Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO : AP41-U-2008-000322 SENTENCIA INTERLOCUTORIA

El 26 de mayo de 2008, la ciudadana JEANNA C.M.V., titular de la cédula de identidad No. 12.601.247 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 92.749, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ECOLÓGICA 20.001, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de octubre de 2000, bajo el No. 71, Tomo 467-A-Qto., facultada según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 21 de mayo de 2008, bajo el No. 43, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones, interpuso A.C. de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO contra la Resolución de Imposición de Sanción No. 5068 de fecha 11 de marzo de 2008, (folios 40 y 41), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), notificada el 28-04-2008, mediante la cual se le determina a la contribuyente multas contempladas en los artículo 101, numeral 3 aparte 2 por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) y 102 numeral 2 aparte 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT) haciendo un total de NOVECIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIA (925 UT) equivalente a la cantidad de Bs. F. 42.550,00 por incumplimiento de los deberes formales.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución efectuada el 26 de mayo de 2008, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 30 de mayo de 2008 (folio 46), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los (as) ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordenó requerir al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

En la misma fecha, 30 de mayo de 2008 (folio 47), se libró el oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de constatar el lapso requerido para la interposición del recurso.

En fecha 06 de junio de 2008 (folio 58), la ciudadana JEANNA M.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, sustituye reservándose su ejercicio el poder que le fuera conferido en la persona del ciudadano abogado L.R.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.182.

El 11 de junio de 2008 (folio 59), se recibió Oficio No. 45/2008 de fecha 10 de junio de 2008 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica los días de despacho transcurridos desde la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso, a saber dieciocho (18) días hábiles.

En fecha 18 de junio de 2008 (folio 64), el ciudadano abogado L.R.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, solicitó previa habilitación del tiempo necesario que se pronuncie con respecto al a.c. ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

Mediante auto de fecha 30 de junio de 2008 (folios 70 y 71), este Tribunal declara que una vez revisada la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver de inmediato la medida cautelar requerida, todo conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00402 de fecha 20 de marzo de 2001.

Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, así como Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 72, 73, 74, 75, 78, 79, 86 y 87 respectivamente.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La apoderada judicial de la recurrente ejerció el recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de a.c. de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción No. 5068 de fecha 11 de marzo de 2008, (folios 40 y 41), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), notificada el 28-04-2008, mediante la cual se le determina a la contribuyente multas contempladas en los artículo 101, numeral 3 aparte 2 por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) y 102 numeral 2 aparte 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT) haciendo un total de NOVECIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIA (925 UT) equivalente a la cantidad de Bs. F. 42.550,00 por incumplimiento de los deberes formales.

Manifiesta que el mismo día de la fiscalización, la Administración Tributaria dictó una Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCA-DF-VDF-IVA-2007-5068, mediante la cual le impone a la contribuyente cierre del establecimiento comercial por dos (02) días hábiles, por cuanto la funcionaria actuante constató de la revisión efectuada a la documentación requerida que lleva los registros especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en virtud que la relación de ventas de junio 2007 altera el orden correlativo de los tickets ya que repite la numeración el día 21-06-2007 del día anterior ticket 18487.

Agrega que la Administración Tributaria le determinó la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, “…aún cuando en el Libro de Ventas, que fue cotejado con las facturas que fueron presentadas para el proceso de verificación, se puede observar que lo que se produjo fue un “error de transcripción”, que se originó al momento de realizar la anotación en el Libro de Ventas del número ticket 18487, como inicio del día 21-06-2007, ya que dicho número corresponde al último ticket de cierre del día 20-06-2007, y no debió anotarse como inicio del día 21-06-2007…”

Alega que la Administración Tributaria al momento de dictar la Resolución no consideró las eximentes de responsabilidad previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, relacionada con el error de hecho, ni tomó en cuenta las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 96 numerales 2, 4 y 6 ejusdem.

Esgrime que la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario implica una doble sanción consistente en la aplicación de multa y el cierre del establecimiento comercial, como consecuencia de un mismo hecho fiscalizador, por lo que viola el principio Non bis in idem, previsto en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma que la Administración Tributaria determinó la sanción establecida en el artículo 101 numeral 3 aparte 2 del Código Orgánico Tributario, consistente en una multa por la cantidad de novecientas unidades tributarias (900 UT) por incumplimiento al deber formal, por cuanto “la contribuyente emite facturas que no indican la frase “IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EXONERADO” correspondiente a los meses Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio del 2007, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo (s) 15 de la (el) RESOLUCIÓN N° 266 DE FECHA 14/10/1999 “PROGRAMA VEHÍCULO FAMILIAR 2000”.

Señala que el ente tributario al imponer a la contribuyente la multa de novecientas unidades tributarias (900 UT) por emitir facturas que no indican la frase “IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EXONERADO”, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la referida Resolución No. 266, es dictada para el cumplimiento de las empresas ensambladoras, importadoras autorizadas y concesionarias autorizadas, a los fines de la exoneración del impuesto al valor agregado en las operaciones de venta de vehículos familiar 2000, empresas éstas y operación comercial que a juicio de la abogada de la recurrente nada tiene que ver con la actividad económica desarrollada por ECOLÓGICA 20.001, C.A., ya que la contribuyente se dedica a la receptoría de prendas de vestir, lencería, cortinas y alfombras en general, para su posterior lavado y planchado, por lo que mal podría ser aplicado tal precepto como basamento legal para imponer la referida sanción, razón por la cual, a su juicio la mencionada sanción es nula.

Solicita que se declare la nulidad de la Resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 en relación con los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

En cuanto a las violaciones a derechos y garantías constitucionales, señala la abogada de la recurrente que la multa por la cantidad de novecientas unidades tributarias (900 UT) por incumplimiento al deber formal, por cuanto “la contribuyente emite facturas que no indican la frase “IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EXONERADO” correspondiente a los meses Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio del 2007, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo (s) 15 de la (el) RESOLUCIÓN N° 266 DE FECHA 14/10/1999 “PROGRAMA VEHÍCULO FAMILIAR 2000”, infringe el principio y garantía non bis in idem consagrado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación se hizo obviando que el supuesto hecho objeto de sanción se concretó en una sola visita fiscal realizada en fecha 15 de agosto de 2007, a pesar de ello, el cálculo se efectúo aplicándosele a cada mes el máximo de unidades tributarias estipuladas en la ley, sin considerar que el supuesto hecho es uno sólo en varios períodos impositivos englobados en un mismo ejercicio fiscal.

Alega que las sanciones impuestas son desproporcionadas, ilegales y confiscatorias, ya que para el momento en que se dictó la Resolución No. 5068 de fecha 14 de septiembre de 2007, tenía un valor de Bs. F. 37,63, lo cual equivaldría a Bs. F. 33.868,80, no obstante, la Administración Tributaria indica que el valor de la unidad tributaria corresponde para el momento del pago, causándole a la contribuyente sobrevenidamente un perjuicio económico, debido a que la Administración Tributaria no realizó el cálculo en base al valor de la unidad tributaria para la fecha en que se dictó el acto resolutorio imponiendo la multa, sino en base a la unidad tributaria para el momento que emite la planilla de liquidación, por lo que la Resolución No. 5068 de fecha 14 de septiembre de 2007, es totalmente violatoria del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Carta Magna.

Posterior a la transcripción de los artículo 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifiesta que esta normas constituyen un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales, ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, máxime cuando en el presente caso la contribuyente es una pequeña empresa que se dedica principalmente a la receptoría de prendas de vestir, lencería, cortinas y alfombras en general, para su posterior lavado y planchado, por lo que de ejecutarse la resolución impugnada se configuraría la violación a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Carta Magna, se estaría a juicio de la abogada de la recurrente materializando un cercamiento inconstitucional del patrimonio de la contribuyente y por ende la confiscación del mismo.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable solicita de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte una sentencia de fondo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Habiéndose ejercido el recurso contencioso tributario en forma conjunta con la acción de amparo constitucional, estima procedente esta Juzgadora tramitar la referida acción, cuyo ejercicio conjunto es perfectamente válido a la luz de las previsiones normativas contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como si se tratase de una medida cautelar, vale decir, confiriendo al amparo un carácter cautelar, accesorio del recurso principal y que por ende, sigue la suerte de aquél; determinándose la competencia para conocer del a.c. a través de la competencia para el conocimiento de la pretensión principal, y siendo que el acto impugnado en la presente causa emanó de la Administración Tributaria, es de naturaleza tributaria y aplica sanciones, la competencia para conocer tanto de la acción principal como la accesoria, no es otra que la de este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de la materia y del territorio, luego de la distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A., y lo previsto en los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 329 del Código Orgánico Tributario; razón por la cual, una vez se haya procedido a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso tributario, de resultar admitido el mismo, seguidamente pasará el Tribunal a emitir pronunciamiento sobre el a.c..

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A.

III

ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario y, a tal efecto observa que en fecha 26 de mayo de 2008, la ciudadana JEANNA C.M.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ECOLÓGICA 20.001, C.A., interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución de Imposición de Sanción No. 5068 de fecha 11 de marzo de 2008, (folios 40 y 41), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), notificada el 28-04-2008, mediante la cual se le determina a la contribuyente multas contempladas en los artículo 101, numeral 3 aparte 2 por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) y 102 numeral 2 aparte 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT) haciendo un total de NOVECIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIA (925 UT) equivalente a la cantidad de Bs. F. 42.550,00 por incumplimiento de los deberes formales.

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, así como Procuradora General de la República, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (folios 72, 73, 74, 75, 78, 79, 86 y 87 respectivamente).

Consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales del acto recurrido.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente; y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.

IV

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de a.c..

Observa esta juzgadora que la apoderada judicial de la recurrente señala en cuanto a las violaciones a derechos y garantías constitucionales, que la multa por la cantidad de novecientas unidades tributarias (900 UT) por incumplimiento al deber formal, por cuanto “la contribuyente emite facturas que no indican la frase “IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EXONERADO” correspondiente a los meses Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio del 2007, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo (s) 15 de la (el) RESOLUCIÓN N° 266 DE FECHA 14/10/1999 “PROGRAMA VEHÍCULO FAMILIAR 2000”, infringe el principio y garantía non bis in idem consagrado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación se hizo obviando que el supuesto hecho objeto de sanción se concretó en una sola visita fiscal realizada en fecha 15 de agosto de 2007, a pesar de ello, el cálculo se efectúo aplicando a cada mes el máximo de unidades tributarias estipuladas en la ley, sin considerar que el supuesto hecho es uno sólo en varios períodos impositivos englobados en un mismo ejercicio fiscal.

Frente a ello denuncia que las sanciones impuestas son desproporcionadas, ilegales y confiscatorias, ya que para el momento en que se dictó la Resolución No. 5068 de fecha 14 de septiembre de 2007, tenía un valor de Bs. F. 37,63, lo cual equivaldría a Bs. F. 33.868,80, no obstante, la Administración Tributaria indica que el valor de la unidad tributaria corresponde para el momento del pago, causándole a la contribuyente sobrevenidamente un perjuicio económico, debido a que la Administración Tributaria no realizó el cálculo en base al valor de la unidad tributaria para la fecha en que se dictó el acto resolutorio imponiendo la multa, sino en base a la unidad tributaria para el momento que emite la planilla de liquidación, por lo que la Resolución No. 5068 de fecha 14 de septiembre de 2007, es totalmente violatoria del principio de legalidad tributaria y de propiedad previstos en los artículos 115 y 317 de la Carta Magna por constituir un cercamiento inconstitucional del patrimonio de la contribuyente y por ende la confiscación del mismo.

Del contenido del acto administrativo impugnado que corre inserto a los folios 40 y 41 presuntamente lesivo de los derechos constitucionales de la accionante, se puede leer lo que de seguidas se transcribe:

…

Artículo COT 101#03A2

______________________________________________________

Sanción LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS QUE NO INDICAN LA FRASE “IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EXONERADO”

PERIODO Ut Ut Concurrencia

01/01/2007 31/01/2007 150,00 150,00

01/02/2007 28/02/2007 150,00 150,00

01/03/2007 31/03/2007 150,00 150,00

01/04/2007 30/04/2007 150,00 150,00

01/05/2007 31/05/2007 150,00 150,00

01/06/2007 30/06/2007 150,00 150,00

_____________________________________________________

Subtotales: 900,00 900,00

_____________________________________________________

Artículo COT 102#02A2

______________________________________________________

Sanción LA (EL) CONTRIBUYENTE FORMAL LLEVA LA RELACIÓN DE COMPRAS Y LA DE VENTAS SIN CUMPLIR CON LAS FORMALIDADES Y CONDICIONES ESTABLECIDAS

PERIODO Ut Ut Concurrencia

01/06/2007 30/06/2007 50,00 25,00

________________________________________________________

Subtotales: 50,00 25,00

Por lo antes expuesto, expídase a cargo de la contribuyente antes identificada, Planillas de Liquidación y Pago por concepto de multa por el monto total de NOVECIENTOS VEINTICINCO (925 U.T.), convertidas en Bolívares Fuertes al valor de las mismas para el momento del pago, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 94 de la norma supra mencionada, la cual deberá cancelar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, en el plazo de veinticinco (25) días hábiles a partir de la fecha de su notificación…

En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: M.E.S.V.).

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el a.c. se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para poder presumir la violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En base a lo anterior estima este Órgano Jurisdiccional que a los fines de comprobar la existencia del fumus boni iuris, a los efectos de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, se observa que el acto administrativo denunciado presuntamente como lesivo de los derechos constitucionales de la accionante se fundamenta, entre otros artículos, en lo dispuesto en los artículos 101 numeral 3 aparte 2 del Código Orgánico Tributario y 94 Parágrafo Único ejusdem, que son del tenor siguiente:

Artículo 101. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

…

3. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias.

…

Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con una multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso…

Artículo 94. …

PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. …

En la resolución impugnada, se deja claramente establecido, que la Administración Tributaria impuso a la contribuyente una sanción repetida por la misma infracción prevista en el artículo 101 numeral 3 aparte 2 del Código Orgánico Tributario, la cual está determinada en “Unidades Tributarias”, estableciendo luego, su equivalente en “Bolívares”, al aplicar a la primera, el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, conforme a lo preceptuado en el artículo 94, parágrafo primero del COT.

Advierte esta Instancia, que como fundamento de su pretensión el recurrente arguye, que al determinarse en una sola visita fiscal una sanción repetida en varios períodos impositivos siendo un mismo ilícito tributario, así como la equivalencia en “Bolívares” de la multa expresada en “Unidades Tributarias”, que en definitiva tenga que pagar, conforme al valor de la unidad tributaria que esté vigente para el momento del pago, se viola el principio non bis in idem, de la legalidad, de la confiscatoriedad y el derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 49 ordinal 7°, 316, 317 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, observa esta sentenciadora que en el caso de autos, el peticionante se limitó a invocar la violación de los derechos constitucionales previstos en los artículos 49 numeral 7, 316, 317 y 155 de la Carta Magna, inherentes al principio non bis in idem, de la legalidad, a la confiscatoriedad y al derecho de propiedad, sin llevar a la convicción del juez el buen derecho que supuestamente ostenta el solicitante, así como del peligro en la demora y correlativa posibilidad de que quede ilusorio el fallo, ello aunado a la circunstancia de que la determinación respecto a si debía o no la Administración Tributaria en una misma actuación fiscalizadora imponer sanciones a diversos períodos de imposición por haber cometido una misma infracción en varios ejercicios fiscales, y calcular el valor de la unidad tributaria para el momento del pago, lo cual resulta materia del recurso contencioso tributario y por tal, ajena del conocimiento mediante la presente vía de a.c.. Así se decide

Asimismo, respecto de la expresado acerca de la cuantía de la sanción y como las multas impuestas por la Administración Fiscal resultaban confiscatoria de los bienes de la empresa, pudo este Tribunal advertir que el monto total de tal sanción pecuniaria se eleva a la cantidad de Bs. F. 42.550,00; no obstante, la recurrente no aportó prueba alguna que demostrara cómo se verificaba la confiscatoriedad de sus bienes con la imposición de tales sanciones, en virtud de lo exagerado del quántum; aunado a que tampoco acompañó su solicitud de amparo de instrumento probatorio alguno que permitiera conocer cuál es la situación patrimonial de dicha empresa que le impida cumplir con dicha obligación, vulnerando sus derechos constitucionales. Así se decide

Con base a las consideraciones expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, tampoco se encuentra presente el periculum in mora; resulta forzoso para esta juzgadora declarar improcedente la acción de a.c. interpuesta por la contribuyente. Así se decide

V

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 26 de mayo de 2008, por la ciudadana JEANNA C.M.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ECOLÓGICA 20.001, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción No. 5068 de fecha 11 de marzo de 2008, (folios 40 y 41), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), notificada el 28-04-2008, mediante la cual se le determina a la contribuyente multas contempladas en los artículo 101, numeral 3 aparte 2 por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) y 102 numeral 2 aparte 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT) haciendo un total de NOVECIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIA (925 UT) equivalente a la cantidad de Bs. F. 42.550,00 por incumplimiento de los deberes formales.

SEGUNDO

Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código orgánico Tributario, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana JEANNA C.M.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ECOLÓGICA 20.001, C.A., de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la Resolución de Imposición de Sanción No. 5068 de fecha 11 de marzo de 2008, (folios 40 y 41), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), notificada el 28-04-2008, mediante la cual se le determina a la contribuyente multas contempladas en los artículo 101, numeral 3 aparte 2 por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) y 102 numeral 2 aparte 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT) haciendo un total de NOVECIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIA (925 UT) equivalente a la cantidad de Bs. F. 42.550,00 por incumplimiento de los deberes formales.

Publíquese, Regístrese y Comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

LA JUEZA PROVISORIA

B.B.G.L.S.

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag