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia por alegada inamovilidad en virtud de fuero sindical, pues el ex trabajador afirmó que ostentaba un cargo sindical para la fecha en que se le participó el despido; y en efecto en tiempo hábil se presentó por ante la Sala de Fueros de la señalada Inspectoría del Trabajo, solicitando reenganche y pago de salarios caídos.

   Tampoco es objeto de controversia, el hecho de que estando vigente el procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, la ex patronal procedió a consignar por ante la jurisdicción laboral cantidad de bolívares por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales del ex trabajador DUPERTO DUGARTE CAMPOS, el cual en fecha 08 de agosto de 2007, procedió a retirar el monto consignado.

   Ahora bien, para el momento del retiro de la cantidad consignada referente a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, el ex trabajador manifestó que había un faltante, esto es, lo concerniente al pago de “salarios caídos”, léase salarios dejados de percibir por mora en el retardo sobre el cumplimiento de las prestaciones o beneficios laborales, los cuales en efecto demanda en la presente causa, contados desde la fecha en que se produjo el despido, hasta la fecha en que se dio por notificado con objeto de la consignación dineraria in comento, esto es, de junio de 2006 a julio de 2007. Todo esto con fundamento en la cláusula 38 hoy cláusula 46 de la “Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009.”

   La cláusula en referencia es del siguiente contenido:

   CLÁUSULA 38

   OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES

   El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.

   Frente el panorama esbozado, se observa que todo se reduce a la aplicación o no de la preinserta cláusula para el caso de autos, ante lo cual se ha de realizar una interpretación de la misma atendiendo a las reglas instituidas para ello, que no son otras, que la que surge o emana de letra de la Ley, esto es, la llamada interpretación gramatical; la interpretación lógica, y la sistemática o sistémica; ante lo cual, y dada la naturaleza contractual de origen del las convenciones colectivas, se ha de señalar que de conformidad con las previsiones del artículo 12 del Código de procedimiento Civil, en su único aparte, “En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.” De otra parte, es preciso afirmar, que las reglas de interpretación anotadas, se edifican de lo expuesto en el artículo 4 del Código Civil, que al efecto señala, “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.”

   Así, lo primero a tener presente, es que la cláusula en referencia es de las llamadas cláusulas penales, y en tal sentido dado un supuesto de hecho procede una consecuencia punitiva y esto con similitud a los daños y perjuicios, pero con la diametral diferencia de que no amerita la probanza de daño alguno, sólo de la existencia de los supuestos de hecho que dan procedibilidad a la norma.

   Así se observa que de la cláusula transcrita la misma opera bajo la existencia de dos supuestos a saber: 1º) que se haya presentado el caso de terminación de la relación laboral, y 2º) que las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador no hayan sido efectivas al momento mismo de la terminación.

   Al lado de esto, la norma establece situaciones posibles de no procedencia de la sanción, que aclaran su razón de ser, en efecto, prevé que “ En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción no tendrá efecto bien sea: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios; y 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.”

   Y se afirma que los señalados supuestos de no aplicación de la sanción, aclaran la ratio o razón de ser de la norma, pues de su contexto se desprende que no de trata de una sanción infundada, y a todo evento en contra de la ex patronal, sino que persigue el pago inmediato de cuanto se adeude a un ex trabajador, una vez culminada la relación laboral, y queda claro que lo que se castiga es la falta de pago, no la posible discrepancia en cuanto a lo que se deba cancelar, en los términos expuestos.

   En cláusulas similares a la comentada como lo es la contenida en la cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, este Jurisdicente ha establecido en sentencias varias que:

   … la intención no es otra que la de lograr el pago de los diversos conceptos laborales una vez culminada la relación laboral lo más rápidamente posible. Mas ello no debe traducirse en que si existe controversia entre la antigua patronal y el beneficiario de los conceptos laborales, se deba como consecuencia seguir generando a razón de cada día de esta un salario diario, puesto que esa interpretación se aparta de la lógica y de igual manera del sentido de justicia, puesto que interpretar lo contrario sería tanto como colocar en zozobra a los empleadoras, los cuales estarían obligadas como práctica a cancelar cantidades superiores a las que ellos realmente consideran como procedentes, a los efectos de salvar cualquier posible diferencia, es decir, pagar de más en las liquidaciones, para no sufrir las consecuencias de un alguna diferencia en los conceptos pagados, como sería la de continuarse generando un salario básico por cada día en que subsista esa diferencia en los montos. Y la situación se agravaría cuando (…), la diferencia es sometida a la consideración de los Tribunales, en donde los procesos por lo general son dilatados y máximo bajo el régimen del procedimiento derogado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Además de ser procedente la aplicación de la cláusula in comento, en los casos de diferencias en los pagos laborales una vez concluida la relación laboral, ello abriría la puerta a que el trabajador esperase hasta el último momento previo a la verificación de la prescripción, para intentar sus acciones puesto que ese abanico de tiempo que empleó para decidirse a presentar su reclamación, le causaría en todo caso el beneficio de un salario básico diario que debería ser pagado por el antiguo empleador accionado.

   De modo que en razón de los razonamientos expuestos, este Sentenciador considera como improcedente, la petición de aplicación de la referida cláusula 65 para el caso de diferencias de prestaciones sociales, hasta el pago efectivo y real de las mismas, y solo procedente para loa casos de ausencia de cancelación de la liquidación.

   En el mismo contexto, se entiende que la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, está contextualizada única y exclusivamente en el es supuesto de culminación de la relación laboral como requisito base.

   Ahora bien, cabe preguntarse que ocurre en los casos en que la relación laboral se encuentre suspendida, o se deba tener como tal, como ocurre en los casos en que se planteada una calificación, bien sea en razón de una alegada estabilidad relativa como la que se prevé en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, o bien por la llamada en doctrina estabilidad absoluta como ocurrió en la presente causa en virtud de alegada inamovilidad por fuero sindical.

   Es claro que en los supuestos de que se intente un procedimiento de calificación de parte del trabajador, en caso de que sea declarado favorable a éste, procederían el reenganche y el pago de salarios caídos, no el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. De ello no hay duda, como no hay duda de que el pago de los eventuales salarios caídos responden como una consecuencia propia de la decisión favorable de reenganche, y de ninguna manera como efecto de la cláusula 38 hoy 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009, pues ella sólo opera en los casos de culminación de la relación laboral.

   De la misma manera, en los casos en que el resultado de la calificación del despido fuese adverso al reclamante ex trabajador, se entiende que ha sido bien despedido, pero la certeza de ello la ha dado una decisión administrativa o judicial, según el caso, vale decir, ha cesado el estado de suspensión en que se encontraba la relación laboral, y se ha declarado su válida terminación. Y entonces es a partir de tal certeza que comienza la operatividad de la cláusula 38 de la Convención en referencia.

   Este operador de justicia insiste, que agregaría como situación de no procedencia de la aplicación de la cláusula en cuestión, pero no como una excepción en el sentido explicitado en la propia norma, sino por aplicación de la misma, la circunstancia que se presenta cuando se encuentra discutida la vigencia de la relación de laboral ante el ente administrativo o judicial del trabajo, bien por estar en curso un procedimiento de Calificación de Despido por inamovilidad o estabilidad, y esto, en una interpretación lógica de la cláusula. De allí que al estar pendiente de decisión el asunto sometido a la consideración del inspector o juez del trabajo no se puede hablar de terminación de la relación en el contexto de la norma, pues, el pago del salario por incumplimiento previsto a manera de cláusula penal, está necesariamente vinculado con que se le haya puesto fin al contrato de trabajo, dejando al margen o mas propiamente no regulando para su aplicación situaciones que impliquen suspensiones del contrato de trabajo o expectativas de derecho que involucren posibles reposiciones a situaciones anteriores, es decir, que se mantenga vigente la relación, bien por decisión administrativa o por decisión judicial.

   Así en el caso sub examine en el cual el demandante intentó procedimiento para lograr su reenganche y pago de salarios caídos, paralizó la ejecutoriedad de la cláusula que se analiza, pues no es dable pagar prestaciones sociales y demás conceptos laborales si la relación se encuentra suspendida por indeterminación de la procedencia o no del despido, máximo en los casos de inmovilidad por fuero sindical, el patrono no puede insistir en el despido, vale decir, el legislador no “…consagró la facultad patronal de sustituir el reenganche con otra prestación de distinta naturaleza, como es el caso de una suma de dinero…”, esto último como se ha establecido en Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 13/07/1994.

   De otra parte, siendo que aun inconcluso el procedimiento de calificación de despido, el hoy demandante retiró la cantidad consignada por la patronal, ello de una parte, deja sin razón de ser el procedimiento de calificación, pues el pago recibido traduce en aceptación de la culminación de la relación laboral, más allá de que el mismo haya sido justificado o no; y al tiempo el pago recibido, es el elemento que da certeza de la finalización de la relación de trabajo, y que evita que opere la sanción de la cláusula penal comentada, pues sólo responde en los casos de falta de pago terminado el contrato de trabajo.

   Así las cosas, resulta impretermitible declarar improcedente la demanda por COBRO DE SALARIOS NO PERCIBIDOS POR CLÁUSUSLA PENAL, en virtud de la no operatividad de la cláusula 38, hoy de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   De igual manera, resulta improcedente el pago de los INTERESES DE MORA por los peticionados salarios caídos o no percibidos, lo cual es una consecuencia lógica, pues al no haber existido lo principal, tampoco lo eventualmente accesorio, como serían los intereses. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la pretensión de COBRO DE SALARIOS CAÍDOS Y/O NO PERCIBIDOS POR CLÁUSUSLA PENAL, incoada por el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, en contra de la demandada CONSORCIO PRECOWAYSS.

   No procede la condenatoria en Costas de la parte demandante, toda vez que devenga menos de tres (3) salarios mínimos, esto conforme a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

   Se deja constancia que la parte actora DUPERTO DUGARTE CAMPOS, estuvo asistido por las profesionales del Derecho O.H.R. y C.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo las matrículas 6829 y 27.808, respectivamente; y la parte demandada, CONSORCIO PRECOWAYSS, estuvo representada por las abogadas en ejercicio E.M.M. y R.C., de Inpreabogados números 108.534 y 63.560, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   NEUDO F.G.

   La Secretaria,

   En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las dos y treinta y nueve minutos de la tarde (02:39 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 045-2008.

   La Secretaria,

   NFG/.-