Sentencia nº 01602 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Emiro García Rosas |
Magistrado Ponente: E.G.R.
Exp. Nº 2012-1657
Mediante escrito presentado el 01 de noviembre de 2012 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, el ciudadano E.B.R. (cédula de identidad N° 13.483.983), asistido por el abogado E.B.M. (INPREABOGADO N° 150.005), interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo N° 44523 de fecha 09 de agosto de 2012, dictado por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, que ratificó la decisión de fecha 08 de junio de 2012 suscrita por el Comandante de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, que declaró improcedente la solicitud de reincorporación del recurrente a ese componente militar.
En fecha 07 de noviembre de 2012 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, órgano jurisdiccional al cual correspondió por distribución, se declaró incompetente para conocer del recurso de autos y declinó la competencia en esta Sala Político-Administrativa, con fundamento en lo establecido en el numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por oficio N° TSSCA-1461-2012 del 15 de noviembre de 2012, recibido en fecha 19 de ese mismo mes y año, el citado Juzgado remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto.
El 21 de noviembre de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.
En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, el Magistrado Suplente E.R.G..
Por diligencias de fechas 24 y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 el apoderado judicial del recurrente solicitó que se dictara sentencia.
Mediante decisión N° 0269 del 13 de marzo de 2013 esta Sala aceptó la competencia para conocer del recurso de nulidad y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, para que se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso, con prescindencia de la competencia ya decidida en ese fallo.
En fecha 19 de marzo de 2013 el apoderado judicial del actor se dio por notificado de la sentencia que aceptó la competencia.
El 03 de abril de 2013 se libraron oficios dirigidos al Procurador General de la República y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de los que consignó recibo el Alguacil de la Sala en fechas 08 y 16 de mayo de 2013, respectivamente.
En fecha 22 de mayo de 2013 el apoderado judicial del actor pidió que el expediente fuese remitido al Juzgado de Sustanciación.
El 23 de mayo de 2013 se dejó constancia que el 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.
En igual fecha se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Por auto del 04 de junio de 2013 el referido Juzgado admitió el recurso, acordó notificar a la Fiscal General de la República, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana y al Procurador General de la República. Asimismo estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas el expediente sería remitido a la Sala a objeto de que fijara la oportunidad para realizar la audiencia de juicio. Igualmente acordó solicitar el expediente administrativo del caso al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
El 11 de junio de 2013 se libraron las notificaciones ordenadas.
El 17 de junio de 2013 se recibió oficio N° 55377 del 14 de ese mes y año, mediante el cual el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana acusó recibo del oficio N° 0966 del 03 de abril de 2013 que lo notificó de la decisión de esta Sala que aceptó la competencia para conocer del recurso. Asimismo a través del citado oficio aquel despacho remitió copias certificadas de varios documentos relativos al recurrente.
En fecha 18 de junio de 2013 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Por diligencia del 20 de junio de 2013 la abogada Marianella SERRA (INPREABOGADO N° 112.060), consignó oficio poder que la acredita como representante judicial de la República en este juicio.
En fechas 26 de junio y 03 de julio de 2013 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República y a la Fiscal General de la República, respectivamente.
Por auto del 17 de julio de 2013 el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a la Sala.
El 23 de julio de 2013 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó la audiencia de juicio para el 10 de octubre de 2013 a las 11:40 a.m.
El 10 de octubre de 2013 se celebró la audiencia de juicio con la comparecencia de las partes y el Ministerio Público. La representación judicial de la República consignó escritos de conclusiones y de pruebas, y la representante del Ministerio Público consignó opinión fiscal.
En fecha 15 de octubre de 2013 el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.
El 17 de octubre de 2013 el referido Juzgado estableció que el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas comenzaría a discurrir a partir de esa fecha, exclusive.
Por escrito del 22 de octubre de 2013 el apoderado judicial del recurrente presentó escrito haciendo oposición a la solicitud de inadmisibilidad solicitada por la representación judicial de la República en su escrito de conclusiones.
Mediante auto del 30 de octubre de 2013 el Juzgado de Sustanciación precisó que el mérito favorable promovido por la representante de la República no es un medio de prueba per se y que será el juez cuando decida el fondo del asunto quien valore la extensión y alcance de las actuaciones que reposan en los expedientes judicial y administrativo. Asimismo ordenó notificar a la Procuraduría General de la República de ese auto, para lo cual se libró oficio N° 01209 el 07 de noviembre de 2013.
El 21 de noviembre de 2013 el Alguacil del referido Juzgado consignó recibo del oficio dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 10 de diciembre de 2013 el precitado Juzgado acordó ratificar la solicitud de expediente administrativo al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, para lo cual se libró oficio el 17 de ese mes y año.
El 23 de enero de 2014 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo del oficio dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Por diligencia del 06 de febrero de 2014 el apoderado judicial del recurrente solicitó que se dejara constancia del incumplimiento del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana en remitir el expediente administrativo y se siguieran las actuaciones a que hubiere lugar.
En igual fecha el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a la Sala.
Mediante auto del 11 de febrero de 2014, se dejó constancia que el 14 de enero de ese año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V.. Quedando la Sala integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V.
En igual fecha se dio cuenta en Sala, y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes.
En fechas 18 y 20 de febrero de 2014 el apoderado judicial del accionante y la representación judicial de la República consignaron escritos de informes, respectivamente.
El 25 de febrero de 2014 la causa entró en estado de sentencia.
Por diligencia del 22 de abril de 2014 el apoderado judicial del recurrente pidió copia del CD contentivo de la audiencia de juicio celebrada el 10 de octubre de 2013, lo cual le fue acordado el 29 de ese mes y año.
En fechas 15, 27 de mayo, 23 de julio, 07 de octubre y 12 de noviembre de 2014 el apoderado judicial del accionante solicitó que se dictara sentencia.
I
ACTO IMPUGNADO
El acto administrativo N° 44523 de fecha 09 de agosto de 2012, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, estableció lo siguiente:
(…) Este Comando General, una vez efectuado el análisis de su Recurso, aprecia que el Comando de Personal, es el órgano de asesoramiento estratégico del Comandante General del Componente, que se encarga de planificar, organizar, coordinar, dirigir, controlar y ejecutar todo lo relacionado con la Administración del Sistema de Personal, la seguridad social y la salud del recurso humano de la institución, siguiendo las políticas del estado (…) por consiguiente (…) hago de su conocimiento que este Comando General, ratifica la decisión acordada, aunado al hecho que en los actuales momentos no existe necesidad del servicio que justifique la reincorporación de su mandante, requisito impretermitible de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (…)
.
II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El apoderado judicial del accionante adujo:
Que su mandante es un militar retirado con el grado de Primer Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana.
Que el 17 de mayo de 2012 su representado pidió su reincorporación a la Guardia Nacional Bolivariana.
Que mediante oficio N° CG-42401 del 08 de junio de 2012 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana su representado fue informado que su petición era “admisible” y sería remitida al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana para su análisis y posterior decisión.
Que por oficio N° 05750 del 26 de junio de 2012 el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana le informó a su representado que su solicitud de reincorporación es improcedente “debido a que durante su permanencia en la Institución fue objeto de averiguaciones administrativas y sanciones disciplinarias”.
Que contra ese acto ejerció recurso de reconsideración el 02 de julio de 2012, sin obtener respuesta por lo que el 31 de julio de 2012 presentó recurso jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Que por oficio N° 44523 del 09 de agosto de 2012 el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana ratificó la decisión del Jefe del Comando de Personal de ese componente.
Que el 24 de agosto de 2012 ejerció recurso de revisión ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa.
En concreto adujo lo siguiente:
1.- Violación del derecho a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia.
Que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, “al no conocer cuáles son esas averiguaciones administrativas y sanciones disciplinarias, para en un proceso posterior, probar la inexistencia de los señalamientos (…) dado que (…) [su] representado pidió la baja en forma voluntaria, no existiendo boleta de expulsión (…) y por lo tanto no consta en ningún documento que hayan motivos, como los reseñados en dicho oficio para la inadmisibilidad de la reincorporación al componente Militar” (sic).
Que “En este pronunciamiento (…) no se expone la existencia de alguna resolución o sanciones que presuntamente puedan haber existido y si reposan en los archivos, deben enseñarse para dar la oportunidad a [su] patrocinado de desvirtuarlas y con esta omisión se coloca al peticionario en un estado de indefensión”.
Que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se pregona la no exclusión basada en actos que no han sido probados, sin embargo en este caso se afectan las aspiraciones de su representado causándole un grave daño al negarle la reincorporación a la institución armada para la cual se forjó.
2.- Violación del derecho al trabajo.
Que el acto impugnado cercenó su derecho al trabajo al impedirle ejercer su profesión.
3.- Violación del derecho a la igualdad y no discriminación y de lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que su representado no fue expulsado de la institución sino que pidió su baja voluntariamente.
Solicitó que se declare con lugar el recurso y se“condene en costas y demás beneficios que ha dejado de percibir desde que fue declarado ‘ADMISIBLE’ La solicitud de Reincorporación” (sic) (Resaltado del texto).
III
AUDIENCIA DE JUICIO
La representación judicial de la República consignó escrito de conclusiones en el que como punto previo arguyó:
Que el acto administrativo cuya nulidad se solicitó constituye un instrumento fundamental en los recursos de nulidad.
Que el actor acompañó su recurso de varios documentos en copias simples con la finalidad de apoyar su pretensión, sin consignar el oficio N° 44523 del 09 de agosto de 2012 cuya nulidad pidió.
Que resulta contrario a derecho y a la tutela judicial efectiva admitir una demanda cuando el documento fundamental objeto de nulidad no se anexó ni siquiera en copia simple, mas aun cuando el actor alegó tenerlo en su poder por haberlo recibido el 22 de octubre de 2012.
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 (numeral 6) y 35 (numeral 4) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la demanda se declarara inadmisible cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
Por las razones expuestas solicitó que se declare inadmisible el recurso de nulidad.
A todo evento, para el supuesto de que sea desestimado su primer pedimento, pasó a rebatir los alegatos del actor en los siguientes términos:
Que no fueron violados los derechos a la defensa, debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y a la no discriminación del recurrente dado que fue este quien solicitó su baja y ello le fue acordado mediante acto administrativo del 04 de enero de 2011 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Que es potestad del Presidente o Presidenta de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional reincorporar al personal militar que se encuentre en situación de retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Que ello solo puede ocurrir por necesidad del servicio, siendo una potestad discrecional.
Que en el presente caso la institución castrense evaluó la solicitud presentada por el recurrente a objeto de ser reincorporado y al revisar su expediente personal concluyó en la improcedencia de tal reincorporación al detectar que este había sido objeto de varias sanciones disciplinarias.
Que lo expuesto se deriva del “expediente administrativo del caso que reposa en esta Sala”.
Que el actor fue objeto de varias sanciones disciplinarias debido a que su conducta no se ajustaba a los valores de la carrera militar.
Que el Comandante General de la Guardia Nacional al dictar el acto impugnado además de ratificar las razones de índole disciplinaria que motivaban la improcedencia de lo solicitado por el recurrente, agregó que no existe la necesidad del servicio que justifique su reincorporación.
Que mal puede alegar el accionante la violación del derecho al trabajo cuando el mismo admite que al momento de solicitar su reincorporación se estaba desempeñando en una empresa de publicidad denominada GRAPHICS PRINTS 28.
Con base en lo expuesto solicitó, para el caso que sea desestimada la petición de inadmisibilidad del recurso, que este sea declarado sin lugar.
IV
OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD Y OTRAS CONSIDERACIONES
En fecha 22 de octubre de 2013 el apoderado judicial del actor consignó escrito en el que adujo:
Que la representante de la República sostuvo que no consta en autos el acto impugnado, lo cual representa un error dado que el citado documento fue consignado en copia simple junto al recurso y figura en el folio 13 del expediente, marcado con la letra “G.
Que adicionalmente, el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana remitió a esta Sala copia certificada del acto impugnado, el cual consta en el folio 64 del expediente.
Por las razones expuestas se opuso a la inadmisibilidad denunciada.
Por otra parte, rechazó lo argüido por la Procuraduría General de la República en el capítulo IV de su escrito de conclusiones, denominado “De las defensas de la República” dado que, en su criterio, no contiene alegato alguno que determine que el acto impugnado llenó los extremos de ley.
En cuanto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la República expresó “convenimos a todo evento siempre que beneficie al recurrente”.
V
INFORMES
La representación judicial del actor reiteró los alegatos expuestos en el recurso y consignó originales de los siguientes documentos:
a.- Oficio N° CG-42401 de fecha 08 de junio de 2012 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana mediante el cual declaró “admisible” la solicitud de reincorporación presentada por el recurrente.
b.- Oficio N° 05750 del 26 de junio de 2012 mediante el cual el Comandante de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana informó al recurrente que su solicitud es improcedente.
c.- Poder otorgado por el actor al abogado E.B.M., ya identificado, ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 02 de julio de 2012, anotado bajo el N° 41, Tomo 14 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
d.- Recursos de reconsideración y jerárquico presentados por el accionante en fechas 02 y 31 de julio de 2012.
e.- Oficio N° 44523 del 08 de agosto de 2012 mediante el cual el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana ratificó la improcedencia de la reincorporación del recurrente (acto impugnado).
f.- Recurso de Revisión presentado por el actor ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 24 de agosto de 2012.
Asimismo consignó copias simples de los siguientes documentos:
a.- Título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares. “Opción: Guardia Nacional. Mención: Administración Pública”, que le otorgó al accionante la Escuela de Formación de Oficiales en fecha 30 de junio de 2004.
b.- Resolución N° 017000 del 04 de enero de 2011 mediante la cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa pasó al recurrente a situación de retiro por propia solicitud.
Por su parte, la representación judicial de la República consignó escrito de informes en el que ratificó su petición de inadmisibilidad y pidió subsidiariamente que se declare sin lugar el recurso.
VI
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada E.M.T.C. (INPREABOGADO N° 39.288), actuando como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal adujo lo siguiente:
Que el accionante se limitó a transcribir las normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin explicar en qué consisten las violaciones denunciadas, sin embargo esa representación procedió a rebatirlas. En este sentido expresó:
Que mediante oficio N° CG-42401 del 17 de mayo de 2012 el Comandante General de la Guardia Nacional informó al actor que su petición era admisible, y que sería pasada a consideración del Comando de Personal para su análisis y decisión.
Que el estudio del citado oficio revela que “se le informa al recurrente del curso de su solicitud de una manera preliminar, en donde se procede a admitir[la] (…)”
Que estudiado su requerimiento el Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana consideró improcedente la reincorporación del accionante mediante oficio N° 05750 del 26 de junio de 2012.
Que el actor intentó recurso de reconsideración contra esa decisión y al no obtener respuesta acudió al jerárquico.
Que por oficio N° 44523 del 09 de agosto de 2012 el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana ratificó la improcedencia de la reincorporación solicitada por el recurrente, haciendo alusión entre otras cosas, a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Que esa norma atribuye al Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la competencia para decidir sobre la reincorporación, cuando así lo considere por “necesidades del servicio”, lo cual resulta una limitante en su actuar.
Que esa disposición otorga al Presidente de la República discrecionalidad para decidir la reincorporación o no de un oficial.
Que para ello no es necesario que la Administración abra un procedimiento “por cuanto dicha discrecionalidad obliga a quien la detenta a seguir el principio de legalidad que sustenta toda su actuación”.
Que la mencionada norma “no determinó las circunstancias que hacen a la necesidad del servicio, por lo que deja al Organismo competente (Comandante General de la Guardia Nacional), la potestad de determinar las circunstancias que le impiden en el momento de dictar el acto, declarar la improcedencia de la reincorporación (…)”.
Con fundamento en lo expuesto el Ministerio Público solicitó que se declare SIN LUGAR el recurso.
VII
PUNTO PREVIO
INADMISIBILIDAD DEL RECURSO
La representación judicial de la República solicitó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 (numeral 6) y 35 (numeral 4) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el presente recurso sea declarado inadmisible, ello debido a que el actor no acompañó dicho acto a su recurso, siendo que el oficio impugnado constituye un instrumento fundamental de la demanda de nulidad, pedimento que fue ratificado en informes.
Por su parte, el apoderado judicial del actor presentó escrito en el que expuso, entre otras consideraciones, que el acto impugnado sí fue consignado junto al recurso y que cursa en autos en el folio 13 en copia simple y en el folio 64 en copia certificada por cuanto fue remitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana. Asimismo en la oportunidad de los informes consignó, entre otros documentos, original del oficio recurrido.
A fin de decidir lo planteado, la Sala constata que el acto impugnado es el oficio N° 44523 del 09 de agosto de 2012 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana y que este fue consignado por el actor como anexo marcado “G” del recurso de nulidad (folio 13 del expediente).
Asimismo verifica que el citado oficio cursa en autos en copia certificada en el folio 64 del expediente por haber sido remitido mediante comunicación N° 55377 del 14 de junio de 2013 suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Igualmente el prenombrado oficio fue consignado en original por el apoderado judicial del accionante junto a su escrito de informes en fecha 18 de febrero de 2014 (folio 147 del expediente).
Como puede observarse, el accionante sí cumplió con la carga de consignar junto a su recurso el instrumento fundamental de la demanda de nulidad incoada ante esta Sala, motivo por el cual se declara improcedente la inadmisibilidad solicitada por la representación judicial de la República. Así se decide.
VIII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de nulidad incoado por el ciudadano E.B.R., contra el acto administrativo N° 44523 de fecha 09 de agosto de 2012, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, que ratificó la decisión de fecha 08 de junio de 2012 suscrita por el Comandante de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, que declaró improcedente la solicitud de reincorporación del recurrente a ese componente militar.
Se observa que la representación judicial del actor alegó violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo, a la igualdad y no discriminación, así como a lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
1.- Violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia:
Tales derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que prevé:
Artículo 49.- “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. (…)”.
Respecto a los mencionados derechos esta Sala ha establecido lo siguiente:
(…) los derechos al debido proceso y a la defensa implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa. (…)
(Sentencia Nº 0960 de fecha 14 de julio de 2011).
“El derecho a la presunción de inocencia ha sido consagrado para garantizar que la persona que es sujeto de una investigación administrativa o judicial no sufra un castigo que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda establecer un juicio razonable como soporte de la sanción o medida que llegare a imponer. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esa conclusión se le conceda la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan. (Vid., entre otras, Sentencias Nos. 00182 del 6 de febrero de 2007 y 001780 del 15 de diciembre de 2011).
De modo que la presunción de inocencia se manifiesta no solo en el trato que debe darse al investigado durante el procedimiento dirigido a establecer responsabilidades penales, civiles, administrativas o disciplinarias, sino que, como parte del debido proceso, implica la garantía para el ciudadano que toda decisión de culpabilidad esté fundada en un caudal probatorio del cual emane inequívocamente tal responsabilidad (…)” (Sentencia N° 0312 del 20 de marzo de 2013).
En el presente caso el apoderado judicial del actor alegó que se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso de su representado “al no conocer cuáles son esas averiguaciones administrativas y sanciones disciplinarias, para en un proceso posterior, probar la inexistencia de los señalamientos (…) dado que (…) [su] representado pidió la baja en forma voluntaria, no existiendo boleta de expulsión (…) y por lo tanto no consta en ningún documento que hayan motivos, como los reseñados en dicho oficio para la inadmisibilidad de la reincorporación al componente Militar” (sic); que “En este pronunciamiento (…) no se expone la existencia de alguna resolución o sanciones que presuntamente puedan haber existido y si reposan en los archivos, deben enseñarse para dar la oportunidad a [su] patrocinado de desvirtuarlas y con esta omisión se coloca al peticionario en un estado de indefensión”; que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se pregona la no exclusión basada en actos que no han sido probados, sin embargo en este caso se afectan las aspiraciones de su representado.
Al respecto la Sala observa que la representación judicial del accionante narró en su recurso que su representado fue pasado a situación de retiro por propia solicitud. Consta en autos además decisión N° 017000 del 04 de enero de 2011 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en la que decidió pasar a situación de retiro por “PROPIA SOLICITUD” al Primer Teniente E.B.R. (folio 61 del expediente).
Asimismo se observa que el accionante en fecha 17 de mayo de 2012 solicitó ante la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana su reincorporación a ese componente militar.
Dicha solicitud fue admitida y así le fue comunicado al actor mediante oficio N° 42401 del 08 de junio de 2012 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en el que se expresó lo siguiente:
(…) me permito acusar recibo de su comunicación citada en referencia. En atención a sus particulares, le informo que su solicitud de Reincorporación (…) es considerada ‘admisible’, y será remitida al Comando de Personal del Componente, para su análisis y posterior decisión. (…)
(Resaltado del texto) (folio 62 del expediente administrativo).
Conforme a lo expuesto en el citado oficio, estima la Sala que la admisión de la solicitud no implicó la emisión de un pronunciamiento favorable a la pretensión del accionante, sino el primer paso para tramitarla y estudiar lo requerido por aquel.
Siguiendo con el curso de las actuaciones que constan en autos se observa que el accionante recibió respuesta a su planteamiento mediante oficio N° 05750 del 26 de junio de 2012, oportunidad en la cual el Comandante de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana le manifestó lo siguiente:
(…) Cumpliendo instrucciones del ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, me es grato dirigirme a usted, en la oportunidad de (…) informarle que una vez estudiada su solicitud de reincorporación a este Componente, la misma se consideró improcedente, debido a que ha sido objeto de averiguaciones administrativas y sanciones disciplinarias durante su permanencia en la Institución. (…)
(Resaltado de la Sala) (folio 63 del expediente).
Como puede observarse se le informó al recurrente que su solicitud era improcedente y que el motivo de tal improcedencia era debido a las sanciones disciplinarias que se le aplicaron durante su permanencia en ese componente militar.
Seguidamente el actor intentó recurso de reconsideración el 02 de julio de 2012 y no obtuvo respuesta, operando el silencio administrativo, motivo por el que presentó recurso jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana el 31 de julio de 2012.
En fecha 08 de agosto de 2012 el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana mediante oficio N° 44523 (acto impugnado) informó al actor lo siguiente:
(…) Este Comando General, una vez efectuado el análisis de su Recurso, aprecia que el Comando de Personal, es el órgano de asesoramiento estratégico del Comandante General del Componente, que se encarga de planificar, organizar, coordinar, dirigir, controlar y ejecutar todo lo relacionado con la Administración del Sistema de Personal, la seguridad social y la salud del recurso humano de la institución, siguiendo las políticas del estado, de acuerdo a los preceptos constitucionales, legales y los lineamientos doctrinarios establecidos, por consiguiente (…) hago de su conocimiento que este Comando General, ratifica la decisión acordada, aunado al hecho que en los actuales momentos no existe necesidad del servicio que justifique la reincorporación de su mandante, requisito impretermitible de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)
(folio 64 del expediente).
Como puede observarse el superior jerárquico ratificó la decisión de no reincorporación del actor a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y agregó la inexistencia de la necesidad del servicio prevista en el artículo 104 eiusdem como requisito para la reincorporación de un militar retirado al servicio activo.
Adicionalmente se observa, que consta en autos oficio N° 55377 de fecha 14 de junio de 2013 remitido a esta Sala por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana en el que informa lo siguiente:
(…) Consta en el ‘Perfil Disciplinario’ del PRIMER TENIENTE (R) E.B.R. (…) las siguientes sanciones administrativas disciplinarias: (…)
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se hace necesario revisar el contenido del Decreto (…) con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…) en el artículo 104, señala lo siguiente:
‘El Presidente o Presidenta de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tiene potestad para reincorporar al personal militar que se encuentre en situación de retiro, por necesidades del servicio (…)’ (negrillas y subrayado nuestro).(…)
El legislador otorgó una faculta (sic) o competencia discrecional exclusivamente al ciudadano Presidente de la República (…) para reincorporar a las filas castrenses tanto en tiempo de paz como de guerra, siempre y cuando exista la necesidad del servicio, al personal militar que haya sido dado de baja de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; dicha faculta discrecional (…) se encuentra condicionada a que la misma sea por razones del servicio, es decir, que es un requisito sine qua non, para que proceda la reincorporación.
(…) la Administración Militar en ejecución de un acto discrecional (…) debe basarse en criterios extrajurídicos (de oportunidad o conveniencia) (…)
En el presente caso, la reincorporación [al] Componente del PRIMER TENIENTE (R) E.B.R., (…) se encuentra limitada por (…) específicamente ‘la necesidad de servicio’ como requisito sine qua non para su tramitación al Superior Despacho de la Defensa (…)
(sic) (Resaltado del texto). Folios 56 al 60 del expediente.
Junto al citado oficio, aquel despacho remitió a esta Sala copias certificadas de varios documentos, tales como el Perfil Disciplinario del recurrente en el que constan siete (7) sanciones disciplinarias y tres (3) informes levantados al actor, dentro de los que destacan los siguientes:
| Fecha | Tipo de sanción | Falta que se imputó /Observaciones: |
| 11 de julio de 2005 | Amonestación | Dejar de cumplir o de hacer las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones |
| 22 de abril de 2006 | Amonestación | Dejar de cumplir o de hacer las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones |
| 08 al 09 de junio de 2006 | Arresto simple | No tomar providencia, dentro de sus facultades, ante cualquier novedad que altere el buen servicio |
| 02 al 04 de julio de 2006 | Arresto simple | Dejar de cumplir una orden por negligencia |
| 17 al 20 de mayo de 2009 | Arresto simple | Dejar de cumplir o de hacer las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones |
| 30 de julio al 02 de agosto de 2009 | Arresto simple | Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio. Observación: “MENCIONADO OFICIAL SUBALTERNO, CUMPLIENDO FUNCIONES COMO COMANDANTE DEL PEUSTO (sic) INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, INCURRIO EN UNA SERIE DE IRREGULARIDADES QUE INCIDIA NEGATIVAMENTE EN LA MORAL Y DISCIPLINA DEL OERSONAL (sic) MILITAR DE SU UNIDAD, MOTIVADO A QUE (…) PERMITIA EL INGRESO DE PERSONAS Y MATERIALES AL INTERIOR DEL MENCIONADO RECINTO CARCELARIO, EN DIAS Y HORAS NO PERMITIDAS” (sic) (resaltado de la Sala, mayúsculas del texto) |
| 22 al 25 de septiembre de 2009 | Arresto simple | Dejar de cumplir o de hacer las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones |
Con base en todo lo expuesto la Sala concluye:
a.- Que la solicitud de reincorporación presentada por el recurrente fue tramitada y obtuvo respuesta.
b.- Que el accionante fue notificado de lo decidido por el Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana y por su superior jerárquico.
c.- Que el actor pudo ejercer los recursos administrativos.
d.- El acto primigenio y el impugnado sí contienen los motivos en los que se basó la Administración.
e.- Que dentro de los motivos que incidieron en la negativa de reincorporación figuran los antecedentes disciplinarios del recurrente que constan en autos y que no fueron impugnados por este.
f.- Que la sola mención de las sanciones disciplinarias de las que había sido objeto el accionante durante su carrera militar era suficiente para que este supiera a que faltas disciplinarias se refería la Administración, puesto que este necesariamente tuvo que tener conocimiento de aquellas, como debió haber ocurrido cuando se le aplicó arresto simple.
g.- Que si bien esos motivos influyeron en la decisión que se tomó, lo cierto es que el acto impugnado no es de tipo sancionatorio ni fue producto de una causa disciplinaria seguida al accionante, de modo que no se requería la apertura de un procedimiento administrativo para decidir si se reincorporaba o no al recurrente.
h.- Que por las razones expuestas el Componente Guardia Nacional Bolivariana consideró improcedente la reincorporación solicitada y no elevó dicho planteamiento ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, para su remisión al Presidente de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
i.- Que el actor no fue presumido culpable de falta alguna, siendo que la negativa de reincorporación a la institución castrense se fundamentó en el historial disciplinario del accionante levantado durante su carrera militar.
Con fundamento en todas las consideraciones que anteceden la Sala concluye que no existió violación del derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia del accionante. Así se decide.
2.- Violación del derecho al trabajo
El artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho de toda persona apta a desempeñarse en “una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa”.
Con relación a este derecho la Sala ha establecido:
(…) resulta oportuno reiterar que el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01574, 02184 y 01234 de fechas 15 de octubre de 2003, 17 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006, respectivamente) (…)
(Decisión N° 01242 del 25 de octubre de 2012) (Resaltado de la Sala).
En el caso de autos, el apoderado judicial del recurrente adujo que el acto impugnado cercenó su derecho al trabajo al impedirle desempeñarse en la labor que escogió como profesión.
Al respecto la Sala observa que el actor en su recurso narró que solicitó su retiro del servicio activo por voluntad propia, es decir, no fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a través de un acto disciplinario.
Asimismo consta en autos copia certificada del acto administrativo N° 017000 del 04 de enero de 2011 suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual el accionante fue pasado a situación de retiro por propia solicitud (folio 61 del expediente).
El derecho al trabajo como ha sido expuesto antes no es absoluto, está sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por la Constitución y las leyes de la República y es el derecho de toda persona apta a desempeñarse en “una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa”, y no el derecho a un empleo determinado.
Estima la Sala que el hecho de que el actor se preparara para ser un Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana no le impide desempeñarse en otros empleos fuera del componente armado, máxime cuando fue él quien decidió solicitar su pase a situación de retiro.
Debe precisarse además que la negativa de recomendar al Presidente de la República la reincorporación del recurrente obedece a una decisión discrecional de la Guardia Nacional Bolivariana, que al igual que cualquier otra institución, al momento de reincorporar a un funcionario toma en cuenta su desempeño anterior a fin de decidir sobre la conveniencia o no de esa medida, sin que ello pueda considerarse como una violación del derecho al trabajo del recurrente toda vez que, como ha sido expuesto, nada le impide desempeñarse en cualquier otro campo de la Administración pública o privada.
Por las razones que anteceden se desestima la denuncia de violación del derecho al trabajo del actor. Así se decide.
3.- Violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como de lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
El derecho a la igualdad y no discriminación está contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:
Artículo 21.-Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)
(Resaltado de la Sala).
Respecto a este derecho esta Sala ha establecido lo siguiente:
debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008). (…) Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Ver sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007) (…)
(Resaltado del fallo) (Decisión N° 0292 de fecha 26 de febrero de 2014 ).
En el presente caso el apoderado judicial del actor adujo violación del derecho a la igualdad y no discriminación sin explicar en qué consistió el trato desigual, es decir, no mencionó el caso de uno o varios militares que estando en idéntica situación a la suya se les hubiese reincorporado al servicio, ni trajo a los autos elementos que sustenten su afirmación, lo cual hubiese permitido revisar los hechos en esos casos y establecer si hubo o no trato discriminatorio. Por las razones expuestas, este M.T. desestima la denuncia de trato discriminatorio y de violación al derecho a la igualdad. Así se determina.
Respecto a la infracción de los artículos 19, 20 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se advierte que los mencionados preceptos establecen:
Artículo 19.- El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.
Artículo 20.- Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.
Artículo 27.- Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (…)
La primera de las normas transcritas se refiere a la obligación del Estado de garantizar a toda persona sin discriminación alguna el goce y ejercicio de sus derechos humanos. La segunda de ellas, prevé el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y el tercer artículo citado dispone lo atinente a la acción de amparo.
El actor no precisó de qué manera se infringió lo dispuesto en las referidas normas, sin embargo esta Sala entiende que quiso hacer referencia al derecho a la igualdad y no discriminación que denunció como vulnerado.
En este sentido este Alto Tribunal reitera que no existe evidencia en autos de la discriminación alegada, y establece que la obligación del Estado de respetar los derechos humanos del actor y de permitirle el libre desenvolvimiento de su personalidad dentro de las limitaciones que el ordenamiento jurídico contempla, no implica el deber de la Administración de reincorporarlo a la vida militar.
En este sentido, debe atenderse a la potestad que tiene la Administración de decidir acerca de lo requerido tomando en cuenta condiciones de oportunidad y conveniencia, lo cual en ningún caso puede considerarse como violatorio de los derechos del recurrente. Así se decide.
Desestimados como han sido todos los alegatos del accionante la Sala declara sin lugar el recurso. Así se determina.
IX
DECISIÓN
Atendiendo a los precedentes razonamientos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la inadmisibilidad solicitada por la representación judicial de la República.
2.- SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por el ciudadano E.B.R., contra el acto administrativo N° 44523 de fecha 09 de agosto de 2012, dictado por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, que ratificó la decisión de fecha 08 de junio de 2012 suscrita por el Comandante de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana que declaró improcedente la solicitud de reincorporación del recurrente a ese componente militar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
| El Presidente - Ponente E.G.R. | ||
| La Vicepresidenta E.M.O. | ||
| La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA | ||
| El Magistrado E.R.G. | ||
| La Magistrada M.C.A.V. | ||
| La Secretaria Accidental, Y.R.M. | ||
| En veintiséis (26) de noviembre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01602. | ||
| La Secretaria Accidental, Y.R.M. |
