Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Enero de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados L.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y A.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha CINCO (05) DE NOVIEMBRE DE 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Cuatro (04) de Diciembre de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Doce (12) de Diciembre de 2012 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MIERCOLES, Nueve (09) DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este S., procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…En el caso de marras, quien decide considera importante resaltar la falta de contestación de la demanda, en su debida oportunidad legal, por parte de la representación judicial de la parte demandada. Al respecto resulta oportuno destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 días de abril de 2006, que indicó lo siguiente: “La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda”.

En el presente caso, la parte reclamante sostiene en su escrito libelar y en la audiencia de juicio que su representado comenzó a prestar servicios en forma permanente e ininterrumpida para la empresa Organización Mazva C.A. (Restaurant Veranda) a partir del 21 de junio de 2010 en el cargo de demicheff, con un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 4:00 p.m. los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo con el día lunes libre, trabajando un total de cinco (5) horas diarias en el horario nocturno, siendo despedido en forma injustificada en fecha 29 de agosto de 2011. Así las cosas, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes expuesto, que reseña que es obligación del juzgador analizar el material probatorio promovido por la partes, a pesar de la contumacia de la demandada, tras la falta de contestación de la demanda, quien decide observa que no se evidencia en autos, que la empresa Organización Mazda C.A., haya desvirtuado tales hechos invocado por la actora en la demanda, motivo por el cual quien decide los tiene por ciertos. Así se establece.-

Respecto a la remuneración percibida por el trabajador, la parte actora sostiene en su escrito libelar que devengó una remuneración mensual de Bs. 1.600 así como un bono de producción por la suma de Bs. 2.600 + propinas por la cantidad de Bs. 1.400 mensual, siendo su último salario normal por la suma de Bs. 5.600 mensuales Así las cosas, de la revisión del acerbo probatorio traído al proceso, se desprende específicamente en los recibos de pagos cursante a los folios (73 al 91) del expediente, así como en la constancia de trabajo cursante al folio (94) del expediente, donde se refleja que el trabajador percibió una remuneración mensual de Bs. 1.224 mensual, y adminiculado a los folios (68 y 69), donde se evidencia recibos de pago correspondiente a bono de producción (meses mayo y junio de 2011, debidamente reconocido por la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio, y tomando en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., tales cantidad no tiene acceso ni control el patrono y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador, en consecuencia, y vista la confesión ficta de la accionada al no dar contestación a la demanda, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal compuesto por un salario básico de Bs. 1408 mensual+propina por la suma de Bs. 1400 mensual+un bono de producción variable dependiendo del volumen aleatorio de las ventas, tales montos serán determinados mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, a través de los recibos de pago cursante a los folios (62 al 69) y (73 al 91) del expediente, así como del libro de contabilidad de la empresa demandada. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, como quiera que opero la confesión ficta establecida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la demandada en autos, le corresponde a este Juzgador dilucidar la procedencia en derecho de los conceptos pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar, relativos a: Antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones, fracción de vacaciones, diferencia de días domingo trabajados más un recargo de 50%, días de descanso, días feriados o de fiesta nacional, horas extras nocturnas bono nocturno, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, interese e indexación monetaria.

En cuanto a los conceptos laborales correspondientes a: Antigüedad, utilidades fraccionadas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso los mismos son totalmente procedentes en derecho, en consecuencia se ordena su pago mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, sobre la base de los siguientes parámetros:

Antigüedad: En vista que estamos en presencia de un Salario mixto compuesto por un salario fijo más propina y bono de producción, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad y los días adicionales tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador Así se Establece.-

Utilidades fraccionadas: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece.

Vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional vencido y fraccionado: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se establece.

Intereses sobre Prestaciones Sociales: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

Indemnización sustitutiva de preaviso: En lo que respecta al concepto de preaviso solicitado por la actora en la demanda, se tomará en cuenta el último salario fijo devengado por el actor, el cual será cancelado de la siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS

Preaviso 45

indemnización por despido injustificado: Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de 150 días, conceptos que deberán ser pagados por la empresa demandada. Así se establece.-

Con relación al pago de horas extras y el bono nocturno correspondiente al periodo junio 2010 a agosto 2011 este Juzgador trae a colación el dispositivo previsto en el literal “b” del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo:

(…) La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana ni más de (100) horas extraordinarias por año.

Así las cosas, quien decide declara procedente el reclamo de tales conceptos en consecuencia, se acuerda el pago de cien (100) horas por año, así como el pago de bono nocturno correspondiente a los años 2010 y 2011 con excepción del último año en el cual se realizará mediante una experticia complementaria a cargo de único experto, tomando en cuenta lo estipulado en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se encargará de revisar los libros de entrada y salida de la demandada, a los fines de determinar el quamtum de las horas extras y bono nocturno que le corresponde al trabajador, y si ésta no prestase ayuda al experto, éste tomará los datos aportados por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.-

Finalmente en cuanto al concepto de días feriados, este juzgador observa que la carga de la alegación y prueba de las acreencias extraordinarias o en exceso corresponde al accionante, pues este debe demostrar la incidencia en las jornadas en las que prestó funciones en condiciones de exceso y los elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, es por lo que se considera aplicable análogamente al caso de autos el criterio jurisprudencial que ha establecido al respecto la Sala de Casación Social entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008, dictaminando que:

…ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso o especiales… para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados…

. (Resaltado del Tribunal).-

En este orden de ideas, este sentenciador analizó las documentales producidos durante el proceso a los fines de la demostración de la veracidad de los dichos del actor, como el reclamo de los días feriados correspondiente al periodo 2010-2011, invocados por el demandante en su libelo de demanda, por lo que no constando en autos prueba alguna que pudiera ayudar a este sentenciador determinar la procedencia de los mismos, se declara IMPROCEDENTE tales conceptos demandados. Así se decide.

Respecto a la diferencia de los días domingo correspondiente al 50% del recargo, en el periodo comprendido entre el mes de junio de 2010 hasta agosto de 2011, este Juzgador observa que tales conceptos fueron cancelados durante la presentación de su servicio, sin el recargo demandado, así se evidencia en los recibos de pago cursante a los folios (62 al 69) y (73 al 91) del expediente, resultando procedente el reclamo de tales conceptos, y a los fines de determinar el monto real adeudado por ste concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo. Así se establece.-

Igualmente se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como lo que constan a los folios (95 y 96) del expediente, tales como adelantos, prestamos y otros a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios.- Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece...

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el J. Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A.R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el J. Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado F.A.G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación se circunscribía a los siguientes puntos: 1) Que con respecto al cálculo de antigüedad, el Tribunal A-quo lo condeno estableciendo que se debe hacer con el salario promedio devengado por el trabajador en el último año, cuando la ley que quedo derogada establecía que para la fecha se debía calcular con el salario devengado mes a mes por el trabajador, por lo que solicita el pago del concepto antigüedad con el salario devengado mes a mes, ya que quedo demostrado en la audiencia de juicio, que era un salario fijo mas un salario variable; 2) Que en cuanto a la indemnización de preaviso, su representado fue objeto de un despido, el Tribunal ordeno el pago de dicho concepto por cuanto quedo demostrado que su representado había sido objeto de un despido injustificado, pero que lo ordeno pagar con un salario fijo, que al quedar demostrado que el trabajador tenia un salario fijo mas un salario variable debió tomar en consideración todas las percepciones salariales devengadas en el último mes por el trabajador y aunado a haberlo hecho de acuerdo al salario integral del trabajador tal como lo ha establecido en sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, y no haberlo ordenado pagarlo solamente con el salario básico, excluyendo las demás percepciones salariales, por lo que solicita que se revoque este punto y se condene este concepto de indemnización sustitutiva de preaviso con el salario integral devengado por el trabajador; 3) Que se condeno la indemnización por despido, pero que no se señalo que salario se debió tomar, por lo que solicita que se tome el salario normal, que incluya todas las percepciones saláriales devengadas por el trabajador, mas la alícuota por bono vacacional, es decir que se calcule con el salario integral; 4) Que en cuanto a las horas extras, sí bien fue condenado a pagar, considera que la sentencia es contradictoria, ya que se señalo que las horas extras son procedentes y se deben calcular de acuerdo con el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales eran 100 por año y así fueron demandadas, pero que señalo que el experto se debe dirigir a la empresa, y tomar el libro de entrada y salida del trabajador, lo que deja una ambigüedad porque no se sabe sí son las 100 horas o la totalidad que quedo demostrado, por lo que solicita que se aclare dicho concepto ya que sí son las 100 horas por año, no es necesario ir a los libro de entrada y salida del trabajador, porque ya se estableció que eran las 100 por año; 5) Que en cuanto al bono nocturno fue condenado el mismo, pero manda al experto a ir a la empresa, a buscar los libros de entrada y salida del trabajador, pero que quedo demostrada la jornada de trabajo que era de 11:00 A.M. a 04:00 P.M y de 08:00 P.M. a 01:00 A.M. y aplico la consecuencia jurídica por cuanto la empresa no exhibió el horario de trabajo, por lo que quedo establecido el lapso de tiempo que debe tomar el experto; 6) Que solicita que se establezca el salario que debe tomar el experto para el pago de las horas extras como para el bono nocturno, los cual no fue señalado por el Tribunal A-quo y que debe tomar en cuenta el experto para el momento de la experticia complementaria del fallo; 7) Que con respecto al concepto de días feriados este fue negado, que consideran que debe ser declarado procedentes, ya que al no haber una contestación de la demanda, la empresa no desvirtúo ninguno de los alegatos realizados por la parte actora, en el libelo de la demanda, y que de los recibos de pago no se evidencia el pago de dicho concepto, que quedo establecido que el trabajador tenia un solo día libre en la semana que era el día lunes, que los días feriados reclamados, no coinciden ninguno con este día lunes por lo que quedo probado su procedencia; 8) Que se ordeno al experto descontar al trabajador, cualquier cantidad de dinero, que el trabajador deba a la empresa por conceptos de anticipos, o prestamos, que considera que esto debe ser revocado, ya que la sentencia es contradictoria, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo mencionaba taxativamente cuales eran los conceptos y que cantidad se podía descontar al trabajador, en caso de anticipos de prestaciones; que la empresa aporto los anticipos que tenía el trabajador, los cuales fueron reconocidos por ellos en la audiencia de juicio, y por consiguientes estas son las que le pueden ser descontadas, y no que a criterio del experto se haga un descuento distinto a lo que establece el articulo 108 y 158 de la Ley Orgánica del Trabajo; 9) Que con relación a la indexación de otros conceptos laborales que condenaron a pagar al trabajador, sí bien es cierto se deben pagar a partir de la notificación de la demandada, debe hacerse hasta el pago efectivo de la reclamación, pero que la sentencia lo dejo hasta el momento en que el fallo quede definitivamente firme, pero que las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Nº 232 de fecha 03 de marzo de 2011 y la Nº 252 de fecha 02 de mayo de 2011 han establecido que todos lo conceptos que hayan sido declarados procedentes, debe hacerse el pago de la corrección desde el momento de la notificación para los otros conceptos condenados, hasta el pago efectivo de la misma y en el caso de la antigüedad desde el momento de la finalización de la relación laboral, hasta el pago efectivo de la misma; que igual sucede con los intereses moratorios, para la antigüedad desde el momento de la finalización de la relación laboral, hasta el pago efectivo de la misma y para los demás conceptos desde el momento de la notificación, hasta el pago efectivo de la misma; por lo que solicitó que se revocara la sentencia en los puntos apelados.

- La parte demandada apelante manifestó que su apelación se circunscribía a los siguientes puntos: 1) sobre la base salarial, que debe tomarse en cuenta para el pago de los conceptos que el actor peticiono; que en el libelo de la demanda se alegó de manera genérica que el componente salarial, estaba conformado por una parte fija que era igual al salario mínimo, mes a mes durante la vigencia de la relación laboral, que se alegó la existencia de un bono de producción, pero que no establecieron que labores o parámetros debía reunir el trabajador para hacerse acreedor de este bono mensual, que ellos alegaron que era de Bs. 2.600, 2) que además alegaron que el trabajador devengaba unas propinas por Bs. 350 semanal, que es igual a Bs. 1.400 mensual, pero que no señalaron el método de reparto de esas propinas, si estaba tasadas, etc, que se debió verificar según el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, sí se celebro algún acuerdo al inicio de la relación laboral, y sí se comparte el derecho a recibirlas, y que en caso de que no se comparta no prosperaría; que como ellos no contestaron, sí se entiende que ellos admitieron el derecho a recibir propinas, que el J. de juicio debió constatar sí efectivamente la propina fue tasada; al no haber sido tasada porque no consta en los elementos probatorios, ni en los alegatos de las partes, tenia que fijar el derecho a percibir propinas de acuerdo a los parámetros del articulo 134 vigente para ese momento en la Ley Orgánica del Trabajo, pero que esto no lo hizo el Juez de Juicio, por lo que solicitan que se fije el derecho a percibir propinas, de acuerdo a la norma ya mencionada, 3) Que con relación a los conceptos que se demandan por diferencias de domingos, feriados, fechas patrias, horas extraordinarias y bono nocturno, la parte actora pretende que el salario base para estos conceptos, se incorpore el bono de producción el cual fue allegado de forma indeterminada en el libelo, pero que ellos dicen que era un pago mensual, y que adicionalmente se le incorpore las propinas, que considera que tales elementos no se pueden incorporar porque no existen alegatos del porque se deben incorporar, que el Tribunal erró al incorporar estos elementos salariales para el calculo, pero que no obstante son salarios, de considerarse que están bien peticionados, pero que son salarios, a los efectos del salario integral, para el pago de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido; que la base salarial para estos conceptos debe ser la parte fija del salario y no estos elementos indeterminados y que en caso de considerarse que fueron bien pedidos no deben causar efectos entre sí sino que no deben tomarse en cuenta para estos conceptos, 4) que con relación a las 100 horas extras, hay imprecisión en la decisión al decir que se paga hasta un máximo de hasta 100 horas extras, que se adquieren al pedimento de la parte actora, para que se defina el método exacto que debe aplicarse.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que comenzó a prestar servicios a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpida y bajo subordinación para la empresa Organización Mazva C.A. (Restaurant Veranda) a partir del 21 de junio de 2010, desempeñando el cargo de demicheff, devengando una remuneración mensual de Bs. 1.600, un bono de producción por la suma de Bs. 2.600 y por concepto de propinas la cantidad de Bs. 1.400 mensual, para un último salario normal por la cantidad de Bs. 5.600 mensuales; con un horario de trabajo de 11:00 A.M. a 04:00 P.M. los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo con el día lunes libre, trabajando cinco (5) horas diarias en el horario nocturno, por lo que reclama la diferencia de bono nocturno, ya que no le fue pagado correctamente, así como el pago de la diferencia de los días domingo trabajados más el 50% de recargo, de los días feriados o de fiesta nacionales y los días de descanso a salario normal; asimismo adujo que fue despedido en forma injustificada en fecha 29 de agosto de 2011, sostiene que la empleadora paga 15 días de utilidades, y que al momento de recibir el pago cada trabajador firmaba dos recibos uno por el salario fijo y otro por las propinas y el bono de producción, el cual quedaba en manos de la empresa demandada; reclamando el pago de los conceptos correspondientes a: antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de días domingo trabajados más un recargo de 50%, días de descanso, días feriados o de fiestas nacionales trabajados, horas extras nocturnas, bono nocturno, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses e indexación monetaria.

- La representación judicial de la parte demandada, NO DIO CONTESTACIÓN A LA DEMANDADA, tal y como fue señalado mediante auto de fecha 18 de julio de 2012, emanado del Juzgado 45° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, cursante al folio 49 del expediente.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Marcados “A” hasta la “A5”, “B” y “B1” ( insertos a los folios 62 al 69, ambos inclusive del expediente), recibos de pagos emanados por la empresa accionada, a beneficio del trabajador por conceptos de pago de días domingo, feriados, Horas Extras diurnas y nocturnas, Bono nocturno, sueldo, bono de producción y complemento; estas documentales se encuentran debidamente firmadas por el trabajador, de igual manera el Tribunal A-quo dejo constancia que fueron debidamente reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que en tal sentido se les confería mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio que comparte esta alzada. Así se establece.-

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   De los recibos de pago por concepto de salario fijo, bono de producción y propinas desde el 21 de junio de 2010 hasta el 29 de agosto de 2011, así como del horario de trabajo que lleva la empresa. Al respecto el Juez A-quo dejo constancia que instó a la representación judicial de la parte demandada, a exhibir las pruebas promovidas por la parte actora, y que la apoderada judicial de la empresa había señalado: Que no existía un soporte de bono de producción, en razón que tal concepto era cancelado eventualmente al trabajador y no en forma habitual; y que en relación a los recibos de pago del trabajador estos coincidían, con los recibos de pago presentados por la parte actora en su debida oportunidad legal y que en relación al cartel de horario, este que no fue traído para su exhibición; por lo que luego de escuchados los argumentos de defensas formulados por la parte demandada en su exhibición, consideraba aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio que asume esta alzada. Así se establece.-

   TESTIMONIALES:

   De los ciudadanos Y.R., Y.F.R.C., F.P.O., el Juez A-quo dejo constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, por lo que en tal sentido no tenia pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba, por lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE

2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Marcada “A”, (inserto a los folios 71 y 72 el expediente), Contrato de Periodo de Prueba, celebrado entre los ciudadano M.C.P. y Z.M. y el ciudadano J.C.D., con fecha 21 de julio de 2010, debidamente firmado por el trabajador, el Juez A-quo señaló que dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, por lo que en consecuencia le confería el mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comparte este juzgador. Así se establece.-

   Marcado “B” (cursantes a los folios 73 al 91) del expediente, recibos de pago correspondiente a los años (2010-2011) a beneficio del trabajador, donde se desprende pago de: sueldo, domingo feriados, horas extras diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas domingo, bono nocturno: el J.A.-quo señaló que tales documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que en consecuencia les confería valor probatorio conforme lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio que asume esta alzada. Así se establece.-

   Marcado “C” (folio 92 del expediente) recibo de pago por concepto de vacaciones, de fecha 31 de julio de 2011, El Tribunal A-quo dejo constancia que dicha documental fue desconocida por la representación judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio, por lo que en tal sentido desestimaba su valoración conforme lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual esta de acuerdo esta alzada. Así se establece.-

   Marcada “D” (folios 93 y 94 del expediente) rielan los siguientes documentos: Solicitud y constancia de trabajo de fecha 4 de diciembre de 2010, mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.C.D., presta sus servicios para el empresa Organización Mazva, desde el 21 de julio de 2010, ocupando el cargo de Demichef, con una remuneración mensual de Bs. 1.224 mensual, a estas documentales se les otorga valor probatorio a los fines de determinar el salario devengado por la parte actora durante la prestación de sus servicios. Así se establece.-

   Marcado “E” (folios 95 y 96 del expediente), solicitud de préstamo de dinero emanado por el trabajador y dirigido a la empresa Organización Mazva C.A. por las cantidades de Bs. 1000 y Bs. 500 respectivamente, y debidamente firmados: El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que en consecuencia les confería valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; lo que comparte esta alzada. Así se establece.-

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente P. del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:

…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

- En este caso, que en fecha 18 de julio de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial levantó acta dejando constancia que la parte demandada no consigno escrito de contestación de la demanda, por lo que es necesario señalar lo que establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

… Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio,…

- Asimismo, podemos mencionar lo ya fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nª 497, de fecha 19 de marzo de 2007, cuando señalo:

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta S. en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

- Entonces, de acuerdo a lo que establece el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el anterior criterio jurisprudencial, la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en su debida oportunidad procesal, aun cuanto sí compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio, se encuentra confesa, y al no negar la relación de trabajo; la fecha de inicio de la relación laboral, el día 21 de junio de 20108; la fecha de finalización de la relación laboral indicada en el escrito libelar, el día 29 de agosto de 2011; el cargo desempeñado; el ultimo salario fijo; el salario normal en el ultimo mes señalado por la parte actora en su libelo como devengados y la jornada laborada de martes a domingo, con el día lunes libre; este Tribunal considera al igual que el A-quo que dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, entendiéndose los mismos como ciertos en el presente procedimiento; y que solamente se tendría que determinar que peticiones de la parte actora se ajustan a derecho.

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, L. y D., y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alegó una relación de trabajo que finalizo por despido injustificado; y la demandada no dio contestación a la demanda, siendo el punto controvertido determinar la procedencia en derecho o no de lo peticionado por la parte actora.

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación realizada por la parte actora, lo cual hace en los siguientes términos:

A.- En relación al cálculo de antigüedad, la representante judicial de la parte actora alego que el Tribunal A-quo lo condeno estableciendo que se debe hacer con el salario promedio devengado por el trabajador en el último año, pero que la ley que quedo derogada establecía que para la fecha, se debía calcular con el salario devengado mes a mes por el trabajador, por lo que solicita el pago del concepto antigüedad con el salario devengado mes a mes, ya que quedo demostrado en la audiencia de juicio, que era un salario fijo mas un salario variable; al respecto el articulo 108 de la Ley Orgánica del trabajo establece lo siguiente:.

…Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

En atención a lo establecido en el artículo anterior, en vista de que estamos en presencia de un Salario mixto, compuesto por un salario fijo más propina y bono de producción, el experto deberá realizar el cálculo de la Antigüedad y los días adicionales tomando en cuenta el salario devengado mes a mes, en el transcurso de la relación de trabajo, por lo que esta alzada declara procedente la solicitud de dicho concepto. Así se establece.

B.- En cuanto a la indemnización de preaviso, la parte actora alegó que fue objeto de un despido injustificado, que el Tribunal ordeno el pago de dicho concepto, pero que lo ordeno pagar con un salario fijo, que al quedar demostrado que el trabajador tenia un salario fijo mas un salario variable debió tomar en consideración todas las percepciones salariales devengadas en el último mes por el trabajador, por lo que solicita que se revoque este punto y se condene este concepto de indemnización sustitutiva de preaviso con el salario integral devengado por el trabajador. El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

…Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales…

Esta alzada considera procedente el cálculo de este concepto tomando en consideración todas las percepciones salariales devengadas en el último mes por el trabajador al quedar demostrado que tenia un salario fijo mas un salario variable, es decir el experto para cuantificar este concepto deberá hacerlo en base al salario integral devengado en el último mes de la relación laboral. Así se establece.

C.- Con relación a que se condeno la indemnización por despido, pero que no se señalo que salario se debió tomar, por lo que la parte actora solicitó que se tomara el salario normal, que incluya todas las percepciones saláriales devengadas por el trabajador, mas la alícuota por bono vacacional, es decir que se calcule con el salario integral, este Juzgador considera que en vista de que estamos en presencia de un salario mixto compuesto por un salario fijo mas propina y bono de producción, la indemnización por despido injustificado debe calcularse con el salario integral, y para su calculo el experto deberá tomar en cuenta lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir “… 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de 150 días de salarlo…”, por lo que esta alzada declara procedente la solicitud de dicho concepto. Así se establece.-

D.- En cuanto a las horas extras, la representante judicial de la parte actora manifestó que sí fueron condenadas a pagar, considera que la sentencia es contradictoria, ya que se señalo que las horas extras son procedentes y se deben calcular de acuerdo con el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que se señalo que el experto se debe dirigir a la empresa, y tomar el libro de entrada y salida del trabajador, lo que deja una ambigüedad porque no se sabe sí son las 100 horas o la totalidad que quedo demostrado, por lo que solicita que se aclare dicho concepto.

…Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año…

Al respecto este Juzgador al igual que el Tribunal A-quo declara procedente el reclamo de este concepto, por lo cual de acuerdo al articulo eiusdem, acuerda el pago de las cien (100) horas por año, y cuyo calculo se realizara mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, tomando en cuenta lo estipulado en el articulo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo necesaria la revisión del libro de entrada y salida de la empresa, porque se fijo el máximo de horas extras que puede laborar un trabajador en un año. Así se establece.-

E.- En relación al concepto de bono nocturno, la parte actora manifestó que fue condenado el mismo, pero que el Tribunal A-quo mando al experto a ir a la empresa, a buscar los libros de entrada y salida del trabajador, pero que quedo demostrada la jornada de trabajo que era de 11:00 A.M. a 04:00 P.M y de 08:00 P.M. a 01:00 A.M., que aplico la consecuencia jurídica por cuanto la empresa no exhibió el horario de trabajo, por lo que quedo establecido el lapso de tiempo que debe tomar el experto. El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

…Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna…

Al respecto este Juzgador al igual que el Tribunal A-quo declara procedente el reclamo de este concepto, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se acuerda el pago de este concepto correspondiente a los años 2010 y 2011, y cuyo calculo se realizara mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, no siendo necesaria la revisión del libro de entrada y salida de la empresa, al aplicarse la consecuencia jurídica al no haber la empresa exhibido el horario de trabajo.

F.- Igualmente la representante judicial de la parte actora solicitó que se estableciera el salario que debe tomar el experto para el pago de las horas extras como para el bono nocturno, los cual no fue señalado por el Tribunal A-quo y que debe tomar en cuenta el experto para el momento de la experticia complementaria del fallo.

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

… Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva…

Al respecto este Juzgador A-quo establece que el salario que debe tomar en cuenta el experto para el pago de las horas extras como para el bono nocturno será el salario normal devengado por el trabajador, en la semana respectiva, por lo que esta alzada declara procedente la solicitud de dicho concepto Así se establece.

G.- En lo relativo al concepto de días feriados, la parte actora manifestó que este le había sido negado, que consideran que debe ser declarado procedentes, ya que al no haber una contestación de la demanda, la empresa no desvirtúo ninguno de los alegatos realizados por ellos en el libelo de la demanda, y que de los recibos de pago no se evidencia el pago de dicho concepto, que quedo establecido que el trabajador tenia un solo día libre en la semana que era el día lunes, que los días feriados reclamados, no coinciden ninguno con este día lunes por lo que quedo probado su procedencia.

Esta alzada luego de una revisión de los recibos de pagos insertos en el expediente pudo verificar el pago de un concepto denominado “DIAS DOMINGOS/FERIADOS, por lo que consecuencia considera procedente el pago de este concepto de acuerdo a lo establecido en el ya mencionado articulo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo calculo se realizara mediante la experticia complementaria del fallo, debiendo verificar el experto en los libros de entrada y salida de la empresa los días feriados laborados y no pagados, y en el caso de que la empresa no prestase ayuda el experto tomará los datos aportados por la parte actora en su libelo de demanda. Así se establece.

H.- Alego la representante judicial de la parte actora que se ordeno al experto descontar al trabajador, cualquier cantidad de dinero, que el trabajador deba a la empresa por conceptos de anticipos, o prestamos, que considera que esto debe ser revocado, ya que la sentencia es contradictoria, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo menciona taxativamente cuales son los conceptos y que cantidad se podía descontar al trabajador, en caso de anticipos de prestaciones; que la empresa aporto los anticipos que tenía el trabajador, los cuales fueron reconocidos por ellos en la audiencia de juicio, que estas son las que le pueden ser descontadas, y no que a criterio del experto se haga un descuento distinto a lo que establece el articulo 108 y 158 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo nos dice:

…PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior…

Igualmente el artículo 158 de la ley eiusdem establece:

… Los créditos pendientes de los trabajadores hasta un equivalente al salario de los últimos seis (6) meses, y por prestaciones sociales hasta un equivalente a noventa (90) días de salario normal, se pagarán de preferencia a todo otro crédito.

Cuando el trabajador haya ejercido el derecho de preferencia que le otorga esta disposición y no satisfaga todo su crédito del patrono, podrá hacer uso de los privilegios sobre bienes muebles e inmuebles, de conformidad con lo artículos siguientes.

Entonces, esta superioridad considera que se debe descontar, en la experticia complementaria del fallo, aquellos anticipos o prestamos previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y que hayan sido aportados por la empresa y reconocidos por el accionante en la audiencia de juicio, no pudiendo descontar el experto cantidades de dinero a su libre albedrío y que no correspondan a los que se mencionan en el articulo 108 y 158 de la Ley Orgánica del Trabajo , por lo que esta alzada declara procedente la solicitud de la parte actora Así se establece.

1. Como ultimo punto apelado por la parte actora, manifestó que con relación a la indexación de otros conceptos laborales que condenaron a pagar al trabajador, sí bien es cierto se deben pagar a partir de la notificación de la demandada, debe hacerse hasta el pago efectivo de la reclamación, pero que la sentencia lo dejo hasta el momento en que el fallo quede definitivamente firme, pero que las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Nº 232 de fecha 03 de marzo de 2011 y la Nº 252 de fecha 02 de mayo de 2011 han establecido que todos lo conceptos que hayan sido declarados procedentes, debe hacerse el pago de la corrección desde el momento de la notificación para los otros conceptos condenados, hasta el pago efectivo de la misma y en el caso de la antigüedad desde el momento de la finalización de la relación laboral, hasta el pago efectivo de la misma; que igual sucede con los intereses moratorios, para la antigüedad desde el momento de la finalización de la relación laboral, hasta el pago efectivo de la misma y para los demás conceptos desde el momento de la notificación, hasta el pago efectivo de la misma; por lo que solicitó que se revocara la sentencia en los puntos apelados.

Sobre la Corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, este Tribunal se acoge a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta S., que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta S. aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena el cálculo de la indexación judicial, desde la fecha de notificación de la demandada, en fecha 07 de febrero de 2012 hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente, en cuanto a los intereses moratorios se ordena su cancelación, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, en fecha 29 de agosto de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, no operando el sistema de capitalización sobre los mismos. ASÍ SE ESTABLECE.

- Asimismo, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación realizada por la parte actora, lo cual hace en los siguientes términos

A.- En cuanto a la base salarial, el representante judicial de la parte apelante manifestó que en el libelo de la demanda se alegó de manera genérica que el componente salarial, estaba conformado por una parte fija que era igual al salario mínimo, mes a mes durante la vigencia de la relación laboral, que se alegó la existencia de un bono de producción, pero que no establecieron que labores o parámetros debía reunir el trabajador para hacerse acreedor de este bono mensual, que ellos alegaron que era de Bs. 2.600.

En tal sentido, el Tribunal A-quo dejo constancia en su sentencia, que las documentales presentadas por la parte actora en la audiencia preliminar, fueron debidamente reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, y entre estas pruebas tenemos insertas a los folios 68 y 69 del expedientes, marcadas “B” y “B!” recibos de pago por concepto de salario percibido por el trabajador por concepto de Bono de Producción y complemento, debidamente firmada por el actor, motivo por el cual esta alzada no considera que era necesario que se expresara que labores o parámetros debía reunir el trabajador para hacerse acreedor del mismo, por lo que en este sentido esta alzada considera improcedente la apelación ejercida por la empresa demandada. Así se establece.-

B-. En cuanto a las propinas, el representante judicial de la parte demandada adujo que la contraparte alegó que el trabajador devengaba unas propinas por Bs. 350 semanal, que es igual a Bs. 1.400 mensual, pero que no señalaron el método de reparto de esas propinas, si estaba tasadas, etc; que el J. de juicio debió constatar sí efectivamente la propina fue tasada; al no haber sido tasada porque no consta en los elementos probatorios, ni en los alegatos de las partes, tenia que fijar el derecho a percibir propinas de acuerdo a los parámetros del articulo 134 vigente para ese momento en la Ley Orgánica del Trabajo, pero que esto no lo hizo el Juez de Juicio, por lo que solicitan que se fije el derecho a percibir propinas, de acuerdo a la norma ya mencionada.

Al respecto esta alzada pudo verificar que el Tribunal A-quo estableció en su sentencia lo siguiente:

… tomando en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., tales cantidad no tiene acceso ni control el patrono y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador, en consecuencia, y vista la confesión ficta de la accionada al no dar contestación a la demanda, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal compuesto por un salario básico de Bs. 1408 mensual+propina por la suma de Bs. 1400 mensual+un bono de producción variable dependiendo del volumen aleatorio de las ventas, tales montos serán determinados mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, a través de los recibos de pago cursante a los folios (62 al 69) y (73 al 91) del expediente, así como del libro de contabilidad de la empresa demandada. Así se decide…”

Por lo que en tal sentido esta alzada considera improcedente la solicitud realizada por el representante judicial de la parte demandada, al haber fijado el Juez A-quo el derecho a percibir propinas de acuerdo a los parámetros del artículo 134 vigente para ese momento en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

C.- En relación a los conceptos que se demandan por diferencias de domingos, feriados, fechas patrias, horas extraordinarias y bono nocturno, el representante judicial de la parte demandada manifestó, que la parte actora pretende que el salario base para estos conceptos, se incorpore el bono de producción el cual fue alegado de forma indeterminada en el libelo, pero que ellos dicen que era un pago mensual, y que adicionalmente se le incorpore las propinas, que considera que tales elementos no se pueden incorporar porque no existen alegatos del porque se deben incorporar, que el Tribunal erró al incorporar estos elementos salariales para el calculo, pero que no obstante son salarios, de considerarse que están bien peticionados, pero que son salarios, a los efectos del salario integral, para el pago de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido; que la base salarial para estos conceptos debe ser la parte fija del salario y no estos elementos indeterminados y que en caso de considerarse que fueron bien pedidos no deben causar efectos entre sí sino que no deben tomarse en cuenta para estos conceptos.

Con relación a estos argumentos el artículo 146 de la Ley Orgánica del trabajo establece:

… El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior…

.

Igualmente en su sentencia el Juez A-quo estableció:

…Antigüedad: En vista que estamos en presencia de un Salario mixto compuesto por un salario fijo más propina y bono de producción, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad y los días adicionales tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador Así se Establece…

Por lo que en consecuencia, esta alzada declara improcedente la apelación ejercida por la parte demandada, al haber establecido el Juez A-quo que el calculo de la antigüedad debe hacerse según lo dispuesto en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no como se alegó en la audiencia ante esta alzada que para el pago de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido; la base salarial para estos conceptos debía ser la parte fija del salario solamente. Así se establece.-

D.- En relación al último punto apelado, el representante judicial de la parte demandada manifestó que con relación a las 100 horas extras, había imprecisión en la decisión al decir que se paga hasta un máximo de hasta 100 horas extras, que se adquieren al pedimento de la parte actora, para que se defina el método exacto que debe aplicarse.

En relación a este punto, esta alzada considera que es improcedente la apelación ejercida por la parte demandada ya que el J.A.-quo señaló expresamente en su sentencia “… Así las cosas, quien decide declara procedente el reclamo de tales conceptos en consecuencia, se acuerda el pago de cien (100) horas por año, ... ”. Así se establece.-

- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador declara: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 05 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Décimo Segundo (12) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 05 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Décimo Segundo (12) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; se confirma el fallo apelado pero con diferente motiva, no habiendo condenatoria en costas: Así se establece.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la abogada L.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia emanada del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de noviembre de 2012. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia emanada del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de noviembre de 2012. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado pero con diferente motiva. CUARTO: No hay condenatoria en Costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veinticuatro (24) días, de Enero de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. E.C.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. E.C.