Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 16 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 16 de Agosto de 2.010.-

200º y 151º

PONENTE: ARLENE HERNANDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-2987

VÍCTIMAS: O.M.P.D.V. y C.A.V..

IMPUTADOS: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N..

APODERADOS JUDICIALES: DRES. S.R.A.C. y J.G.C..

DEFENSA PRIVADA: DRES. B.A.C., D.C.J. y L.E.O.R..

FISCALÍA SEXAGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: ABG. G.A..

PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio y de este domicilio: S.R.A.C. y J.G.C., en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V. contra el auto dictado el 27 de mayo de 2.010, con fundamentación fechada 17-6-2010, emanado del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante el cual se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6°) ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículo 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha impugnación fue contestada por el abogado: L.E.O.R., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos: R.I.O. y H.P.N.; como también por el abogado: B.A.C.M., en su condición de defensor de los ciudadanos: C.A.Z.E. e I.S..

DE LA ADMISIBILIDAD

El 14 de Julio de 2.010, sobre la apelación formulada esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en los numerales 1º, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso legal correspondiente, de acuerdo al cómputo cursante al folio 77 de la sexta pieza de estas actuaciones y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

Las contestaciones al recurso señalado, fueron interpuestas tempestivamente, acorde con el término legal, como consta a los folios 77 y 78 de la sexta pieza, por lo que se ADMITEN y ASÍ SE DECLARA.

La presente apelación por referirse a un sobreseimiento, se tramita conforme a las pautas de la Sentencia Definitiva, acorde con los criterios imperantes tanto en la Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal, ambas del Tribunal Supremo de Justicia.

A los fines de dar cumplimiento con la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija oportunidad para el día 28 de Julio de 2.010 a las doce del mediodía (12:00 m.) en la sede de este Tribunal Colegiado.

DE LA SENTENCIA APELADA

El 27 de mayo de 2.010, con fundamentación fechada 17-6-2010, el JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6°) ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículo 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal:

“Visto el contenido de las anteriores actuaciones, así como la solicitud escrita de Sobreseimiento de la Causa interpuesta por la ciudadana A.R.H., Fiscal Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra de los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., titulares de la Cédulas de Identidad N° V-6.397.131, V-9.542.448, V-6.219.265 y V-5.887.699, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y realizada como ha sido la audiencia oral a la cual se contrae el artículo 323 del referido instrumento legal por este Tribunal, a tenor de lo preceptuado en el artículo 324, ejusdem, procede a la publicación de la decisión emitida por este Juzgado, luego de celebrar la audiencia mencionada y de escuchar los alegatos de las partes, en los términos siguientes:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

C.A.Z.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.397.131, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 05-07-64, de profesión u oficio Economista, hijo de C.Z. (f) y de Fromindel de Zambrano (v), residenciado en la Calle 14, Residencias Beleiu Plaza, Torre “D”, apartamento PH, Los Samanes, Caracas.

I.S.Z.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.542.448, de nacionalidad venezolana, natural de Barquisimeto, Estado Lara, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 17-10-64, de profesión u oficio Economista, hijo de Egilde Añez (v) y de C.S. (v), residenciado en la Calle 14, Residencias Beleiu Plaza, Torre “D”, apartamento PH, Los Samanes, Caracas.

R.I.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.219.265, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 02-08-65, de profesión u oficio Ingeniero Civil, hijo de E.M., (v) y de R.O. (f), residenciada en la Calle 17, Residencias “Vista Ávila”, Apartamento P-1, Urbanización Los Samanes.

H.L.P.N., titular de la cédula de identidad Nº V-5.887.699, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 13-09-60, de profesión u oficio Ingeniero, hijo de Y.N. (V) y de H.P. (V) residenciado en: Calle la Fronda, Casa la Guadalupe, Oritopo.

DEFENSORES: B.C., D.C.J. y L.E.O., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2723, 41.515 y 30.931, respectivamente.

VÍCTIMAS QUERELLANTES:

O.M.P. y C.V., titulares de las Cédulas de Identidad números 3.503.137 y 3.706.277, representadas por los Abogados S.A. y H.A., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.303 y 41.791, Apoderados Judiciales de las mismas.

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Estuvo representada por la ciudadano G.A., en su carácter de Fiscal Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITO: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Se inició la presente investigación en fecha 11-01-2005, ante el Juzgado Tercero en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la Querella presentada por los Doctores S.A. y H.A., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.303 y 41.791, Apoderados Judiciales de las víctimas (folios 1 al 13 de la pieza 1), en contra de los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., en donde dejan constancia de:

“...nuestros mandantes necesitaban urgentemente la consecución de un inmueble para albergar a su familia. Por ello acudieron a varias asociaciones civiles y constructoras que ofertaban inmuebles para vivienda….Por avisos publicitarios acudieron a entrevistarse con los Directores de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, ciudadanos R.I.O. y H.P.N., inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal(hoy Distrito Capital), en fecha doce (12) de febrero de 1996, bajo el Nº 39, tomo 20 Protocolo Primero….En esa oportunidad el ciudadano R.I.O. les manifestó que su asociación vendía inmueble por intermedio de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN CEISCA C.A., representada por los ciudadanos C.Z.E. e I.S. DE ZAMBRANO…Este ciudadano les ofreció en venta el inmueble identificado con el número y la letra “11-B”….En este sentido. En fecha tres (03) de Julio del 2002, el ciudadano Ingeniero R.I.O. les expidió a nuestros mandantes una certificación de finiquito donde certificaba que Inversiones Ceisca C:A: era propietaria de un inmueble identificado como 11-B, en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO. Además certificó el susodicho director que el inmueble, ofertado en compraventa, no poseía deuda alguna por financiamiento bancario con DEL SUR BANCO UNIVERSAL, ni con la Asociación por cuotas ordinarias extraordinarias y cuota cierre. Asevero asimismo que sólo quedaba pendiente por cancelar los gastos relativos al proceso de protocolización…Inducidos por estas afirmaciones, nuestros mandantes concurrieron a celebrar contrato de compraventa con la sociedad mercantil CEISCA C.A., representada por los ciudadanos C.Z.E. e ISABEL SEQUERA DE ZAMBRANO…Este acto de compraventa consta en el documento autenticado en fecha 03 de julio del 2002, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Distrito Metropolitano de Caracas, Bello Campo, anotado bajo el Nº 46, Tomo 78 de los libros respectivos, en cuyo texto la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN CEISCA C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 1995, bajo el Nº 52, Tomo 209-A-Sgdo, representada por los ciudadanos C.A.V. y O.M.P.D.V., una cuota de participación tipo “D”, en la Asociación Civil Bosque Encantado, adquisición que da derecho a la adjudicación en propiedad conforme a lo establecido en los estatutos sociales de la Asociación Civil, de un 1) Town-House tipo “D”, distinguido con el Nº y Letra “11-B”, con una superficie de aproximadamente doscientos veintisiete metros cuadrados (227 mts.2), más jardín más terraza, más tres (3) puestos de estacionamiento distinguidos con los números 83,84 y 138. El precio de la venta fue por la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 170.000.000,oo), cantidad que recibieron los representante de la vendedora de la forma siguiente: 1) un cheque de gerencia por la cantidad de ciento diez millones ochocientos setenta y dos mil cuatrocientos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.110.872.400,87) a favor de “DEL SUR BANCO UNIVERSAL”, un cheque de gerencia a favor de la “ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO” por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 28.000.000,oo), un cheque a favor de H.R., por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.250.000,oo), un cheque de gerencia a favor de INMOBILIARIA BUNGALOW C.A., por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.539.637,oo), un cheque de gerencia a favor de ORGANIZACIÓN CEISCA C.A. por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 25.337.962,13). Según los representantes de la vendedora, la cuota de participación vendida nada adeudaba por concepto de aportes ordinarios o extraordinarios fijados a su cargo, ni por ningún otro concepto a favor de terceros. Esa venta, conforme reza en el mismo texto del documento, fue debidamente autorizada de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de los Estatutos Sociales de la Asociación Civil Bosque Encantado….Sin embargo, nuestro mandante accedieron a Registrar el documento de compraventa, cual fue su sorpresa que el Registrador les manifestó que sobre el inmueble pesaba una hipoteca de primer grado a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, por un prestamos que esta institución les había otorgado a la Asociación Civil BOSQUE ENCANTADO, préstamo denominado “PRESTAMO AL CONSTRUCTOR” y el cual estaba ya vencido “desde hace tiempo”. Circunstancia ésta que era desconocida por nuestros mandantes y que les fue ocultaba por los directores de las empresas ORGANIZACIÓN CEISCA C.A., CONSTRUCCIONES EDIVIAL y ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, para engañarlos y así inducirlos a error en orden a que pudieran celebrar en calidad de compradores el acto de compraventa supra aludido y disponer del precio constituido por la cantidad de ciento setenta millones de bolívares… Por todo lo expuesto... procediendo en nombre y representación de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V.,.. acudimos.. para proponer formal querella criminal contra los ciudadanos .. C.Z.E... I.S.D.Z... R.I.O. y .. H.P.N... por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 464 ejusdem, en agravio y perjuicio de nuestros mandantes…”.

ACTUACIONES INSERTAS EN AUTOS

En fecha 20 de Enero de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 293, 294 y primer aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó Admitir la Querella presentada por los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., debidamente representados por los Abogados S.R.A., H.A.A. y J.G.C., en contra de los ciudadanos C.Z.E., I.S.D.Z., R.I.O. y H.P.N., por la presunta comisión del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 465, ordinal 6° del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 464 eiusdem. (Folios 65-66 de la pieza 1).

El ciudadano B.A.C.M., actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos C.A.Z.E. e I.D.V.S.Z., interpuso escrito contentivo de la excepción opuesta, basada en el literal “C” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declare No Admisible la querella propuesta y la no persecución penal de sus defendidos. (Folios 78 al 83 de la pieza 1 del expediente).

Consta a los folios 110 al 118 de la pieza 1, escrito de contestación de la excepción opuesta, anteriormente señalada, presentado por los ciudadanos S.R.A., H.A.A. y J.G.C., procediendo en nombre y representación de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., solicitando de este Juzgado se declare Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa.

El Juzgado Tercero en función de Control en fecha 11 de marzo de 2005 dictó decisión, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa, en relación a la acción promovida ilegalmente alegando la Defensa, que los hechos no revisten carácter penal, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 2 al 6 de la pieza 2).

Cursa a los folios 180 al 187 de la segunda pieza, escrito de Apelación interpuesto por el Abogado B.C.M., en su carácter de Defensor de los ciudadanos C.A.Z.E. e I.D.V.S.D.Z., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control el 11-03-2005.

Mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2005, los Abogados D.C.J. y L.E.O.R., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., promueven excepciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con lo establecido en el artículo 29 ejusdem en relación con el tercer aparte del artículo 296 ibidem.

Consta a los folios 2-9 de la pieza 3, escrito presentado por los Abogados S.R.A., H.A.A. y J.G.C., Representantes Judiciales de las presuntas víctimas, quienes procedieron a dar contestación a las excepciones opuestas por los Defensores Privados de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N..

El 28-03-2005, el Juzgado Tercero de Control, declaró Sin Lugar la excepción opuesta por los Abogados D.C. y L.E.O.R., relativa a la acción promovida ilegalmente por no revestir los hechos, en criterio de la Defensa, carácter penal. (Folios 10 al 16 de la pieza 3).

En fecha 13-04-2005, el Juzgado Tercero de Control, acordó remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su remisión a una Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado B.A.C. en contra de la decisión dictada el 11-03-2005. (Folio 29 de la pieza 3) Cursa a los folios 104 al 107 de la pieza 3 de las actuaciones, Actas de Imputación realizada en la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos C.A.Z.E., I.D.V.S.A., R.I.O.M. y H.P.N., a quienes se les atribuyó la presunta comisión al primero de los mencionados del delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, al segundo de los mencionados por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, al tercero de los citados ciudadanos por el delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal y al último de los referidos ciudadanos por el delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal.

Corre inserto a los folios 01 al 04 de la pieza 4, escrito presentado por los Abogados D.C.J. y L.E.O.R., mediante el cual solicitan de este Juzgado un Plazo Prudencial de 30 días para la conclusión de la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Tercero en funciones de Control el 07-03-2007, realizó la Audiencia Oral establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual acordó en el presente expediente un plazo de cuarenta y cinco (45) días para que el titular de la acción penal concluya la investigación.

En decisión de fecha 16-07-2007, dictada por el Juzgado Tercero de Control, se acordó el Archivo Judicial de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 31-33).

En fecha 31-07-2007, la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra de los ciudadanos C.Z.A.E., ESABELA SEQUERA ZAMBRANO, R.I.O. y H.P.N., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 44-58 de la pieza 4 del expediente).

El Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, visto el escrito de la solicitud Fiscal, por decisión dictada en fecha 13-08-2007, decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra de los ciudadanos C.Z.A.E., ESABELA SEQUERA ZAMBRANO, R.I.O. y H.P.N., titulares de las Cédulas de Identidad números V-6.397.131, V-9.542.448, V-6.219.265 y V-5.887.699, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

La anterior decisión fue apelada en fecha 14-08-2007 por los ciudadanos S.A.C. y H.A.C., en su carácter de Representantes Judiciales de las presuntas víctima de los hechos, ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V..

La Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al conocer del Recurso de Apelación ejercido por los Apoderados de las víctimas querellantes, dictó decisión en fecha 19 de Febrero de 2008, mediante la cual declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados S.R.A.C. y H.A.A.C., en su condición de Apoderados Judiciales de las víctimas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de Agosto de 2007, en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, seguida a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 (ahora 462 del Código Penal) y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y por ende, ORDENA, la celebración de la correspondiente Audiencia Oral para debidamente debatir los fundamentos del Sobreseimiento alegado en un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que en principio se pronunció al respecto. (Folios 198-223 de la pieza 4 del expediente).

El día 21-04-2008, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, remitió, vía distribución las presentes actuaciones al Juzgado Quincuagésimo Primero en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en virtud de la incidencia de RECUSACIÓN interpuesta por los Abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y J.G.C., en contra de la Juez de ese Despacho, motivo por el cual el referido Juzgado remitió a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 18-09-2008 el expediente a objeto de su remisión por distribución en un Tribunal de Control. Siendo en ese sentido, distribuidas dichas actuaciones el 18-09-2008, en este Tribunal de Control.

El 08 de Julio de 2009, pasa a conocer la suscrita de las presentes actuaciones, vista la Resolución signada con el número 1819 de fecha 17 de junio de 2009, con motivo de la Rotación de los Jueces de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal. (Folio 147 de la pieza 5).

Luego de haberse diferido en diversas oportunidades la celebración de la audiencia a la cual se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal por diferentes motivos, no imputables a este Órgano Jurisdiccional. Este Despacho a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones en decisión de fecha 19 de febrero de 2008, celebró el día 27 de mayo de 2010 la audiencia oral prevista en la norma invocada, a objeto de debatir los fundamentos de la solicitud de Sobreseimiento alegado por la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, la Representante del Ministerio Público, refirió en la audiencia oral celebrada en la fecha señalada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamentos del Sobreseimiento de la Causa solicitado, los que siguen:

... Esta Representación Fiscal, ratifica el escrito presentado por esta Representación Fiscal en fecha 26-06-07, donde se presenta solicitud formal de Sobreseimiento de la Causa, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, este Sobreseimiento se hace en la causa seguido a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., donde figuran como víctimas los ciudadanos O.P. y C.V., los hechos por los cuales se inicia en la investigación, por cuanto los primeros nombrados dan en venta un inmueble como presentarse la respectiva acción civil, el Conjunto Residencial Bosque Encantado (identificado en actas) en el momento que van hacer el registro del documento de protocolización, se le informa que pesa sobre ese inmueble hipoteca, por lo que se ven imposibilitadas las victimas de protocolizar la venta, esta Representante Fiscal, desarrolla las diligencias necesarias, a objeto de recabar todos lo que tiene que ver con esta figura jurídica, e igualmente se realizan las entrevistas de las victimas, las cuales se encuentran bien detalladas, y en consecuencia visto que la presente investigación se inicia por el delito de Estafa, sin embargo considera que nos encontramos en presencia de una asociación civil, y por ende al hablar de sucesiones nos encontramos con un contrato de carácter privado y en consecuencia no es derecho penal, y nos encontramos antes hechos que no son típicos, según la ratificación Fiscal, y por ellos se solicito el Sobreseimiento, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2º, por cuanto la celebración del contrato son de carácter privado, y por ende a la normativa establecida es la contenida en el Código Civil Venezolano...

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El Abogado S.A.C., en su condición de Apoderado Judicial de las víctimas querellantes, expresó en la audiencia oral que:

Siendo la oportunidad procesal, estamos en presencia de un caso tipificado en el Código Penal, sancionado en el Código penal Venezolano, procesalmente se esta sorprendido porque la vindicta pública, no ha cumplido con el rol de garantizar los derechos de la víctimas, estamos en presencia de un documento público, conforme a lo establecido en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil Venezolano, en el cual fue dado en venta un inmueble que no se pudo protocolizar por estar hipotecado, igualmente se pudo constatar que el documento público efectuado por las partes, carecía de legitimidad, por cuanto existe un documento del señor Padrón, que dice que estaba libre de gravamen, y al tratar de protocolizar el mismo, dos C.d.A. observaron lo atiente a lo acontecido en la causa, y se da con lugar la Querella, y al ser imputado al poco tiempo de Sobreseimiento de la Causa, y llama la atención que el Ministerio Público no practica las diligencias solicitadas como víctima, conforme a lo establecido en el artículo 22 Constitucional y artículos 23, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, los documentos públicos surten efectos entre terceros, entre las partes, este documento daban la opción a compra en el inmueble nos encontramos en momento de la protocolización, no se puede hacer por cuanto existía una orden de gravamen no resulta, por lo que nos encontramos en la normativa penal contenida en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se desestime la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, y se remita a la Fiscalía Superior, para que de una vez por todo otro Fiscal inicie las causas y se pueda impartir la justicia que se clama por parte de mis representados...

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En lo que se refiere a la Defensa Privada de los ciudadanos C.A.Z.E. e I.S.Z., en la persona del Abogado B.C., expresó como argumentos de la Defensa que:

Estamos en presencia de un Sobreseimiento que se encuentra ajustado a derecho, la Representación Judicial de los Querellantes a pesar de su especial participación, a confundido las cosas, no hay en este procedimiento delito perseguible, y se justifica porque esta ajustado a derecho, primero la naturaleza de la negociación, se ha vendido una cuota parte, el equivalente de la adquisición es una acción al conjunto, los hoy querellante conocían de hecho y de derecho tal situación, sabían que había un crédito y para la fecha por medio del documento publico, no privado, se vende la cuota parte de la acción, se subsumían y subrogaban al derecho de la asociación, para ese momento no se había dividido la deuda, existida un solo crédito y deuda sobre el conjunto, tan es así que se llega contablemente a un arreglo y es cuando se libera la misma, existe un documentos donde se deja constancia de que se compran la cuota parte de la negociación, cuando se dice a los hoy querellantes el precio, pero no se paga completo sino que se da al banco del Sur, como se hizo, impecable la negociación no hay dolo o daño, en modo alguno se concurre a engañar, no hay artificio, no hay dolo, y además en el documento publico se establece tal situación, y nos preguntamos donde esta el delito, si el ente financiero y la asociación existen problemas contables, ya no depende de nada por cuanto siempre estuvieron claras las negociaciones. Además mi cliente se le indico que no se debía nada cuando se realiza de la venta, es tan así que los hoy querellantes han tomado posesión del inmueble, y es tan así que ya llegaron a un acuerdo con la administración, por lo tanto no hay delito, y solicito que se decrete el Sobreseimiento de la Causa y nos adherimos a la solicitud Fiscal…

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Al ser solicitada la palabra por el Apoderado Judicial de las víctimas, se procedió a concederle la misma, a objeto de ilustrar al Tribunal en la citada audiencia, y en tal sentido expone:

En el expediente consta que existe una Hipoteca, al tiempo es que se paga esta hipoteca, que pasa nos encontramos en presencia del contenido del artículo 463 ordinal 3º del Código Penal, como lo es el Fraude, esta comprobado con todos los documentos que sustentan el expediente…

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En lo que se refiere a la Defensa Privada de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., en la persona del Abogado L.E.O., expuso durante la audiencia oral lo siguiente:

Aquí hay un problema de confusión de términos, mis representados son los constructores, el Banco otorga un crédito para construir, y mis representados se limitan a construir, cada cuota esta constituida por un town house, ese compran las acciones, y se hace la venta de los señores Zambrano a los señores Vásquez, se hacen los pagos al Banco que financiado por la asociación civil, y se hace la cuota de participación, posteriormente se presenta el problema de la liberación, y con ocasión a la deuda de la asociación civil, que en todo caso no es por parte de los Zambrano, razón por la cual después de admitida la querella, se remite a la Fiscalía pertinente, el Ministerio Público no dictó el pronunciamiento correspondiente, y en razón del contenido del artículo 314 se pide la prórroga, y el Tribunal correspondiente establece un prórroga, y esta no fue acordada, y se decreta el Archivo Judicial de las actuaciones, y con esta se le cesa todos las medidas a mis defendidos, posteriormente visto esto se consigna el Sobreseimiento de la Causa, efectivamente se determina que los señores Zambrano le hacen entrega a la cuota de protocolización, el cual debía ser llevarlo al registro correspondiente y es cuando se presenta el inconveniente, situación esta que por tratar de resolver el expediente, es cuando se libera y se puede protocolizar la misma, hay que hacer acotación que se hace posesión inmediata de la cota, no hay ningún vicio, engaño, artificio o dolo, estaban en conocimiento de lo que ocurría, la única responsabilidad de mis representados es la elaboración de los tonw house, por lo que solicito se decrete el Sobreseimiento de la Causa, es atípico y me adhiero a la solicito Fiscal…

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DILIGENCIAS CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

Consta a los folios 21-24 de la pieza 1 del expediente, copia certificada de documento de fecha 14 de octubre de 1998, anotado bajo el número12, tomo 75, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el cual se deja constancia que el ciudadano R.P.N., Cédula de Identidad número 6.549.514, en su carácter de Director de la Asociación Civil Bosque Encantado, cuyo objeto fundamental es la construcción en dos (02) fases de un conjunto de Town-Houses residenciales en las parcelas de terrenos ubicadas en “La Boyera”, en Jurisdicción del Municipio El Hatillo, declara que conforme a lo estipulado en el Capítulo V, Artículo 21, y en el Parágrafo único del Capítulo II de los estatutos de la Sociedad, en nombre de su representada otorga el presente título numerado con la posición “4-D”, correspondiente a la Segunda Etapa a ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., el cual le acredita una cuota de participación tipo “D” en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, y le da derecho a la adjudicación en propiedad de un (01) town-house, tipo “D”, constante de aproximadamente doscientos veintisiete (227,oo M2) metros cuadrados, más jardín, más terraza, en el Conjunto Residencial BOSQUE ENCANTADO. Y C.Z.E., Cédula de Identidad número 6.397.131, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., en nombre de su representada declara que acepta y está conforme con los términos de ese título.

Cursa al folio 119 de la pieza 1 del expediente, la CERTIFICACIÓN DE FINIQUITO, mediante la cual el ciudadano Ingeniero R.O., en su carácter de Director de EDIVIAL CONSTRUCCIONES en fecha 03-07-2002, hace constar que INVERSIONES CEISCA, C.A, la cual es propietaria de un inmueble identificado como 11-B, en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, no posee deuda alguna por financiamiento bancario con DEL SUR BANCO UNIVERSAL, ni con la Asociación Civil por cuotas Ordinarias, Extraordinarias y Cuota de Cierre y que sólo queda pendiente por cancelar los gastos relativos al proceso de protocolización.

Corre inserto a los folios 27-41 de la pieza 1 del expediente, copia certificada de documento suscrito por la ciudadana C.M.T.D.S., Cédula de Identidad número 3.800.637, en su condición de Apoderada Especial de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el cual declara que a los efectos del presente documento denominado DOCUMENTOS DE PRÉSTAMO, su representada otorgó un préstamo a Constructor con sus respectivas ampliaciones y una Línea de Crédito a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, domiciliada en Caracas, en adelante denominada LA PRESTATARIA, por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.404.130.000,00), de los cuales UN MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.700.000.000,00), corresponden al Préstamo al Constructor y la cantidad de SETECIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 704.130.000,00), corresponden a la línea de crédito, para ser destinados a los fondos provenientes de los referidos préstamos a la construcción de cuarenta y ocho (48) town houses, que conforman el Conjunto Residencial Bosque Encantado, sobre un lote de terreno compuesto por dos porciones contiguas que forman un solo puesto, ubicado en el lugar denominado La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Constando igualmente en el referido documento que a objeto de garantizar la devolución del Préstamo a Constructor y de la Línea de Créditos otorgados a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, ya identificada, el pago de los intereses del plazo estipulado más la penalidad por mora, llegado el caso y cualesquiera otras obligaciones accesorias y los eventuales gastos de cobranza judiciales y/o extrajudiciales, inclusive honorarios de abogados, se constituyó a favor de su representada Anticresis e Hipoteca Convencional y Primer Grado hasta por la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN DOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS. 3.681.751.552,20), sobre (02) inmuebles, el primero constituido por un lote de terreno propiedad de LA PRESTATARIA, sobre los cuarenta y ocho (48) town houses y demás bienhechurías que se construyeran sobre el mencionado lote de terreno y que forman parte del Conjunto Residencial Bosque Encantado, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en los DOCUMENTOS DE PRÉSTAMO, y el segundo inmueble, constituido por un lote de terreno propiedad de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES RX-157, C.A”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas.

Consta a los folios 42-45 de la pieza 1 del expediente, comunicación de fecha 10-06-2003, dirigida a la Asociación Civil Bosque Encantando, por el ciudadano de nombre O.J.C.A., mediante la cual se informa a la referida Asociación que como resultado del esfuerzo realizado por los representantes de EDIVIAL CONSTRUCCIONES y quien suscribe dicha comunicación, actuando en defensa de los intereses de todos y en especial de aquellos asociados que aún no han protocolizado su respectivo documento de adjudicación en propiedad del inmueble que les corresponde en esa Asociación Civil. Así mismo, les informa que Del Sur Banco Universal tiene otorgado a la Asociación Civil un préstamo denominado “Préstamo al Constructor”, el cual se encuentra de plazo vencido desde hace ya bastante tiempo y como consecuencia de ello el Banco ha exigido su cancelación total como condición indispensable para proceder a la liberación de las hipotecas de primer grado existentes sobre el resto de los inmuebles aún no adjudicados en propiedad y que la única otra alternativa distinta de la antes comentada, para que un asociado pueda tener la liberación de la hipoteca existente sobre un apartamento, sin tener que depender de la totalidad de los demás asociados sería que el asociado en cuestión, a quien se le adjudicará el inmueble, cancele al Banco la llamada “alícuota” que sería aquella cantidad determinada por el Banco en función de distribuir proporcionalmente al número de metros de cada inmueble, el saldo del préstamo (es decir que el Banco si aceptaría liberar tantos inmuebles como alícuotas reciba).

Consta al folio 52 de la pieza 1 del expediente, copia de cheque de gerencia por la cantidad de ciento diez millones ochocientos setenta y dos mil cuatrocientos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 110.872.400,87), a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, de fecha 3 de julio de 2002.

Consta al folio 52 de la pieza 1 del expediente, copia de cheque de gerencia por la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs. 28.000.000 00), a nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTANDO.

Corre inserto a los folios 55-56 de la pieza 1, copia certificada del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, del cual se desprende que los ciudadanos C.Z.E. e I.S.D.Z., formalmente constituyen ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., cuyo objeto es realizar actividades relacionadas con la inversión de bienes muebles inmuebles y valores de actividades relacionadas con la inversión de bienes muebles e inmuebles, así como entre otras actividades la construcción remodelación, mantenimiento, administración de inmuebles y en general todo tipo de proyecciones, negociaciones y operaciones comerciales de toda índole.

Cursa a los folios 57-60 de la pieza 1 del expediente, copia certificada del documento de venta certificado bajo el número 46, tomo 78, de fecha 29-10-2002, autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Chacaito del Distrito Metropolitano de Caracas, en el cual se hace constar que los ciudadanos C.Z.E. e I.S.D.Z., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.793.131 y 9.542.448, actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., quien se denomina la VENDEDORA, declaran que su mandante da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, a los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., titulares de las Cédulas de Identidad números 3.503.137 y 3.706.277, respectivamente, quienes se denominan los COMPRADORES, una cuota de participación tipo “D” en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, correspondiente a la Segunda Etapa, el cual acredita una cuota de participación tipo “D” en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, antes identificada y da derecho a la adjudicación en propiedad, conforme a los establecido en los Estatutos Sociales de la Asociación Civil, de un (1) Town house tipo “D”, distinguido con el número y letra “11-B”, con una superficie de aproximadamente doscientos veintisiete metros cuadrados (227 mts), más jardín, más terraza, más tres (3) puestos de estacionamiento, distinguidos con los números 83, 84 y 138, siendo el precio de la venta la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 170.000.000,00), suma ésta que reciben en nombre de la VENDEDORA, a su entera y cabal satisfacción, mediante cuatro cheques de la manera que a continuación se especifica: Un cheque de gerencia por la cantidad de 110.872.400,87, a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL; un cheque de gerencia a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, por la cantidad de 28.000.000,00, un cheque a favor de H.R. por la cantidad de 4.250.000,00 y un cheque de gerencia a favor de la INMOBILIARIA BUGALOW, C.A, por la cantidad de 1.539.637,00 y un cheque de gerencia a favor de la ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., por la cantidad de 25.337.962,13. Señala igualmente dicho contrato de venta que la cuota de participación vendida nada adeuda por concepto de aportes ordinarios o extraordinarios, fijados a su cargo, ni por ningún otro concepto a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, antes identificada ni a favor de terceros, y los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., declaran que aceptan la venta que se les hace por el presente documento y que aceptan todas las disposiciones establecidas en los estatutos sociales y Resoluciones de la Asamblea de Socios de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO.

Consta a los folios 124-130 de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 02 de octubre de 1997, autenticado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, registrado bajo el número 29, tomo 1, Protocolo Primero, en el cual se deja constancia que los ciudadanos R.I.O., H.P.N. y R.P.N., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.219.265, 5.887.699 y 6.549.514, respectivamente, procediendo en ese acto en su carácter de Directores de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, quien se denomina LA PRESTATARIA y DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada en lo adelante LA ENTIDAD, le otorgó a la prestataria un préstamo hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (450.000,000), destinados a la construcción de treinta y seis (36) town houses a construirse sobre un lote de terreno, ubicado en el lugar denominado La Boyera en Jurisdicción del Municipio Hatillo del Estado Miranda, dejándose constancia que la prestataria constituyó a favor de LA ENTIDAD, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de seiscientos treinta millones de bolívares (630.000.000,00), para garantizar el préstamo precitado otorgado a LA PRESTATARIA, cuyos 36 town houses formarán parte del Conjunto Residencial BOSQUE ENCANTADO.

Corre inserto a los folios 131-140 de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 21 de mayo de 1998, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 14, tomo 39, donde se deja constancia que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada LA ENTIDAD por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, ciudadanos R.I.O., H.P.N. y R.P.N., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.219.265, 5.887.699 y 6.549.514, respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, se ha convenido en aumentar nuevamente el préstamo original, con garantía hipotecaria que se le otorgó conforme a lo establecido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el 02 de octubre de 1997 bajo el número 28, tomo I, Protocolo Primero, quedando en consecuencia constituida anticresis e hipoteca convencional global hasta por la cantidad de (Bs. 1.372. 000.000,00), siendo el préstamo por la cantidad de (Bs. 260.000.000,00), cuya entrega de dinero por parte de LA ENTIDAD se efectuará una vez que esta haya verificado y confirmado que LA PRESTATARIA ejecutó efectivamente la obra y la utilización del préstamo se efectuará mediante valuaciones de obra ejecutada en función del avance de la construcción, las cuales serán presentadas a la entidad mensualmente.

Consta a los folios 143-169 de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 17 de agosto de 1999, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 14, tomo 12, donde se deja constancia que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada LA ENTIDAD por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, ciudadanos R.P.N., J.A.P. y R.I.O., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.549.514, 984.470 y 6.219.265, respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, se ha convenido en aumentar nuevamente el préstamo original, con garantía hipotecaria que se le otorgó conforme a lo establecido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el 02 de octubre de 1997 bajo el número 28, tomo I, Protocolo Primero, siendo el primer préstamo por la cantidad de (Bs. 260.000.000,00), otro por la cantidad de (Bs. 270.000.000,00) y otro por la cantidad de (Bs. 420.00.000,00) y que por este documento LA ENTIDAD ha otorgado otro aumento de préstamo a LA PRESTATARIA y ésta lo ha aceptado expresamente en la cantidad de (Bs. 300.000.000,00) destinados a terminar la construcción de treinta y seis (36) town houses, sobre un lote de terreno compuesto por dos porciones contiguas que forman en un solo cuerpo ubicado en el lugar denominado La Boyera en Jurisdicción del Municipio El Hatillo, Estado Miranda que formarán parte del CONJUNTO RESIDENCIAL BOSQUE ENCANTADO.

Corre inserto a los folios 170-190 de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 01 de octubre de 1998, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 34, tomo 73, donde se deja constancia que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada LA ENTIDAD por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, ciudadanos R.P.N., J.A.P. y R.I.O., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.549.514, 984.470 y 6.219.265, respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, se ha convenido en aumentar nuevamente el préstamo original, con garantía hipotecaria que se le otorgó conforme a lo establecido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el 02 de octubre de 1997 bajo el número 28, tomo I, Protocolo Primero, siendo el primer préstamo por la cantidad de (Bs. 260.000.000,00), otro por la cantidad de (Bs. 270.000.000,00) y otro por la cantidad de (Bs. 420.00.000,00), destinados a terminar la construcción de treinta y seis (36) town houses, sobre un lote de terreno compuesto por dos porciones contiguas que forman en un solo cuerpo ubicado en el lugar denominado La Boyera en Jurisdicción del Municipio El Hatillo, Estado Miranda que formarán parte del CONJUNTO RESIDENCIAL BOSQUE ENCANTADO, para un total prestado de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 1400.000.000,00).

Corre inserto a los folios 192-212 de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 29 de junio de 2001, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 02, tomo 46, donde se deja constancia que entre MÉRIDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada LA ENTIDAD por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, ciudadanos R.P.N., G.Á. y R.I.O., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.549.514, 4.389.089 y 6.219.265, respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, se ha convenido en celebrar contrato donde LA ENTIDAD concede a LA PRESTATARIA una línea o cupo de crédito hasta por la cantidad de (BS. 704.130.000,00), destinada a financiar capital de trabajo a solicitud de LA PRESTATARIA, cuya línea o cupo de crédito estará vigente por un año, conviniendo en ampliar la hipoteca convencional de primer grado que había sido constituida originalmente a favor de DEL SUR E.A.P.

Corre inserto a los folios 213-227, de la pieza 1, copia certificada del documento de fecha 02 de septiembre de 1997, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 68, tomo 67, donde se deja constancia que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, llamada LA ENTIDAD por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, ciudadanos R.I.O., H.P.N. y R.P.N., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.219.265, 5.887.699 y 6.549.514, respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, se ha convenido en celebrar como en efecto se celebra, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, donde LA ENTIDAD ha otorgado un crédito a LA PRESTATARIA, y ésta lo ha aceptado expresamente hasta por la cantidad de cuatrocientos cincuenta millones de bolívares (BS. 450.000.000,00), destinados a la construcción de (36) town houses, a construirse sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización La Boyera.

Cursa a los folios 244-254 de la pieza II, acta de entrevista rendida en fecha 06 de Julio de 2005 por la ciudadana PÁRRAGA DE VÁSQUEZ O.M., titular de la Cédula de Identidad número V-3.503.137, ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde expuso que:

Resulta que en fecha 03 de julio del año 2002, firme junto con mi esposo de nombre C.A.V., titular de la Cédula de Identidad V-3.706.277, el documento de compra venta del apartamento en cual resido actualmente.. con los representantes de la empresa Organización CEICA C.A., Asociación Civil Bosques Encantado y la Consultor Jurídica de la empresa Edivial, previo traslado de la Notaría Pública Sexta.. en las Oficinas de la empresa Edivial.. cancelando por el mismo la cantidad total de ciento setenta millones de bolívares (170.000.000,00) en cheque de gerencia.. cabe destacar que dicho Tow House, estaba libre de gravámenes e hipoteca, puesto que con la referida cantidad se nos indicó la emisión de los cheques a favor de determinadas compañías e incluso de la entidad financiera del Sur Banco Universal, para cancelarles las cuentas pendientes, quedando así sólo pendiente cancelar la cantidad de … (2.000.000,00), para protocolizar los documentos de compra venta por ante el Registro.. paso el tiempo y estas personas nunca nos llamaron para realizar la referida operación, posteriormente nos enteramos que sobre nuestro inmueble pesaba una hipoteca de primer grado a favor del Sur banco Universal, por un crédito que solicitó en años anteriores la empresa Edivial C.A., .. por lo que considero que estas personas se burlaron de nuestra fe al no indicarnos tal deuda…

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II

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Después de examinar las actuaciones insertas en autos, observa este Tribunal de Control, que aún cuando alegó el Apoderado Judicial de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en la audiencia oral, que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó el Sobreseimiento de la Causa sin hacer la correspondiente investigación y que presentó su escrito a favor de los imputados, ciudadanos C.Z.A.E., ESABELA SEQUERA ZAMBRANO, R.I.O. y H.P.N., señalando que la Fiscalía, luego de aperturar la investigación no efectuó las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y que no ha cumplido con el rol de garantizar los derechos de la víctimas.

Sin embargo, se advierte al respecto que a pesar de dicha afirmación no indicó el Representante Judicial de las víctimas, cuáles eran las diligencias que según su dicho no efectuó el Despacho Fiscal, ni requirió control judicial en ese aspecto en el transcurso de la investigación y tampoco en la audiencia oral celebrada con base a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, surgiendo por el contrario de las actuaciones insertas en el expediente una serie de diligencias efectuadas durante la investigación por el Ministerio Público, de las cuales se extrae inclusive que se imputó a los ciudadanos investigados por estos hechos y que se opusieron en diversas oportunidades por parte de la Defensa, excepciones durante la fase de investigación, que fueron resueltas en su debida oportunidad y en aras de la garantía que asiste a las víctimas de hechos punibles, preservándose por el Órgano Judicial la búsqueda de la verdad cuando se declaró Sin Lugar dichas excepciones, lo que se dio oportunidad a la Fiscalía y a las partes de realizar actos propios de la investigación, sin menoscabo, en criterio de quien decide, de los derechos de ambas partes, siendo interpuesta además incidencia de Recusación en contra de uno de los Juzgadores que inicialmente conoció del presente asunto.

En efecto, el Ministerio Público, durante la investigación, procedió a efectuar acto de imputación formal en contra de los ciudadanos C.A.Z.E., I.D.V.S.A., R.I.O.M. y H.P.N., por estimar en la fase preparatoria que podrían estar presuntamente incursos, el primero de los mencionados del delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, el segundo de los citados ciudadanos en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, el tercero de los referidos ciudadanos en el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal y el último de los prenombrados ciudadanos en el delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal.

En el escrito de Sobreseimiento Fiscal interpuesto y ratificado en la audiencia oral, señala la Representación Fiscal que el presente caso, tiene su génesis en el escrito de querella interpuesto por los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en fecha 11 de Enero de 2005, en contra de los ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., quienes presuntamente con engaño, artificios y dolo los indujeron en error al comprar una cuota de participación Tipo D, que les daba derecho a la adquisición del bien inmueble identificado con la nomenclatura 11-B, el cual comprende un Town House de 227 metros cuadrados, con jardín, terraza, más tres puestos de estacionamiento, distinguidos con los números 83, 84 y 138 en el Conjunto Residencial Bosque Encantado, ubicado en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, cuya construcción era dirigida por la Asociación Civil del mismo nombre, es decir por la Asociación Civil Bosque Encantado. Que argumentan los querellantes que dicho inmueble fue ofertado inicialmente por los ciudadanos C.Z.A.E. e I.D.V.S.A. DE ZAMBRANO, en representación de la empresa INVERSIONES CEISCA, C.A., quien era la propietaria inicial de la referida vivienda y que éstos como representantes legales la otorgaban en venta, como libre de todo gravamen haciendo entrega de una certificación de finiquito de deuda, emitida por la Compañía EDIVIAL CONSTRUCCIONES, donde hacían constar que INVERSIONES CEISCA no poseía deuda alguna por concepto de Cuotas Ordinarias, Extraordinarias ni de Cierre, tanto con la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, de la cual fungen como Directores los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., ni tampoco con la entidad bancaria encargada del financiamiento de la Obra DEL SUR BANCO UNIVERSAL, pactando las partes la venta del citado inmueble por el precio de 170 mil bolívares (antes millones de bolívares), quedando pendiente el pago de protocolización. Que los mandantes al momento de Registrar el documento de compra venta en el Registro respectivo, fueron notificados que por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador y Distrito Federal pesa una hipoteca de Primer Grado a favor de la mencionada entidad financiera, lo cual generó una demanda por Ejecución de Hipoteca, lo que ciertamente acarreó un perjuicio económico para las presuntas víctimas, quienes desconocían la existencia de una hipoteca.

En ese sentido, señala fundamentalmente el Representante Judicial de las presuntas víctimas que estamos en presencia de un delito por cuanto no se pudo efectuar la protocolización del documento en su debido momento porque había un gravamen, lo cual en su criterio, está tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma 465 ordinal 6°). Esgrimiendo la Defensa de los ciudadanos investigados, representada por el Abogado B.C., que el Sobreseimiento Fiscal está ajustado a derecho, que en el presente caso no hay artificios ni existió el dolo o voluntad de generar daño a la presunta víctima y que si el Banco recibió el pago, no hay artificios, engaño ni dolo por cuanto lo hoy querellantes tomaron la efectiva posesión del inmueble.

Por su parte el Abogado L.E.O., alegó en descargo de sus representados que los hechos investigados no revisten carácter penal, que el inmueble en cuestión, pudo ser protocolizado y que las presuntas víctimas están en posesión del mismo, cumpliéndose con la construcción del referido Town House, por lo que solicitó en la audiencia oral la declaratoria Con Lugar de la solicitud de Sobreseimiento de la Causa interpuesta por la Representación Fiscal.

En lo que respecta a la Fiscalía, consideró que el hecho objeto del proceso no es típico, a tenor de lo previsto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Penal por no estar demostrado que la conducta desplegada por los querellados encuadren dentro del ilícito penal de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma del Código Penal 464), y que en todo caso, pudiéramos estar en presencia de un asunto de índole civil.

Al respecto observa este Juzgado, luego de examinar los alegatos planteados y el resultado de la investigación practicada y concluida, que debe compartir en el caso de autos, tal como lo estimara la Fiscalía del Ministerio Público que los hechos investigados no son típicos, toda vez que tanto la ESTAFA como el delito de DEFRAUDACIÓN o FRAUDE, a que alude la parte querellante, requieren efectivamente de la existencia del dolo o intención de inducir a la víctima en un error, el cual se confunde en este caso con el móvil determinante de la voluntad. De modo que si la venta del inmueble se hizo por simple torpeza, la Estafa o presunto Fraude desaparecen, lo cual significa que de otra parte entre el error inducido o mantenido y el perjuicio que sufra la víctima debe darse también esa relación causa-efecto, daño patrimonial económico que envuelve el provecho ilícito para el imputado o para un tercero.

En ese sentido, como bien lo expresa la Doctrina, el Juez en cada caso concreto, debe determinar si el presunto ardid utilizado por el imputado según las convicciones de la víctima produjo en ésta esa situación de error o fue convincente a mantener el error en que se hallaba, consistente en tener como verdadero lo que no es. Se debe pues examinar si el daño se debe a simple torpeza o liberalidad.

Tanto la presunta ESTAFA que investigó la Fiscalía como el presunto FRAUDE, que alega la parte querellante, son delitos dolosos, que implican per sé la existencia de fraude, engaño o artificio, como falsa representación de algo y deben ser producto del ardid utilizado por el imputado, el cual debe mantenerse para la consecución del fin del agente.

Para que se materialice el delito de Estafa se necesita un error pero no un error cualquiera, sino aquél que es capaz de determinar el consentimiento de la víctima, de tal suerte que sin él no se hubiere entregado la cosa.

En el caso de autos no se determinó que la conducta desplegada por los investigados fuese dolosa o con la intención de inducir a las víctimas en error con el objeto de obtener un provecho injusto con perjuicio a las víctimas. Si bien se desprende del expediente que los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., tal como consta a los folios 57-60 de la pieza 1 del expediente, adquirieron según documento notariado bajo el número 46, tomo 78, de fecha 29-10-2002, autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Chacaito del Distrito Metropolitano de Caracas, de parte de los ciudadanos C.Z.E. e I.S.D.Z., en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, una cuota de participación tipo “D” en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, correspondiente a la Segunda Etapa, el cual acredita una cuota de participación tipo “D” en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, lo cual les daba derecho a la adjudicación en propiedad, conforme a los establecido en los Estatutos Sociales de la Asociación Civil, de un (1) Town house tipo “D”, distinguido con el número y letra “11-B”, con una superficie de aproximadamente doscientos veintisiete metros cuadrados (227 mts), más jardín, más terraza, más tres (3) puestos de estacionamiento, distinguidos con los números 83, 84 y 138, con el precio de la venta en la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 170.000.000,00), suma ésta que recibieron en nombre de la VENDEDORA, a su entera y cabal satisfacción, mediante cuatro cheques de la manera que a continuación se especifica: Un cheque de gerencia por la cantidad de 110.872.400,87, a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL; un cheque de gerencia a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, por la cantidad de 28.000.000,00, un cheque a favor de H.R. por la cantidad de 4.250.000,00 y un cheque de gerencia a favor de la INMOBILIARIA BUGALOW, C.A, por la cantidad de 1.539.637,00 y un cheque de gerencia a favor de la ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., por la cantidad de 25.337.962,13, según consta de las copias insertas al folio 52 de la pieza 1 del expediente, relativas a los cheques de gerencia por la cantidad de ciento diez millones ochocientos setenta y dos mil cuatrocientos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 110.872.400,87), a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, de fecha 3 de julio de 2002, así como la copia de cheque de gerencia por la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs. 28.000.000 00), a nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTANDO, los cuales acreditan que se produjo entre las partes una operación de compra venta y que se produjo el pago de la misma por parte de los querellados.

Refiriendo dicho contrato de venta que la cuota de participación vendida nada adeuda por concepto de aportes ordinarios o extraordinarios, fijados a su cargo, ni por ningún otro concepto a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, antes identificada ni a favor de terceros, declarando los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., que aceptan la venta que se les hace por dicho documento y que aceptan todas las disposiciones establecidas en los estatutos sociales y Resoluciones de la Asamblea de Socios de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO.

Evidenciándose de los folios 55-56 de la pieza 1, con la copia certificada del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que los ciudadanos C.Z.E. e I.S.D.Z., formalmente constituyen ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A., cuyo objeto es realizar actividades relacionadas con la inversión de bienes muebles inmuebles y valores de actividades relacionadas con la inversión de bienes muebles e inmuebles, así como entre otras actividades la construcción remodelación, mantenimiento, administración de inmuebles y en general todo tipo de proyecciones, negociaciones y operaciones comerciales de toda índole, por lo cual estaban facultados para ofertar la cuota de participación que daba a las presuntas ventas el derecho de adquisición del Town House tipo “D”, distinguido con el número y la letra “11-B”.

Con el documento de venta en cuestión los adquirentes declaraban aceptar tanto las disposiciones establecidas en los estatutos sociales como las Resoluciones de la Asamblea de Socios de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO.

En ese sentido, advierte este Juzgado que consta al folio 119 de la pieza 1 del expediente, la CERTIFICACIÓN DE FINIQUITO, mediante la cual el ciudadano Ingeniero R.I.O., en su carácter de Director de EDIVIAL CONSTRUCCIONES en fecha 03-07-2002, hace constar que INVERSIONES CEISCA, C.A, la cual es propietaria de un inmueble identificado como 11-B, en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, no posee deuda alguna por financiamiento bancario con DEL SUR BANCO UNIVERSAL, ni con la Asociación Civil por cuotas Ordinarias, Extraordinarias y Cuota de Cierre y que sólo queda pendiente por cancelar los gastos relativos al proceso de protocolización. Observa este Tribunal que este documento es anterior a la fecha en la cual se produjo la venta a las víctimas presuntas de la cuota de participación tipo “D”, que les daba derecho a la adquisición de uno de los town houses que construiría la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO. Este documento se desestima por cuanto no es corroborado su contenido con los demás elementos de convicción existentes que se mencionan de seguidas y de los cuales se infiere que sí existía un contrato de préstamo previo a la venta realizada.

Igualmente se desprende de los folios 131-140 de la pieza 1, documento de fecha 21 de mayo de 1998, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el número 14, tomo 39, que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, por una parte y por la otra, LA ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada en ese acto por sus directores, entre otro, ciudadanos R.I.O. y H.P.N., respectivamente, en lo adelante LA PRESTATARIA, quienes convinieron en aumentar nuevamente un préstamo original, con garantía hipotecaria que se le otorgó conforme a lo establecido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el 02 de octubre de 1997 bajo el número 28, tomo I, Protocolo Primero, resultando conforme se colige de los documentos insertos a los folios 27-41, 42-45, 124-130, 131-140, 143-169, 170-190, 192-212 y 293-227, todos de la pieza 1, que se suscribieron varios préstamos cuya entrega de dinero por parte de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, se efectuaría una vez que esta hubiese verificado y confirmado que la prestataria ejecutó efectivamente la obra y la utilización del préstamo mediante valuaciones de obra ejecutada en función del avance de la construcción, las cuales serán presentadas a la entidad mensualmente.

Afirma la víctima querellante, concretamente la ciudadana O.M.P.D.V., al rendir entrevista durante la investigación que firmó junto con su esposo C.A.V., un documento de compra venta de una apartamento en el cual reside actualmente, con los representantes de la empresa Organización CEISCA, C.A., ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO y la Consultora Jurídica de la empresa EDIVIAL, previo traslado de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, cancelando por el mismo la cantidad de 170.000.000,00 y que dicho Town Houses estaba libre de gravámenes e hipoteca y que posteriormente se enteraron que sobre su inmueble pesaba una hipoteca de primer grado a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, por un crédito que solicitó la empresa EDIVIAL, C.A., en años anteriores.

Al respecto, observa este Tribunal que consta a los folios 42-45 de la pieza 1, comunicación de fecha 10-06-2003, dirigida a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, por el ciudadano de nombre O.J.C.A., quien informa a la referida Asociación que como resultado del esfuerzo realizado por los representantes de EDIVIAL CONSTRUCCIONES y su persona, actuando en defensa de los intereses de todos y en especial de aquellos asociados que aún no han protocolizado su respectivo documento de adjudicación en propiedad del inmueble que les corresponde en esa Asociación Civil, informa que DEL SUR BANCO UNIVERSAL tiene otorgado a la Asociación Civil un préstamo denominado “Préstamo al Constructor”, el cual se encuentra de plazo vencido desde hace bastante tiempo y como consecuencia de ello el Banco ha exigido su cancelación total como condición indispensable para proceder a la liberación de las hipotecas de primer grado existentes sobre el resto de los inmuebles aún no adjudicados en propiedad y que la única otra alternativa distinta de la antes comentada, para que un asociado pueda tener la liberación de la hipoteca existente sobre un apartamento, sin tener que depender de la totalidad de los demás asociados sería que el asociado en cuestión, a quien se le adjudicará el inmueble, cancele al Banco la llamada “alícuota” que sería aquella cantidad determinada por el Banco en función de distribuir proporcionalmente al número de metros de cada inmueble, el saldo del préstamo (es decir que el Banco si aceptaría liberar tantos inmuebles como alícuotas reciba.

Esta comunicación así como los documentos de préstamos suscritos entre ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO y DEL SUR BANCO UNIVERSAL, son apreciados por este Juzgado para establecer que se realizaron trámites con la referida entidad bancaria y con los asociados para que pudieran éstos proceder a la protocolización de los inmuebles adquiridos tanto a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO como a EDIVIAL CONSTRUCCIONES, respectivamente. Lo anterior permite inferir que la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, representada por R.I.O. y H.P.D.N., tenían el objeto de construir los treinta y seis (36), town houses, en un lote de terreno ubicado en La Boyera en Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, habida cuenta que los citados terrenos formaban parte del Conjunto Residencial Bosque Encantado, lo cual permite a este Tribunal inferir que dicha Asociación Civil realizaba trámites y diligencias para lograr la cancelación de las obligaciones contraídas con DEL SUR BANCO UNIVERSAL con motivo al préstamo al constructor con garantía hipotecaria.

Los elementos de convicción que existen en el expediente no permiten establecer tal como quedó evidenciado y como lo sostuviera la Representación Fiscal, que los ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., hayan actuado con engaño, artificios y dolo o que hubiesen inducido a los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en error al comprar una cuota de participación Tipo D, que les daba derecho a la adquisición del bien inmueble identificado con la nomenclatura 11-B, el cual comprende un Town House de 227 metros cuadrados, con jardín, terraza, más tres puestos de estacionamiento, distinguidos con los números 83, 84 y 138 en el Conjunto Residencial Bosque Encantado, ubicado en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, cuya construcción era dirigida por la Asociación Civil del mismo nombre, es decir por la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, sin que pueda confirmarse que los presuntos imputados hayan realizado actos fraudulentos induciendo a las víctimas en error y bajo engaño para procurarse para sí o para otros un provecho injusto en dicha negociación con perjuicio ajeno, lo cual no quedó corroborado con ningún elemento de convicción cursante en autos.

Ello es así por cuanto los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., declaran en el documento de venta realizado que aceptan la misma por ese documento y que aceptan todas las disposiciones establecidas en los estatutos sociales y Resoluciones de la Asamblea de Socios de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO.

Tampoco quedó acreditado que los imputados C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., hayan enajenado la cuota de participación del inmueble cuestionado, imponiéndole un gravamen a dicho inmueble, pero pudo suceder que los vendedores, de buena fe, en la ignorancia enajenaran el inmueble, sin que la constructora los hubiese concluido en su totalidad los Town Houses, lo cual generó la ampliación del préstamo inicial otorgado por la entidad bancaria y que dio lugar a la imposición de hipotecas como garantía de los pagos de los préstamos, lo cual menoscabó con sobrada razón la confianza de las víctimas en la inversión realizada. Pero aún así, en este caso, no habría el delito de Fraude o Defraudación, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes 465 ordinal 6°), toda vez que no se comprobó el dolo o la intención de dañar a las presuntas víctimas.

Así las cosas, sostuvo el Apoderado Judicial al requerir nuevamente el derecho de palabra en la audiencia oral que. “existe una Hipoteca, al tiempo es que se paga esta hipoteca, que pasa nos encontramos en presencia del contenido del artículo 463 ordinal 3º del Código Penal, como lo es el Fraude, esta comprobado con todos los documentos que sustentan el expediente”.

Por el delito previsto en el artículo 463 ordinal 3° del Código Penal vigente no se imputó a la parte denunciada en el Despacho Fiscal, como se desprende de las actas fiscales insertas en el expediente, efectuadas en la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en las cuales se imputó a la mayoría de los investigados por el delito de FRAUDE O DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal y por el cual interpusieran formal querella los Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., según deriva del escrito de querella criminal (folio 11 de la pieza1), incoada por los mismos contra los imputados, la cual fue admitida en fecha 20-01-2005 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal por el delito previsto en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 464 ejusdem. No obstante, ni el delito de Estafa o algún otro de los Fraudes previstos en el artículo 465 (actual), quedó comprobado en el expediente por lo cual se desecha el alegato de la Representación de las presuntas víctimas en el sentido que con todos los documentos que sustentan el expediente está comprobado un fraude, supuesto éste negado, por no haberse acreditado dichas hipótesis delictivas.

El delito a que se contrae el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, evidentemente, por tratarse de una modalidad de la Estafa o Fraude, requiere la producción de un perjuicio económico con un beneficio injusto para el presunto Estafador. En el caso sub judice a pesar que el tipo de operación realiza.g. la imposición de una hipoteca como garantía del inmueble, no se produjo el consiguiente provecho injusto ni el perjuicio ajeno, toda vez que se concretó la posesión por parte de las víctimas del inmueble (town house), sin que mediara el dolo de los presuntos imputados a que no se perfeccionara dicha negociación con grave menoscabo a los intereses de los adquirentes.

Este Juzgado infiere sin duda de los elementos de convicción estimados y valorados en la presente decisión, ya mencionados, que no se configura en el caso bajo examen, que los imputados hayan obtenido un provecho injusto o ilegítimo y si no se da un provecho injusto no se configura el delito de estafa, ni en modo alguno se constató la intención dañosa o dolosa de estafar o defraudar a las víctimas o que se les indujera en error para tales fines.

Efectivamente, a pesar que los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., optaron por un celebrar un contrato de compraventa encontrándose para el momento del registro y protocolización gravado dicho inmueble con una hipoteca, no se determinó con certeza durante la investigación que los presuntos imputados C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., les indujeron en tal error con la intención de procurarse los mismos un provecho injusto con perjuicio ajeno, inclusive manifestaron durante la audiencia oral las partes que la víctima presunta de los hechos finalmente pudo protocolizar el inmueble y que se haya en posesión del mismo. Esta circunstancia sin duda no debió suscitarse, pero cualquier perjuicio distinto de la responsabilidad penal, la cual no quedó acreditada en autos por no concurrir el elemento del dolo por parte de los investigados en los hechos averiguados, debe dilucidarse en la Jurisdicción Civil.

En lo que atañe al presunto “daño o perjuicio” a que se refiere la víctima, como causado a la misma con la hipoteca que pesaba sobre el inmueble tipo town house, adquirido por la misma y que le impedía protocolizar el inmueble, no corresponde a esta Instancia dilucidar lo concerniente a la hipoteca, cuya competencia en relación a su naturaleza, está atribuida a Tribunales con competencia en materia civil, en los cuales se ventila demandas de esta índole.

Y habida cuenta que no corresponde a este Juzgado realizar pronunciamiento alguno en relación con la correspondiente liberación del gravamen hipotecario que daba derecho a la adjudicación en propiedad de un town house, tipo D, el cual pesaba sobre el inmueble que fue objeto de venta a las víctimas, hoy día ya protocolizado. Este Juzgado en razón de lo expuesto, comparte el criterio Fiscal y declara procedente y ajustado a derecho DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de lo ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. Y H.P.N., titulares de las Cédulas de Identidad números 6.797.131, 9.542.448, 6.219.265 y 5.887.699, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en artículo 323 ejusdem. Se declara Con Lugar la solicitud planteada por la Fiscalía y por los Defensores Privados de los ciudadanos investigados C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. Y H.P.N., desestimándose los argumentos esgrimidos por la víctima del caso representada por los ciudadanos Abogados S.A. y H.A.A.. En virtud del anterior pronunciamiento, se ordena la L.P. de dichos ciudadanos, a tenor de lo previsto en el artículo 319 ibidem

En virtud de los motivos precedentemente expuestos y al no haberse acreditado el hecho objeto del proceso imputado a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por no estar comprobadas las hipótesis delictivas invocadas por el Apoderado Judicial de las víctimas, lo procedente y ajustado a derecho es en consecuencia, decretar el Sobreseimiento de la Causa seguida contra los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse con lugar la solicitud presentada por la ciudadana G.A., Fiscal Sexagésima Novena (69ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y SIN LUGAR la solicitud de los Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V.. Y ASÍ SE DECLARA.

III

DISPOSITIVA

Sobre la base de las precedentes consideraciones, este Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones del Control del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos C.A.Z.E., titular de la cédula de identidad número V-6.397.131, 13.609.178, I.S.Z., titular de la cédula de identidad número V-9.542.448, R.I.O., titular de la Cédula de Identidad número V-6.219.265 y H.P.N., titular de la Cédula de identidad número V-5.887.699, ampliamente identificados en autos anteriores, por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), y DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6°) ejusdem y menos aún la subsiguiente responsabilidad de los ciudadanos investigados por esos delitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE DECLARA CON LUGAR la solicitud presentada por la ciudadana G.A., Fiscal Sexagésima Novena (69ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de los ciudadanos S.A.C., H.A.A. y J.G.C., en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas querellantes, ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., titulares de las cédulas de identidad números V-3.503.137 y V-3.706.277. Y ASÍ SE DECIDE.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de Junio de 2.010, los Abogados: S.R.A.C. y J.G.C., en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V., apeló del auto dictado el 27 de mayo de 2.010, con fundamentación fechada 17-6-2010, emanado del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante el cual se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6°) ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículo 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Quienes suscribimos, doctores S.R.A.C. y J.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 6.082-652 y V- 6.464.315, Abogados en el libre ejercicio de la profesión, inscritos en el Inpreabogado con las matrículas N° 51.303 y 65.622, actuando en nuestro carácter de apoderados especiales de las victimas querellantes, ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., acudimos ante su competente autoridad y exponemos:

1

Con base en la norma del artículo 447.1° .5° .7° del Código Orgánico Procesal Penal, respaldada por la inserta en el artículo 325 ejusdem y en concordancia con las establecidas en los artículos 190 y 191 ibídidem, ejercemos formalmente el recurso de apelación y pretensión de nulidad absoluta, ante usted y para ante la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, contra el auto dictado el veintisiete (27) de mayo del año 2010, por la instancia que usted preside, mediante el cual decreto EL SOBRESEIMIENTO de la causa por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, todo ello conforme a lo dispuesto en el ordinal 20 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

2

LEGITIMIDAD DE LOS RECURRENTES

Las victimas querellantes devienen investidas de legitimidad para ejercer el recurso de apelación y la nulidad del auto, por cuanto en su perjuicio recayó la decisión judicial que decreta el sobreseimiento de la causa con base en supuestos extraños a la ley que conllevarían la supuesta “desaparición del delito” por la ocurrencia de circunstancias post-fácticas que, por demás, son ajenas a la voluntad de los querellados.

3

OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DEL RECURSO

El auto que impugnamos fue dictado en fecha 27/5/10 y su notificación se inscribe en esa misma fecha pues fue dictado ante las partes, por cuya razón, a partir del día siguiente hábil se aperturó el lapso de cinco (5) días previsto en el artículo 448 ejusdem, para el ejercicio del recurso de apelación y la pretensión de nulidad, que ejercemos tempestivamente.

4

IMPUGNABILIDAD DE LA DECISION

La decisión dictada es recurrible por cuanto causa gravamen irreparable y pone fin al proceso y les impide a las victimas querellantes obtener la satisfacción de sus pretensiones, amén de ser susceptibles de apelación por expresa disposición legal.

1

ES FALAZ LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DICTADO

Ciudadanos Magistrados, un breve recorrido por el texto y contexto del auto dictado por la juez A quo, revela la ingravidez de sus argumentos para decretar el sobreseimiento de la causa, al extremo de incurrir en la falacia de petición de principio al afirmar que los hechos son atípicos porque provienen de un contrato y que el bien objeto material sobre el cual versó la querella se encuentra bajo la propiedad y la posesión de los querellantes.

Efectivamente, ciudadanos magistrados, entre los artificios capaces de engañar divino con prevalencia el contrato utilizado por los timadores querellados para darle apariencia de licitud al reato y poder inducir en error a las víctimas querellantes.

Con todo, la Juez A quo, con el respeto que nos merece su investidura, padece de nesciencia jurídica crasa en cuanto al tipo penal expresamente establecido en el artículo 464 del Código Penal y las siguientes (ahora 462 ss. tras reforma) modalidades estafatorias.

Ciudadanos Magistrados, cuando se vende como libre un inmueble hipotecado estamos en presencia del delito de FRAUDE, previsto otrora en el artículo 465 ordinal 3° del Código Penal, ahora en el artículo 463 ordinal 3° del Código Penal vigente. No ha habido variación de tipicidad, por cuanto la reforma sólo alteró la numeración del tipo penal y no la hipótesis descriptiva.

Ergo, la ciudadana Juez A quo constato de la simple revisión de las diligencias probatorias que los querellados vendieron a las víctimas querellantes un inmueble hipotecado, haciéndoles creer que el inmueble se encontraba libre de gravámenes, cuando en realidad estaba sujeto a una hipoteca de primer grado, pero pretende borrar esas circunstancias –probadas- al aducir la presunta irrelevancia del hecho en razón de que los querellantes ostentan la titularidad del Derecho Constitucional de la Propiedad y la posesión del bien inmueble, aunque las víctimas querellantes tardaran dos (2) años para poder protocolizar el documento de propiedad y comparecieran a un Tribunal Civil en calidad de demandados por ejecución de hipoteca de primer grado, gracias a la acción delictiva de los querellados.

El auto impugnado adolece de graves vicios que conllevan su nulidad absoluta al tenor de las previsiones contractas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las circunstancias esgrimidas por la Juez en su decisión -supliendo excepciones no alegadas por los querellados- son circunstancias posteriores al delito (ex post-facto), pero no lo borran del mundo fenomenológico en que lo cometieron los querellados, puesto que ellos vulneraron directamente los bienes jurídicos tutelados por el Estado Venezolano, como son LA BUENA FE Y LA PROPIEDAD PRIVADA, insertos en la descripción típica del artículo 463.3° del Código Penal.

El hecho de que los querellantes sean titulares del Derecho de Propiedad y tengan en consecuencia la posesión del bien inmueble, no desvirtúa el delito cometido por los querellados, ni siquiera revierte la situación fáctica que determinó la introducción de la querella.

Los “argumentos” sostenidos por la Juez A quo en su decisión, tienen pretensiones falsas de crear nuevas formas -ilegales- de extinguir la acción penal, puesto que el delito por el cual nuestros representados introdujeron querella criminal, en su origen o nacimiento revistió carácter típico y antijurídico, tanto formal como materialmente, por cuanto esta expresamente tipificado en el Código Penal (antijuridicidad formal: ratio cognoscendi) y causo daños materiales y morales a nuestros representados (antijuricidad material: ratio essendi).

La situación fáctica posterior al delito no desvirtúa ni borra su comisión, desde ninguna perspectiva lógica u ontológica. El hecho de que nuestros representados sean los titulares del Derecho de propiedad del bien inmueble y tenga la posesión del mismo, no significa de ninguna manera que el delito no existió, mucho menos que en su comisión no se hubiese irrogado daños y perjuicios a las víctimas querellantes.

Si el sofisma utilizado por la Juez A quo tuviese siquiera validez formal, el delito de lesiones personales terminaría con la curación de la víctima, o la recuperación y entrega de los bienes sustraídos a la víctima borraría el delito contra la propiedad.

Detrás de las argucias vertidas en el auto que impugnamos se escurre un furtivo y falso supuesto para extinguir la acción penal, extralegal, porque contraviene las previsiones normativas insertas en los artículos 40 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la extinción penal por los acuerdos reparatorios y las causales establecidas para ello, lo que significa y revela que la Juez A quo formuló una interpretación laxa de normas de estricto orden público que no pueden ser renunciarse ni relajarse por convenios particulares, conforme lo establece claramente la norma del artículo 6° del Código Civil.

El auto dictado por la juez A quo acarrea la nulidad absoluta, porque implica la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, principalmente los derechos de la victima en materia de extinción de la acción penal. En este mismo orden ideológico, todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley es NULO, y los funcionarios públicos que lo ordenen lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa (CONFER. Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Y así pedimos que el auto impugnado sea REVOCADO y declarado NULO de NULIDAD ABSOLUTA.

PETITORIO

Por todo argumentos expuestos, solicitamos respetuosamente de esta noble Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de Caracas, REVOQUE y declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha veintisiete (27) de mayo de 2010 dictado por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en lo Penal en función de CONTROL del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los querellados, a tenor de lo previsto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

La revocatoria y la nulidad invocada la sustentamos en las previsiones establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto viola las normas insertas en los artículos 40 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya observancia están implicados el orden público conforme lo pauta y prevé expresamente el artículo 6 del Código Civil.

Pedimos que una vez REVOCADO y ANULADO el auto, se ordene la prosecución del proceso judicial a un Juez de Control distinto que prescinda de los vicios en que incurrió la Juez A quo, con salvaguarda de los Derechos y Garantías de las víctimas querellantes.

DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN

En fecha 28 de Junio de 2.010, el abogado en ejercicio: L.E.O.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., dio contestación al Recurso de Apelación intentado por los abogados: S.R.A.C. y J.G.C., en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V., en los siguientes términos:

Yo, L.E.O.R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.515 y titular de la cédula de identidad V-6.875.370, procediendo en este acto en mi carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.I.O. Y H.P.N., plenamente identificado en autos, acudo ante su competente autoridad, de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y presentar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados S.R.A.C. y H.A.A.C., el cual se realiza en los siguientes términos:

En fecha 21 de Junio de 2010, fuimos notificados del Recurso de Apelación interpuesto por los representantes legales de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2010, en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia oral a que nos contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien se reservo la oportunidad de publicar la sentencia in extenso, la cual publicó en fecha 17 de Junio de 2010, para lo cual fuimos las partes notificadas de la misma, mediante la cual se DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de nuestros patrocinados, en virtud de evidenciarse de las actuaciones que los hechos objeto de la querella no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. De lo anterior se evidencia que la contestación al Recurso interpuesto se realiza al tercer día hábil siguiente a la notificación recibida, en virtud de lo cual solicito que la presente sea estimada a los efectos del pronunciamiento por parte de la alzada que ha de conocer la presente impugnación.

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Ahora bien, ciudadanos magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del Recurso de Apelación, es menester en la presente contestación realizar un análisis del escrito de los quejosos, tomando como fundamento el propio contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los mismos:

Los recurrentes fundamentan la impugnación a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 1°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 325 ejusdem y en concordancia con los artículos 190 y 191 ibidem.

Sostienen los pretendientes que el Juzgado de Control, a los efectos de dictar el pronunciamiento de sobreseimiento, “... Con todo, la Juez A quo, con el respeto que nos merece su investidura, padece de nesciencia jurídica crasa en cuanto al tipo penal expresamente establecido en el artículo 464 del Código Penal y las siguientes (ahora 462 ss. Tras reforma) modalidades estafatorias...”.

En este sentido, es obligante para quienes estamos llamados a coadyuvar a los fines contenidos en el artículo 13 de la Ley Procesal Penal, el hecho de denunciar todas aquellas expresiones que distorsionan la noble función del Juzgador y de los demás operarios de la Justicia. Así tenemos que los accionantes en su escrito de apelación, refiere afirmaciones como la anteriormente referidas, carente de toda verdad y acervo probatorio, así como también una serie de expresiones ofensivas a la persona del Juez de Control y lesivas a la autonomía y dignidad del Poder Judicial.

En efecto en el cuerpo del escrito de apelación se lee:

Con todo, la juez aquo, con el respeto que nos merece su investidura, padece de nesciencia jurídica crasa en cuanto al tipo penal expresamente establecido en el artículo 464 del Código Penal y las siguientes...

Existe un deber de lealtad de los abogados en ejercicio, no solo hacia si contraparte, sino también hacia los integrantes del sistema judicial, como jueces, magistrados y el resto de los operarios de justicia, que les prohíbe utilizar expresiones ofensivas e irrespetuosas contra la majestad de la justicia y los integrantes de ese sistema judicial, bien en sus escritos o en las audiencias orales, lo cual, de producirse, comporta la inadmisión de los escritos que contienen tales denuestos, lo cual, ha sido reconocido expresamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2003, Caso J.M.B. y, sentencia número 1090, de fecha 12 de mayo de 2003, en la cual, entre otras cosas se establece:

…Omissis…

De manera que, en el presente caso, ante tales improperios proferidos por los recurrentes en su escrito de apelación y, en aras de garantizar la transparencia del proceso, así como el ejercicio independiente de la función judicial, lo procedente y ajustado a derecho es inadmitir dicho escrito por irrespetuoso contra la majestad judicial.

Del mismo modo, se puede desprender del escrito recursivo, que el mismo se hace contra el auto de fecha 27 de Mayo de 2010, oportunidad en la cual se celebró la Audiencia Oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la que la Juez se pronunció oralmente sobre los fundamentos en lo que se basó para emitir el pronunciamiento mediante el cual Decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, indicando de manera expresa en dicho acto que se reservaba el lapso de ley para publicar in extenso la motivación de la decisión que pronunció el día de la audiencia a que nos referimos otrora.

Los quejosos, no hacen mención, en absoluto, a los fundamentos extensos explanados en la resolución judicial de fecha 17 de Junio de 2010, en la cual realiza una profusa argumentación jurídica sobre las razones por las cuales el objeto de la causa sometida a su consideración no podían ser conocidas por la Jurisdicción penal, siendo que en todo caso su resolución a debido dilucidarse por ante la Jurisdicción Civil y, en efecto es absolutamente cierto. No mencionan ni refieren nada en relación a la decisión motivada, realizando o más bien repitiendo alegatos que fueron derrumbados en el cuerpo de la decisión de fecha 17 de Junio de 2010, por lo que recurso de apelación carece de los argumentos fundados para ser admitido.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado INADMISIBLE por INFUNDADO, así como por IRRESPETUOSO Y OFENSIVO, lo cual constituye una c.I.J. en la función del juez. Y así lo solicitamos formalmente.

DE LA DECISIÓN APELADA

Efectivamente, resulta claro, que el caso objeto de investigación por parte del Ministerio Público, y que nació como consecuencia de Querella interpuesta por los esposos Vásquez, se refiere de manera clara a la existencia de un Contrato de Compra Venta, entre los ciudadanos C.A.Z.E. e I.S.D.Z., por una parte; y los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., de una cuota de participación tipo “D” en la Asociación Civil Bosque Encantado, y que como consecuencia de un préstamo para el Constructor, la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, se negaba a liberar las cuotas de participación solventes, para que de esta manera presionar a los demás deudores a ponerse al día con la institución financiera. Hay que hacer notar, que la Asociación Civil Bosque Encantado, como constructores no tenían que ver con las morosidades de los adjudicatarios de las cuotas de participación, siendo que, como ya venía ocurriendo, en la medida que se fueran liquidando las cuotas partes de cada participación con la Institución Financiera, esta las debió haber liberado, por lo que no existía responsabilidad alguna que pudiese atribuírsele a los directores de las empresas ORGANIZACION CEISCA C.A., CONSTRUCTORES EDIVIAL Y ASOCIACION CIVIL BOQUE ENCANTADO, y mucho menos ser autores responsables de delito alguno. Que gracias a la gestión de la propia empresa constructora se logro liberar a favor de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., la cuota de participación que ellos adquirieron de los ciudadanos C.A.Z.E. e I.S.D.Z., logrando como consecuencia de dicha liberación, insertar en el Registro Público la adquisición de dicha cuota consistente en un inmueble en la Urbanización Bosque Encantado (Asociación Civil), evidenciándose la ausencia de daño patrimonial en contra de los hoy adjudicatarios y titulares de la propiedad de la cuota de participación de dicha Asociación Civil. En tal sentido, no puede constituir delito alguno aquella situación que debió haberse dilucidado en la jurisdicción de los Tribunales Civiles Mercantiles, y que en absoluto debieron ventilado en los Tribunales Penales.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones correspondiente, declare INADMISIBLE la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de los querellantes, por ser manifiestamente INFUNDADA, así como por IRRESPETUOSA Y OFENSIVA, lo cual constituye una c.I.J. en la función del juez; o en su defecto sea declarada SIN LUGAR, confirmándose de esta manera la decisión de fecha 27 de Mayo de 2010, en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia oral a que nos contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien se reservó la oportunidad de publicar la sentencia in extenso, la cual publicó en fecha 17 de Junio de 2010, para lo cual fuimos las partes notificadas de la misma, mediante la cual se DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de nuestros patrocinados, en virtud de evidenciarse de las actuaciones que los hechos objeto de la querella no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.”

DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN

En fecha 07 de Julio de 2.010, el abogado en ejercicio: B.A.C.M., en su carácter de Defensor de los ciudadanos C.A.Z.E. E ISABEL DEL VALLE SEQUERA AÑEZ DE ZAMBRANO, dio contestación al Recurso de Apelación intentado por los abogados: S.R.A.C. y J.G.C., en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V., en los siguientes términos:

Yo, B.A.C.M., Venezolano, de mayor edad, de este domicilio, portador de la Cédula de Identidad N° 1.884.477, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 2723, actuando en mi carácter de Defensor de los Ciudadanos, C.A. ZAMBRANO ECHEGARA Y E ISABEL DEL VALLE SEQUERA AÑEZ DE ZAMBRANO, ya identificados suficientemente en estas actas, carácter e1 mío que se evidencia de designación que en tal sentido realizan los mencionados Ciudadanos, en fecha 16.02.2005, lo cual consta del Acta levantada a tal efecto en esa oportunidad, ante Ud., respetuosamente ocurro y expongo:

CAPITULO I

ANTECEDENTES DEL ASUNTO

Cursan a las actas que integran e1 presente expediente N° 17°C-12658-08, de la nomenclatura de este Juzgado todas las incidencias que se generaron desde e1 inicio del procedimiento por ante el Juzgado Tercero en Función de Control, el pronunciamiento del Fiscal del Ministerio Público al producir su correspondiente acto conclusivo y la especial incidencia del conocimiento de la respectiva Corte de Apelaciones sobre aspectos atinentes al procedimiento efectuado.

En síntesis, después de varios aspectos dilatorios generados por distintas causas, se celebro la audiencia oral a que se contrae el Artículo 323, del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 17/06/2010, e1 Juzgado a su digno cargo, publicó decisión mediante la cual declaro el sobreseimiento de la causa seguida contra mis representados por la presunta comisión de los delitos de Estafa, previstos y sancionados en e1 Artículo 462, del Código Penal y defraudación, tipificado en el Artículo 463, Ordinal 6° Ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 2°, y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este pronunciamiento se había dictado previamente en la citada audiencia oral efectuada el 27/05/2010, declarándose la l.p. de mis defendidos.

CAPITULO II

RECURSO DE APELACION

Esta decisión ha sido apelada por la representación judicial de la parte querellante y estando dentro del lapso señalado en el Artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en nombre de mis representados a contestar la misma, de acuerdo a la siguiente explanación:

(falta algo que conecte no se corresponde con el subtitulo)

a) A todo evento, solicito que la apelación interpuesta sea declarada SIN LUGAR, ya que la misma no tiene fundamento de Derecho alguno que la justifique y la decisión apelada se encuentra ajustada a Derecho, ya que corresponde a lo alegado y probado en autos, tanto de manera documental como por las declaraciones efectuadas por mis defendidos en el curso del proceso.

b) Es procedente el sobreseimiento solicitado y pronunciado por el Ministerio Público y ratificado por la decisión de este Tribunal, ya que mis defendidos no han incurrido en ninguna conducta dolosa y la misma no está subsumida o incluida en ninguna de las clasificaciones típicas delictuales.

Lo aseverado anteriormente tiene su justificación tanto en los hechos, como en el Derecho invocado y a manera de síntesis de lo alegado y probado en autos nuevamente señalamos los aspectos fundamentales de la operación que constituyo la venta de una cuota de participación en la Asociación Civil “BOSQUE ENCANTADO”:

PRIMERO: Mis defendidos, dieron en venta a los hoy querellantes, una (1) cuota de participación Tipo “D”, en la Asociación Civil Bosque Encantado, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 12/02/1996, bajo el N° 39, Tomo 20, Protocolo Primero, de acuerdo a Titulo de Cuota de Participación numerado con la posición “4-D”, correspondiente a la Segunda Etapa, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 14/10/1998, bajo el N° 12, Torno 75, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cua1 acredita una Cuota de Participación Tipo “D”, en la Asociación Civil Bosque Encantado, antes identificada y da Derecho a la adjudicación en propiedad, conforme a lo establecido en los Estatutos Sociales de la Asociación Civil, de Un (1) Town-House, Tipo “D”,distinguido con el número y letra “11-B”, con una superficie aproximadamente de DOSCIEN TOS VEINTISIETE METROS CUADRADOS (227Mts.2), mas jardín, mas terraza, mas Tres (3) puestos de estacionamiento distinguido con los Nos. 83, 84 y 138, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas. En fecha 03/07/2003, mis defendidos, dieron en venta la cuota de participación referida a los hoy querellantes, pero en moda alguno “Los indujeron a error”, “realizaron artificios”, o “los sometieron a engaño”, para realizar tal operación de compra-venta, pues del texto del citado documento de fecha 03/07/2003, se aprecia que parte del precio de venta fue cancelado por los hoy querellantes, mediante cheque de gerencia emitido por el Banco Provincial, a favor “Del Sur, Banco Universal, por la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.-110.872.400,00), de fecha 03/07/2003. Esto es importante destacarlo por cuanto los hoy querellantes conocían de una relación crediticia existente con el ente financiero “Del Sur Banco Universal”, y la “Asociación Civil Bosque Encantado”, que consta inclusive de documento público.

SEGUNDO: A mis defendidos los promotores, les expidieron una certificación de finiquito que textualmente expone: CERTIFICACIÓN DE FINIQUITO. Por medio del presente, se hace constar que INVERSIONES CEISCA, C.A., la cuales propietaria de un inmueble identificado como 11-B, en la Asociación Civil “BOSOQUE ENCANTADO”, no posee deuda alguna por financiamiento bancario con Del Sur Banco Universal, ni con la Asociación Civil, por cuotas ordinarias, extraordinarias y cuota de cierre.

Cabe destacar que solo queda pendiente por cancelar los gastos relativos al proceso de protocolización.

Constancia que se expide a petición, de la parte interesada a los 03 días del mes de julio de dos mil dos.

Atentamente,

Ing. R.O. Director

.

Esta certificación cursa al folio N° 26, del Expediente distinguido con e1 N° 436-05, de la Nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control y 01F69-015-05, correspondiente a la Nomenclatura de la Fiscalia del Ministerio Público N° 69, ya referida.

TERCERO

Tal fue la claridad con que mis defendidos actuaron apegándose a la buena fe, y a la Ley, que en fecha 15/10/2003, a petición de mis defendidos, se constituyó el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la siguiente dirección: Av. E.M., Edf. IASA, piso 2, Oficina 206, Plaza La Castellana, en Jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Capital, sede de la “ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO”, identificada los autos y. "EDIVIAL CONTRUCCIONES, C.A.”, para notificar por vía judicial a ambas entidades de la venta que habían realizado mis defendidos a los querellantes, solicitando que se procediera a protocolizar el documento definitivo de venta del inmueble que correspondía a “ORGANIZACIÓN CEISCA, C.A.”, de acuerdo a la cuota de participación en la “ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO”, a los nuevos compradores.

CUARTO

Importa-destacar, que para la presente fecha los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., ya poseen titulo de propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro competente, ya que en su oportunidad, tanto la “ASOCIACION CIVIL BOSQUE ENCANTADO”, cómo “DEL SUR BANCO UNIVERSAL”, conciliaron intereses y se les otorgó el documento público de venta que hoy los califica como efectivos propietarios

.

QUINTO

Esta representación judicial comparte e1 criterio mantenido por el Ministerio Público y el Juzgado Décimo Séptimo de Control, de solicitar el sobreseimiento de la presente causa, en virtud de que efectivamente la conducta desplegada por mis representados no se encuentra enmarcada dentro de ilícito penal alguno y mucho menos en el que se pretendió fundamentar esta querella, siendo entonces procedente la aplicación del Ordinal Segundo del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la atipicidad evidenciada.

SEXTO

No existe dolo en esta operación, no hay delito perseguible, los hechos narrados en la querella no revisten carácter penal. Hay ausencia total de tipo delictivo y evidentemente la querella propuesta es temeraria y contraria a Derecho.

Es procedente el sobreseimiento decretado y la apelación interpuesta no viene sino a constituir otro de los aspectos dilatorios a que nos tiene acostumbrado la representación de la parte querellante.

Por último, la justicia no se agradece, se invoca, se solicita y la actuación por ante los órganos jurisdiccionales penales debe estar apegada al decoro y sano ejercicio de la profesión que determinan la ética y la sindéresis en todo procedimiento.

Desentona, por decir lo menos, los aspectos valorativos a que alude la parte querellante en su escrito de apelación pues la disconformidad con las decisiones se plasman en los recursos de Ley, y no en apreciaciones fuera de lugar.

Solicito en nombre de mis defendidos se desestime la apelación propuesta ratificando el sobreseimiento, declarado en todas sus partes.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en relación al planteamiento alegado por el Abogado L.E.O.R., Defensor Privado de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que solicitó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.R.A.C. y J.G.C., en su carácter de apoderados especiales de las víctimas querellantes ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en virtud de no haber comparecido a la audiencia celebrada el día 28 de julio de 2010, a las 12:00 horas del mediodía, con ocasión a la interposición del recurso de apelación por parte de los querellantes, sustentando tal pedimento en la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal y en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella cuando:

1.- Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.

2.- No formule acusación particular propia o no se adhiera a la de el o la Fiscal.

3.- No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.

4.- No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.

5.- No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se está efectuando, sin autorización del Tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso

.

Al respecto observa la Sala que el artículo trascrito contempla cinco supuesto en los cuales se considerará que el querellado ha desistido de su querella, no obstante, ninguna de las circunstancias allí referidas ha ocurrido en el caso que nos ocupa, toda vez que dicha dispocisión legal no prevé como supuesto de desistimiento tácito el hecho que los querellantes no hayan comparecido a la audiencia celebrada con ocasión a la admisión del recurso de apelación propuesto.

Destaca igualmente este Órgano Jurisdiccional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ciertamente ha dictado sentencias donde se ha abordado el tema del desistimiento del recurso de apelación, en aquellos casos donde las partes no han comparecido a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido cabe citar Sentencia N° 2199 del 26 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se estableció como criterio vinculante, que se producía el desistimiento tácito del recurso de apelación de sentencia, en el caso de que ninguna de las partes asistieran a la referida audiencia.

Criterio éste que no es aplicable al caso bajo análisis, tomando en cuenta que consta a los folios 105 y 106 del cuaderno de incidencia respectivo, acta levantada por este Órgano Jurisdiccional el 28 de julio del año en curso, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral, en donde se dejó constancia de la comparecencia de los abogados L.E.O.R. y B.C., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., el primero de ellos, y de I.S.Z. y C.A.Z.E., el segundo de los citados profesionales.

Aunado a lo anterior, tenemos que el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal refiere que la audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, correspondiéndole a la Corte de Apelaciones decidir al concluir la audiencia o dentro de los diez (10) días siguientes, reservándose esta Alzada el lapso referida en la norma en comento para emitir el pronunciamiento respectivo.

De tal manera que constituye un deber para esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación propuesto, cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia, así sea para ejercer su derecho a la defensa aún cuando se encuentre conforme con la decisión impugnada, todo ello en aras de garantizar el derecho al acceso a la justicia que asiste a la partes que comparecieron a la audiencia, quienes con su asistencia demostraron su interés en la resolución del recurso y en la continuidad del proceso.

Tomando en cuenta lo expresado en los párrafos que anteceden, este órgano jurisdiccional considera que no le asiste la razón al defensor privado de los ciudadanos R.I.O. Y H.P.N., en el sentido que este órgano colegiado declare el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V. contra la decisión dictada el 27 de mayo de 2.010, fundamentada el 17-6-2010, por el JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar tal solicitud. Y ASI SE DECIDE.

Dicho esto, corresponde a la Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación propuesto por los apoderados judiciales de las víctimas querellantes en contra de la decisión dictada por el JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el 27 de mayo de 2010, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. Y H.P.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 323 del citado Texto Adjetivo Penal.

Arguyen los recurrentes como sustento del recurso de apelación ejercido, dos vicios, el primero de ellos referido a la “falaz motivación del auto dictado" que se produce cuando el tribunal de control afirma que los hechos son atípicos porque provienen de un contrato y que el bien objeto material sobre el cual versó la querella se encuentra bajo la propiedad y la posesión de los querellantes; cuando la Juez A Quo constató de la simple revisión de las diligencias probatorias que los querellados vendieron a las víctimas un inmueble hipotecado, haciéndole creer que se encontraba libre de gravámenes, pretendiendo dicho órgano jurisdiccional borrar esta circunstancia -probada- al aducir la presunta irrelevancia del hecho en razón de que los querellantes ostentan la propiedad y posesión del inmueble, a pesar que las víctimas querellantes tardaron 2 años para poder protocolizar el documento de propiedad, además de haber comparecido a un Tribunal Civil en calidad de demandados por ejecución de hipoteca de primer grado.

El segundo relacionado con la solicitud de "nulidad absoluta" del auto impugnado, al violar derechos y garantías fundamentales, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, principalmente los derechos de las víctimas en materia de extinción de la acción penal, al contravenir las previsiones normativas contenidas en los artículos 40 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con los acuerdos reparatorios y las causales taxativas establecidas para ello, incurriendo en consecuencia la Juez en una "interpretación laxa" de normas de estricto orden público, que no puede renunciarse ni relajarse por convenios particulares a la luz de lo establecido en el artículo 6 del Código Civil.

Sobre la base de lo expuesto, los recurrentes solicitan la revocatoria y la declaratoria de nulidad absoluta del auto impugnado, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de las normas contenidas en los artículos 40 y 48 del citado Texto Adjetivo Penal.

En relación a estos argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales de los querellantes, este Tribunal Colegiado observa que la decisión impugnada no contiene ninguna de las afirmaciones o aseveraciones que el recurrente refiere como fundamento de su escrito, ni se evidencia de la misma vulneración alguna de los derechos de las víctimas, relacionados con la extinción de la acción penal, así como tampoco contravención de las disposiciones legales contenidas en los artículos 40 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, originada como consecuencia de alguna interpretación relajada o ligera por parte de dicho órgano jurisdiccional en cuanto a las normas en referencia, todo lo cual se puede verificar de una simple lectura de la decisión dictada por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia oral a la que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, donde decretó el sobreseimiento de la causa, en base a las consideraciones siguientes:

Analizados como fueron los argumentos expuestos por cada una de las partes asì como los elementos de convicción, recabados durante la investigación, cursante en autos, este Tribunal de Control luego del debate efectuado entre las partes para debatir los fundamentos de la petición Fiscal en relaciòn con la solicitud de Sobreseimiento de la Causa seguida en contra de los ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. Y H.P.N., titulares de los cédula de identidad .... este Tribunal de Control en Audiencia dejo constancia que se explicó de manera oral por la ciudadano Juez, los fundamentos de hecho y de derecho que se tomaron en consideración para decidir la solicitud planteada y una vez explicados los argumentos del Tribunal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta el C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N.,... de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 323 Ejusdem. Se declara con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía y por la Defensa Privada de los ciudadanos investigados.... desestimando los argumentos esgrimidos por la victima del caso representada por el ciudadano Abogado Dr. S.A.. En virtud del anterior pronunciamiento, se ordena la l.p. de dichos ciudadanos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 319 Ibidem. SEGUNDO: El Tribunal se reserva el lapso ley, a objeto de motivar el anterior pronunciamiento, sin perjuicio de que la parte que se considere afectada pudiere ejercer los recursos que le confiere la Ley. TERCERO: Con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de todo lo aquí decidido, según lo previsto en el artículo 1 75 del Código Orgánico Procesal Penal....

No evidenciándose de los pronunciamientos antes descritos la configuración de los vicios denunciados; sin embargo, observa esta Alzada que corre inserto a la pieza N° 6 del expediente, concretamente del folio 2 al 46 auto fundado dictado por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de junio de 2010, en el que esboza los fundamentos de hecho y de derecho en base a los cuales consideró procedente declarar el sobreseimiento de la presente causa, y en cuya dispositiva se lee lo siguiente:

" ... este Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA EL S0BRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos C.A.Z.E.... I.S.Z.... R.I.O.... Y H.P.N..... por no haberse acreditado la comisión de los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), y DEFAAUDACION, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma 465 ordinal 6°) y menos aún la subsiguiente responsabilidad de los ciudadanos investigados por esos delitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Pena!.”

Ahora bien, en aras de salvaguardar y garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, procede este órgano decisor a revisar de oficio la decisión aludida, conforme lo dispuesto en los artículos 257, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho y no viola ni menoscaba derecho constitucional o legal alguno.

Al respecto, observa este Órgano Colegiado, que consta a los folios 44 al 58 de la IV pieza del expediente, solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscal Auxiliar Sexagésima Novena del Ministerio Público, Dra., A.R., en cuyo Capítulo III, denominado PETITORIO, se lee: “Con fundamento a lo anteriormente expuesto, esta representación fiscal considera que lo pertinente y ajustado a derecho es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida contra los ciudadanos: C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N.,... donde aparecen como querellantes y presuntas víctimas los ciudadanos: ODEIT M.P.D.V. y C.A.V., ... por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el Artículo 464 (Ahora 462, según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005) del Código Penal Venezolano, en virtud de que la conducta desplegada por los Querellados no se encuentra en marcada dentro del ilícito penal antes descrito, por lo que el hecho objeto del proceso no típico, todo según lo previsto en el Primer Supuesto, del Ordinal 2º del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por otra parte, consta del folio 2 al 46 de la VI pieza del expediente, decisión dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuya DISPOSITIVA, se establece: “Sobre la base de las precedentes consideraciones, este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control... , administrando justicia y por autoridad de Ley, DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos C.A.Z.E..... I.S.Z.,... R.I.O.,... y H.P.N.....por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma artículo 464), y DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma 465 ordinal 6°) ejusdem y menos aún la subsiguiente responsabilidad de los ciudadanos investigados por esos delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2º y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia. SE DECLARA CON LUGAR la solicitud presentada por la ciudadana G.A., Fiscal Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de los ciudadanos S.A.C., H.A.A. y J.G.C., en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas querellantes.... y ASI SE DECIDE.”

De lo expuesto, se evidencia que el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el Artículo 464 (Ahora 462, según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005) del Código Penal Venezolano: sin embargo, el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocer y resolver la solicitud presentada por el Ministerio Público, previa celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró el sobreseimiento de la causa a los mencionados ciudadanos no sólo por el delito solicitado por la Vindicta Pública en el acto conclusivo presentado, sino que agregó a tal declaratoria de sobreseimiento un delito no solicitado por dicha Representación Fiscal.

Circunstancia esta que conduce a este Colegiado a declarar de oficio la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido dicho órgano jurisdiccional en el vicio de incongruencia, cuando declaró el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos C.Z.A.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por un delito no solicitado por la representación fiscal en su escrito presentado el 26 de julio de 2007, como lo es el de DEFRAUDACION, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6°), lo que generó la vulneración del derecho constitucional al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 del Texto Constitucional.

Violación ésta que se verificó cuando el Tribunal de Control concedió más de lo peticionado por el Ministerio Público, sin darle a las partes la oportunidad para que debatieran en audiencia la procedencia o no de la declaratoria de sobreseimiento por este tipo penal, y por la otra, al resolver una solicitud de sobreseimiento no efectuada por el Ministerio Público, a sabiendas que es a éste como titular de la acción penal el que le corresponde una vez terminada la fase preparatoria solicitar el sobreseimiento, cuando así lo considere, tal como lo dispone el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad que se declara conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de junio de 2010, así como de las actuaciones subsiguientes, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, se ordena la reposición de la presente causa al estado que otro Juez distinto al que emitió la decisión anulada se pronuncie en relación a la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud efectuado en audiencia por el defensor privado de los ciudadanos R.I.O. Y H.P.N., en el sentido que este órgano colegiado declare el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de las víctimas querellantes ciudadanos: O.M.P.D.V. y C.A.V. contra la decisión dictada el 27 de mayo de 2.010, fundamentada el 17-6-2010, por el JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada el 17 de junio de 2010, por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., por no haberse acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (antes de la reforma 464), DEFRAUDACIÓN, tipificado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal (antes de la reforma artículo 465 ordinal 6° ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículo 318 numeral 2° y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE ORDENA la reposición de la presente causa al estado que otro Juez distinto al que emitió la decisión anulada se pronuncie en relación a la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA,

B.A.G.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.E.J.G.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-2987

BAG/AHR/EJGM/LA/mfm