Decisión nº PJ0152007000338 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Mayo de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000271

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano DUVER A.O.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.801.707 quien estuvo representado por los abogados L.M.d.C. y R.C.J., frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 1.940, anotada bajo el No. 1 Tomo 28 de los Libros respectivos, representada los abogados J.A. y S.M. en reclamación de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, con base a la determinación de la existencia de una enfermedad profesional que causó al actor una incapacidad total y permanente, la cual fue producida con ocasión a la labor prestada, incurriendo la demandada en hecho ilícito por no haber cumplido con la normativa de la seguridad e higiene industrial. En consecuencia, condenó el pago de las siguientes indemnizaciones: 1.- Por concepto de la incapacidad total y permanente la cantidad de 8 millones 054 mil 042 bolívares con 40 céntimos. 2.- Una indemnización adicional conforme a lo previsto en el parágrafo segundo, numeral 1 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el equivalente al pago de 5 años de salario diario, calculado al salario diario de 11 mil 186 bolívares con 17 céntimos, es decir la cantidad de 20 millones 135 mil 106 bolívares. 3.- Por concepto de Daño Moral tal y como lo prevé el artículo 1.196 del citado Código Civil, la cantidad de 200 millones de bolívares, 4.- La cantidad de 73 millones 493 mil 136 bolívares con 90 céntimos, correspondiente a lo establecido en el articulo 29 de la Ley Orgánica del Seguro Social, para un total 293 millones 639 mil 428 bolívares; pero negó la procedencia del lucro cesante demandado.

II

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Y LA RÉPLICA DE LA CONTRAPARTE NO APELANTE

La apoderada judicial de la demandada fundamentó su apelación en que la sentencia dictada en la primera instancia está afectada de NULIDAD. Por otra parte como punto previo solicitó la REPOSICIÓN DE LA CAUSA por cuanto, luego de fallecido el actor durante el procedimiento la suspensión de la causa no ocurrió, y procedió a IMPUGNAR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE CONTRARIA. Ratificó la defensa de la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA del actor por cuanto debió demandar conjuntamente con su cónyuge. Ratificó la FALTA DE CUALIDAD PASIVA por haber ocurrido una SUSTITUCIÓN DE PATRONOS. Insistió en que no es procedente la solicitud del actor sobre el recalculo de las prestaciones por la enfermedad. Insistió en que la enfermedad no quedó probada y que no se argumentó como fue contraída. Denunció la INMOTIVACIÓN en que incurrió el a quo al condenar el daño moral sin prueba alguna. Objetó la valoración dada a la INSPECCIÓN JUDICIAL donde se emitió opinión y se desnaturalizó la prueba. Objetó la valoración de la PRUEBA DE EXPERTICIA evacuada con un solo experto nombrado por el Tribunal de oficio y sin notificar a las partes, compareciendo el experto a ENELVEN sin justificación. Finalmente, ratificó la defensa de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN argumentando que la relación de trabajo terminó el 31 de diciembre de 2000, y fue en el año 2002 cuando se notificó a ENELVEN.

Los argumentos de la parte demandada fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora, quien manifestó que ratificaba la representación impugnada, ya que los únicos y universales herederos le otorgaron poder apud acta. Por otra parte, con respecto a la prueba de experticia, en actas consta que ENELVEN quería impedir que la prueba se evacuara al no cumplir con su carga de presentar al experto designado por ella, conducta obstruccionista que constituye un indicio indo-procesal (sic) sobre los hechos que se tratan de demostrar. Alegó que la partida de defunción como documento público que se puede promover en cualquier grado y estado del proceso, de la misma se demuestra que el actor murió por causa de enfermedad profesional. Y finalmente, alegó que la prescripción de la acción no ocurrió.

III

DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva resolución (decisión).

Se observa de los alegatos expuestos en la audiencia oral y pública de apelación que han sido denunciados algunos vicios en que incurre la sentencia dictada por el Juez de Juicio en la primera instancia del proceso.

Al respecto, será necesario analizar el fallo exhaustivamente, en relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral.

Dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso, se observa que el a quo, no estableció el proceso lógico de pensamiento que lo llevó a condenar la cantidad de 200 millones de bolívares por concepto de daño moral.

Respecto a estos casos de inmotivación, el m.T. ha señalado lo siguiente:

“En este sentido, se considera oportuno señalar que si bien ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, también se ha dicho que éste -el juzgador- debe exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlo, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, este m.T. en cuanto al vicio de inmotivación, en innumerables fallos ha establecido lo que a continuación se transcribe:

...La motivación, ha dicho el Tribunal Supremo, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión...

(Sentencia N° 116 del 17 de febrero de 2004).

Por su parte, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Así pues, esta Sala en cuanto a la motivación de la condenatoria del daño moral, en múltiples fallos, tales como la sentencia N° 677 de fecha 16 de octubre de 2003, ha señalado:

“Por tratarse de un caso de características análogas al asunto que nos ocupa, y con la finalidad de mantener la unidad de criterio en los fallos que emanan de esta Sala, se trae a colación la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en el caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A., en la cual se prescribió:

“(...), debemos recalcar que en el presente caso se demandó la indemnización por daño moral proveniente de un accidente laboral, que dicha pretensión fue declarada con lugar por el sentenciador que conoció en reenvío, y que ha sido criterio pacífico y reiterado, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, al señalar que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben:

El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación

(Planiol y Ripert, Tomo XIII, p. 281).

...como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación.

(...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el Juez no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique por qué condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia

(Sentencia N° 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002) (Subrayados de la Sala).

(...)

Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

(Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

(Omissis)

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...

.

Sobre el mencionado vicio, este Alto Tribunal ha señalado de manera reiterada, la naturaleza de orden público atribuido al mismo en las decisiones judiciales, por cuanto el incumplimiento del requisito de la motivación infringe un principio de orden público procesal, el cual configura “una garantía contra la arbitrariedad judicial”, y es un presupuesto indispensable para “una sana administración de justicia”, por lo tanto, su incumplimiento obstaculiza el control del dispositivo recurrido.” (Sentencia del 03 de noviembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Omar Mora. N° 1373).

Por todo lo antes expuesto, se declara NULA la sentencia recurrida por haber incurrido en el vicio de inmotivación, violando la doctrina de nuestra Sala de Casación Social sobre la forma de condenar el daño moral, la cual es de obligatorio cumplimiento, y con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse estrictamente a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos, previo examen de los puntos previos referentes a la impugnación de la legitimidad de la representación judicial de la parte actora, y la solicitud de la reposición de la causa, opuestas ambas por la parte recurrente en la audiencia de apelación.

IV

SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE

LA PARTE ACTORA

Impugnada como fue la representación judicial de la arte actora se observa, que los herederos cuando comparecieron al proceso, en fecha 14 de diciembre de 2006 ratificaron las actuaciones realizadas por los abogados R.C., L.M., y P.B. y otorgaron poder apud acta.

Sobre estos casos de muerte de una de las partes durante el proceso la Sala Constitucional ha establecido:

“(…)En relación con el alegato concerniente a la muerte de la parte actora, la Sala observa que la cesación de la representación de la parte actora que consagra el numeral 3° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil fue prevista por el legislador en resguardo del interés de los herederos de la parte fallecida contra los perjuicios que podrían derivarse de un juicio en curso cuya ignorancia se presume y cuya suspensión por tal motivo sólo ocurre desde el momento en que la circunstancia de la muerte conste en autos. Por tanto, si el juicio sigue su curso, como en el caso de autos, después del deceso de una parte por ignorancia del acaecimiento de tal suceso, los herederos que con posterioridad comparecen en juicio pueden solicitar la reposición de la causa o aceptar todo lo actuado en la ausencia, por ser este un derecho disponible en cuanto a que no afecta el orden público (Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Caracas, 1992, Tomo II, p.69). Consta en autos, a falta de prueba en contrario, que el apoderado actor ignoraba la muerte de su mandante; consta también que quienes aparentemente son las únicas y universales herederas del demandante, en el mismo momento de dejar constancia de la muerte del demandante y de su apersonamiento en juicio, convalidaron todo lo actuado por el apoderado judicial de su causante, razón por la cual no se produjo en la causa en cuestión la alteración del debido proceso por el incumplimiento de las previsiones de los artículos 144 y 165 del Código de Procedimiento Civil que fueron denunciados por la parte actora en el presente p.d.a., como presunta violación y amenaza a sus derechos constitucionales al debido proceso y la propiedad y así se declara, sin que prejuzgue la Sala sobre la cualidad de herederas de las convalidantes. (Sentencia del 06 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz. Caso Diario Panorama.).

Por las orientaciones jurisprudenciales expuestas, y con base a la ratificación de las actuaciones que realizaron los abogados del actor con posterioridad a su fallecimiento, se declara IMPROCEDENTE la impugnación opuesta por la parte demandada recurrente.

V

SOBRE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA POR

LA PARTE RECURRENTE

La demanda fue interpuesta el 22 de enero de 2002, y fue admitida el 31 de enero de 2002. En fecha 13 de marzo fue reformada y admitida nuevamente el 10 de abril de 2002, y se ordenó la notificación del Procurador General de la República.

Ordenada la citación personal de la demandada, no se logró, por lo que se ordenó la citación cartelaria, el cual fue fijado en fecha 20 de septiembre de 2002. Como la demandada no compareció, se le designó defensor ad-litem al abogado J.A., a quien la demandada luego le otorgó poder.

En fecha 28 de octubre de 2002 la demandada contestó la demanda. Posteriormente, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 12 de noviembre de 2002.

Estando en curso el lapso de evacuación de pruebas, entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se abocó al conocimiento de la causa en fecha 28 de enero de 2004, que luego de finalizado el lapso de pruebas, fijó acto de informes y dictó sentencia definitiva el 27 de septiembre de 2006 declarando parcialmente con lugar la demanda, la cual fue aclarada el 30 de octubre de 2006 por solicitud de parte.

En fecha 14 de diciembre de 2006 los ciudadanos R.A.B., viuda de ORTIZ, D.J.O.A. y J.A.O.A., todos mayores de edad, expusieron que obrando en nombre propio con el carácter de cónyuge e hijos del causante DUVER ORTIZ parte demandante en la causa, consignaron ACTA DE DEFUNCIÓN, DECLARACIÓN DE ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; procediéndose a dar por notificados por de la decisión, ratificando la solicitud de aclaratoria de la sentencia formulada por su apoderado R.C.J., otorgando en ese mismo acto PODER APUD-ACTA a los abogados R.C., L.M. y P.B..

De los recaudos cursantes en el expediente, se encuentra probado el fallecimiento del ciudadano Duver A.O.D., pues esta Alzada considera que la partida de defunción consignada cumple con los requisitos establecidos en el artículo 477 del Código Civil.

Debe determinar entonces esta Alzada, si resulta aplicable lo establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, se observa:

En dicha disposición se establece lo siguiente:

La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente, suspenderá el curso de la causa mientras se cite a los herederos

.

En este orden dispone el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil que cuando se compruebe que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido, y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común, la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación con las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados en un término no menor de sesenta días continuos, ni mayor de ciento veinte, a juicio del Tribunal, según las circunstancias.

Esta norma prevé la hipótesis de que se ignoren quienes sean los herederos de una persona determinada fallecida, la ley ordena la citación por medio de edicto.

De tal manera que si no consta la existencia de herederos desconocidos no es necesario imponer a la parte la carga de publicar los edictos; y que si en la partida de defunción se mencionan los herederos, el proceso debe continuar. (Sentencia de fecha 15/03/2000 dictada por la Sala de Casación Social).

En el presente caso, esta alzada considera que la suspensión de la causa resulta a todo evento “inútil” habida cuenta que existe prueba en autos de herederos conocidos, a saber, su cónyuge y sus hijos, quienes de forma expresa manifestaron que los herederos y beneficiarios del fallecido demandante tienen interés en continuar con el curso del proceso a los fines de verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales reclamados por el fallecido demandante. En consecuencia, se declara improcedente la reposición de la causa solicitada por la parte demandada recurrente.- Así se decide.-

VI

SOBRE LA CONTROVERSIA

El actor manifestó en la demanda que el día 07 de agosto de 1978 comenzó a prestar servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), en el cargo de ELECTRICISTA II CLASE devengando como último salario la cantidad de 11 mil 186 bolívares con 17 céntimos diarios.

Laboraba una jornada de 7:00 am hasta las 11:30 am y desde la 1:00 pm hasta las 4:30 pm, en la Sección de Mantenimiento del Taller Eléctrico de la Planta R.L. de la COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), ubicada en la Av. 17 los Haticos Sector La Arreaga.

Su labor consistía en efectuar el mantenimiento a las baterías (DC) de los cuartos de control, encontrándose obligado a trabajar en un ambiente cerrado que por la falta de una ventilación adecuada implicaba su exposición a la presencia de agentes químicos por la inhalación y contacto de los gases tóxicos emanados de dichos artefactos.

Ante la manipulación de las baterías que llevaba a cabo en el ejercicio de sus funciones, se encontraba expuesto a riesgos químicos devenidos de la absorción atómica del plomo contenido en dichas baterías, afectándole progresivamente su salud por degeneración secuencial y paulatina de su sistema nervioso comenzando tal afección con el debilitamiento de sus manos, situación que lo llevó a hacerse varios exámenes médicos siéndole diagnosticada una ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA que le impidió continuar con sus labores.

Así las cosas, como consecuencia de su mal estado de salud ha presentado desde entonces parestesia y debilidad de ambas manos, refiriendo dificultad y cansancio al hablar, lo cual refiere una evolución hacia la peoría por acentuación de su cuadro neurológico clínico, deteriorándose más su lenguaje y extendiéndose su debilidad hacia los miembros inferiores.

Es evidente que las condiciones y medio ambiente de trabajo en las cuales desempeñaba su labor no eran las más adecuadas para la prevención de una enfermedad profesional, hecho este imputable a la demandada, ya que no fue dotado de los implementos de seguridad adecuados para minimizar y prevenir tal situación, como, guantes, tapabocas, y botas especiales.

Durante los periodos de la suspensión médica continuó percibiendo su salario procedió a dar por concluido su contrato de trabajo, siéndole solicitado con posterioridad a esta fecha un instrumento donde constara su renuncia.

Al momento de pagarles sus prestaciones sociales por la cantidad de 5 millones 151 mil 018 bolívares con 89 céntimos no se le incluyó ninguna indemnización por la enfermedad profesional sufrida, comprobante de pago en el cual, se le hizo declarar que se encontraba en buen estado de salud, pese a encontrarse incapacitado total y permanentemente.

En consecuencia reclama:

1. Dos años de salario según lo previsto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 8 millones 054 mil 042 bolívares con 40 céntimos.

2. Indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo parágrafo segundo numeral 1, por la cantidad de 20 millones 135 mil 106 bolívares.

3. Daño moral derivado del hecho ilícito del patrono por la cantidad de 200 millones de bolívares.

4. Lucro cesante por 18 años que le restaría de vida útil: Salarios, vacaciones (cláusula 21 Contrato Colectivo), bono vacacional (cláusula 22 del Contrato Colectivo), Utilidades (cláusula 18 del Contrato Colectivo), Incidencia de tarifa eléctrica. Total: 106 millones 896 mil 061 bolívares con 80 céntimos.

5. Total demandado: 374 millones 852 mil 143 bolívares con 29 céntimos.

   La demandada opuso las siguientes defensas:

1. Falta de cualidad activa por cuanto el actor debió demandar conjuntamente con su cónyuge.

2. Falta de cualidad pasiva de la demandada por cuanto es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien corresponde responder procedimientos por las indemnizaciones demandas ya que la Constitución Nacional establece que la seguridad social es un servicio público que garantiza la salud y asegura en contingencia de enfermedad.

3. Negó el salario, la fecha de terminación de la relación de trabajo, que el actor exclusivamente efectuara el mantenimiento de las baterías (CD) de los cuartos de control, y que trabajara en un ambiente cerrado con falta de ventilación que implicara una exposición a agentes químicos.

4. Alegó que el demandante fue Electricista de II Clase y prestaba servicios en el taller de mantenimiento eléctrico que existe en la planta R.L.. El personal adscrito al aludido taller de mantenimiento tiene la misión de reparar, acondicionar, cambiar y mejorar todo tipo de conexiones o instalaciones de electricidad menor.

5. Niega que la afección progresiva de la salud del demandante haya sido a consecuencia de algún riesgo laboral.

6. Niega que por causa imputable a ENELVEN el demandante haya experimentado una degeneración secuencial del sistema nervioso y el debilitamiento de sus manos, pues este último ocurrió en el mes de noviembre de 1999, según consta en documento consignado por el actor.

7. Niega y rechaza que el actor manipulara baterías.

8. Niega que no haya sido dotado de los implementos de seguridad adecuados.

9. Niega haber solicitado al actor la renuncia.

10. Niega que exista alguna normativa laboral que incluya las enfermedades profesionales como incidencia de pago de prestaciones sociales.

11. Niega haber pagado 5 millones 151 mil 018 bolívares con 89 céntimos, por cuanto alegaron la cantidad de 9 millones 072 mil 643 bolívares con 38 céntimos.

12. Niega haber incurrido en graves infracciones a las normas de seguridad industrial.

13. Niega la incapacidad total y permanente, pues no existe en actas un criterio legal válido emitido por la autoridad funcional material para ello, es decir le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no al médico legista.

14. Alega que después del plazo de 5 años el grado de incapacidad se considera definitivo igualmente si el inválido o incapacitado ha cumplido 60 años de edad según el artículo 26 de la Ley del Seguro Social.

15. Niega que el actor presente deformaciones estéticas

16. En relación al lucro cesante reclamado, si el demandante no se encuentra en condiciones de trabajar no puede reclamar un derecho que jamás ingresará a su patrimonio. Niega el lucrocesante por cuanto el mismo consiste en reparar un daño ya causado (tiempo pasado) mientras que la perdida de una ventaja como hecho futuro que tiene potencialidad de ocurrir o no, los salarios por el lucrocesante no puede ser reclamado hasta que el actor cumpla los 60 años de edad. Lo que califica la doctrina como un lucro futuro es el daño eventual, muy diferente al lucrocesante. Asimismo niega que el lucrocesante deba ser indexado, ya que los conceptos que el actor ha denominado lucrocesante será un beneficio que el actor recibiría de forma anticipada. Asimismo, negó la procedencia del lucrocesante por vacaciones, bono vacacional y utilidades.

17. Alega que el actor hace una indebida acumulación las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

18. Invoca la Extinción de la Acción por efecto de la PRESCRIPCIÓN como consecuencia de la sustitución de patronos, es decir, que la transferencia que le hiciera ENELVEN al demandante a C.A. ENELVEN GENERADORA (ENELGEN), se puso fin a la relación de trabajo que existió entre el actor y ENELVEN el día 31 de diciembre de 2000, sustitución de patronos que aceptó el actor consolidándose una nueva relación de trabajo a partir del 01 de enero de 2001.

    Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal, que siguiendo las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

    …Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral,

    Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

    1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

    Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

    En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

    Vista la forma como la demandada contestó la demanda, se debe analizar precedentemente la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA y la FALTA DE CUALIDAD PASIVA, que de ser desechadas se procederá a resolver el punto previo de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

    Conforme a la casi unánime Doctrina Procesal Civil, por CUALIDAD debe entenderse el derecho o potestad para ejecutar determinada acción o sostenerla, entre tanto, el concepto de interés es el de garantía, provecho o utilidad que pueda proporcionar la acción intentada, o, como afirma el Dr. L.L., "es la identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley le concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)

    .

    En cuanto a la falta de cualidad activa alegada por cuanto el actor debió demandar el lucrocesante conjuntamente con su cónyuge, se observa primeramente que el artículo 148 del Código Civil define la comunidad conyugal de la siguiente manera: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”. Y el artículo 168 eiusdem respecto a la administración de la comunidad conyugal señala: 1) Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; 2) La legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado, 3) Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.

    La demandada alega que el actor demanda un lucro cesante fundado en la no percepción de salarios durante 18 años, y que es obligante concluir que se trata de un bien común, por lo que a su juicio debió demandar el actor conjuntamente con su cónyuge R.A., por existir un litisconsorcio pasivo necesario respecto de un bien común.

    Contrariamente a lo argumentado por la demandada, se colige que independientemente de que lo reclamado por lucro cesante forme parte o no de la comunidad conyugal, lo cierto es que de acuerdo a la normativa del Código Civil, sólo se requiere la actuación conjunta de los cónyuges para realizar actos que excedan de la simple administración, es decir, que impliquen actos de disposición, vale decir, la enajenación en cualquiera de sus formas. De tal manera, que siendo el actor el que se afirma ser titular de un derecho surgido con ocasión a la relación de trabajo dada entre éste y la demandada, resulta improcedente la defensa de la falta de cualidad activa opuesta por la demandada con base al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- Por consiguiente, se declara inoficiosa la valoración de la prueba de exhibición a que se contrae el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte actora exhibiera copia certificada del acta de matrimonio contraído por el y la ciudadana R.A..

    En relación a la falta de cualidad pasiva de la demandada, fundada en que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien corresponde responder por las indemnizaciones demandas ya que la Constitución Nacional establece que la seguridad social es un servicio público que garantiza la salud y asegura en contingencia de enfermedad; se observa que si el actor declarado legitimado para actuar en el presente juicio, ha demandado indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, con ocasión a la relación de trabajo que lo unió con ENELVEN, evidentemente al no haber negado la existencia de la relación de trabajo, no puede alegar la falta de cualidad y mucho menos, señalar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como el sujeto legitimado pasivamente para sostener el presente juicio, máxime cuando se han denunciado la conducta ilícita del patrono y no del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales si bien como señala la demandada es el órgano encargado de la Seguridad Social en el país, ello no significa que sea el “responsable” de la enfermedad alegada por el actor, pues la responsabilidad que pudiera tener el Instituto frente al actor son las derivadas de la “contingencia de enfermedad o discapacidad” como consecuencia de estar el actor inserto en el sistema de la seguridad social a través de las cotizaciones enteradas al Seguro Social por el patrono. No siendo el referido Instituto el que ostenta el carácter de patrono en la relación jurídica material (relación de trabajo), sino la demandada ENELVEN, se declara improcedente la falta de cualidad pasiva alegada, y se considera que la demandada goza de cualidad pasiva para actuar en este juicio, ya que el actor no está demandando algún tipo de pensión por enfermedad o discapacidad. Así se decide.- En consecuencia de tal declaratoria, se hace inoficiosa la valoración de los medios de pruebas destinados a comprobar la falta de cualidad pasiva como lo son: 1) La invocación del mérito favorable de los certificados de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales acompañados por el demandante con su libelo inicial (la cual será valorada infra con otros fines), y 2) Prueba de informes al instituto Venezolano de los Seguros Sociales en esta ciudad, a objeto de requerirle información sobre los siguientes hechos: Que el ciudadano Duver A.O.D. estuvo afiliado a ese instituto, con el número de asegurado 105801707, Que la afiliación en referencia fue hecha por la C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, y Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le asigno a la C.A Energía Eléctrica de Venezuela el Número de Empresa Z1-51-0005-2, cuyas resultas no constan en autos.

    Desechadas como han sido la defensa de la falta de cualidad activa y pasiva, se procede a resolver la defensa de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN interpuesta por la parte demandada, con fundamento al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a que existió una sustitución de patronos.

    Sustenta la defensa de la prescripción en la sustitución de patronos, ya que para el 30 de marzo de 2001 (fecha alegada por el actor y negada por la demandada) el actor no era trabajador de ENELVEN sino de C.A. ENELVEN GENERADORA la cual fue constituida el 13 de noviembre de 2000.

    En este mismo orden alega la demandada, que C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA ejecutaba de manera verticalmente integrada, cada una de las fases de la industria eléctrica hasta el 31 de diciembre de 2000, pero por mandato del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, hubo de operarse la separación jurídica y contable, de la fase de generación de electricidad, razón por la cual se transfirió la actor a la empresa C.A. ENELVEN GENERADORA donde continuó prestando sus servicios en los mismos términos y condiciones que hubo de trabajar en ENELVEN como electricista II. Esta sustitución fue notificada al demandante mediante correspondencia de fecha 11 de diciembre de 2000. Al haber ocurrido la sustitución de patrono se puso fin a la relación de trabajo que existió entre el actor y ENELVEN.

    Al respecto observa este Juzgador que cursa al folio 244 de la segunda pieza del expediente, notificación de sustitución de patrono, cuyo nuevo patrono iba a ser a partir de 01 de enero de 2001 la empresa ENELGEN, la cual no fue desconocida por el actor, por lo que se decide otorgarle valor probatorio. Sin embargo, a juicio de quien juzga, para que opere la sustitución de patrono, se requiere que el patrono inicial deje de existir como consecuencia de la enajenación de la explotación o faena, según estipula el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en el presente caso estamos frente a una “separación” de la empresa, que al coexistir ambas en el ejercicio de la misma actividad o actividades complementarias dentro del proceso de producción, lo que operó fue la figura del grupo de empresas o unidad económica. Pero se pregunta este juzgador, ¿si lo que hubo fue una separación, por qué ENELVEN no trajo como tercero a ENELGEN?. Evidentemente, tal y como lo declara el testigo promovido por la parte demandada J.M., quien es L.D.L.U.F., en diciembre del año 2000 producto de la puesta en ejecución de la Ley de Servicio Eléctrico por el gobierno venezolano, la empresa se “dividió” en Empresa Generadora llamada ENELGEN y la empresa distribuidora y comercializadora llamada ENELDIS, por lo que a partir del 01 de enero de 2001 el testigo pasó a la nómina de ENELGEN, la empresa generadora. Asimismo, de la participación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que ENELVEN retiró al trabajador por cuanto iba a ser transferido a otra empresa, lo que confirma la conclusión antes expuesta. En consecuencia, la solidaridad por el término de la prescripción no tiene aplicación en el presente caso, y ENELVEN mantiene la misma responsabilidad de ENELGEN. Así se decide.-

    Desechada la defensa de la sustitución de patronos, se procede a analizar la prescripción como el modo de extinguirse los derechos y las obligaciones, derivado del no uso o ejercicio de los mismos durante el plazo señalado en la ley.

    En efecto, los argumentos de hechos alegados por la parte demandada deben ser probados en los autos, porque quien pretenda que ha sido libertado de la obligación debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. Asimismo, el actor tendrá la carga probatoria de demostrar la interrupción de la prescripción.

    La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor. Por su parte, el Código Sustantivo la define como un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinados por la ley.

    En el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción: a) la general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo y b) la especial, que se refiere a las acciones provenientes de acciones de trabajo o enfermedades profesionales que prescriben en el lapso de dos (02) años, que actualmente dicho lapso fue sustituido por un lapso de cinco años.

    En este orden, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

    Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

    Claramente, la norma transcrita establece primeramente dos supuestos de hecho:

    1) Que un trabajador sufra un accidente

    2) Que un trabajador padezca una enfermedad

    Asimismo, establece exactamente una consecuencia jurídica para los dos casos:

    1) La prescripción de la acción

    Pero, también describe cómo se debe hacer el cálculo del transcurso de los dos años de la prescripción, para cada supuesto de hecho en particular:

    1) Para los accidentes de trabajo: La prescripción se cuenta a partir de la fecha del accidente

    2) Para el caso de las enfermedades. La prescripción se cuenta a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad.

    De tal forma, que no existe desde el punto de vista legal expreso un tercer supuesto para el cómputo de la prescripción, en todo caso, del análisis de la sentencia arriba transcrita, este Sentenciador entiende, que cuando la Sala se refirió en ese caso las acciones prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de la incapacidad, con esta última sólo se puede referir a un segundo supuesto de cómputo para los casos de las enfermedades profesionales, ya que es factible que no se sepa con certeza la fecha en la cual se contrajo la enfermedad; criterio este esbozado en sentencia de la Sala de Casación Social en los siguientes términos:

    (…) “Esta Sala reitera en este fallo el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, según el cual todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, inclusive aquellos daños que se originen con ocasión del hecho ilícito del patrono, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de la incapacidad, por aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público (...)”. (Sentencia N° 357 dictada el 12 de junio de 2002. Sala de Casación Social. A.G. Faría contra C.V.G. Industria Venezuela de Aluminio, C.A.). (Resaltado por este Sentenciador)

    Este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley Orgánica del Trabajo y el artículo el artículo 1.969 del Código Civil.

    De un análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales.

    El actor manifestó en el libelo de demanda que ingresó a prestar servicios en el año 1978 y que se encargaba de efectuar mantenimiento a las baterías (DC) de los cuartos de control, exposición a estos químicos que progresivamente su salud por degeneración consecuencial del sistema nervioso, afección que lo llevó a efectuarse exámenes médicos siéndole diagnosticada una ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA que le impidió continuar con sus labores.

    La demandada al oponer la prescripción de la acción hace referencia a que los mismos documentos invocados por el actor ciertamente determinan a partir de cuando sufrió la enfermedad. Específicamente, del informe médico marcado “J” suscrito por la Dra. D.P. (Neurólogo – Internista) la parte demandada invoca que el actor tal y como dice el informe, desde el mes de noviembre de 1999 presentó parestesia y debilidad en ambas manos. De tal manera que a juicio de la demandada se debe calcular la prescripción a partir del mes de noviembre de 1999.

    Ahora bien, si la demandada invocó la documental promovida por la parte actora, se le otorga valor probatorio en vista de la aceptación dada por la parte demandada, y visto que fue ratificada por la Dra. D.P. a través de la prueba testimonial .

    Ahora bien, determinada la eficacia probatoria del documento, se tiene que ciertamente el referido informe médico señala textualmente lo siguiente:

    Se evalúa al p.D.O.D. por primera vez el día 08 de febrero de 2000; siendo referido por facultativo por presentar desde Noviembre de 1999 parestesia y debilidad en ambas manos y desde enero de 2000 refiere dificultad para hablar y cansancio al hablar. (…)

    En efecto, el actor refiere desde el mes de noviembre de 1999 un síntoma de la enfermedad: PARESTESIA Y DEBILIDAD EN AMBAS MANOS. En el mes de enero de 2000 refiere otro síntoma: DIFICULTAD PARA HABLAR Y CANSANCIO AL HABLAR. Es decir, todavía el actor no sabía si sufría de una enfermedad como tal. De hecho, no fue en el mes de noviembre de 1999 que se le evaluó médicamente, ni en el mes de enero de 2000, sino que en este tiempo sólo sufrió algunas dolencias, y su primera revisión médica ocurrió el 08 de febrero de 2000. No obstante, no es sino hasta el día 09 de marzo de 2001 que la Dra. D.P. le diagnostica: SÍNDROME DE ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA. Y precisamente es este informe el que toma en cuenta el Médico Legista para declarar la Incapacidad Total y Permanente.

    Precisado que el diagnóstico de la enfermedad padecida, fue el 09 de marzo de 2001, se decide, tomar la misma como fecha de inicio de la prescripción. Siendo así, el actor tenía hasta el 09 de marzo de 2003 para interponer la demanda o ejercer algún otro acto interruptivo, y constatado que interpuso demanda judicial el 31 de enero de 2002 y la fijación del cartel en la sede de la demandada en fecha 20 de septiembre de 2002, se considera que el actor interrumpió la prescripción debidamente conforme a lo establecido en el artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara sin lugar la prescripción bienal opuesta por la demandada. Así se decide.- Asimismo, en virtud de este pronunciamiento se declara improcedente la defensa de la prescripción anual con respecto al reclamo de las vacaciones, bono vacacional, utilidades e incidencia de tarifa eléctrica, ya que tales conceptos fueron demandados bajo la figura del lucro cesante, y la prescripción con respecto a este reclamo se computa igualmente a partir de la constatación de la enfermedad y no a partir de la terminación de la relación de trabajo. Así se decide.- En consecuencia, se hace inoficiosa la valoración de la demanda registrada en fecha 25 de abril de 2002 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folios 335 al 341) como acto interruptivo, pues se logró la introducción de la demanda y el acto de la citación antes de que transcurriera el lapso de los dos años, de la solicitud por Secretaría de cómputo del tiempo transcurrido entre el día 30/11/ 1999, hasta el 23/09/2002, por días consecutivos, para demostrar el transcurso de más de 26 meses.

    Desechada la defensa de la prescripción, se procede a resolver los hechos controvertidos en los siguientes términos:

    De la forma como la demandada contestó la demanda se observa que están sujetos al thema probandum los siguientes aspectos: 1) La fecha de terminación de la relación laboral. 2) La incapacidad total y permanente alegada por el actor. 3) La relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el trabajo cumplido para la demandada.

    A tal efecto se procede a analizar las pruebas aportadas a los autos:

    PRUEBAS DEL ACTOR:

    Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales que conforman este expediente. En relación con la solicitud de apreciación del merito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

    Ratificó en todas y cada una de sus partes los instrumentos consignados conjuntamente con el escrito libelar:

1. Original de C.D.T. fecha 30 de abril de 2001, marcada “B” suscrita por M.E.O.d.S.A. de ENELGEN, la cual fue DESCONOCIDA por la parte demandada en el acto de contestación de la demanda, en cuanto a su contenido y firma, en tiempo oportuno como lo señala el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconocimiento fundado en que no emana de persona capaz de obligar a ENELVEN, sobre la cual la parte actora insistió en su eficacia probatoria en el escrito de promoción de pruebas. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil se observa que la parte actora no cumplió con su carga de probar la autenticidad del documento a través de la promoción de la prueba del cotejo, se debe desechar la instrumental del debate probatorio. Así se decide.-

2. Constancia médica emanada del Servicio Médico de ENELVEN dirigida a la Lic. Ana Peña del Centro Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada “C”, sobre la cual la parte demandada la aceptó cuando se refirió a esta a los efectos de imputar al actor que no cumplió con su obligación de notificar a la demandada la enfermedad dentro de las 48 horas según dispone el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el actor fue atendido en los servicios médicos de ENELVEN en el año 2001, es decir, después de ocurrida la alegada sustitución de patronos, documental que confirma lo decidido sobre que la existencia de un grupo de empresas o una unidad económica.

3. Copia fotostática de historia médica emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada “D”, “E”, “G”, “H” é “I”. Estas documentales fueron aceptadas por la demandada en el acto de contestación de la demanda (folio 106) a los efectos de probar la falta de cualidad pasiva, la cual fe declarada sin lugar. En consecuencia, las referidas instrumentales gozan de pleno valor probatorio, pese a la negativa de la demandada en el acto de contestación sobre los hechos contenidos en las documentales marcadas “G”, “H” e “I”, y aun y cuando fue promovida su ratificación por los sujetos de quien emanan y los testigos no asistieron al acto. De tal modo, que del contenido de las mismas se evidencia que el actor estuvo de reposo médico desde el 13 de marzo de 2000 hasta el 29 de enero de 2001, que la consulta del actor en el mes de marzo en el Seguro Social fue motivado a exposición al plomo, que el médico N.M. encontró como hallazgo significativo la DESARTRÍA, ATROFIAS MUSCULARES, que diagnosticó ECLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, que se recomendó evaluación clínica a los fines de determinar si el proceso neurológico está o no relacionado con la exposición al riesgo laboral que refiere el paciente, que se le encontró PLOMO EN SANGRE al 119+ 5,3, que en el mes de abril de 2001 presentaba el mismo estado de salud, y que en el mes de mayo de 2001 se le diagnosticó TOS CON EXPECTORACIÓN.

4. Copia fotostática de resultado de examen de sangre de fecha 15 de marzo de 2001, practicado en el laboratorio de instrumentación analítica suscrita por el Profesor V.G., que a pesar de ser copia fotostática se le otorga valor probatorio, en aplicación del Principio de la Unidad de la Prueba, ya que la documental marcada “H” arriba valorada en su diagnóstico hace referencia al plomo en la sangre del actor con base a este examen, siendo documental subsidiaria de la anterior aceptada por la demandada.

5. Marcada “J” INFORME MÉDICO de fecha 09 de marzo de 2001, suscrito por la médico D.P. la cual fue valorada en el punto de la prescripción de la acción, que al ser invocada por la parte demandada a su favor conserva plena eficacia probatoria si necesidad de ratificación del tercero de quien emana, no obstante, para mayor abundamiento fue ratificada por la por la Dra. D.P. en fecha 28 de enero de 2003 (folio 436) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se evidencia además, que el paciente (el actor) progresivamente evolucionó hacia la peoría, que se acentuó el cuadro neurológico clínico, que existía un mayor deterioro del lenguaje y presentó mayor debilidad en miembros superiores. Diagnóstico final: SÍNDROME DE ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA.

6. Copia fotostática de EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD de fecha 16 de marzo de 2001 suscrito por la médico legista L.R., marcada “K”, en cuyo diagnóstico hace referencia a los exámenes marcados “J” arriba valorado y el examen marcado “L”, considerándose una prueba global, más aun cuando la parte demandada al folio 132 aceptó el examen de columna cervical. En tal sentido, la demandada en la contestación de la demanda se refirió a esta prueba alegando que el actor conocía de su enfermedad desde el mes de noviembre de 1999 situación que a decir de la demandada se encuentra corroborado por la médico legista Dra. L.R., afirmación que implica la aceptación de la prueba por la parte contraria, pero luego al folio 113 IMPUGNÓ la referida documental por cuanto no emana del funcionario competente. Vista la inicial aceptación y que fue ratificada por la Dra. L.R. en fecha 23 de enero de 2003 (folio 434), se decide otorgarle valor probatorio pero no en perjuicio del actor ya que la prescripción de la acción fue desechada sino en perjuicio de la demandada, quedando demostrado en actas que previo análisis de examen neurológico y radiografía de columna cervical, al actor se le diagnosticó lo siguiente: el ciudadano Duver Ortiz evolucionó hacia la peoría, con mayor deterioro en el lenguaje, más disártrico, mayor debilidad en miembros superiores como secuela de SINDROME DE ESCLEROSIS LATERAL AMIOGRAFICA, y como consecuencia de su estado de salud la médico legista dictaminó INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE.

7. Copia fotostática de Certificados de incapacidad marcados “M” y “N” emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales no fueron impugnadas por la demandada, en consecuencia se les acuerda valor probatorio y de las mismas se evidencia que el actor fue suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

8. Memorando de fecha 11 de julio de 2001 dirigido al actor, según el cual ENELGEN dio por concluido el contrato de trabajo con vista al estado de salud del actor, niega el servicio de la tarifa eléctrica solicitada, autorizó el pago de tres meses de salario contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, autorizó el pago de la vacación y del bono vacacional correspondiente al periodo de la suspensión y autorizó el pago de los intereses de prestaciones sociales de acuerdo al fideicomiso contratado con el Banco Mercantil. No obstante, aunque no fue impugnada la documental, a la misma no se le puede otorgar valor probatorio por ser copia fotostática, cuyo original no fue consignado.

9. Liquidación marcada “O” de fecha 21 de mayo de 2001 emanada de ENELGEN, que al no haber sido ejercida sobre este algún control probatorio, se le concede plena eficacia probatoria. De la misma se evidencia, que se estableció como causa de terminación de la relación de trabajo “la incapacidad total y permanente” quedando reconocida por la demandada el hecho de la incapacidad alegada por el actor; que la relación de trabajo culminó tal y como lo señaló el actor en fecha 30 de marzo de 2001, que se le reconoció una antigüedad de 22 años 7 meses y 23 días (es decir, desde que trabajaba para ENELVEN), que la liquidación arrojó la cantidad de 9 millones 072 mil 643 bolívares con 28 céntimos, que luego de las deducciones arrojó un neto a cobrar de 5 millones 151 mil 018 bolívares con 89 céntimos. Asimismo, se observa que la referida documental tiene anexa en el reverso una declaración a nombre del actor Duver Ortiz cuyo formato con fecha de 20 de julio de 2001 señala: “Declaro que me encuentro en buen estado de salud y que no he sufrido ningún accidente de trabajo durante su permanencia al servicio de la compañía (…)”; no obstante, el actor suscribió que se reservaba el derecho de reclamar cualquier diferencia que le pudiera corresponder y que se retiraba por incapacidad total y permanente.

   Pruebas promovidas en la fase probatoria:

   Promueve marcada con el No.1, copia certificada por la Inspectoría del Trabajo de la Convención Colectiva 1999-2001; celebrada entre la C.A. ENELVEN y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica del Estado Zulia, que de acuerdo al Principio Iura Novit Curia, es decir el Juez conoce el derecho, y debe aplicarlo.

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de Inspección Judicial para que este Tribunal se constituya con el asesoramiento de un experto en la planta R.L. de la C.A., ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), específicamente en la sección de mantenimiento del Taller Eléctrico, y centrales adyacentes tales como sala o cuartos de control para dejar la constancia de los siguientes hechos:

   • Que el empleo de la corriente eléctrica proveniente de la sala de baterías es utilizado para el funcionamiento de las centrales eléctricas, sistemas telefónicos, sistemas de señales, lámparas de emergencias, etc.

   • Que para el funcionamiento de la planta eléctrica es necesario el uso de generación de corriente directa para la puesta en marcha de equipos de trabajo indispensables tales: registradores, Relays de Control, relojes de equipos, reguladores, solenoides, luces de emergencia, entre otros.

   • Que el empleo de la corriente directa es indispensable en los cuartos o salas de control de la planta.

   • Que se deje constancia de la periodicidad del mantenimiento (rutinario y no rutinario) que debe dársele a las baterías CD y del tipo del personal que debe desempeñar esta actividad, así como también del chequeo diario que es efectuado sobre las baterías que se encuentren en el lugar, específicamente de las CD ó acumuladores, todo lo cual puede ser corroborado en las hojas de mantenimientos del taller en las cuales se describe la densidad del electrolito de los acumuladores y el peso especifico de la solución electrolítica lo que se mide con Areómetro o Densímetro instrumento del cual solicitó se deje constancia de encontrarse en el lugar.

   • Que se deje constancia de la actividad desplegada por los operarios cuando: las densidades están correctas o por el contrario necesitan carga, cuando se deben limpiar los bordes de salida de corriente de las baterías.

   • Que se constante la poca ventilación que hay en los cuartos o salas donde se encuentran ubicados los bancos de baterías y de la existencia o inexistencia de extractores de aire en el lugar

   • Que se deje constancia de la rotación del personal que labora en el lugar

   • Que se deje constancia del número de baterías que se encuentran en los bancos de baterías en el área y de su tamaño aproximado.

   • Que se deje constancia de los implementos de seguridad que son empleados por el personal que labora en el área.

   • .Que se deje constancia de que se encuentran en servicio por lo menos 5 generadores, constante de 51 baterías aproximadamente, lo que totaliza la cantidad de 255 acumuladores.

   • De cualquier otro hecho o circunstancia que sea estimado señalar en el acto de inspección Judicial.

   Dicha inspección fue evacuada en fecha 11 de febrero de 2003, a la que se le otorga pleno valor probatorio, y aunque la parte demandada en la audiencia de apelación objetó la valoración de dicha prueba con fundamento a que se desnaturalizó la prueba, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

   La prueba de la inspección judicial está regulada en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la intención de la causa o el contenido de documentos.

   La inspección judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera. Está un poco ligada a los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo o la acción natural y sin estar de por medio un litigio se desee hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaríamos en presencia de una inspección judicial anticipada.

   (Rivera, 2004).

   La inspección judicial consiste en una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción. (Echandía, 1993).

   Como prueba de reconocimiento Judicial, la seña de identidad más específica de la prueba de reconocimiento judicial, frente al resto de medios probatorios es, sin duda, su carácter directo. Entre el Juez y el hecho no hay nada, de modo que el Juez percibe de modo inmediato, a través de sus sentidos, la cosa, persona o sitio litigioso.

   Si bien es cierto, en la prueba se interrogó al notificado J.M. (Líder Unidad Funcional de Apoyo y Auditoría Gestión Técnica) sobre la periodicidad del mantenimiento de las baterías y éste indicó que era mensual, tal hecho alegado por la demandada no puede ser demostrado por medio de una inspección judicial basada en el interrogatorio de un alto empleado de la empresa, pero con respecto a los hechos observados directamente por el juez en el cuarto de inversores, la inspección judicial si conserva plena eficacia, y del acta de inspección y de las fotografías consignadas, de la misma se desprende que el cuarto de inversores tiene en su interior 286 baterías, que tiene un extractor y una rejilla de ventilación.

   Con fundamento a lo establecido en el articulo 451 del Código de Procedimiento Civil, el demandante solicitó a este despacho, acuerde la designación de expertos a fin de que sea practicada la prueba pericial sobre una de las baterías DC de idénticas características a las que manipulaba este y que utiliza la COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), a fin de que a través de sus conocimientos especiales sometan al análisis técnico y científico dicho artefacto y proceda a dictaminar sobre los siguientes hechos:

   • Que en su composición se encuentran placas de Plomo, ácido sulfúrico y agua desmineralizada o destilada.

   • Que tales artefactos necesitan un mantenimiento constante.

   • Que en su funcionamiento de conversión de energía química electrolítica en energía o corriente continua es un ciclo continuo que requiere de su revisión para ser probados y cargados.

   • Que por su uso normal hay que cargarlas continuamente.

   • Que su función es acumular la corriente directa polarizada para las necesidades del equipo de trabajo.

   • Que con el uso de las baterías el acumulador se descarga y es necesario cargarlo suministrando una corriente inversa a la del trabajo del acumulador para que el peróxido de plomo depositado en una placa negativa regrese a una placa positiva a través del electrolito volviéndose a transformar en sulfato de plomo al desigualarse las placas por la acción de la carga, el acumulador queda cargado, y entonces en el proceso de carga la corriente de carga no almacena electricidad n la pila sino que simplemente las placas se hayan desiguales prediciéndose una transformación química (electrolisis).

   • Que los acumuladores necesitan un mantenimiento constante para detectar su funcionamiento y el peso especifico de la solución electrolítica.

   • Que para cargar el acumulador se envía una corriente continua a través de él, en sentido opuesto al empleado durante la descarga esto hace que se extraiga el ácido sulfúrico de las placas y vuelva el electrolítico, elevando su densidad o peso especifico, que al mismo tiempo el sulfato de plomo de las placas positivas vuelvan a transformarse en peroxido de plomo esponjoso.

   • Que durante el trabajo de las baterías se genera calor y desprendimiento de gases sulfúricos que son altamente corrosivo y dañinos para la salud, también se producen vapores con alto contenido de peroxido de plomo que es altamente tóxico y capaz de producir envenenamiento de la sangre.

   • Que para la manipulación de estos artefactos alterante peligroso se deban atender estrictamente normas de seguridad.

   • Que un número de 51 baterías totaliza la cantidad de 275 acumuladores industriales con un volumen 4 veces mayor al de una batería de automóvil.

   En fecha 20 de noviembre de 2002 se verificó el ACTO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS, por la parte actora promovente al experto J.P., por la demandada J.C., y por el Tribunal al ingeniero F.V.. Los expertos designados por las partes manifestaron su aceptación, y en fecha 26 de noviembre de 2002 fueron juramentados todos los expertos designados. En fecha 24 de abril de 2003 el Tribunal ordenó notificar a los expertos a los fines de que justificaran ante el Tribunal su incumplimiento en la presentación del informe, de lo cuales solo se excusó el experto designada por la parte actora. Luego en fecha 12 de agosto de 2003 como no se pudo localizar al experto de la demandada ordenó notificar a la demandada de la situación y advirtió que en caso de no hacer comparecer al experto, el Tribunal procedería a nombrar nuevo experto, y como la demandada no cumplió con la carga de hacer comparecer al experto, según lo dispuesto en el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal designó a A.B., no obstante, la parte actora sugirió como experto a N.G. por cuanto el designado era médico y no cumplía con el requisito, no obstante el Tribunal designó a O.G., el cual fue recusado por la parte demandada, declarada sin lugar por el Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2004. No obstante, culminado el lapso probatorio, los expertos no consignaron el informe. En consecuencia no hay nada que valorar.

   En este orden de ideas, observa este tribunal, que del informe presentado por el experto O.G., señala que cuando se dirigió a la empresa, se le impidió su acceso al cuarto de baterías, por lo que realizó la experticia sobre una batería marca Fulgor, serial 7591727-10234 y utilizando el método de la observación directa, concluyó lo siguiente (folios 535 y 536):

1. Las baterías están compuesta por plomo y ácido sulfúrico

2. Que por el uso continuo se descargan lo cual hace necesaria la aplicación de mantenimiento periódico, la cual consiste en medir la gravedad para determinar si hay que cargarlas nuevamente.

3. Los acumuladores de plomo –ácido desprenden calor, producto de reacciones químicas internas que liberan cantidades de gases como oxigeno e hidrógeno, así como también ácido sulfúrico y vapores de plomo, los cuales son nocivos para la salud por cuanto ingresan al organismo en forma de partículas, cuya exposición por varios años, hace que los niveles sanguíneos aumenten, hace alterar los órganos como el cerebro, riñón y terminaciones nerviosas.

4. Y que para la manipulación y mantenimiento de las baterías es necesario el uso de los siguientes accesorios como protección personal: gafas de seguridad o lentes protectores, guantes, botas y delantal de goma, ropa antiácida que no desarrolle carga estática, y mascarillas con filtros para gases tóxicos.-

   La parte demandada recurrente alegó en la audiencia de apelación que no fue notificada del nombramiento del nuevo experto, sin embargo, la normativa que regula esta prueba no señala expresamente la obligación del Tribunal de notificar, máxime si la demandada no ha cumplido con sus obligaciones de presentar al experto o en su defecto, sugerir la designación de otro experto. No obstante, el experto en fecha 28 de octubre de 2004 solicitó al Tribunal la autorización para poder acceder a las instalaciones de la demandada en 24 horas de anticipación en cumplimiento del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por el Tribunal a través de la expedición de copia certificada de su designación y acto de juramentación. En consecuencia, visto que en el proceso de evacuación de la prueba no hubo inobservancia de las normas legales que la regulan se decide, entrar a analizar la prueba.

   Este informe del experto se valora, aun y cuando no consten en autos los informes de los otros expertos designados, con base a la sana crítica, quedando evidenciado que las baterías emanan ácido sulfúrico y plomo, agentes químicos que afectan la salud, entre los cuales pudiera causar problemas neurológicos (cerebro). Así queda establecido.-

   De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promueve la testimonial de las siguientes personas: E.R.G., F.A.H.d.M., J.T.G., N.A.O.G. y J.A.L.R..

   Sólo declaró el testigo N.O. en fecha 22 de enero de 2003, el cual manifestó que trabajó con el actor en la Planta R.L., que el actor desempeñaba la labor de mantenimiento a diario de las baterías (acumuladores de corriente), que los cuartos eran muy cerrados, que sólo tenían un extractor para sacar los gases, que los implementos de seguridad (mascarillas, guantes, delantales) no eran apropiados para ese trabajo, que el testigo era electricista, y que el actor sólo se desempeñó en el cargo de electricista.

   A este testimonio no se le otorga valor probatorio por cuanto constituye un único testimonio sobre los hechos alegados por la parte demandante, que al existir otros testimonios que dejan constancia de hechos contrarios no puede tener eficacia probatoria.

   Promovió constante de un 01 folio útil, en original: marcado con el No.2, comunicación de fecha 30/03/2001; en la cual la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica del Estado Zulia remite a servicios administrativos específicamente al jefe de personal la carta de renuncia del ciudadano DUVER A.O.D., a la cual no se le otorga valor probatorio por ser un documento que emana de un tercero y aunque hubieses sido ratificada, su contenido no aporta elementos que resuelvan la controversia.

   Marcado con el No.-. “3”; Comunicación en original, de fecha 30 de abril del 2001 remitida por Servicios Administrativos de la Empresa Enelgen a la entidad bancaria UNIBANCA, documental que no fue desconocida por la parte demandad, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio y de la misma se evidencia una vez más que el actor prestó servicios para ENELGEN hasta el 30 de marzo de 2001.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

   Promovió PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR Duver Ortiz de fecha 31 de enero de 2001, de la cual se evidencia que el actor estaba inscrito en el Seguro Social, y que fue retirado por ENELVEN por causa de traslado a otra empresa.

1. Medios Probatorios para demostrar: Las Labores que ejecutaba el demandante durante la relación de trabajo que tuvo con la C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, y Las Condiciones Ambientales del sitio donde se encontraban y mismo lugar donde actualmente se encuentran ubicadas las baterías (CD).

    Prueba Testimonial.

   Promueve la testimonial jurada de los ciudadanos: J.G., R.O., W.O., F.H., H.C., E.H., Y A.M., J.M., G.C. Y C.M..

   En este sentido al respecto observa este sentenciador que las únicas testimoniales son de los ciudadanos J.G., A.M., J.M. y G.C., evacuadas ante el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   El testigo J.M. valorado anteriormente en el punto de la prescripción de la acción, se procede a valorarlo en cuanto a lo que conoce sobre los hechos controvertidos. El testigo declaró que el mantenimiento de las baterías de corriente directa se hace en parejas de trabajadores por periodicidad de un mes o cada 15 días si fuere necesario, que ENELVEN siempre ha suministrado a sus trabajadores los implementos de protección personal que le garanticen la integridad física, que las habitaciones tienen rejillas de ventilación y extractores, la labor de mantenimiento consiste en verificar las condiciones del ácido de las baterías de corriente directa utilizando para ello un densímetro o un Hidrómetro, limpiar las tapas de las baterías.

   El testigo GUMERCIDO CASTELLANOS declaró el 04 de febrero de 2003, quien manifestó ser el que supervisaba las labores de mantenimiento de las baterías en la Planta R.L., que existe un equipo de personas encargada de mantenimiento eléctrico de motores, interruptores, etc, que las labores se ejecutan mensualmente o dependiendo de los requerimientos, que la empresa dota a los trabajadores de los implementos de seguridad, que existe un sistema de ventilación forzada, que el mantenimiento consiste en medir la densidad del ácido sulfúrico, que el actor realizaba labores de mantenimiento a los bancos de baterías, que los implementos de seguridad son: casco de seguridad, botas, delantales, guantes, mascarillas antigases.

   El testigo J.G. declaró el 06 de febrero de 2003 que él (el testigo) realiza desde 1979 labores de mantenimiento eléctrico, que el mantenimiento se hace semanal, quincenal, dependiendo de la situación en que se encuentren, que el mantenimiento consiste en chequear los electrolitos, niveles de agua, entre otros; que las habitaciones de las baterías tienen rejillas y puertas de ventilación, que les daban guantes plásticos, delantal, protectores de cara, mascarillas con un filtro cambiante para diferentes tipos de vapores y un densímetro.

   El testigo A.M. declaró el 06 de febrero de 2003, que él (el testigo) desempeña labores de mantenimiento de baterías, reparación de motores, luminarias ventiladores, que el mantenimiento de las baterías se hace semanalmente, y que hay rejillas de ventilación.

   A los testigos de la parte demandada se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto todos son contestes en sus deposiciones, quedando demostrado que el mantenimiento de las baterías no se hacía diariamente sino mensual o quincenal, y que se les suministraba los equipos necesarios para realizar las labores de mantenimiento de las baterías.

   De las testimoniales de los ciudadanos; R.O., W.O., F.H., H.C., E.H. y C.M., observa este jurisdicente que las deposiciones de los ciudadanos antes señalados no fueron evacuadas en el proceso, en consecuencia no hay testimonio que valorar.

   1 Prueba de Inspección judicial.

   Solicito el Traslado y constitución del Tribunal, asesorado por experto, en las instalaciones de la planta de generación de electricidad, denominada “R.L.”, concretamente en el sitio donde se encuentran ubicadas las baterías de corriente directa (CD), para dejar constancia de lo siguiente.

   • De la existencia de varios bancos de baterías de corriente directa (DC) colocados en peldaños (ranas);

   • Que el sitio donde se encuentran colocados los bancos de baterías de corriente directa (DC), existen puntos de succión del aire o de salida

   • Que los puntos o sitios de entrada de aire fresco se encuentran ubicados cerca del suelo y los ductos de salida están colocados en la parte superior;

   • Que la colocación de los ductos de salida en la parte superior; tiene como finalidad obtener un eficaz desaloja del hidrógeno, ya que éste es más liviano que el aire.

   En relación a este medio de prueba evacuado en fecha 11 de febrero del 2003, aprecia quien decide que de la inspección judicial realizada por el propio extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, acompañado del EXPERTO PRÁCTICO A.B., se le otorga pleno valor probatorio y del acto de inspección se desprende lo siguiente: 1) El área del cuarto de las baterías es peligrosa y de acceso restringido, con exposición de gases altamente explosivos, 2) que hay un extractor de aire y una rejilla de ventilación, y 3) según el asesoramiento del práctico el hidrógeno es expedido por el ácido que contienen las baterías y como es más liviano que el aire éste sube y es expulsado por el extractor.

2. Medios Probatorios Para Demostrar la ejecución de las labores mantenimiento de las bacterias de corriente directa (CD):

   Prueba de reconstrucción o experimental.

   Con la finalidad de comprobar que el mantenimiento de las baterías de corriente directa (CD) se produce ejecutando las labores materiales señaladas en el escrito de contestación a la demanda, o sea, realizando las tareas de:

   • Medir el nivel de ácido de cada batería y su respectiva densidad o gravedad especifica, agregando agua desmineralizada, en caso de que el nivel estuviera bajo. Esta medición se hace mediante instrumento conocido densímetro o hidrómetro suministrado por la empresa;

   • Efectuar la limpieza de las tapas de las baterías antes mencionadas;

   • Detectar el nivel de corrosión que pudiera existir en los terminales o en los peldaños (racks) donde se encuentran colocados los bancos de baterías,

   • Vigilar las condiciones de ventilación y los equipos de succión; la demandada promueve la prueba de reconstrucción o experimental a que se contrae el articulo 503 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto observa este juzgador que el Extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero del 2003, se hizo acompañar de un práctico fotográfico y cinematográfico de nombre ARMANDO JOSÈ ROO RODRIGUEZ, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 503 del Código de Procedimiento Civil, de las observaciones hechas en la prueba de Reconstrucción Experimental, a dicha prueba se le otorga pleno valor probatorio, y se considera demostrado con el experimento: 1) Que la medición del nivel del ácido de cada batería se hace mediante un instrumento denominado densímetro o hidrómetro, 2) Para hacer la limpieza de las tapas de las baterías se saca el filtro de las mismas (filtro de carbón) se llevan al taller y se lavan; 3) Que funciona un único equipo de ventilación, que es el extractor.

3. Medios Probatorios para comprobar las características de las baterias de corriente directa (CD):

   Prueba de Experticia: Promueve prueba de experticia, para que previa designación y juramento de los expertos, se deje constancia:

   • Constituyen un elemento de placas positivas y negativas aisladas unas de otros por separadores y soldadas a unas bandas de plomo;

   • Que sus recipientes de celdas y tapas de celda, están elaborados con un material plástico resistente a los impactos y transparente;

   • Que los dichos recipientes contienen electrolito, o sea, una solución de ácido sulfúrico diluido en agua desmineralizada;

   • Que cada recipiente tiene un marcador máximo y otro mínimo de electrolito;

   • Que cada celda tiene tapas que proveen hermeticidad entre ella y el recipiente que evitan el derrame de electrolito;

   • Que la ventilación se efectúa mediante un tapón anti-deflagrante que permite las mediciones de la densidad, así como el rellenado de las celdas, sin necesidad de que éstas sean destapadas.

   • Asimismo, los expertos expresaran en su informe, que el electrolito es una mezcla diluida de ácido sulfúrico y agua, cuya concentración es medida como gravedad especifica o densidad, lo cual se hace mediante un instrumento especial llamado hidrómetro portátil de jeringa para electrolito.

   • Que la adición de agua al electrolito es el requerimiento individual de mantenimiento más importante de tales baterías.

   • Igualmente expresarán los expertos, que la adición de agua a que se refiere el párrafo anterior, se debe a que en el interior de las baterías ocurre una reacción química llamada electrólisis que produce desprendimiento de oxigeno que intervienen en el proceso, lo cual significa consumo de agua y en la medida en que ésta (el agua) se consume, es necesario adicionar agua libre de sales y de metales o destilada.

   • Que los únicos elementos que emanan de las baterías de corriente directa (CD) son oxigeno o hidrogeno, los cuales no son nocivos ni causan daños a la salud.

   En fecha 20 de noviembre de 2002 se verificó el ACTO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS, por la parte demandada promovente al experto J.J.V., por la actora J.P., y por el Tribunal a M.A.. Los expertos designados por las partes manifestaron su aceptación, y en fecha 26 de noviembre de 2002 fueron juramentados todos los expertos designados por las partes y el 03 de diciembre de 2002 fue juramentada la experto designada por el Tribunal. No obstante, no consta en autos el informe de los expertos. En consecuencia no hay nada que valorar.

4. Medios Probatorios destinados a demostrar la Constatación de la Alegada Enfermedad Profesional

   Bajo el principio de comunidad de la prueba, hace valer los documentos que se especifican de seguidas, con la finalidad de demostrar que el ciudadano DUVER A.O.D. constató la parestesia y la debilidad en ambas manos desde noviembre de 1999 y, por ende, para comprobar la consumación del lapso necesario para la extinción de la acción para demandar indemnizaciones por enfermedad profesional por efecto de la prescripción, invocó, las documentales producidos por el actor con su libelo inicial como elementos de convicción los cuales especificó así: Informe medico fechado el 09/03/2001, y Informe médico legal firmado por la Doctora L.R. (Medico Legista), cuyas valoraciones dadas supra se dan aquí por reproducidas.

   Prueba de exhibición. Con el objeto de demostrar que el demandante constató la parestesia y la debilidad en ambas manos, en el mes de noviembre de 1999. Promueve la exhibición del documento original del informe medico atribuido a la Doctora D.P.d.P., neuróloga electroencefalografista, de fecha 12 de abril de 2000, la cual acompañó en copia fotostática el demandante.

   Al respecto este Juzgador observa que del expediente se desprende que en fecha 27 de Noviembre del 2002, fecha para la cual el Extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, ordenó al demandante la Exhibición de la documental atribuida a la médico Doctora D.P.d.P., observando este Juzgador que no compareció el demandante en la oportunidad legal fijada por el Tribunal, no obstante, al haber sido aceptada la documental por la parte demandada como se estableció anteriormente, la prueba de exhibición es impertinente a tales efectos de comprobar la autenticidad del documento, máxime cuando en autos constan los originales para la ratificación que hiciera la Dra. D.P., por lo que se hace inoficioso aplicar los efectos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

5. Medio Probatorio para Demostrar que el actor recibió el Dinero Depositado en Fideicomiso: Bajo el principio de comunidad o bilateralidad de la prueba, hace valer el documento que se especifico, con la finalidad de demostrar que el ciudadano DUVER A.O.D. recibió el dinero depositado en su fideicomiso laboral individual, en la oportunidad de recibir el pago de los conceptos a que se hizo acreedor con motivo de la finalización de la relación de trabajo que tuvo con el patrono sustituto, para ello, la demandada invoca los efectos bilaterales que emergen de la planilla de pago de indemnizaciones y prestaciones, la cual fue acompañada por el actor con su libelo inicial, cuyas valoraciones especificadas anteriormente se dan aquí por reproducidas.

6. Sobre la Indexación promovió Jurisprudencia Vinculante. Para el supuesto negado de que la jurisdicción ordene a la empresa demandada pagar alguna cantidad de dinero, susceptible de indexación. Este sentenciador deberá apreciar si se trata de doctrina reiterada y pacífica de la Sala de Casación Social de vinculante aplicación.

   Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas para decidir se observa:

   El hecho central alegado en la demanda versa sobre el padecimiento de una enfermedad profesional del actor ya fallecido durante el curso del procedimiento, y su pretensión fundamental es el reclamo de las indemnizaciones correspondientes derivadas de la responsabilidad objetiva y subjetiva simultáneamente.

   La demandada, admitió la existencia de la enfermedad, no obstante negó el carácter profesional de la misma, por lo que se hace necesario determinar la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo desempeñado por el actor.

   Siendo que la demanda versa sobre enfermedad profesional, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   …consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

   . (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

   . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a este Juzgado Superior, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador que dice padecer una enfermedad.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92).

   Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso, debemos señalar lo siguiente:

   Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador.

   El trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Por esta razón es procedente la demanda conjunta por indemnizaciones basadas en la responsabilidad objetiva y la derivada de la responsabilidad subjetiva.

   Cuando se requiera demandar daños conforme a las disposiciones del Derecho Civil, el actor tiene la carga de demostrar el hecho ilícito y los daños causados para su procedencia.

   En estos casos la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

   Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, e medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizadle el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo:

   Manifiesta el actor en su demanda que sus labores consistían en: MANTENIMIENTO DE BATERÍAS DE CORRIENTE DIRECTA (CD), y que la labor desempeñada le produjo la enfermedad. Al folio 111 de autos se observa que la demandada negó que el actor manipulara baterías (CD), pero de la prueba de testigos valorada se infiere que en definitiva la actividad que ejecutaba el actor era el de MANTENIMIENTO DE BATERÍAS, y que también realizaba otras actividades inherentes a su cargo de electricista. Así se establece.

   En la presente causa para poder determinar que la enfermedad es profesional, se deben determinar ciertas circunstancias referidas a los siguientes aspectos: 1) Que el actor en el desempeño del cargo de Electricista II sólo hacia mantenimiento a las baterías o hacía otras actividades; 2) Si el actor al hacer el mantenimiento de las baterías lo hacía diariamente o no; 3) Si el mantenimiento de las baterías implica la exposición de gases del plomo; 4) Que tiempo duró el trabajador realizando la misma labor; 5) Si el actor está incapacitado total y parcialmente; 6) Si la incapacidad declarada se basa en elementos relacionados al trabajo que realizaba el actor; 7) Si el ambiente de trabajo es nocivo para la salud; y 8) Si la empresa cumplía con la normativa de seguridad industrial. Del análisis de todos y cada uno de estos aspectos, en conjunto se podrá determinar la relación de causalidad existente entre la actividad realizada y el daño sufrido, a los efectos de determinar la responsabilidad objetiva de la demandada, descartando las concausas que pudieran existir; o eventualmente establecer el hecho ilícito de la demandada.

   La demandada no negó el estado patológico que alega el actor, pero si negó que tales afecciones en su salud sean por motivos imputables a ENELVEN. Negó la demandada que el estado de salud del accionante sea producto de la manipulación de las baterías que alude en el libelo, o que se deba a las condiciones de trabajo donde se desempeñaba.

   Incurre en confesión la demandada cuando al folio 124 expresa que “(…) el mantenimiento de las baterías aludidas por el actor, se debe a que en el interior de una batería ocurre una reacción química llamada electrólisis, que produce el desprendimiento de oxígeno y de hidrógeno que intervienen en el proceso (…)” pero alega que no hay desprendimiento de plomo, ni en estado líquido, sólido o gaseoso al igual que las baterías de automóvil. Es decir, a juicio de la demandada los procesos químicos suceden dentro de la batería, y no evapora gases; pero de las inspecciones judiciales, de la prueba de experticia y de la prueba de reconstrucción experimental se observa que contrariamente a lo que alega la demandada en su favor, en los cuartos donde se encuentran las baterías es un área restringida, existe riesgo de explosión, la labor de mantenimiento implica medir el hidrógeno, lavar los filtros de carbón, las baterías están compuesta por plomo y ácido sulfúrico, los acumuladores de plomo –ácido desprenden calor, producto de reacciones químicas internas que liberan cantidades de gases como oxigeno e hidrógeno, así como también ácido sulfúrico y vapores de plomo, los cuales son nocivos para la salud por cuanto ingresan al organismo en forma de partículas, cuya exposición por varios años, hace que los niveles sanguíneos aumenten, hace alterar los órganos como el cerebro, riñón y terminaciones nerviosas. Estas circunstancias descritas concuerdan con el examen médico realizado al actor en el cual se le encontró alto nivel de plomo en la sangre, verificándose una causa concreta (ejecución de la labor: manipulación de baterías de corriente) que produjo un daño (absorción de plomo en el organismo del actor, que a su vez le produjo los síntomas de parestesia, problemas en el lenguaje y debilidad en miembros inferiores).

   Por otra parte, niega que el actor ejecutaba la labor de mantenimiento de las baterías de corriente directa (CD) en forma permanente o diaria, ya que dicho mantenimiento se ejecutaba con una periodicidad mínima mensual, hecho probado por la demandada, en el sentido de que el mantenimiento no era a diario, sino mensual o quincenal, y eventualmente semanal. Pero considera quien juzga que ello no obsta para negar la exposición del actor a riesgos químicos, tomando en cuenta que laboró en el mismo cargo durante más de 22 años.

   Sin embargo, la demandada enfáticamente negó la relación de causalidad doble que alegó el actor no especificada en el libelo, y alegó que como el actor no indicó la doble relación causal, eventualmente se puede descartar que el morbo causante de sus padecimientos físicos haya sido una lesión en su columna vertebral según consta en el examen de la médico D.P.. Y luego señala que de los exámenes médicos no indican que los quebrantos de salud que afectan al demandante se deban a la inhalación de gases tóxicos, pero si especifican que presenta un complejo osteofítico discal que compromete el espacio invertebral -6 y C-7, cuya consecuencia es la disminución de la amplitud del foramen neutral del lado derecho anterior, que ejerce un efecto de compresión sobre el estuche dural, o sea una compresión radicular; no obstante, las aseveraciones de la demandada se observa perfectamente del RESULTADO DE ANÁLISIS ESPECTROMÉTRICO marcado “F” que el actor presentaba para el año 2001 una concentración de plomo de 119,3 + 5,3, situación avalada por el médico N.M.d.S.S. según consta en documentales marcadas “H” y “G”. De ser así como señala la demandada, estaríamos en presencia de una enfermedad de tipo discal, pero si se observa detenidamente la declaración de incapacidad, la debilidad en sus miembros inferiores y los problemas en el lenguaje se tratan como una secuela global del Síndrome de Esclerosis Lateral Amiogrófica como enfermedad neurológica, enfermedad que fue asociada fundamentalmente a la exposición del plomo que emanan de las baterías que manipulaba el actor.

   En virtud de lo anterior, tal y como lo acreditó el actor, el mismo obtuvo la declaratoria de incapacidad total y permanente emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto, la demandada negó que el actor se encuentre afectado por incapacidad total y permanente y en este sentido invocó como defensa que no existe en las actas del proceso criterio válido, emitido por la autoridad con competencia funcional material para ello, que haya calificado la alegada incapacidad del ciudadano Duver A.O. como total y permanente; puesto que a su juicio el artículo 26 de la Ley del Seguro Social señala que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la autoridad administrativa laboral quien tiene competencia para calificar el grado, la naturaleza y entidad de las lesiones y no el médico legista, y que no será sino después de 5 años cuando la incapacidad se considera definitiva o si el incapacitado ha cumplido 60 años de edad. Visto este alegato, en primer lugar se observa que la demandada acepta y niega el valor probatorio de la evaluación de incapacidad a su conveniencia _para la determinación de la prescripción de la acción si tiene valor probatorio_ pero para la demostración del grado de incapacidad no posee valor probatorio. Al respecto, el mérito probatorio ya fue acordado, y se declaró que quedó demostrada la incapacidad total y permanente, pero en aras de decidir conforme a lo alegado por la partes, considera este Tribunal pronunciarse sobre las observaciones que efectuó la demandada sobre la documental:

1. En cuanto al órgano competente para declarar la incapacidad:

   Establece el artículo 51 Ley del Seguro Social: (…) EI órgano entre el Ejecutivo Nacional y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el Ministerio del Trabajo, a quien corresponde dirigir su política y vigilar la marcha de sus servicios, sin perjuicio de la acción que en materia sanitaria ejerza el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.

   El artículo 58 eiusdem señala: El Ejecutivo Nacional determinará, por vía reglamentaria, las decisiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que para su ejecución deben ser aprobadas por el Ministro del Trabajo.

   El artículo 69 eiusdem dispone: (…) A tal efecto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presentará al Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio del Trabajo, la estimación de dichos gastos para cada año fiscal.

   Y el artículo 78 de la Ley del Seguro Social prevé que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales enviará al Ministerio del Trabajo las conclusiones que se derivan de cada revisión actuarial y propondrá, si fuere el caso, las modificaciones al sistema de prestaciones y cotizaciones dentro de los límites de la presente Ley, entre otras normas, que señalan la vinculación organizativa entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Ministerio de Trabajo (Inspectoría del Trabajo).

   Ahora bien, con respecto al Médico Legista, la Sala de Casación Social estableció lo siguiente en fallo 722 de fecha 02 de julio de 2004:

   La subsidiariedad del régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador no esté amparado por el seguro social obligatorio, no significa que, en caso que el trabajador haya sido debidamente inscrito en el sistema de seguridad social, el Instituto Provisional, sea el único competente para declarar una incapacidad del trabajador que sufrió algún infortunio, como alegan las codemandadas. La calificación de la incapacidad por parte del personal médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es obligatoria únicamente para los fines de determinar la procedencia del pago de alguna pensión o indemnización por parte del mismo, pero a cualquier otro efecto es perfectamente válida la determinación que haga el personal médico legista adscrito a la administración del trabajo, a las Inspectorías del Trabajo.

   De lo anterior debe colegirse que el establecimiento de la incapacidad del trabajador demandante deviene, en el caso de especie, del dictamen médico legista, el cual es perfectamente válido y suficiente para establecer la incapacidad para el trabajo de que sufre el actor. Así se establece.

2. En cuanto al carácter definitivo de la declaratoria de incapacidad, que refiere el artículo 26 de la Ley del Seguro Social se observa que la norma señala textualmente: “Artículo 26: Durante los primeros cinco (5) años de atribución de la pensión, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales podrá revisar el grado de incapacidad del pensionado y suspender, continuar o modificar el pago de la respectiva pensión según el resultado de la revisión. Después de este plazo el grado de incapacidad se considerará definitivo igualmente si el inválido o incapacitado ha cumplido sesenta (60) años de edad”. De la norma transcrita se evidencia claramente que el plazo de los 5 años es a los efectos del pago de la pensión de incapacidad, es decir, los primeros 5 años después de declarada la incapacidad, la misma puede ser revisada a los efectos de modificarla o suspenderla por ejemplo, y que pasados los 5 años ya no se revisará más la incapacidad declarada pues quedará firme. Ahora bien, de la norma se pudiera inferir que toda declaratoria de incapacidad antes de los 5 años no es definitiva y que tal y como dice la demandada pueda el incapacitado mejorar su estado de salud, no obstante, en los juicios instaurados por enfermedad profesional no se puede atender a la firmeza o no de la declaratoria de incapacidad, ya que si el trabajador espera a que quede firme su incapacidad, prescribirían su derechos apenas a los 2 años siguientes. En todo caso, lo anterior aplicaría para el pago de las pensiones indemnizatorias correspondientes al Seguro Social y si la demandada quería probar que el actor mejoró su estado de salud, la misma pudo promover la prueba conducente y no lo hizo.

   Con base a estas consideraciones se concluye que el actor le fue dictaminado la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE por el organismo competente. Así se establece.

   Por otra parte en relación a la determinación del hecho ilícito a cargo de la demandada alegada por el actor, se observa que la demandada alegó, que en la época en que ENELVEN ejecutaba la fase de producción de electricidad, (afirmación que reafirma lo dicho anteriormente, sobre la no verificación de la sustitución de patronos), dotaba a los operarios de mantenimiento de baterías de lentes protectores de los órganos de la visión, de botas, delantales y guantes de neopreno, para evitar el contacto directo con el ácido sulfúrico que tienen las baterías en su interior; y que las labores de mantenimiento de baterías se hacía mediante dos operarios (en pareja) en una jornada no mayor de tres horas y a su juicio si el actor no denunció los supuestos incumplimientos sobre la dotación de equipos, ello hace que desaparezca toda relación de causalidad porque la ley también le impone el deber de preservar su salud. En efecto, de la prueba de testigos se evidenció que la demandada cumplía con las normas de higiene y seguridad industrial, no obstante, ello no significa que pudiera disminuir por completo los riesgos a que se expuso el trabajador, ya que de la inspecciones judiciales y de la prueba de reconstrucción experimental se evidenció que ciertamente el área de trabajo (cuartos de baterías) es peligrosa donde es posible el desprendimiento de gases tóxicos.

   Al folio 111 de autos se observa que la demandada negó que el actor manipulara baterías (CD), rechazó que las baterías generen gases de plomo, y negó que no lo haya dotado de los implementos de seguridad adecuados para minimizar y prevenir una situación dañosa. Asimismo alegó que no es cierto que no haya suministrado guantes y botas especiales, así como de tapabocas especiales para el desempeño de las labores del señor O.D. y demás laborantes que han trabajado en tales tareas con los artefactos o baterías de corriente directa (CD) que al decir del actor son tóxicos; evidenciándose una gran “contradicción”, ya que primero niega el hecho de que el actor manipulara baterías y luego dice que no es cierto que no le daba implementos de seguridad para los que laboran con baterías, lo que implica además, una negativa que lleva implícita una conducta positiva: que la demandada afirma que si les otorgaba herramientas de trabajo, siendo carga de la demandada demostrarlo.

   En efecto, de la prueba de testigos promovida por la parte demandada se observa que logró demostrar que ENELVEN cumplía con la normativa de seguridad e higiene industrial. Respecto a estos hechos comprobables por medio de testigos, la Sala de Casación Social ha sentado lo siguiente:

   (…) En el presente caso no quedó claramente establecido el incumplimiento del patrono en cuanto a no haber dotado de los instrumentos de seguridad, concretamente de cascos, a sus trabajadores incluyendo al demandante, pues de la declaración de los testigos se puede extraer la afirmación hecha por éstos respecto al cumplimiento de esta obligación por parte del patrono, es decir, que no se comprobó el incumplimiento de las normas de prevención y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de tales indemnizaciones, es por ello que se declara sin lugar tal pedimento

   . (Sentencia dictada por la Sala de Casación Social el 10 de noviembre de 2005, caso G.B. Vs. TRANSMECA)

   En consecuencia, se considera que la demandada demostró que cumplía con la normativa de seguridad e higiene industrial, lo que quiere decir que la demandada no incurrió en hecho ilícito por negligencia. Empero, las medidas tomadas no impidieron la verificación del daño, siendo la demandada responsable desde el punto de vista objetivo, correspondiéndole al trabajador sólo las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y el daño moral, por lo que se declara improcedente el lucro cesante por 18 años que le restaría de vida útil: Salarios, vacaciones (cláusula 21 Contrato Colectivo), bono vacacional (cláusula 22 del Contrato Colectivo), Utilidades (cláusula 18 del Contrato Colectivo), Incidencia de tarifa eléctrica, por un total de 106 millones 896 mil 061 bolívares con 80 céntimos y la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo parágrafo segundo numeral 1, por la cantidad de 20 millones 135 mil 106 bolívares, reclamados con base al hecho ilícito atribuido al patrono. Así se declara.

   En cuanto a lo reclamado por dos años de salario según lo previsto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 8 millones 054 mil 042 bolívares con 40 céntimos, se observa que la demandada alegó que para el supuesto negado de que el Tribunal considere que el actor está incapacitado total y permanentemente solicita que la indemnización no exceda del monto de 25 salarios mínimo según lo dispone el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, invoca la limitante a que se contrae el artículo 572 de la Ley Orgánica del Trabajo relativo al tiempo que dure la incapacidad, por aplicación también del artículo 26 de la Ley del Seguro Social, en el sentido de esperar el transcurso de cinco años para conocer la magnitud o grado de lesión generadora de la incapacidad.

   En efecto, el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   Ahora bien, demostrado como ha sido que el actor estaba inserto en el sistema de la seguridad social, es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien le corresponde cubrir la contingencia derivada de la incapacidad total y permanente del actor para el trabajo, y debido al fallecimiento del demandante durante el curso del procedimiento, corresponderá a los causahabientes tramitar ante el referido instituto, el cobro de la referida indemnización, equivalente al salario de dos años, contados por días continuos, calculado en base al salario normal devengado por el actor al momento de la constatación de la enfermedad (Artículo 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Determinada como ha sido la responsabilidad objetiva de la demandada, se declara PROCEDENTE EL DAÑO MORAL RECLAMADO. En efecto, la Sala de Casación Social ha establecido la procedencia del mismo aun y cuando no se determine el hecho ilícito de la demandada, en los siguientes términos:

   (…) Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (…)”. (Sentencia dictada por la Sala de Casación Social el 10 de noviembre de 2005, caso G.B. Vs. TRANSMECA)

   Dicho esto, se ordena el pago del Daño Moral, el cual será ajustado su monto a criterio de este juzgador, bajo los siguientes parámetros:

   Para la condena del daño moral la Sala de Casación Social, estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto

   .

   Por lo tanto, en acatamiento de los parámetros antes expuestos, se procede a cuantificar el daño moral, en los siguientes términos:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico. En este caso, la escala de sufrimientos se corresponde a la escala sicológica, es decir, la llamada escala de los sufrimientos morales, a consecuencia de haber quedado a los 42 años incapacitado total y permanentemente para el trabajo; y a la escala física, la cual consiste en la diversidad de síntomas permanentes que le impiden hablar bien, sufre de debilidad en los miembros inferiores y parestesia en las manos, que le impidieron desarrollar una vida normal como cualquier ser humano, durante los últimos años de su vida. No obstante, se debe aclarar que aun y cuando la partida de defunción del actor deja constancia de que la causa de la muerte fue una enfermedad profesional, se advierte, que la finalidad probatoria del instrumento sólo se limita a demostrar que una persona falleció, pero no prueba la causa de la muerte.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). No se comprobó el hecho ilícito de la demandada.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. Asimismo vale acotar que no constituyen conductas impropias de la víctima lo invocado por la demandada sobre lo previsto en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo en el sentido de que el actor no cumplió su obligación de notificar a ENELVEN dentro de las 48 horas siguientes a aquella en que fue diagnosticada la dolencia, y que en los casos de considerar el Tribunal que existe responsabilidad del patrono, el actor según la demandada debió reclamar a la empresa los implementos de seguridad si consideraba que no le eran suministrados o eran inadecuados.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. El demandante hoy occiso, era electricista, pero no consta en autos el nivel educativo del mismo.

   5. Posición social y económica del reclamante. Para aquel momento, era un hombre casado, con dos hijos, se desempeñaba como electricista y devengaba un sueldo básico de 11 mil 186 bolívares con 17 céntimos diarios, evidentemente, se encontraba en una situación económica modesta.

   6. Capacidad económica de la parte accionada. La empresa demandada pertenece al Estado Venezolano y goza de estabilidad económica por emprender una de las actividades más importantes del ramo de la economía y servicios públicos, motivo por el cual no existe causa para ser exonerada de cumplir sus obligaciones y mucho menos los créditos laborales que constituyen créditos exigibles de rango constitucional; sólo que este sentenciador ajustado a la realidad actual acordará la indemnización de forma más equitativa posible.

   7. Las posibles atenuantes a favor del responsable; que en el presente caso, la responsabilidad se ve atenuada por cuanto durante las suspensiones médicas otorgadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la empresa le siguió cancelando los salarios, hasta el mes de marzo de 2001.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior. Obviamente, dada la escala de sufrimientos de tipo psicológico y físicos que padeció el actor, no existe indemnización alguna que compense lo vivido, sin embargo, tomando en cuenta, que en la actualidad quienes van a recibir la indemnización son los causahabientes, posiblemente una retribución económica la ayude a remediar un poco su situación económica, en especial a su cónyuge, cuya situación económica no consta en autos, pero que considera este Tribunal existe una dependencia económica de la viuda y los hijos del causahabiente, sin que pueda confundirse la situación del actor fallecido con la de su familia sobreviviente.

   9. Referencias pecuniarias: Para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar, considera este sentenciador condenar por daño moral una cantidad equivalente a aproximadamente a cien salarios mínimos actuales, como una indemnización justa y actualizada.

   Al apreciarse objetivamente las circunstancias generadoras del daño producido, de donde se desprende la importancia del mismo, la existencia de atenuantes que favorecen a la demandada, así como la falta de participación por parte de la accionante en la producción del daño, su capacidad económica, la cual se evidencia tanto de la actividad que realiza y del salario devengado, este sentenciador considera por vía de equidad el pago por daño moral la cantidad de 61 millones 500 mil bolívares, monto que aun cuando no constituye una deuda de valor sujeta a corrección monetaria, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial actual, dicho monto condenado deberá ser indexado, sólo en caso de que no se de cumplimiento voluntario al presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal de la causa si las partes no lo pudieren acordar.

   Respecto a la indexación la demandada alegó que con fundamento a que la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 se declaró la nulidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, que ordenaba aplicar los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela existentes en el área Metropolitana de Caracas, que en caso de que el Tribunal ordene la indexación, solicita que la misma sea con base a los índices de precios al consumidor de la ciudad de Maracaibo.

   Al respecto, atendiendo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece este Tribunal que en el caso de una eventual indexación de la condena por daño moral, el perito hará los cálculos en base a los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas.

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE ANULA el fallo apelado. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que seguía el ciudadano, DUVER A.O. DOMÍNGUEZ+ actualmente seguido por sus causahabientes R.A.B. en su carácter de cónyuge y sus hijos JORWIN J.O.A. y Y.A.O.A. frente a la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), por lo que se condena a la demandada a pagar a los causahabientes del demandante en forma proindivisa la cantidad de bolívares 61 millones 500 mil por concepto de daño moral.

   En virtud de que no hubo vencimiento total, no hay condenatoria en costas del proceso ni en cuanto al recurso.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   En Maracaibo a siete de mayo de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _____________________________

   L.E.G.P..

   En el mismo día de la fecha, siendo las 09:56 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000338

   La Secretaria,

   _____________________________

   L.E.G.P.

   MAUH / KB

   VP01-R-2007-000271