Decisión nº 162-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-004723

ASUNTO : VP02-R-2010-000271

DECISIÓN N° 162-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADOS: L.P. y J.G.B..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA: Profesionales del Derecho M.U. y E.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 57.670 y 54.193, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho J.E., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa en fecha 12 de Mayo de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.U. Y E.R., en su carácter de Defensores Privados de los imputados J.G.B. y L.P., en contra de la decisión N° 390-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Marzo de 2010, mediante la cual ese Tribunal decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 13 de Mayo de 2010, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho M.U. y E.R., interponen recurso de apelación en contra de la decisión N° 390-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Marzo de 2010, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Indica la defensa que se ha violado el derecho de defensa y al debido proceso de los imputados de autos, ya que las Actas de Investigación y Actas de Entrevistas, ambas de fecha 23/03/2010, del CICPC-Delegación Zulia han servido de fundamento y base de sustentación jurídico procesal tanto a la Representación Fiscal como al Juez de Control en el presente asunto, para la realización de la Audiencia de Presentación de los Imputados, estando según criterio de la defensa, viciadas de nulidad absoluta, ya que en las Actas Procesales antes mencionadas, incorporan como los dos únicos testigos presenciales del delito, a los ciudadanos: B.A.M., quien no está identificado, pues es indocumentado, o sea, es un testigo sin identidad, y en su criterio, en nuestro sistema judicial procesal la reserva de identidad es una absoluta violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a las garantías constitucionales y a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos. Por otra parte, el segundo testigo, A.J.G.H., identificado de autos, no estuvo presente en el momento de la ocurrencia de los hechos, los cuales fueron incorporados como testigos con el propósito de inculpar a sus defendidos (sic); lo cual se constituye en graves transgresiones al derecho a la defensa y al debido proceso, como a las garantías constitucionales de sus defendidos, y proyecta así las graves irregularidades cometidas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia en el procedimiento de supuesta flagrancia y presunta comisión del delito que se le imputa a sus defendidos.

Afirman la inexistencia en las actas de investigación del CICPC-Delegación Zulia; y del Acta de Presentación de Imputados, del peso en gramos de la sustancia estupefaciente y psicotrópica (droga) que supuestamente le incautaron a cada uno de los imputados, J.G.B. y L.P., lo que se constituye en una indeterminación jurídico–procesal (sic) para que haya la presunción razonable de, si se trata de un delito de distribución o de posesión de dicha droga, lo que desvirtúa en primer término la calificación jurídica de distribuidores de droga imputada a sus defendidos por el Representante del Ministerio Público; y en segundo término hace aparecer desproporcionada la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez Quinto de Control en contra de los mismos imputados de autos.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitan se declare con lugar el Recurso de Apelación, y se anule la audiencia de presentación de los imputados hasta tanto se les restituyan sus garantías constitucionales y procesales transgredidas y se revoque la decisión mediante la cual se les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos mediante resolución del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 25 de Marzo de 2010; y de ser procedente de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico adjetivo se sirva otorgarles a dichos imputados una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privativa judicial de libertad contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de los apelantes la recurrida presenta violación al derecho a la defensa ya que los testigos presenciales fueron utilizados para inculpar a sus defendidos ya que uno de los mismos no presenta identificación, aunado al hecho que otro de los testigos no estuvo presente al momento de la comisión del hecho punible, asimismo indica que no consta en actas experticia química de la supuesta sustancia estupefaciente, determinando su peso y composición.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios incorporan como los únicos testigos presenciales del delito, a los ciudadanos: B.A.M., quien no está identificado, pues es indocumentado, o sea, es un testigo sin identidad, y en criterio de la defensa esto constituye una absoluta violación al debido proceso, y al ciudadano A.J.G.H., quien (afirman) no estuvo presente en el momento de la ocurrencia de los hechos; lo cual se constituye en graves transgresiones al derecho a la defensa y al debido proceso, estima esta Sala que, partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los representados del recurrente, se practicó de manera flagrante, los testigos no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando lograron avistar a cinco personas (Tres Masculinas y Dos Femeninas) quienes al momento de notar la presencia de la comisión mostraron una actitud nerviosa, por lo que procedieron a aproximarse y, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se les solicitó a los ciudadanos que de manera voluntaria exhibieran los objetos que tuviesen entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, al estos negarse rotundamente, procedieron a practicarles una revisión corporal logrando incautarle al ciudadano J.G.B., en el bolsillo izquierdo del pantalón la cantidad de treinta y un (31) envoltorios de material, contentivos en su interior, de presunta droga de la denominada cocaína, de otra parte respecto a la ciudadana L.P. se le incautó en el bolsillo derecho la cantidad de dieciocho (18) envoltorios de material, contentivos en su interior de presunta droga de la denominada cocaína, lo cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente, en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que estamos ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón que fueron sorprendidas y se les capturó flagrantemente con la presunta sustancias estupefaciente, es decir, con un objeto pasivo del delito precalificado.

En el mismo orden de ideas debe destacar este Tribunal Colegiado, que el punto relativo a la identidad y la veracidad de los argumentos planteados por las personas a quien se lo tomó entrevista al momento de la aprehensión, es un tema que debe ser debatido en la fase de juicio ya que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; ello implica que las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus posibles autores o partícipes, actividades las cuales, sólo podrán tener lugar mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto, al argumento referido a la inexistencia en las actas de investigación del CICPC-Delegación Zulia; y del Acta de Presentación de Imputados, del peso en gramos de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica (droga) que, supuestamente le incautaron a cada uno de los imputados; debe precisar esta Sala, que si bien es cierto en el presente estado procesal, no se encuentra acreditada la experticia técnica que de certeza científica de la naturaleza cuantitativa y cualitativa (físico-química) de la sustancia encontrada en los treinta y uno (31) envoltorios encontrados al ciudadano J.G.B. y los dieciocho (18) envoltorios a la ciudadana L.P.; no es menos cierto que dada la celeridad que para la presentación de los imputados ordena nuestra Constitución así como la Ley Adjetiva Penal, –dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión-, indudablemente la ausencia del referido medio idóneo para demostrar el hecho punible imputado y obviamente parte de la investigación que debe desplegar la vindicta pública, puede perfectamente ser provisoriamente substituido, mediante la valoración de otra serie de elementos indiciarios que constando en las actuaciones, den fe de la existencia del delito que en la respectiva audiencia de presentación, precalifica el Ministerio Público, como lo serían las actas policiales que acompañan el procedimiento de aprehensión.

Ahora bien, en relación al alegato relativo a que la inexistencia de la experticia química, desvirtúa en primer término la calificación jurídica de Distribuidores de droga imputada a sus defendidos por el Representante del Ministerio Publico; respecto a este punto, estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emitir el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los imputados J.G.B. y L.P., en el delito que se le imputa. Diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, en tal sentido debe declararse Sin Lugar la presente denuncia del recurso. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que, a su parecer es desproporcionada la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez Quinto de Control en contra de los imputados de autos; esta Sala estima que, dicho argumento de apelación debe ser desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estos juzgadores, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los representados de los recurrentes, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, los imputados J.G.B. y L.P., fueron detenidos en la presunta comisión de un flagrante delito como lo es el de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, siendo considerada por la doctrina este tipo de flagrancia como Flagrancia Real, aunado al hecho de que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado, en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo, como lo es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, el cual dispone una pena superior a los diez años, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que este causa, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal

En este sentido, estiman estos juzgadores, que mal pudiera –como lo pretenden los recurrentes- decretarse en contra de los imputados J.G.B. y L.P., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; cuando los mismos fueron detenidos en flagrancia, aunado al hecho de posible pena a imponer y la magnitud del daño causado; resulta necesaria su Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues en éstos casos, no da espacio a la imposición de otra medida, (para el aseguramiento de las resultas del presente proceso) diferente a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en razón de que se encuentra acreditada la existencia de un evidente peligro de fuga, que conforme a los criterios previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacían necesaria la imposición de la medida impuesta.

En tal sentido, el Dr. A.A.S., en su libro titulado “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, es otro elemento a ser tomado en cuenta a los fines del peligro de fuga, con lo cual se hace referencia a un criterio subjetivo de valoración, que tiene que ver con el respeto a la justicia y el acatamiento a sus exigencias, puesto de manifiesto en el mismo proceso en que se plantea la decisión sobre la medida cautelar o en otro proceso en que se haya puesto a prueba al sujeto, revelándose su disposición para responder ante las instancias jurisdiccionales.

Además, entre los criterios enunciados por el legislador para decidir sobre el peligro de fuga, el COPP se refiere a la conducta predelictual del imputado, expresión que corrigió la desafortunada referencia al denominado prontuario policial que figuraba en la versión del Proyecto que sobrevivió hasta la segunda discusión, en la cual desaparece y fue sustituida por la que quedó consignada en el texto vigente.

No resulta fácil evaluar la conducta predelictual del imputado, pero, en todo caso, ésta no puede entenderse limitada a la existencia o no de antecedentes penales en sentido estricto, ni puede encontrarse sustentada en las llamadas “entradas políciales” o «prontuario policial”, expresamente eliminado del texto legal. Por lo tanto, la conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción al proceso...”. (Año 2007, Pág (s). 53 y 54 (Negritas y subrayado de la Sala).

En ese orden de ideas, debe señalarse, que si bien el juicio en libertad constituye la regla de aplicación general en el actual sistema acusatorio, en casos excepcionales como el de autos, no queda más opción que aplicar una medida extrema como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del nuevo delito cometido, pues la proporcionalidad de la medida debe ajustarse al examen de la conducta de los imputados no sólo en el proceso en el cual, se examina la medida a imponer; sino también respecto de aquellos procesos que por delitos anteriormente cometidos se les siga o haya seguido conforme se infiere del contenido de los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3466 de fecha 11.11.2005 precisó:

...en los casos de aquéllas personas que, entre otras cosas, sean reincidentes (...) o que hayan defraudado la confianza manifestada a través del otorgamiento previo de otra fórmula de alternativa de cumplimiento de pena (...). Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social que puede sentir justo temor de que una persona reincida –nuevamente- en la conducta delictiva. Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución, de acuerdo con el cual toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. Resulta en consecuencia, lógico que, ante la contumacia en la conducta delictiva, el legislador tuviera una duda razonable en cuanto a la disposición al acatamiento al ordenamiento jurídico, por parte de tales personas...

.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Razones todas, en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.U. Y E.R., en su carácter de Defensores Privados de los imputados G.B. y L.P., en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.U. Y E.R., en su carácter de Defensores Privados de los imputados G.B. y L.P., en contra de la decisión N° 390-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Marzo de 2010, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida a los ciudadanos G.B. y L.P., ya citados. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. M.E.P.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 162-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. M.E.P..

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. M.E.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2010-000271. Certificación que se expide en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. M.E.P..