Decisión nº 400 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-005047.

PARTE ACTORA: E.D.J.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.203.468.

APODERADOS DEL ACTOR: A.P. y M.E.V.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.145 y 50.053, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: N.E.G.J.C. STEPHAN INVERSORA, C.A. (RESTAURANT BRAZILIAN GRILL), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 junio de 2001, anotado bajo el Nº 84, Tomo 554-A-Qto.

APODERADO DE LA DEMANDADA: E.J. AGUILERA O., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.506.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 09 de julio de 2009, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 16 de julio de este mismo año, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar el día dieciocho (18) de noviembre de 2009, y una vez finalizado el mismo, el tribunal por considerar complejo el asunto debatido, difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día veinticuatro (24) de noviembre del corriente año, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez llegada tal oportunidad, el tribunal previas las consideraciones del caso, declaró el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano E.D.J.A.B., en contra de la empresa N.E.G.J.C. STEPHAN INVERSORA, C.A. (RESTAURANT BRAZILIAN GRILL), ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la diferencia que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas a la demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señaló la representación de la parte actora durante la audiencia de juicio, que en fecha 28 de febrero de 2007, su representada comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil N.E.G.J.C. STEPHAN INVERSORA, C.A. (RESTAURANT BRAZILIAN GRILL), desempeñando el cargo de Mesonero, con un horario de trabajo comprendido de martes a viernes de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; los sábados de 01:00 p.m. corrido hasta las 11:00 a.m. y los domingos de 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., con un día libre a la semana (lunes), que la sumatoria de su jornada laboral da 50 horas semanales, en razón de o cual, laboraba 8 horas extras semanales y 32 mensuales. Devengaba un salario promedio semanal de Bs. 645,00 entre el salario de la casa, la propina y el porcentaje de ventas, lo cual arroja un salario diario de Bs. 85,00, y mensual de Bs. 2.580,00. Destacando que el patrono como estrategia comercial, aumentaba la carta, pero no reflejaba el porcentaje, no obstante, a los trabajadores se le cancelaba porcentaje y se sumaba al de la propina. Que el patrono nunca canceló los domingos y feriados laborados con el recargo que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco canceló las horas extraordinarias que laboró con el recargo previsto en el artículo 155 ejusdem.

Que desde el 31 de agosto de 2008, renunció al cargo y desde esa fecha ha intentado que se le cancelen sus prestaciones y hasta la fecha ha sido imposible, razón por la cual procedió a demandar el pago de la misma, reclamando lo siguientes conceptos y montos:

1. Antigüedad acumulada, más los intereses acumulados de la prestación de antigüedad, para un total de Bs. 9.126,97.

2. Utilidades fraccionadas al 31-08-2008, 20, a razón de Bs.F. 116.29, la cantidad de Bs.F. 2.325,66.

3. Vacaciones y bono vacacional fraccionado, 12 días, Bs.F. 1.365,06.

4. Horas extras trabajadas y no canceladas, Bs.F 9.126,97.

5. Días feriados trabajados durante la relación laboral y no cancelado, Bs.F. 3.298,75.

   Total: Bs.F. 25.627,14, mas intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso.

   Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como Mesonero; y c) la forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en el escrito de contestación señalaron que no era cierto la jornada de trabajo invocada por la actor, toda vez que la misma era de martes a domingo desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. con el día lunes de cada semana libre, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo del accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre del trabajador y que éste laboraba de martes a domingo. Asimismo los apoderados judiciales de la demandada, señalaron que en fecha 31 de agosto de 2008 se retiró voluntariamente, sin cumplir con el período correspondiente al preaviso. En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por la actora fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas mas el diez por ciento (10%) del servicio por consumo, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba el actor, solo estaba conformado por una parte fija y está reflejado en los recibos consignados debidamente suscritos por el trabajador y que en aquellas oportunidades en que el actor laboró días feriados, horas extras o cualquier otro concepto le fue cancelado, toda vez que la empresa no cobraba el recargo del diez por ciento (10%) del servicio por consumo. En lo que respecta a los demás hechos invocados por el accionante en su libelo, la demandada los negó en forma pormenorizada, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se deja expresa constancia. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometido el trabajador y en segundo lugar, el salario devengado por el actor; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA:

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

   La demandada promovió las siguientes documentales:

   * Marcada “1”, folio 82, consistente en carta de renuncia de fecha 30 de agosto de 2008, suscrita por el trabajador, a cuya documental se le otorga valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dicha documental se desprende la manifestación de voluntad por parte del trabajador de renunciar al cargo que venía desempeñando en la empresa demandada, así como el de no trabajar el preaviso de ley.

   * Marcadas “2” al “46”, folios 83 al 127, ambos inclusive, consistentes en recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en concordancia con el artículo 82 ejusdem.

   * Marcada “47”, folio 128, consistente en recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2007, por un monto de Bs. 226.346,85, equivalente a 11,25 días; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago del referido concepto, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario promedio diario de Bs. 20.119,72.

   * Marcada “48”, folio 129, consistente en recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2007-2008, por un monto de Bs. 533.000,00; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago de los referidos conceptos, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario promedio diario de Bs. 20.500,00.

   * Marcada “49, folio 130, consistentes en planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 673.502,44, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia el monto que por concepto de prestaciones sociales recibió el accionante como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que lo vinculó a la empresa accionada. La parte a quien se le opone reconoce que dicha cantidad fue recibida por el trabajador y señala que la misma debe ser deducida del monto que sea condenada la demandada.

   PRUEBAS DE LA ACTORA:

   -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: O.E.E., J.R.C.M. y P.A.M., cuyos testigos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir sus respectivas declaraciones, de lo cual se deja expresa constancia.

   -Promovió las siguientes documentales:

   -Marcada “A, folio 57, consistentes en planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 673.502,44. Dicha documental ya fue valorada anteriormente por este Juzgador.

   -Marcada “B, folio 58, consistente en original de recibo de pago correspondiente a la semana del 21/12 al 27/12/07, en el cual se evidencia el pago del salario por Bs. 143,50, el pago de domingo o descanso, feriado o festivo por la suma de Bs. 30,75 y el bono nocturno por día trabajado de Bs. 2,69, la suma de Bs. 5,38 (de donde se deduce que se cancelan 2 días), en aquellas semanas que se cancela alguno de dichos conceptos, cantidad total pagada en esa semana Bs. 179,63.

   -Marcadas “C” a “C20”, consistentes en originales de recibos de pago correspondientes a las semanas consecutivas del 21/12 al 27/12/07 hasta la semana del 27/08 al 31/08/08, de las cuales se evidencia que se cancelaba un salario de Bs. 143,50 hasta el 04/05/2008 y cambia el salario a partir de esa fecha a Bs. 186,69. Asimismo, se evidencia que cambia el bono nocturno por día trabajado de Bs. 2,69 a Bs. 3,50 y el domingo o descanso, feriado o festivo cambia de Bs. 30,75 a Bs. 40,00, en aquellas semanas que se cancela alguno de dichos conceptos.

   -Promovió la prueba exhibición de la documental marcada “A”, recibo de liquidación final del contrato de trabajo, dicha documental fue consignada por la parte demandada marcada “49” y la exhibición de los recibos de pago correspondientes a distintas fechas, cuyas documentales la parte obligada a exhibir consignó marcadas “2” al “49”. Dichas documentales ya fueron valoradas anteriormente.

   -Promovió la prueba de Informes a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, dicha resulta consta al folio 58 del expediente.

   El Juez, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas al actor que se encontraba presente en la sala de audiencias.

   Al preguntarle ¿Cuál era su labor en el restaurant? Respondió: Mesonero, en la empresa hay una salón de ensaladas que cada cliente escoge y se la sirve, pero la carne viene en unos pinchos que carga el mesonero y los cocina, los ofrece al cliente y se los pica en la mesa, así esta todo el tiempo durante el día. En cuanto a las bebidas y otras cosas, las atiende otro mesonero en todas las mesas. Hay un día que el mesonero se encarga sólo de las carnes y otro día sólo de las bebidas.

   ¿Cuál era el horario de trabajo? Respondió: martes a viernes de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., los sábados de 1:00 p.m. 11:00 p.m. y los domingos de 11:00 a.m. a 7:00 p.m.

   ¿Cuál era su salario? Respondió: el fijo era de 800 bolívares y las propinas están anotadas en un libro por el capitán de mesoneros y el 10% de las ventas del negocio. En total da aproximadamente 2.580,00 bolívares todos los meses, eso lo tenía estipulado así la empresa. Las propinas eran casi siempre iguales, la clientela que asistía es casi la misma.

   ¿A Ud. le cancelaban el recargo del 50% por los días domingos y feriados que trabajaba? Respondió: No se si lo pagaban, nos ponían a firmar esos recibos y ya.

   Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

   En lo que respecta a la jornada de trabajo, señala el accionante en su libelo y en la audiencia de juicio, que durante toda su relación de trabajo, tenía una jornada de martes a viernes de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; los sábados de 01:00 p.m. corrido hasta las 11:00 a.m. y los domingos de 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., con un día libre a la semana (lunes); por su parte la demandada en la audiencia de juicio señaló que trabajaba de martes a domingo y descansaba el lunes, mientras que en el escrito de contestación señaló que el horario del trabajador era de martes a domingo desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. con el día lunes de cada semana libre, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo del accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre del trabajador y que éste laboraba de martes a domingo. En ese sentido, este juzgador deja establecido que a pesar de que la jornada invocada por el actor excede de los límites legales previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador considera que dada la forma en que se contestó la demanda, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación en virtud de haber alegado un hecho nuevo, todo ello conforme a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba. Al respecto, observa este juzgador que en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, la demandada no logró demostrar con las pruebas de autos, su afirmación, es por ello que este juzgador tiene como cierto la jornada invocada por el actor en su libelo, es decir, de martes a viernes de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; los sábados de 01:00 p.m. corrido hasta las 11:00 a.m. y los domingos de 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., con un día libre a la semana, el cual era el día lunes, lo cual implica que al laborar el trabajador dentro de una jornada mixta, y de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo dicha jornada no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana, en razón de lo anterior se establece que el accionante laboró ocho (8) horas extras en cada semana durante toda la relación laboral; en razón de lo anterior, es forzoso para quien decide, declarar procedente las horas extras reclamadas por el trabajador, aun cuando las mismas excedan el máximo legal, y si el trabajador prestó servicios durante las mismas, justo es reconocer el pago de éstas por haberlas trabajado, para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base el horario de trabajo de martes a viernes de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; los sábados de 01:00 p.m. corrido hasta las 11:00 a.m. y los domingos de 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., a excepción de los días lunes que tenía libre. Asimismo, el costo de dichas horas deberá ser calculado con el salario para el momento en que se generó el pago, por cuanto dichas horas, al ser trabajadas en forma regular y permanente durante cada semana, pasan a formar parte del salario normal devengado por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por el actor fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas mas, el diez por ciento (10%) del servicio por consumo, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba el actor, solo estaba conformado por una parte fija, toda vez que la empresa no cobraba el recargo del diez por ciento (10%) del servicio por consumo. En ese sentido, deja establecido este juzgador que al respecto, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación en cuanto a la negativa de la parte variable del salario invocado por el actor en el libelo, lo cual no logró demostrar con las documentales cursantes a los autos ni con otras pruebas que pudo haber promovido, aunado a que por máxima de experiencia, es preciso señalar que la empresa demandada, constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales es usual y costumbre cobrar el diez por ciento (10%) sobre el consumo del servicio prestado, y que los clientes otorguen propinas por la atención prestada. En el presente caso, el trabajador de autos se desempeñaba en la empresa como Mesonero en la atención de los clientes que visitan el referido establecimiento, lo cual dada las razones anteriormente expuestas, lógico es concluir que el accionante cobraba y tenía el derecho a recibir las propinas otorgadas por los clientes que éste atendía. Al respecto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

   .

   Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso, tal como se dijo anteriormente, la carga de demostrar que en el establecimiento para el cual prestaba servicios el accionante, no se cobraba el diez por ciento (10%) sobre el valor del consumo, correspondía a la demandada y no lo hizo; asimismo estableció este juzgador que por máxima de experiencia, dicho local constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales los clientes acostumbran a otorgar propinas por la atención prestada, lo cual implica que formaría parte del salario tanto el referido porcentaje, como el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que representaría en el presente caso la parte variable de los diferentes salarios invocados en el libelo, que sumados a la parte fija del salario, tendríamos un último salario mixto de Bs.F. 2.580,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

   Reclama el accionante la cantidad de Bs.F. 3.298,75 por concepto de días domingos y feridos laborados, más el cincuenta por ciento (50%) de recargo. Al respecto, se observa que el trabajador cumplía una jornada de martes a domingo, con el día lunes de descanso en cada semana, por haberlo acordado así ambas partes.

   Al respecto ha establecido la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, caso ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), en recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio que comparte este Tribunal, lo siguiente:

   (Omissis)

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece

   .

   En ese sentido, visto el criterio jurisprudencial señalado anteriormente, este juzgador declara la procedencia del presente reclamo; sin embargo observa quien decide, que de las pruebas aportadas a los autos como son los recibos de pago, consignados tanto por el actor como por la demandada, que en los mismos la demandada canceló en varias de las semanas, los días domingo o descanso, feriado o festivo, con un salario diferente y en otros casos nada canceló por dicho concepto. Razón por la cual para determinar la cantidad a cancelar por el presente reclamo se ordena nombrar experto contable, quien tomará el salario real del trabajador durante la relación laboral, el cual esta conformado por la parte fija, la parte variable y las horas extraordinarias semanales acordadas previamente. Determinado el salario promedio diario del trabajador, se deberá aplicar el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y deducir las cantidades canceladas y que se encuentran en los recibos antes mencionados, tomando como días de descanso o feriados no cancelados los señalados por el actor en el libelo de demanda (Cuadro que forma parte del libelo al folio 03 del expediente). ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, visto que la reclamación por concepto de diferencia de prestaciones sociales que hace el accionante, se fundamenta en el hecho de no haberse considerado la parte variable de su salario para efectos de los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden, es decir, que para tales efectos se utilizó solo la parte fija de su salario, tampoco se tomaron las horas extraordinarias; y en virtud de la procedencia de tal reclamación, toda vez que no se desprende de autos que dicha porción y las horas extraordinarias hayan sido utilizadas para tales efectos, este tribunal una vez revisados como son los montos de los conceptos reclamados en el libelo, a saber:

1. Prestación de Antigüedad; b) Vacaciones y bono vacacional fraccionado, período 2008-2009; c) Utilidades fraccionadas año 2008 y d) Intereses sobre prestaciones sociales. Asimismo, se observa que la porción variable del salario devengado por el actor y las horas extraordinarias, no fueron tomadas en consideración para los cálculos de los referidos conceptos; y como consecuencia de ello, se declara procedente el pago de los referidos conceptos, para lo cual se ordena nombrar experto contable quien tomará en cuenta para el pago de las utilidades 30 días por año y en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional los otorgados por la Ley. ASI SE ESTABLECE.

   De la misma manera deja establecido este juzgador, que en virtud de haber recibido el accionante la suma de Bs. 673.502,44, es decir, Bs.F. 673,50 (ver folio 130), por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra. Asimismo, por cuanto el actor no trabajó el preaviso de Ley, de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, también deberá el experto deducir un (1) mes de salario y el resultado representa la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al accionante. ASI SE ESTABLECE.

   Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como Vacaciones y Bono vacacional fraccionado del período 2008-2009; Utilidades fraccionadas 2008; Diferencia de días de descanso semanal entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

   Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

   III

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: