Decisión nº 033 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 28 de Junio de 2011

1. IDENTIFICAR A LAS PARTES

I.1.- Acusado: ciudadano E.A.R.B., venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de mayor edad, nacido en fecha 08 de diciembre de 1983, casado, albañil, titular de la cédula de identidad personal N° V-16.130.077, y con domicilio en el barrio J.A.P., calle Zamora, N° 55, La Morita - S.R., Municipio L.A., Estado Aragua.

I.2.- Defensor privado del acusado: abogado L.L..

I.3.- Víctima: adolescente (identidad omitida).

I.4.- Fiscal: abogado Z.M.Á., Fiscala Décima Sexta (16º) Auxiliar del Ministerio Público del Estado Aragua.

2. RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS

II.1.- Planteamiento del Recurso:

El abogado L.L., defensor privado del ciudadano E.A.R.B., de foja 02 a foja 14 (pieza II), interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 01 de diciembre de 2010, y publicada in extenso en fecha 17 de diciembre de 2010, fundamentándola en los siguientes términos:

‘…procediendo en este acto como Defensor Privado del Imputado: E.A.R.B., con las características personales que constan en la Causa signada bajo el número 3M-1074-098, habiéndose dictado sentencia condenatoria no definitivamente firme aún; siendo la oportunidad legal para interponer como en efecto interpongo este Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Juicio en este irregular proceso; por esta razón es que con fundamento en los artículos 451, 452, ordinales 1, 2, 3, 4, y 453, por conducto de este mismo Tribunal ocurro para interponer formal Recurso de Apelación. CAPITULO I. PUNTO PREVIO. DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, he querido tener como punto previo, de fundamentación jurídica del presente RECURSO DE APELACIÓN las consideraciones anteriores, toda vez que como estudiosos del derecho penal, la decisión contra la cual se recurre sinceramente me mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de Justicia, el Nuevo Sistema Penal en el cual el procesamiento en Libertad es la regla y la detención su excepción. Es el caso que me ocupa, independientemente de la decisión, es decir, que aún algunos jueces no dejan ese fantasma de la Inquisición se salga del sistema penal nuevo y que yo como defensa, institucionalmente respeto la decisión de la honorable Jueza de Juicio, judicialmente no puedo compartir, por las razones que más adelante señalaré, las restricciones procesales a que ha sido sometido mi defendido, ofenden no sólo la lógica katiana, la lógica procesal, sino también el psícologulsmo de las partes. Toda vez que asume a la Defensa y al Imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente expuestas por su defensa oportunamente ante este juzgador, hayan tenido ninguna aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la Representación Fiscal ha sido admitido ampliamente violentándose con tal proceder el principio de igualdad procesal, que se supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 280 del C.O.P.P., no solamente como parte de buen fé en el proceso, le está dando como misión "hacer constar los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirva para exculparles". En el caso de hoy se somete a nuestra consideración, la Representación Fiscal, atreves de una Denuncia extemporánea quien ordena la apertura y la práctica de los exámenes Médico-Forenses, fase que autorizó aun (extemporánea) esta Representación Fiscal, aperturaron la investigación sumaria a la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales en la cual tuvieron a la victima bajo coacción si la menor no manifestaba que había sido objeto de violación de parte de nuestro defendido, la cual la misma nunca quiso declarar en contra de mi defendido, sino por presión y el miedo infundado por la representación fiscal. retrocedieron al pasado en un acto de audiencia Oral y Pública donde se violó flagrantemente el Derecho a la Defensa debido a los medios utilizados por estos funcionarios va en contravención de lo dispuesto en el artículo 197 del C.O.P.P., tomaron declaraciones arbitrarias sin las formalidades de lo dispuesto en el artículo 130 del C.O.P.P. y que de acuerdo al principio de extractividad se utilizará siempre la ley que beneficie al reo o rea por no estar ajustado a la vigente n.P.P., lo cual acarrea un vicio de nulidad absoluta, según lo expresado en el artículo 191 del C.O.P.P. y solicitado por la defensa en su oportunidad antes en el Juicio y este juzgador en una errónea decisión declaró inadmisible, mucho más grave aún que el Juez, decidió que se había hecho todo legal, en cuanto a las leyes se refiere, es decir, la defensa no tiene fundamento en esas argumentaciones, ¿entonces para qué existen las nulidades absolutas? O ¿para qué existe el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Bolivariana de Venezuela? ¡Acaso entonces vamos a seguir pisoteando estas series normativas! ¡De ser así, entonces deberían ser eliminadas! Emito copia simple de la decisión y los exámenes médico-forenses realizados…. CAPÍTULO II ANTECEDENTES DEL CASO SUB-EXAMINE. Como fácilmente podrá constatarlo esta Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que hagan de las actuaciones que conforman la presente Causa; el día 03/ 09/ 2008 mediante un procedimiento irregular llevado a cabo por Funcionarios adscritos al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, P.T.J., por encontrársele presuntamente según estas irregulares actas; incurso en la comisión de un hecho punible el ciudadano E.A.R.B., que pudo ser perpetrado por otra persona; y que de acuerdo a estas inconclusas investigaciones simplemente se limitaron en un P.P. ya derogado; el mal llamado "P.I." solamente inculparon y dirigieron una investigación por un solo camino; o con un solo presunto inculpado, lo que hacía ver para aquel entonces como un proceso inconstitucional de pleno; es decir donde se violaban muchas Garantías y Derechos Constitucionales, cuestión ésta que prevee con este novedoso Sistema Penal acusatorio y donde la figura de lo (Secreto de Investigación) desapareció gracias a esta nueva luz procesal que hoy nos rige; ya que muchas de las Presuntas Pruebas fueron obtenidas sin la inobservancia de las leyes; sobre todo estas experticias médico forenses, las cuales desdicen mucho sobre la mala puesta en práctica de las Máximas de Experiencia, y según su sana crítica ha tergiversado el hecho; de quien si bien es cierto que supuestamente hubo en algún momento relación sexual no necesariamente con mi defendido E.A.R.B., con esta Adolescente porque el Examen Médico-Forense practicado a la adolescente para entonces: (identidad omitida), dio como resultado lo siguiente: "Hímen anular con desgarro antiguo a la hora 7 según la esfera del reloj, sin ningún otro tipo de lesión traumática genital, para genital, ni extra genital. Examen Ano-Rectal: esfínter tónico, pliegues indemnes si signos de traumatismos ano rectales extemos aparentes". Es decir conclusión: Himen de mujer no Virgen. Desfloración positiva antigua. Ano-rectal sin lesiones. Aún cuando esta adolescente en su declaración hecha ante el desaparecido C.T.P.J., en fecha (03/ 09/ 2008) declaró todo lo contrario al resultado del examen Médico-Forense, es decir a esta adolescente se le practicó un examen Médico-Forense y después interpuso una denuncia en compañía de una ciudadana Progenitora: (identidad omitida), en fecha 03/ 09/ 2008, es decir "Contradictoria", porque primero el examen fue negativo y segundo ella denuncia con alguien que no es ni siquiera su representante legal; diciendo tantas mentiras, de que fue objeto de varios años de supuesta violación por su primo el hoy condenado injustamente E.A.R.B., recluido actualmente en el Centro Penitenciario de Tocorón. Ignorando esta Juzgadora lo expresado en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, arbitrariedad que podría tomar consecuencias si a este ciudadano le ocurriese lo peor; ya que a la misma se le han hecho varios llamados de reflexión sobre esta medida tomada que no le compete según lo fundamentado en el artículo 480 del C.O.P.P., que habla de las disposiciones generales de la Ejecución de la Sentencia. Lo otro curioso en este proceso donde se da una violación flagrante a lo dispuesto en el artículo 332, 335 ordinal 2 (concentración y continuidad). El principio de inmediación, 354 de los expertos. Cuando fuera practicado un examen Médico-Forense exactamente en la misma fecha; 04/ 09/ 2008 a la adolescente (identidad omitida), pero lo más cumbre de todo es que el Dr. J.C., manifestó que los hechos ocurrieron hace mas de un Año, lo que conlleva la caducidad de la denuncia se dijo en plena Audiencia Oral y Pública, lo que viene a dar una completa violación al Derecho a la Defensa, porquera parte técnica de este experto fue expuesta en dicho debate, lo cual violenta la Contrariedad del mismo y que fue y pudo haber exculpado a mi defendido en actas en cuanto a la Sentencia Condenatoria se basó más que todo en el examen practicado a la adolescente (identidad omitida), realizado y avalado por el DR. J.C., pero con el atenuante de que este fue explicado sobre el resultado a las partes; de parte de quien lo realizaba, es donde la total violación a la concentración y continuidad, ya que si bien es cierto que el Dr. J.C., se presentó al debate oral y manifestó que esto tenia mas de un año de haber ocurrido lo que no debió dársele, continuidad a este proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2, es decir la Juez Tercero de Juicio sentenció a priori por cuanto para el momento la defensa pudo haber solicitado el diferimiento por falta de una parte esencial para el desvirtuamiento o la contradicción, pero la Juez como Tercero Imparcial, Directora del Debate debió culminar el proceso ya que la Dr. J.C., se presentase en el p.d.J.O. y Juicio no precisando con exactitud el tiempo exacto de la presunta penetracion, para así poder llegar a la búsqueda de la verdad de los hechos; los cuales se presentan oscuros y confusos y que existe duda. Además establece el artículo 24 de nuestra Carta Magna que "Cuando exista duda se utilizará siempre en favor del reo", Principio General del Derecho Imdubio pro-reo. Todas y cada una de las personas que declaran en este proceso incluyendo a la (adolescente, presunta víctima) declaran que al momento del cual la señora (Glenda Prado) interpusiera denuncia ante el C.I.C.P.C en aquel tiempo. Primero: Esto quiere decir que existe una violación más en cuanto a este proceso a tenor de lo establecido en el artículo 380 del Código Penal Vigente que dice así: (…) …" Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que se tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada. Esto quiere decir que en un proceso que se inició a partir del 03/ 09/ 2008 hasta la presente fecha presenta signos de Caducidad Penal, es decir, que desde que se inició el proceso hasta la fecha de hoy han transcurrido más de Tres (03) años, lo que quiere decir entonces que de una u otra forma el p.p. caducó lamentablemente, se deja notar la falta de conocimiento de nuestra Ley Penal por parte de la Representación Fiscal, y mucho más grave aún también de la ciudadana Juez, que condenó basándose en meras afirmaciones subjetivas de parte de la Representación Fiscal y que esta representación de la Defensa, contradice a ustedes, Honorables Magistrados, son ustedes los que deben restituir el derecho violado aquí en este presente proceso, son ustedes los que deben dictaminar la nulidad Procesal de la que ha sido objeto el presente caso, y que le faltó un poder discrecional de los jueces tanto de Control como de Juicio, que son los principales responsables de que este irregular proceso haya trascendido tanto y que haya dado lugar a una sentencia condenatoria; donde no existe, aún habiéndose violentado otros, garantías y principios procesales, como lo son: el contradicción, nunca en el presente debate se ha notado tal contrariedad: la inmediación, concentración y continuidad y de la oralidad demostrando esto, que la presencia en el Juicio de la Dr. J.C., la cual manifestó que el hecho tenia mas de un año y así lo demuestra el examen practicado, pero si se toma en cuenta la realización de la Experticia Realizada a la adolescente (identidad omitida), en fecha 04/ 09/ 2008, y causa estado de indefensión en el pronunciamiento de parte de la Dr J.C., en dicha experticia o examen Médico Forense como quien lo realizara y además lo avalara. Violaron la L.P.V. vigente, a proseguir en contra de lo dispuesto en el artículo 380 del Código Penal Venezolano, donde se habla expresamente de la caducidad. Lo que es más grave y evidente en materia de prescripción según el artículo 108 del Código Penal Venezolano vigente está en el ordinal Tercero de dicho artículo: "Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio por siete años o menos". Aún sin tomar en cuenta las atenuantes genéricas del artículo 74 de la misma Ley aunque el condenado en estos momentos tenga 26 años de edad, pero goza de mucha credibilidad y respeto en la Comunidad y se consigna copias simples de firmas de las personas que habitan en su comunidad y d.f.d. la conducta de E.A.R.B., para no dañar ni moral ni materialmente a este ciudadano quien fuera condenado de una manera apresurada. CAPITULO III. VIOLACIONES DE GARANTIAS. PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES. 1. Este principio consagrado en el artículo 8 del C.O.P.P. y 49 ordinal 5o de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establecen ambos que "hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme el imputado se encuentra revestido del estado jurídico de inocencia, debiendo ser tratado como tal". 2. No ser sometido a Medidas Cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo mas favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. ….RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Articulo 24(…)…. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Artículo 25. (….). DEBERES INHERENTES A LA PERSONALIDAD HUMANA. Artículo 46. "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: (…)… DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA. Artículo 106. "En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por la ley. El perdón obtenido por uno de los reos alcanza también a los demás. El perdón no produce efecto respecto de quien se niegue a aceptarlo". Artículo 108. "Salvo en el caso en que la ley disponga otra causa la acción penal prescribe así: 3. Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos." DISPOSICIÓN COMÚN SOBRE CADUCIDAD E INADMISIBILIDAD CUANDO NO ES EJERCIDA POR ACUSACIÓN DE LA PARTE. AGRAVIADA. Artículo 380. "En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente. Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada".Todo este peregrinaje anterior honorables miembros de la Corte de Apelaciones me obligan ante el agravio de que ha sido objeto mi defendido con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio, a interponer como en efecto interpongo un Recurso de Apelación contra dicha determinación judicial violatoria en su máxima expresión de los Principios y Garantías procesales más significativas como lo son: El principio de Igualdad Procesal, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia v Afirmación de la Libertad y la Ilegalidad en la obtención de las Pruebas. CAPÍTULO IV Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 451 y 452, ordinales 2o, 4o y 5° y 453 del C.O.P.P. Apelo, para ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de la decisión dictada por El Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal en fecha 18 Enero del año en curso, por considerar la Defensa que en el caso no se encuentra acreditado los requisitos concurrentes que exige el artículo 259 modificado hoy 250 para nacer procedente el decreto de privación de l.d.A. arriba mencionado. Tampoco existe razón jurídicamente valedera para que el Tribunal haya declarado culpable y haya Revocado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa. Basta honorables miembros de esta Corte, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una Verdad Axiomática. No existe en el caso que me ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o partícipe del delito cuya comisión se le atribuye; es cierta que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según su libre convicción observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Nos preguntamos dónde se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que mi defendido es autor material del hecho que se le atribuye (acaso mi defendido fue sorprendido según las circunstancias del 248 del C.O.P.P.). Esta circunstancia no se infiere de las Actas de Investigación ¿Cuáles? ¿Acaso que mi defendido ha sido encontrado con instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieran presumir con fundamento, de que él sea el autor del delito investigado (irregularmente) en el caso bajo análisis? La respuesta corresponden ustedes ciudadanos magistrados quienes deberán corregir decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio, contra la cual se recurre, y la corrección del error inexcusable cometido por el Tribunal de Juicio, considero que toca pronunciar a la Honorable Corte de Apelaciones que vaya a conocer este recurso. CAPÍTULO V. FORMAS Y TÉRMINOS DEL RECURSO. Ante la situación que agravia a mi defendido tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente Recurso de Apelación, con el fin de que la Ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el Juzgado de Juicio. El escrito contentivo del Recurso de Apelación que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 451 del C.O.P.P., con el fin de obviar toda diligencia ante los Tribunales que dictaron su decisión y evitarnos así un nuevo desaguisado procesal como lo que hemos vivido en esta instancia. CAPÍTULO VI. PROMOCIÓN DE PRUEBAS Al amparo de lo dispuesto en todos sus apartes del artículo 452 del C.O.P.P. a los efectos de demostrar las circunstancias que me obligan a interponer el presente Recurso de Apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal las experticias médico-forenses y la decisión con falta de motivación, de ilogicidad , contradicción, concentración y publicidad en dicha sentencia dictada el 18 de Enero del año en curso, las cuales constan en los folios de la presente causa y donde la defensa ha hecho pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal declarara la improcedencia de una Sentencia Condenatoria solicitada por el Ministerio Público, y por cuanto la defensa considera necesaria la Declaratoria de Nulidad Absoluta por estar en contra del nuevo Sistema Penal Venezolano. CAPÍTULO VII. Basamos el Recurso de Apelación interpuesto amparados en los artículos 451, 452 ordinal 1o, 2o, 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal y 453 dentro del mismo marco legal, denuncio la violación de los artículos 1, 8, 9, 10, 12, 64, 197, 198, 250, 253, 265 y 263, lo cual acarrea los efectos que da el artículo 191 del C.O.P.P. optamos por el procedimiento establecido en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, violando también el 44, 46, 49, el 24 y 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. CAPÍTULO VIII. PETITORIO FINAL. l mérito de lo expuesto en los capítulos procedentes, solicitamos de la competente Sala de Corte de Apelaciones que vaya a conocer este Recurso de Apelación que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar PRIMERO: La Declaratoria de Nulidad Absoluta en todas las actas (por violación al debido proceso), violación a las normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. SEGUNDO: La revocatoria de la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juez de Juicio declarándole a favor de mi defendido en todo caso como providencia asegurativa la Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en el artículo 256 ordinales 3o y 4o del C.O.P.P. TERCERO: Ordenar nuevamente la realización de una Audiencia Preliminar donde se debatan los fundamentos y argumentaciones de las partes que den lugar a ello a los fines de un debido proceso. CUARTO: La anulación total de la sentencia y del juicio por carecer de motivación, contradicción, concentración, logicidad y publicidad en cuanto al estado de indefensión del imputado...’

II.2.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 23 al folio 25 (pieza II), se desprende escrito presentado por la abogada Z.M.Á., Fiscala Décima Sexta (16°) Auxiliar del Ministerio Público del Estado Aragua, quien da contestación al recurso de apelación, así:

‘….y encontrándonos en el término legal establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal para contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.L., en su carácter de abogado defensor del acusado E.A.R., lo hago en los siguientes términos: DE LA TEMPORANEIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN. En fecha 24/02/11, fue recibida ante esta Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Boleta de Notificación N° 1263, de fecha 17/11/2010, emanada de ese Tribunal donde hacen saber que el Abogado Defensor L.L., ejerció el Recurso de Apelación contra Sentencia Condenatoria publicada en fecha 17/12/2010, en tal sentido, conforme a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal se encuentra en el lapso legal para contestarlo. DE LA CONTESTACIÓN. En fecha 01/12/2010, culmino Debate Oral y Privado, de la presente causa, donde el Juzgado A quo, condenado al referido acusado, a cumplir la pena de 05 años y 10 meses por encontrarlo culpable en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 260 con relación al artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cuya Sentencia Condenatoria fue publicada en fecha 17/12/2010. Se observa que el recurrente fundamenta su recurso, invocando lo preceptuado en el artículo 452 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, enfatizando que la decisión recurrida adolece de falta de motivación, incongruencia e ilogicidad, aunado a que la Juzgadora incurrió en una errónea aplicación de la norma jurídica. Es de agregar, que la inmotivación se verificaría en el presente caso, si el juez en su pronunciamiento no hubiese explicado el por que condena, no hubiese establecido los hechos ni a.n.c.l. pruebas evacuadas en el debate oral, pero no fue así, puesto que, luego de una simple lectura del fallo . recurrido, considera esta Representación Fiscal que la juzgadora de manera armoniosa señala cada uno de los elementos probatorios que fueron evacuados, enfatizando de manera individual la valoración que la misma da a cada uno y posteriormente los eslabona, y de manera perfecta encajan en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, realizando así el correspondiente análisis que justifica su conclusión . Por otro lado, denuncia el recurrente ilogicidad, pero considerando que hay ilogidad cuando el Juez llega a una conclusión que no corresponde con la lógica de su análisis, siendo incomprensible lo decidido, lo cual no paso en el presente caso, puesto que la Juez Tercera de Juicio llevó coherentemente el análisis que realizo de las pruebas evaluadas a su decisión, por lo queda de evidencia que el recurrente pretende impugnar una decisión que se encuentra total y absolutamente ajustada a derecho, con afirmaciones que no se adecúan a la realidad. De igual manera, se evidencia que el recurrente en su escrito realiza un análisis de lo que estima él de la forma como debió el Tribunal valorar las pruebas y lo que debió haber decidido, pretendiendo llevar a esa honorable Corte de Apelaciones los hechos debatidos, y desvirtuando totalmente su naturaleza en cuanto a la competencia, ya que en esa alzada solo se debe debatir sobre puntos de derecho. En base a lo anterior, es importante resaltar que en nuestro p.p. los hechos solo deben ser debatidos en un Tribunal de Juicio, y la tarea de apreciación y valoración de las pruebas le corresponde entonces al Juez de Juicio, el cual debe mantener la autonomía en la valoración de cada prueba o desechar las que no aporten nada a los hechos controvertidos, y esta prerrogativa no puede ser invadida salvo que se estén violando derechos o principios constitucionales, supuestos que en el presente caso no se ha verificado. PETITORIO. Por todos los argumentos antes expuestos solicito a esa d.C. que el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.L., sea declarado en su totalidad SIN LUGAR, y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión del Juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal…’

3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   De foja 145 a foja 175 (pieza I), cursa texto de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual, en su dispositiva, decretó lo que sigue:

   ‘…DE LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL TIPO PENAL. Ante estas probanzas, y una vez cumplida en su totalidad todas y cada una de las formalidades en el desarrollo del Juicio Oral pudo el Estado Venezolano a través de su Representación Fiscal, enervar la presunción de inocencia que amparaba al ciudadano acusado, y con ocasión a ello quien aquí decide considera que adquiere plena certeza de culpabilidad y estima acreditada la responsabilidad penal del ciudadano, E.A.R.B. como autor del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, vigente para la fecha de la comisión del hecho punible que preceptúan: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte. Como puede inferirse, de la norma citada deviene que el delito se materializa aun cuando la víctima lo consienta, es decir que en los casos en que tratándose por ejemplo de una niña y ésta mantenga relaciones sexuales consentidas con un hombre adulto, se subsume su conducta en el tipo penal antes descrito, aún cuando no haya penetración genital, pues la penetración solo contribuye a agravar la pena, pues la misma será de cinco a diez años. Así mismo, el artículo 260 de la misma ley, establece los actos sexuales con adolescentes en los siguientes términos: "Quien realice actos sexuales con adolescente contra su consentimiento o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior." De lo anteriormente expuesto, concatenando con los hechos y con las probanzas en juicio, forzoso es concluir que el ciudadano acusado de marras, es responsable penalmente por el hecho perpetrado. Definición doctrinaria de Abuso Sexual. Desde el punto de vista médico legal, el abuso sexual está definido por Kleinman citado por Leoncioni (2008) en su libro titulado "La Violación. Peritación médico legal en las presuntas víctimas de Editorial Trillas México, como "La exposición de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de gratificación sexual de un adulto. (p.114). Ahora bien, es importante puntualizar cual es el alcance de este concepto, por lo que el autor citado expresa que Incluye desde caricias indecentes, la inducción a la masturbación de un adulto, el coito intercrural, hasta la penetración vaginal u oral. También abarca la rama de fotografías pornográficas de niños. Es decir todas las formas de relaciones homosexuales o heterosexuales, que lleven a una aproximación erotizada. En este sentido, se tiene que el abuso sexual de niños niñas y adolescentes abarca no solo la penetración genital sino también otras acciones de evidente contenido sexual, incluso todas las formas de relaciones sexuales que lleven a una aproximación sexual, de lo que indubitablemente se concluye que el delito perpetrado por el acusado es ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, en relación con el artículo 99 del Código Penal, tomando en cuenta las circunstancias Agravantes para el cálculo de la pena según lo establecido en el artículo 217 ejusdem, en agravio de la adolescente supra identificada. Ante estas probanzas, y una vez cumplida en su totalidad todas y cada una de las formalidades en el desarrollo del Juicio Oral pudo el Estado Venezolano a través de su Representación Fiscal, enervar la presunción de inocencia que amparaba al ciudadano acusado, y con ocasión a ello quien aquí decide considera que adquiere plena certeza de culpabilidad y estima acreditada la responsabilidad penal del ciudadano E.A.R.B., como autor del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, en relación con el artículo 99 del Código Penal, tomando en cuenta las circunstancias Agravantes para el cálculo de la pena según lo establecido en el artículo 217 ejusdem. Ahora bien, para subsumir la conducta desplegada por el acusado en los tipos penales antes descritos es menester que los hechos denunciados y que han sido objeto de prueba en el presente proceso se adecuen a la estática del delito en cuestión, en este sentido se observa que existe una relación de causalidad, según las circunstancias de tiempo lugar y modo, en que ocurren los hechos narrados , que son descritos por el Ministerio Público y que son narrados por la victima en el debate oral y privado siendo adminiculados con las demás testimoniales y pruebas documentales traídas al juicio, de lo cual se infiere que la conducta desplegada por el sujeto activo, se adecua perfectamente en el tipo penal ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, siendo responsable penalmente por el hecho perpetrado; ello pues la adolescente víctima narra cómo sucedieron los hechos, aduciendo que "...el día de los hechos ella estaba en la casa porque su mamá estaba en el hospital con su hermano, él la llamo y la llevo para atrás y ella fue porque nunca pensó que le fuera hacer nada malo, que eso fue en la patio de la casa de su mamá, que le bajo el pantalón y la penetro por vía vaginal, que eso paso una sola vez, otra vez trato, pero al ver que venía mi otra prima, él se fue..." siendo repreguntada por las partes no evidenciándose contradicción en sus respuestas por ende se adminiculó con las testimoniales de la progenitura de la víctima de la experta médico forense y de las pruebas documentales por lo que la descripción de los hechos se adecua perfectamente al tipo penal de abuso sexual de adolescente en grado de continuidad, en perjuicio de la adolescente identificada en las actas procesales. Se corroboraron así todos los elementos constitutivos del delito señalado, lo cual hace que la conducta del acusado E.A.R.B., se adecué a la norma típica mencionada, estableciéndose así una relación causal entre el acto cometido y la actuación del acusado, acto este que lesionó los derechos de la víctima, siendo responsable penalmente por el hecho perpetrado, lo que la reviste de tipicidad pues es un acto de perfecta adecuación entre un hecho de la vida real y un tipo, penal o legal como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, además de ello concurren los restantes elementos del delito como la antijuricidad pues es un hecho contrario a la norma penal, y es imputable al acusado pues existen las condiciones físicas, psíquicas, de madurez y salud mental suficientes para imputarle el hecho cometido, además existe culpabilidad pues el juicio de reproche es procedente, toda vez que se determinó la intención dolosa en el actuar de este individuo que produjo el resultado antijurídico, no habiendo lugar a excusas absolutorias, de tal manera que se procede a establecer la penalidad de conformidad con lo establecido en la norma penal sustantiva por el hecho cometido. Es evidente, que el acusado E.A.R.B., ofendió dos bienes jurídicos el honor sexual y la libertad sexual, de la víctima, derechos estos protegidos constitucionalmente y en la Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, los cuales fueron vulnerados por el empleo del acusado de medios amenazantes a la vida de la menor efectivamente dirigidos a transgredir su capacidad y acceder carnalmente a la misma por temor pero contra su voluntad quien fue incapaz de defenderse dada su vulnerabilidad y la ventaja que el acusado tenía contra su víctima en cuanto a la fuerza física para llevar a cabo el acto sexual. Violaciones de una misma disposición legal. Esta juzgadora a los fines de la explicación pormenorizada de la calificación jurídica del delito ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en el artículo 259 Y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el 99 del Código Penal vigente, cita el artículo 99 ejusdem que preceptúa: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. El contenido del artículo anterior es necesario concatenarlo con las declaraciones de la adolescente víctima que expresa entre otras cosas que "... el día de los hechos ella estaba en la casa porque su mamá estaba en el hospital con su hermano, él la llamo y la llevo para atrás y ella fue porque nunca pensó que le fuera hacer nada malo, que eso fue en la patio de la casa de su mamá, que le bajo el pantalón y la penetro por vía vaginal, que eso paso una sola vez, otra vez trato, pero al ver que venía mi otra prima, él se fue...", de su progenitura, de la psicóloga que le toma la entrevista y del médico forense, pues de las mismas al ser adminiculadas se desprende que hubo continuidad en el abuso sexual aun sin que hubiera penetración posterior al primer hecho, aunado a ello, es menester recordar que la definición de abuso sexual, no implica necesariamente la penetración, más la penetración agrava el hecho, tal como se desprende de la definición citada en líneas anteriores y que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes especifica una pena para el abuso sexual cuando este no implica penetración y otra pena más elevada cuando en el abuso mismo ocurre penetración vaginal, rectal u oral, es decir que el acusado logra penetrar por vía vaginal a la víctima, intentando posteriormente repetir la acción siendo frustrada la segunda vez por la presencia de un familiar lo que impide que la penetración se materialice pero si la proposición indecorosa que supone el abuso sexual, lo que se infiere tomando en cuenta el contenido de la ley especial y la definición de abuso sexual citada, por lo que se puede subsumir en las previsiones del artículo 99 de la norma penal sustantiva, lo que comporta un aumento en la pena a imponer, por lo que este Tribunal habida cuenta de las circunstancias plenamente comprobadas en el debate oral y privado, considera procedente la aplicación de las agravantes contenidas en el referido artículo en una sexta parte, tal como se describe en el capítulo referido a la penalidad y así se decide. De igual modo, se toman en cuenta las circunstancias agravantes para el cálculo de la pena según lo establecido en el artículo 217 ejusdem, en agravio de la adolescente ya identificada, por haber logrado la representación Fiscal probar contundentemente, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se adecuan al delito mencionado y como consecuencia de ello la participación efectiva del acusado en relación al mismo, en virtud del análisis de todas y cada una de las pruebas debatidas en el contradictorio y en razón de ello la SENTENCIA QUE SE PRONUNCIA ES CONDENATORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. Como consecuencia de ello, en virtud de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y que el acusado E.A.R.B., se encuentra bajo una medida sustitutiva de privativa de libertad, este Tribunal decreta la medida privativa de libertad y ordena su inmediata detención y traslado hacia el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, siendo designado como sitio de reclusión hasta tanto el presente fallo sea ejecutado en su oportunidad procesal por el Tribunal correspondiente. CAPITULO IV. DE LA PENALIDAD. El delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), con las agravantes establecidas en el artículo 217, ejusdem, el cual tiene prevista una pena de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio conforme lo prevé el artículo 37 del código Penal, seria de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, sin embargo, observa esta Juzgadora que el ministerio público no acredito en el curso del debate los antecedentes penales del acusado por lo cual de conformidad con el artículo 74 del Código Penal se va a proceder a tomar la pena mínima la cual es de CINCO (05) AÑOS que sería la pena a imponer; ahora bien, de conformidad con el artículo 99 del código penal constatándose que se trata de un abuso sexual a adolescente en forma continuada este Tribunal va aumentar de la pena a imponer una sexta parte que sería la cantidad de DIEZ (10) MESES, en consecuencia, la pena definitiva a imponer al acusado, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal la pena a aplicar es de CINCO (05) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN. Y así se decide, debiendo cumplir dicha sentencia en el Centro que así le indique el Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial. En mérito de las razones que fueron expuestas, este Tribunal Tercero de Juicio del circuito Judicial Aragua pasa a decidir y lo hace en la forma siguiente: Oídas las partes, en cuanto a sus alegatos y exposiciones este Tribunal Tercero de Juicio del circuito judicial penal del estado Aragua pasa a decidir y lo hace en la forma siguiente: Se procede a prescindir de los órganos de prueba pendientes de acuerdo a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar de que se libraron las boletas de citación así como los mandatos de conducción para hacerlos comparecer por la fuerza pública, y una vez evacuado el acervo probatorio en la presente causa 3M-1074-10, y el acto conclusivo presentado por el ministerio Público representado en este acto por la Abg. Z.A., Fiscal Décimo Sexta del ministerio Público manifestó al Tribunal que el proceso se inicio efectivamente por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley* Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las agravantes establecidas en el artículo 217, ejusdem. Una vez evacuadas los medios de prueba promovidos en su oportunidad, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Tercero de Juicio, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley procede a dictar fallo dispositivo en la presente causa y en consecuencia, se DECRETA: PRIMERO: Declara CULPABLE al acusado E.A.R.B., quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Maracay, estado Aragua, nacido en fecha 08-12-1983, de 26 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad N° V- 16.130.077 y residenciada en CALLE ZAMORA, BARRIO J.A.P. N° 55, S.R., ESTADO ARAGUA, de los hechos acreditados por el ministerio Público, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), con las agravantes establecidas en el artículo 217, ejusdem, el cual tiene prevista una pena de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio conforme lo prevé el artículo 37 del código Penal, seria de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, sin embargo, observa esta Juzgadora que el ministerio público no acredito en el curso del debate los antecedentes penales del acusado por lo cual de conformidad con el artículo 74 del Código Penal se va a proceder a tomar la pena mínima la cual es de CINCO (05) AÑOS que sería la pena a imponer; ahora bien, de conformidad con el artículo 99 del código penal constatándose que se trata de un abuso sexual a adolescente en forma continuada este Tribunal va aumentar de la pena a imponer una sexta parte que sería la cantidad de DIEZ (10) MESES, en consecuencia, la pena definitiva a imponer al acusado, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal la pena a aplicar es de CINCO (05) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN…’

   C U A R T O

4. DE LA AUDIENCIA CELEBRADA ANTE ESTA SALA

   En fecha 07 de junio de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, (fs. 53 al 55, II pieza), integrada por los abogados: F.C. (Presidenta), A.J.P.S. (ponente), y, F.G.C.M., celebrándose la audiencia oral y pública en la presente causa, de cuya acta se dejó constancia, entre otras cosas, de lo siguiente:

   ‘…En el día de hoy, Martes siete (07) de Junio del año Dos Mil once (2011), siendo las once de la mañana (11:00) am; se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, integrada por los Magistrados DRA. F.C. Presidenta de la sala, DR. A.J.P.S. (Ponente) y el Dr. F.G.C.M.; y la Secretaria de sala ABG. YULMI L. A.A., siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral y Privada e la causa Nº 1As-8860/11; en v.d.R.d.A. interpuesto por el abogado L.L., en su carácter de defensa privada del ciudadano R.B.E.A., en contra de la sentencia condenatoria dictada en fecha 01 de Diciembre de 2010 y publicada su texto integro en fecha 17-12-2010 por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual condeno al ciudadano R.B.E.A., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en este estado el ciudadano Alguacil de sala J.A.H., hizo el anuncio del acto a las puertas de la sala, y la Presidenta de la Sala de la Corte de Apelaciones ordena al Secretario que verificara la presencia de las partes, constatando éste que se encuentran presentes, el Fiscal 16º del Ministerio Público del estado Aragua, Abg. Aracelys González; la victima (identidad omitida). en compañía de su Representante Legal (identidad omitida), la defensa privada L.L., J.R.M. y A.J.B.S. y el acusado R.B.E.A.. Seguidamente la Presidenta de la Sala, le concede la palabra al recurrente Abg. L.L. (Defensa Privada), quien expuso entre otras cosas: Buenas tardes, ciudadanos Magistrados, hemos recurrido a esta corte, y en este momento ratificamos; en este momento ratifico, el recurso de apelación de sentencia condenatoria, que fue presentado en su oportunidad; en virtud de la falta de motivación en la sentencia, por parte de la Juez Tercero de Juicio de este Circuito Penal, ya que nuestro m.T.S.d.J., en reiteradas ocasiones ha dicho que las sentencias deben ser motivados y ajustadas al debido proceso; la juez solo baso su sentencia en cuatro elementos; supuestamente existe en el presente hecho, violencia sexual o acta carnal, todos sabemos que debe acudirse de una vez al órgano correspondiente, ya que el hecho fue denunciado luego de un hecho; presuntamente en el folio 01 de la primera pieza, la misma se interpuso un año después de haber cometido el hecho; el Ministerio Público; al folio 35 existe un acta de imputación; la cual no dice nada; y la misma esta viciada de nulidad absoluta; no existen elementos ciertos que inculpen a mi defendido, todos los están viciados de nulidad de nulidad, por la cual la misma se encuentra inmotivada, para dar probanza que el mismo haya sido autor de un hecho, esta defensa tuvo conocimiento que tuvo de un desistimiento tácito por parte de la victima; quien se presenta en nuestro escritorio jurídico, para hacer alarde de como podía ayudar a esta personas, si es así como lo manifestó en nuestra oficina; en la presente causa no hay nada que digan que fue imputado, el Tribunal Supremo de Justicia; en sentencia dictada por el Magistrado Francisco Carrasqueño Nº 1381 expone que la imputación tiene que ser objetiva, por ello la misma fue hecha para proteger los derechos del imputado, en consecuencia habiendo una forma inmotivación, no se podía decretar Medida Privativa de Libertad, contra el mismo; nuestro defendido siempre estuvo conteste, a todos los actos; así como su asistencia a los mismos, la Juez no tenia ningún motivo para condenar a mi defendido; y menos por el delito que lo hizo; por ellos en este acto ratificamos el escrito de apelación, y solicitamos sea anulada la sentencia y sea devuelta la causa a un tribunal de juicio distinto al que ya conoció y sentencio; a los fines que se realice un nuevo debate Oral; y se inicie un nuevo procedimiento, en búsqueda de la verdad; y se acuerde la libertad de mi patrocinado; es todo; es todo. Seguidamente la Presidenta de la Sala, le concede la palabra al Fiscal 16 del Ministerio público del Estado Aragua, Aracelys González; quien expuso entre otras cosas: Buenas tardes, a todos los presentes, esta representación fiscal, ratifica escrito de contestación el cual fue presentado en su oportunidad correspondiente; en virtud de la apelación planteada; considera esta vindicta pública, que la Juez sentencio ajustada a derecho, ya que fue comprobado el delito de Abuso Sexual A Adolescente; por ello solicito se declare sin lugar el presente recurso y se confirme la sentencia recurrida; es todo. Seguidamente la magistrada Presidenta le concede el derecho de palabra a la Victima (identidad omitida); quien expone: No deseo Declarar; es todo.” Seguidamente se le concede la palabra a la representante legal de la victima (identidad omitida); quien expone: Bueno como ya se dio la sentencia en ese entonces yo formule la denuncia por lo que ella me dijo, mi esposo, fue quien me inquieto, yo no me encontraba, porque tenia a mi niño hospitalizado, en el Hospital Central, ella se quedo sola con mi hermana, donde yo vivía antes, por tal motivo se formulo la denuncia, creo que como madre, debía formular la denuncia, para proteger a mi hija; yo ignoraba todo esto, yo conozco a este muchacho desde pequeño, por eso me sorprende esta situación, solo buscamos la verdad; es todo. De seguidas la Magistrada Presidenta de la Corte le ordena al Secretario imponga al acusado del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez impuesto manifestó su deseo de declarar, por lo que expuso el ciudadano: R.B.E.A.; lo único que puedo decir es que yo nunca le hice nada a ella; y quiero agradecerles porque hoy gracias a ellas estoy viva; ellas fueron para Tocorón, y en virtud de eso, estoy vivo; es todo”. Seguidamente la Magistrado Presidente declara concluido el acto, siendo las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 am.), participándole a las partes el deber que tienen de pasar por la Secretaria para la lectura y firma de acta, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 456 de Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua entra en el término legal para dictar sentencia...’

5. ESTA CORTE RESUELVE

Esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación ejercido por el abogado L.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano E.A.R.B., quien recurre de la decisión proferida in extenso en fecha 17 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, causa 3M-1074-09, que lo condenó a cumplir la pena de Cinco (5) años y Diez (10) meses de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con lo consignado en los artículos 217 y 259 eiusdem, y artículo 99 del Código Penal; asimismo, lo condenó a cumplir las penas accesorias conforme lo dispone el artículo 16 eiusdem, aplicable por mandato de lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); manifestando, como ‘Punto Previo’, que,

‘…al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente expuestas por su defensa oportunamente ante este juzgador, hayan tenido ninguna aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la Representación Fiscal ha sido admitido ampliamente violentándose con tal proceder el principio de igualdad procesal, que se supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses…’

Nada más alejado de la realidad procesal que emerge de la presente causa, pues, el tribunal a quo resguardó con estricto apego las garantías, principios y derechos que informan el juicio penal. No se evidencia de las actas del debate ni de la recurrida que se haya vulnerado caros e inestimables derechos como el de presunción de inocencia, derecho de ser informado y ser oído, derecho a la defensa, debido proceso, única persecución, estado de libertad, y como es lógico, se trató de un juicio oral y privado, sobre la base de que la sujeto pasivo es una adolescente, conforme lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (igual artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Además, se resguardó la inmediación, la concentración, contradicción y legítima valoración de pruebas (sana crítica).

Y, en cuanto al supuesto hecho que la a quo no aceptó ninguna argumentación de la defensa, es menester estar en cuenta que, los tribunales cumplen con la linajuda función de adjudicar, de acuerdo con los argumentos y aportes que hagan las partes, y es obvio que cuando cada una de ellas fundamenta su tesitura, el o la administrador de justicia posiblemente resuelva dando la razón a alguna de ellas, o, inclusive, apartándose de las infirmitivas manifestaciones, podría decidir de forma ecuánime y equitativa, pues, sólo debe obediencia a la Ley y al derecho. Es precisamente la ratio de la función jurisdiccional, el pronunciamiento.

Por tanto, no puede pretender el recurrente que por el sólo hecho de que la a quo haya aceptado la postura del Ministerio Público y orillado la suya, se entienda que enervó la inestimable igualdad con que deben contar las partes. El tribunal ha de pronunciarse, está obligado a ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 6 de la ley penal adjetiva, constituye una de las garantías fundamentales del p.p.. En el Código Orgánico Procesal Penal observamos el llamado ‘ejercicio jurisdiccional’, en su disposición 2, cuando consagra:

‘Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.’

Del texto literal de la normativa anterior, se desprende que la actuación de los jueces por delegación que hace el ‘Poder Popular’, génesis del ejercicio de la justicia, está dirigida a regir y consumar el fiel cumplimiento de las leyes, es el gobierno de la justicia. Recordemos que la decisión del juez es la respuesta tangible de la justicia, y ella emana del pueblo. Un juez no es un hombre, es una institución del soberano. Así lo confirma el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todos los conflictos inherentes a personas confrontadas con la ley penal serán subordinados a las decisiones de nuestro Altísimo Tribunal así como de los juzgados que conforman los circuitos penales de cada entidad federal. Este principio está íntimamente vinculado con el de autoridad del juez (artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal), puesto que el mismo debe juzgar y ejecutar lo juzgado; igual relacionado con el principio del juez natural. De modo que, no mella el debido proceso cuando el tribunal apegado al derecho, fundadamente acoge un criterio y en los mismos términos desestima otro. Esta Sala ha sido reiterativa sobre el precedente aspecto analizado, a saber:

‘…Al respecto, es oportuno referir que los Tribunales de la República tienen la insoslayable tarea de decidir en todo procedimiento que sea de su conocimiento, conforme lo establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, empero, pretender que en todo momento el juez decida de manera vinculante sobre el criterio explanado por cada una de las partes, desnaturaliza la finalidad del iudex de adjudicar imparcialmente en toda controversia, sea penal, civil, etc. El hecho de que el a quo no haya acogido en esa oportunidad el criterio de la defensa, no hace menos legítima su decisión; simplemente no compartió tal alegato y se sumó al criterio esgrimido por la Fiscalía del Ministerio Público, tal y como sucede con la presente decisión la cual no comparte el criterio -sobre este aspecto- esgrimido por la defensa. Evidentemente, los Juzgados deben en tal sentido motivar sus fallos cuando deciden, ya rechazando o acogiendo los criterios de las partes, ora, sentando criterio propio.

Afirmar que, “…comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente expuestas por su defensa oportunamente ante este juzgador, hayan tenido ninguna aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la Representación Fiscal ha sido admitido ampliamente violentándose con tal proceder el principio de igualdad procesal, que se supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses…”[sic], sin duda alguna, constituye una exageración de los recurrentes, pues, en efecto, si hubo la oportunidad legal-procesal para que éstos alegaran sus fundamentos defensivos, para ser oídos debidamente, al igual que el justiciable, y para ejercer el o los recursos que a bien tuvieran a su dominio, como en efecto lo hicieron, y que ahora nos ocupa.

Se desprende entonces que, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal simplemente decidió sobre la base de valoraciones que hizo, de actas y alegatos de las partes producidas en el momento procesal previamente establecido por la ley adjetiva penal, y que, por el hecho de no adjudicar a favor de lo pretendido por una de las partes, per se, constituya una causa o motivo para ejercer el recurso de apelación, sin duda es una extravagancia. La ley consigna las circunstancias para ejercer dicho recurso ordinario, y no puede quedar a merced de causas “abstractas” tal ejercicio recursivo.

En suma, de no ser compartida la resolución judicial, la parte que la estime contraria a su postura, simplemente la apelará, la impugnará, pedirá su nulidad, en fin, ejercerá todo cuanto le sea dable para fines tales, pero no podrá afirmar como soporte de su recurso, que no se tomó en cuenta su alegato y sí, el de la otra parte; pues, como se dijo, un juez decidirá y muy posiblemente tal fallo favorezca o sea compartido por una de las pretensiones de las partes. Así se declara…” (Decisión Nº 337, de 12/06/2003, expediente 1Aa/3645-03, ponencia de A.J.P.S.)

En otro orden, es necesario recalcar lo expuesto por el quejoso en cuanto que, (sic)

‘…la Representación Fiscal, atreves de una Denuncia extemporánea quien ordena la apertura y la práctica de los exámenes Médico-Forenses, fase que autorizó aun (extemporánea) esta Representación Fiscal, aperturaron la investigación sumaria a la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales en la cual tuvieron a la victima bajo coacción si la menor no manifestaba que había sido objeto de violación de parte de nuestro defendido, la cual la misma nunca quiso declarar en contra de mi defendido, sini por presión y el miedo infundado por la representación fical, retrocedieron al pasado en un acto de audiencia Oral y Pública donde se violó flagrantemente el Derecho a la Defensa…’

Visto el casi ininteligible argumento expuesto por la defensa, y a pesar que no lo enmarca en ninguno de los supuestos plasmados en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose, inclusive, a aspectos propios de la fase preparatoria, prosigue el recurrente agregando:

‘…Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los Jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código, en la constitución y Garantías, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República…’

Debe advertir esta Sala que, el thema decidendum es inherente a la revisión de la sentencia recurrida, devenida de la fase de juicio, y que no le es dable pronunciarse en cuanto a actos de fases precluídas como son la ‘Preparatoria’ e ‘Intermedia’, empero, sobre la base de lo consignado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Superioridad, en aras de verificar el fiel apego al debido proceso, hace un recorrido a las presentes actuaciones y observa que no le asiste la razón al quejoso, ya que el presente procesamiento se inicia por denuncia que hiciera la adolescente, ciudadana (identidad omitida), en fecha 03 de septiembre de 2008, por ante la Sub-Delegación Mariño, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua (f. 9, I pieza), lo cual generó la instrucción de la correspondiente investigación. De seguidas, el órgano receptor de la denuncia al amparo de lo previsto en el artículo 284 de Código Orgánico Procesal Penal participa sobre la misma al Ministerio Público.

Se practican todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, y se notifica al ciudadano E.A.R.B., de la necesidad de contar con defensor debidamente juramentado, con la finalidad de poder ser formalmente imputado por la vindicta pública, ello, en resguardo de lo previsto en el artículo 139 eiusdem, y así desarrollar eficazmente su defensa. En fecha 18 de febrero de 2009, es juramentada ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la abogada S.C.A., como defensora privada del mencionado encartado (f. 34, I pieza). Y, en esa misma fecha, se imputa formalmente al prenombrado justiciable. Posteriormente, en fecha 13 de marzo de 2009, la Fiscalía Décima Sexta (16ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, presenta escrito de acusación en contra del ciudadano E.A.R.B., es decir, dejando transcurrir un lapso suficiente para desplegar la defensa desde el día de la imputación (18/02/2009) hasta el día de la presentación de la acusación (13/02/2009). De modo que, se evidencia que, de conformidad con lo dispuesto en el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de garantía controló el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, en la ley penal adjetiva, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Distribuida como fue la acusación, correspondió conocerla al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y, conforme lo impone el artículo 327 ibidem, fijó para el día 21 de abril de 2009, la respectiva audiencia preliminar, celebrándose dicho acto en esa misma fecha (21/04/2009), admitiendo la acusación y ordenando la apertura a juicio. De lo antes expuesto, se evidencia que hubo un riguroso acatamiento de las normas constitucionales, legales y pactistas que rigen el p.p., que se respetaron los lapsos procesales para la celebración de los actos, así como, se garantizó al encartado su derecho a la defensa y debido proceso, tal y como lo ha sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:

‘…El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un p.p. está en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos….’ (Sentencia Nº 292, expediente Nº A10-129, de fecha 21 de julio de 2010, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

En cuanto a lo que la defensa llama ‘denuncia extemporánea’ por parte de la víctima, debe saber la defensa que los delitos tienen un término para que opere su prescripción, y la denuncia fue hecha antes de dicho término, lapso de prescripción previsto en el artículo 108 del Código Penal.

Es útil considerar que, en los delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas o adolescentes, el o la sujeto pasivo generalmente siente turbación por lo desconocido, ya que basado en la capacidad evolutiva de los mismos, pueden sentirse confundidos o culpables, sin esperanza. Si esta misma situación le puede ocurrir a una persona adulta, imaginemos entonces lo que sentiría un niño, niña o adolescente. Generalmente ocultan lo que les ha ocurrido por vergüenza, cuando son amenazados por el abusador; en fin, temen a las consecuencias de contar lo que les aconteció. Así quedó patentado por la psicóloga S.M.V.L., órgano de prueba declarante en el adversatorio.

Por ello, seria irracional pensar que por no haber sido interpuesta la denuncia inmediatamente después de sucedidos los hechos deviene en ‘extemporánea’. En este tipo de delitos las víctimas pueden manifestar lo que han sufrido de forma inmediata o, como en infinidades de casos, lo hacen al cabo de un tiempo, y no por ello la hace ilegítima. Además, en el caso de niños, niñas y adolescentes, se debe tener en cuenta lo que se conoce como ‘capacidad progresiva’ consignada en el principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes (igual artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), como principio de interpretación y aplicación de la Ley, específicamente el literal ‘e’ de la mencionada disposición legal, que estatuye: ‘la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo’. Que quiere decir, que, para la toma de decisiones debemos considerar en todo momento que se trata de personas -sujetos plenos de derecho- en desarrollo psico-biológico, y sobre esa base deben ser bienquistados. En suma, son sujetos de derecho que despliegan sobre la base de su gradual capacidad sus propias ejecutorias.

En tal razón, esta Superioridad no comparte el precedente aserto planteado por la defensa en el denominado ‘Punto Previo’. Así se declara.

Con relación a la denuncia, o por lo menos así lo infiere esta Sala, intitulada como ‘ANTECEDENTES DEL CASO SUB-EXAMINE’, el abogado defensor, hace los siguientes planteos: (sic)

• ‘…el día 03/09/2008 mediante un procedimiento irregular llevado a cabo por Funcionarios adscritos al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, P.T.J., por encontrársele presuntamente según estas irregulares actas; incurso en la comisión de un hecho punible el ciudadano E.A.R.B., que pudo ser perpetrado por otra persona; y que de acuerdo a estas inconclusas investigaciones simplemente se limitaron en un P.p. ya derogado; el mal llamado “P.I.” solamente inculparon y dirigieron una investigación por un solo camino; o con un solo presunto inculpado, lo que hacía ver para aquel entonces como un proceso inconstitucional de pleno; es decir donde se violaban muchas Garantías y Derechos Constitucionales, cuestión ésta que prevee con este novedoso Sistema Penal acusatorio y donde la figura de lo (Secreto de la Investigación) desapareció gracias a esta nueva luz procesal que hoy nos rige…’

En este lugar, observan quienes aquí deciden que, no se evidencia irregularidad alguna en cuanto al procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, que declararon en el adversatorio, además de las pruebas documentales incorporadas por su lectura, y que la defensa contrarió en el debate, por una parte, y por la otra, debe saber la defensa que la adolescente, ciudadana (identidad omitida), denunció directamente al ciudadano E.A.R.B., como la persona que abusó sexualmente de ella, y como es lógico la investigación se dirigió en esa dirección, en cuanto a la participación del prenombrado ciudadano, realizándose las pesquisas de rigor, respetándose –como se dijo supra– todos los derechos, garantías y principios que informan el p.p. acusatorio, no entendiendo la razón por la que el quejoso hace mención del sistema inquisitivo, ya que todo el proceso estuvo apegado a las vigentes normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega luego:

• ‘…muchas de las Presuntas Pruebas fueron obtenidas sin la inobservancia de las leyes; sobre todo estas experticias médico forenses, las cuales desdice mucho sobre la mala puesta en práctica de las Máximas de Experiencia, y según su sana crítica ha tergiversado el hecho; de quien si bien es cierto que supuestamente hubo en algún momento relación sexual no necesariamente con mi defendido E.A.R.B., con esta Adolescente porque el Examen Médico-Forense practicado a la adolescente para entonces: (identidad omitida), dio como resultado lo siguiente: (…) Es decir, conclusión: Himen de mujer no Virgen…Desfloración positiva antigua…Ano-rectal sin lesiones…’ (sic)

Visto lo anterior, no puede compartir este Tribunal Colegiado lo expuesto por la defensa, ya que todas las pruebas controvertidas fueron debidamente admitidas en la correspondiente audiencia preliminar, es decir, se constató su licitud y pertinencia, por lo que no puede pretender el quejoso hacer cuestionamientos propios de otro estadio procesal ya precluido, como lo es la fase intermedia, donde se depuran todas las pruebas ofrecidas por las partes. En cuanto a la responsabilidad del encartado, la Sala analizará infra la valoración y decantación que hiciera el tribunal a quo en la recurrida.

En fin, traza la defensa lo siguiente: (sic)

• ‘…esta adolescente en su declaración hecha ante el desaparecido C.T.P.J. en fecha (03/09/2008) declaró todo lo contrario al resultado del examen Médico-Forense, es decir a esta adolescente se le practicó un examen Médico-Forense y después interpuso una denuncia en compañía de una ciudadana Progenitora: (identidad omitida), en fecha 03/09/2008, es decir “Contradictoria”, porque primero el examen fue negativo y segundo ella denuncia con alguien que no es ni siquiera su representante legal, diciendo tantas mentiras, de que fue objeto de varios años de supuesta violación por su primo…’

• ‘…Lo otro curioso en este proceso donde se da una violación flagrante a lo dispuesto en el artículo 332, 335 ordinal 2 (concentración y continuidad). El principio de inmediación, 354 de los expertos…’

• ‘…Cuando fuera practicado un examen Médico-Forense exactamente en la misma fecha; 04/ 09/ 2008 a la adolescente (identidad omitida), pero lo más cumbre de todo es que el Dr. J.C., manifestó que los hechos ocurrieron hace mas de un Año, lo que conlleva la caducidad de la denuncia se dijo en plena Audiencia Oral y Pública, lo que viene a dar una completa violación al Derecho a la Defensa, porque la parte técnica de este experto fue expuesta en dicho debate, lo cual violenta la Contrariedad del mismo y que fue y pudo haber exculpado a mi defendido en actas en cuanto a la Sentencia Condenatoria se basó más que todo en el examen practicado a la adolescente (identidad omitida), realizado y avalado por el DR. J.C., pero con la atenuante de que este fue explicado sobre el resultado a las partes; de parte de quien lo realizaba, es donde la total violación a la concentración y continuidad, ya que si bien es cierto que el DR. J.C., se presentó al debate oral y manifestó que esto tenia mas de un año de haber ocurrido lo que no debió dársele, continuidad a este proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2, es decir la Juez Tercero de Juicio sentenció a priori por cuanto para el momento la defensa pudo haber solicitado el diferimiento por falta de una parte esencial para el desvirtuamiento o la contradicción, pero la Juez como Tercero Imparcial, Directora del debate debió culminar el proceso ya que la Dr. J.C., se presentase en el p.d.J.O. y Juicio no precisando con exactitud el tiempo exacto de la presunta penetración…’

Ahora bien, éste Órgano Colegiado pasa a revisar la sentencia recurrida, y constatar la valoración hecha al acervo probatorio controvertido, y así verificar lo aducido por el quejoso. Ello, en atención a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha impuesto:

‘…Constituye un deber fundamental para la Corte de Apelaciones cuando así lo haya alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable, lo cual no determinó el Tribunal de Alzada en el presente caso…’ (Sentencia Nº 333, de fecha 04 de agosto de 2010, en ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares)

En primer lugar, constató la a quo lo declarado por la ciudadana (identidad omitida), madre de la víctima, ciudadana (identidad omitida), según acta de nacimiento debidamente incorporada por su lectura en la audiencia oral y privada de fecha 01 de diciembre de 2010 (fs. 133 al 140, I pieza), quien señaló lo que su hija le había manifestado, en cuanto al abuso sexual del cual fue sometida por su primo, ciudadano E.A.R.B., dejando claro el tribunal a quo que se trata de un órgano de prueba referencial, no obstante su claridad en su exposición y por ser concomitante con lo manifestado por su hija (identidad omitida), ratifica el hecho cierto del abuso sexual por parte de su primo; que, hechos tales sucedieron en la casa de la madre del acusado, que el agente trató de hacerlo nuevamente, significando la a quo que lo antes constatado evidenciaba la comisión de delito continuado de Abuso Sexual. Adminiculando, asimismo, lo expuesto por la testigo (identidad omitida), con lo declarado por la psicóloga S.M.V.L., que expuso lo que la víctima y su madre declararon, que en el domicilio de la madre del ciudadano E.A.R.B., ubicado en el barrio E.Z. N° 55, La Morita II, municipio L.A., Estado Aragua, aproximadamente entre las 06:00 y 07:00 horas de la noche, a mediados del mes de junio de 2006, el mencionado justiciable llama a la adolescente (identidad omitida), para que lo ayudara a buscar una pulsera en el patio de su casa, que es contigua a la vivienda de la víctima, luego de lograr la atención de la referida ciudadana el encartado la toma y le baja los pantalanes abusando sexualmente de ella, penetrándola vía vaginal. Una vez sucedido lo antes narrado, el ciudadano E.A.R.B., le pide perdón, sin embargo, al tiempo procura abusar sexualmente de ella, pero al percatarse de la presencia de un familiar desistió de su acción yéndose inmediatamente del lugar.

Que el día de los hechos la madre del acusado había salido con los niños a comprar unos pastelitos, que no había nadie en su casa, y que la mamá de la víctima (identidad omitida) se encontraba en el hospital por que un hermanito de la víctima estaba enfermo. Con la declaración de la experta J.Y.C.G., y el Informe Médico Legal N° 9700-142-7370, de fecha 04 de septiembre de 2008, quedó acreditado la comisión del delito, ya que se evidenció la lesión, el desgarro en hora 7 según la esfera imaginaria del reloj, antiguo porque así se considera una desfloración con data de más de ocho (8) días, y ello avala lo dicho por la víctima, en el sentido que el consumado acto abusivo fue perpetrado hacía más de un (1) año. Aunado a lo anterior, quedó demostrado el abuso sexual con la declaración de la psicóloga S.M.V.L., y con el Informe Psicológico, de fecha 13 de noviembre de 2008, por ella realizado, que confirmó ciertamente que la adolescente fue abusada sexualmente, y posteriormente hubo intento de abuso sexual, dada la patología propia de víctimas de ese tipo de hechos punibles, es decir, que eventos tales le produjeron a la víctima depresión, tristeza, insomnio, en fin, le produjo un estado de angustia. Además, la a quo, como se dijo supra, comparó lo expuesto por la ciudadana (identidad omitida), con el testimonio de los órganos de pruebas referidos supra.

Adicional a ello, aprecia esta Sala la valoración hecha al testimonio de la víctima, ciudadana (identidad omitida), que afirmó que los hechos sucedieron en la casa de la madre del encartado, ubicada en el barrio E.Z., N° 55, municipio L.A., Estado Aragua, que su mamá no se encontraba porque su hermanito estaba delicado de salud y se encontraba en el hospital. Que los hechos sucedieron en el patio (parcela), que se lo hizo una vez, que le había pedido perdón, pero que posteriormente intentó abusar otra vez, pero al percatarse de la presencia de una prima el ciudadano E.A.R.B. se fue. Del mismo modo la sentenciadora adminiculó lo dicho por la víctima con el testimonio de la ciudadana (identidad omitida), precisando la contesticidad de ambas, al igual que lo expuesto por la psicóloga S.M.V.L.. Es necesario recalcar lo inferido por la a quo, una vez valorada la declaración de la víctima: ‘…del testimonio de la víctima no evidencio ningún sentimiento de venganza que la llevara a dar un falso testimonio, y si así fuese el mismo hubiere sido contradictorio con la testimonial de la madre y con el informe rendido por la psicóloga en los cuales se aprecia concordancia…’. Punto de vista plenamente compartido por quienes aquí deciden.

Hay que destacar, que, en cuanto a los asertos de la víctima y su madre, ambos fueron contextualmente apreciados por la a quo, por cuanto, a pesar que se trata de testimonios de las víctimas, la sentenciadora igualmente utilizó otros elementos probatorios para conformar un criterio global de responsabilidad penal, y ello es perfectamente dable si se hace de esa manera, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, de fecha 13 de diciembre de 2007, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde plasmó lo siguiente:

‘...el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona...el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano ... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo...’

Forzoso mencionar que, de lo manifestado por la víctima pudo existir alguna contradicción, insustancial por cierto, con lo dicho por los restantes órganos de pruebas, empero, ello no descalificó la relación histórica que plasmó la a quo en la recurrida, que hilvanó correctamente la narración fáctica devenida del contradictorio. Es necesario entender que, en una situación apremiante como la que nos ocupa, sería irracional que el testimonio de la víctima fuese calcado, exacto o que no exista un mínimo de disimilitud, más aún cuando la víctima es una adolescente. Es menester estar en cuenta que al tratarse de personas en franco desarrollo bio-psíquico, se debe apreciar su testimonio tomando en cuenta esta circunstancia evolutiva; no podemos exigir que en declaraciones de niños, niñas o adolescentes, las mismas sean estrictamente contestes y verosímiles, o por el contrario, contradictorias, ya que al tratarse de personas no desarrolladas estructural e intelectualmente mal pueden dar testimonios ponderados, bien pensados, con malicia, como seguramente un adulto pueda hacerlo. Hay que recordar que son niños, niñas o adolescentes, que no tienen el despliegue gnóstico del adulto y no han desarrollado plenamente su intelecto, que están sometidos a una gran presión para su edad; si sabemos que para un adulto intervenir de cualquier manera en un juicio penal es una situación apremiante, supongamos esa misma situación para un niño, niña o adolescente.

Sería irracional hablar de contradicción, pues, hay que evaluar el contexto del hecho, se debe verificar aspectos concomitantes con otras circunstancias, con otras probanzas, no podemos exigirles el discernimiento de un adulto, lo que es conveniente o no, que entiendan las consecuencias de sus testimonios. El juez debe estar en cuenta de esta situación, debe saber que lo dicho por un niño, niña o efebo no necesariamente es lógico o cohesionado, la falta cuantitativa de vida, la carencia de experiencia, el desconocimiento de las miserias de los adultos, de nuestros vicios y pasiones, lo incompresible e injustificable para ellos de odios y rencores propios del adulto, los presentan en el juicio penal ordinario como sujetos especiales y de esta manera deben ser valorados. De modo que, consideran quienes aquí deciden fue correcta la valoración que hizo la a quo de dicho órgano de prueba, al darle plena credibilidad, y compararlo con los demás medios de pruebas, que a su vez fueron evaluados individualmente y en conjunto.

Otro aspecto a subrayar, es la valoración dada por la a quo a la declaración de la experta J.Y.C.G., quien realizó el Informe Médico Legal N° 9700-142-7370, de fecha 04 de septiembre de 2008, incorporado por su lectura en la audiencia de fecha 29 de octubre de 2010 (fs. 126 al 127, I pieza), ratificándolo y exponiendo que practicó dicho examen forense a la víctima, y que efectivamente había confirmado el desgarro y la desfloración (en hora 7) sufrido por la adolescente (identidad omitida), que la desfloración es antigua por haber transcurrido un tiempo (mas de 8 días) desde su ocurrencia hasta la fecha en que se practicó el reconocimiento médico-legal. Deduciendo correctamente la a quo que la relación sexual no fue consensuada, vista la declaración de la misma víctima, de su madre (identidad omitida) y de la psicóloga (SUSANA M.V.L.) y de su informe legalmente incorporado al debate, que de forma conteste determinaron el estado de angustia, desasosiego, zozobra y malestar que apremiaba a la adolescente (identidad omitida), mas aún, tratándose de una víctima especialmente vulnerable en razón de su edad. En fin, no solamente hubo un análisis del testimonio de la experta J.Y.C.G., sino que hubo la debida comparación de esa declaración con el reconocimiento médico forense N° 9700-142-7370, de fecha 04 de septiembre de 2008, practicado por la mencionada experta a la víctima, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro M.T., en los términos que sigue:

‘...al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa…’ (Sala de Casación Penal, sentencia 415, de fecha 10 de agosto de 2009, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Oportuno será observar la decantación del tribunal de mérito en cuanto a la declaración de la ciudadana S.M.V.L., quien realizó el Informe Psicológico de fecha 13 de noviembre de 2008, debidamente incorporado por su lectura en la audiencia de fecha 01 de diciembre de 2010 (fs. 133 al 140, I pieza), justificando científicamente el cambio de comportamiento de la víctima una vez sucedidos los hechos; que por el trauma psicológico sufrido se produjo altos niveles de ansiedad, por medio de una entrevista hecha a la víctima, adolescente (identidad omitida). Afirmando que en esta modalidad de tipos penales (delitos sexuales) existen inconvenientes para determinar el estado de la paciente, pues existe intimidación, que los hechos ocurren de forma aislada en el espacio endógeno de un hogar. Asimismo, la víctima cree que nadie le va a prestar atención, que no le van a dar crédito, todo ello generando inestabilidad presente y futura en su centro de estudios, en su comunidad y, en general, en su entorno.

La a quo destacó acertadamente que en este tipo de delitos y por la particularidad de los sujetos pasivos, los abusadores son personas cercanas, familiares o amistades, como en el presente caso se trató de un primo, lo que facilita el acceso a su vivienda. Siendo que, la víctima le expresa a la referida psicóloga que los hechos ocurrieron en el patio, que hubo engaño al decirle que iban a buscar un objeto (pulsera), que en ese momento abusa sexualmente de ella, para luego pedirle perdón, que posteriormente el ciudadano E.A.R.B. procura una vez mas abusar de la víctima, cuando es sorprendido por un familiar y desiste de la acción.

La Sala Única estima necesario transcribir la valoración final hecha por la a quo de la declaración de la ciudadana S.M.V.L., por considerar que la misma fue acertada, a saber:

‘…De lo antes expuesto por la experta en sala deviene que la víctima en este caso ha dicho la verdad, y para valorar la declaración de la PSICÓLOGA S.M.V., además de los elementos antes mencionados, debe tomarse en cuenta que el informe que ratifica en sala fue incorporado debidamente al proceso por su lectura y que esta juzgadora en base a sus máximas de experiencia y conocimientos científicos puede esgrimir que la doctrina ha determinado que la revelación del abuso sexual por parte el niño, no es un hecho que surge repentinamente en un momento determinado, sino que es fruto de un proceso. En este proceso existen cuatro etapas:

1) Negación del abuso

2) Relato del abuso

3) Retractación

4) Reafirmación

La negación del abuso sexual se produce en dos momentos, uno de los cuales tiene lugar en la fase inicial de la investigación, cuando el profesional está en contacto con el niño, en este sentido según las consideraciones generales de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, investigaciones recientes demuestran que sobre un total de 100 notificaciones comprobadas de abuso sexual, el porcentaje de casos en que los niños niegan el abuso sexual es de 72%, luego de múltiples entrevistas el 96% de los niños llegan a reconocer su existencia pero posteriormente llegan a retractarse. Según estos datos el 92% de los niños se retractan en algún momento de la investigación.

Este efecto es definido como síndrome de acomodación del abuso sexual infantil, pero tal como se cita anteriormente después de la retractación viene la fase de reafirmación y por la declaración de la profesional de la psicología que no evidenció interés alguno ni elementos subjetivos que pudieran invalidar sus dichos, se demuestra que efectivamente la adolescente victima reafirmó que fue abusada sexualmente por el acusado identificado en las actas procesales por lo que este Tribunal le otorga plena validez a la declaración de la psicóloga S.M.V.L., y así se valora de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Elocuente y diáfana conclusión hecha por la jueza a quo que comparte esta Alzada en todas y cada una de sus partes.

Una singularidad es de notar la declaración del funcionario J.J.T.E., adscrito a la Sub-Delegación M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, estimado por el tribunal a quo de manera acorde, adminiculado con el Acta de Inspección Policial N° 2314, de fecha 03 de septiembre de 2008, incorporado por su lectura en fecha 07 de octubre de 2010 (fs. 121 al 122, I pieza), donde ratifica que se trasladó en compañía del también funcionario J.A.S.B., a la calle E.Z., N° 55, La Morita II, Municipio L.A.d.E.A., que se trata de la misma casa señalada por la víctima, ciudadana (identidad omitida), comprobándose la existencia del inmueble descrito por la mencionada victima. Igualmente se apreció lo declarado por el funcionario J.A.S.B., que ratificó lo dicho por su compañero de investigación, que se apersonaron a la vivienda señalada por la víctima, que se percataron que trata de una vivienda unifamiliar con ventanas, tres dormitorios con sus respectivas puertas. Además, dicho inmueble contaba con una puerta principal, porche, sala-recibo, y un pequeño jardín o patio.

Y, respecto de las documentales incorporadas por su lectura al debate adversatorio, tenemos que el Acta de Inspección Policial N° 2314, como se dijo supra, demostró la existencia del sitio del suceso, del lugar señalado por la adolescente (identidad omitida). En cuanto al Informe Médico Legal N° 9700-142-7370, se determinó la ocurrencia del hecho, el tiempo de su comisión, las característica de la lesión, que cuando presenta mas de ocho (8) días de sucedido el abuso sexual se trata de una desfloración antigua, dicho documento fue adminiculado con la declaración de la víctima, ciudadana (identidad omitida), con lo manifestado por la madre de la víctima, ciudadana (identidad omitida), y lo dicho por la psicóloga S.M.V.L., además, con lo declarado por la experta J.Y.C.G., quien practicó y ratificó en la audiencia de juicio oral y privado dicho examen médico, emergiendo concomitancia en los precedentes medios de pruebas. En cuanto al Informe Psicológico de fecha 13 de noviembre de 2008, se evidencia con meridiana claridad que la adolescente (identidad omitida), indudablemente fue abusada sexualmente, que la misma señaló como autor de los hechos sub iudice a su primo, ciudadano E.A.R.B.. En fin, hubo el ‘todo armónico’ concebido por medio de los diferentes medios de pruebas yuxtapuestos unos con otros, que al converger brindaron una lógica y coherente conclusión. La recurrida hizo razonadamente la debida decantación de los hechos y de relación causal que conformaron la verdad procesal.

Respecto a la incorporación por su lectura de la copia de la partida de nacimiento de la víctima, ciudadana (identidad omitida), se constató que se trata de una sujeta pasiva calificada (adolescente).

En suma, se aprecia de la recurrida que sí hubo el debido análisis y confrontación de las pruebas debatidas, que la sentenciadora hizo de forma jurisdiccionalmente soberana la apreciación de las pruebas y estableció cabalmente los hechos sub iudice. Cumplió con la expresión de las razones de hecho y de derecho en que fundó su fallo, que tal decantación provino rigurosamente del resultado suministrado por el debido proceso, dando así fiel cumplimiento con las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal. Por ello, no comparte esta Sala lo aducido por el quejoso en cuanto a la supuesta violación de lo consignado en los artículos 332 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, inherentes a las garantías de Inmediación y Concentración-Continuidad, respectivamente, ya que el debate se celebró dentro del marco dispuesto en el Libro Segundo, Título III, de la mencionada ley procesal penal.

Sobre la Inmediación, los autores Schömbohm y Lösing optan por la afirmación definitoria del principio de marras, cuando exponen que:

‘…significa en primera línea que un tribunal que debe dictar una sentencia sólo puede emitir este fallo en base a hechos y pruebas que haya percibido él mismo...Esto quiere decir pues que el juez o bien el tribunal que decide, debe practicar las pruebas e interrogar a los testigos él mismo. El principio de la inmediatez también abarca la evidencia en si; esto en detalle quiere decir que el tribunal debe obtener la prueba de la propia fuente, de manera que por principio no puede utilizar un sustituto para las pruebas…’ (SCHÖNBOHM, Horst y LÖSING Norbert. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. Fundación Konrad Adenauer. Caracas 1995. Págs. 54 y 55)

El Código Orgánico Procesal Penal, su artículo 16, es del tenor siguiente:

‘Artículo 16. Inmediación. Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.’

Así pues, la inmediatez no es más que la percepción directa que hace el juez o jueza de lo acontecido en la audiencia de juicio, sin que medien intermediarios ni información referencial, lo cual no ha ocurrido en la presente causa, ya que consta que la jueza a quo estuvo presente en todas las audiencias del juicio oral y privado. Y, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que hubo la recepción de la experta J.Y.C.G., quien realizó el Informe Médico Legal N° 9700-142-7370, de fecha 04 de septiembre de 2008, que la misma declaró bajo juramento y fue controlada por las partes (fs. 118 al 120, I pieza), inclusive la defensa le hizo preguntas que fueron debidamente contestadas por la mencionada experta, e indefectiblemente valorada en la definitiva. Por lo que, no comparte esta Sala lo denunciado por el quejoso sobre el presente particular.

Respecto a la Continuidad o Concentración, previsto en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, reiterado en el artículo 335 eiusdem, se entiende que es de vital significación en todo proceso oral, puesto que al estar concentrado y cercano todo su acontecer, lo percibido por la a quo estará claramente fijado en su mente, será un conocimiento reciente de lo dicho por las partes y de las probanzas en general. Todos los actos del contradictorio deben estar enlazados en uno solo, de no ser así, deben desarrollarse en pocas audiencias subsiguientes. De la revisión que se hizo a las actas del debate se aprecia que hubo rigor en cuanto al cumplimiento de este principio-garantía que informa el juicio penal, que el debate contradictorio se celebró dentro de los términos legales.

Al respecto, enfoca la defensa que al haberse determinado en el debate por medio de la declaración de la experta J.Y.C.G., y del documento inherente al Informe Médico Legal N° 9700-142-7370, de fecha 04 de septiembre de 2008, que la lesión presentada por la víctima tenía una data de un (1) año aproximadamente, ello devenía en una vulneración de la concentración y continuidad, ya que, en criterio del quejoso, ‘…no debió dársele, continuidad a este proceso…’. Se observa de la anterior y gaseosa aseveración que, pareciera que la defensa confunde la continuidad como principio que informa el p.p. que impone que específicamente el juicio debe ser celebrado en el menor tiempo posible, con la continuidad (concebida por la defensa) entendida como la paralización y terminación del debate sí, en su opinión, alguna probanza haya exonerado de responsabilidad al encartado, es decir, la jueza no debió ‘continuar’ el juicio.

Lo antes señalado significa un despropósito, ya que el juicio debe celebrarse íntegramente, en su totalidad, y será la sentencia la que valorará la suma del cúmulo probatorio y determinará los hechos acreditados, y, la eventual responsabilidad del justiciable, o su absolución. En el presente caso, correcta y cabalmente se realizó el debate, las partes presentaron sus conclusiones y finalmente la a quo dictó el fallo correspondiente estimando las pruebas evacuadas en el adversatorio, por lo tanto, esta Superioridad no apoya la extravagante tesitura de la defensa, sobre el aspecto antes señalado.

Mutatis mutandi, el abogado L.L. señala que, conforme lo dispone el artículo 379 del Código Penal (erróneamente indicado por el quejoso como 380), no era dable el inicio de la investigación por cuanto la ‘querella’ debió ser presentada por la parte agraviada en el término de un (1) año a partir de la comisión del delito, y que por tal razón, ‘el p.p. caducó’.

Precisado lo anterior, esta Alzada debe hacer dos observaciones. La primera, inherente con el instituto de la ‘caducidad de la acción penal’, y, la segunda, con lo preestablecido en el artículo 379 del Código Penal.

La caducidad de la acción penal procede excluyentemente cuando el proceso ha sufrido un rezago por un lapso equivalente al de la prescripción aplicable al delito imputado más la mitad del mismo, siempre y cuando dicha dilación no obedezca a causas imputables al reo. De suerte que, la caducidad de la acción penal se erige cuando ha transcurrido el lapso de prescripción especial, judicial o extraordinaria, que prevé el artículo 110, primer aparte -in fine- de la ley sustantiva penal, independientemente que la norma lo nomine como ‘prescripción’, pues, siendo un lapso fatal no susceptible de interrupción y transcurrido el mismo entraña la imposibilidad del ejercicio de la acción penal, indudablemente emerge la figura de la caducidad, cuestión no constatada en el presente procesamiento.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 165, de fecha 28 de febrero de 2008, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

‘…En tal sentido, para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria, como lo son la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, actos éstos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción, por lo cual no puede operar la prescripción ordinaria de la acción, mientras ocurran actos procesales subsiguientes que mantengan vivo el proceso. Asimismo, el artículo 110 eiusdem, dispone el cálculo para determinar la prescripción extraordinaria de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, antes reseñada, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente ‘(…) por ser ininterrumpible por actos procesales’.

Ciertamente, esta Sala Constitucional mediante decisión N° 1.118 del 25 de junio de 2001, caso: ‘Rafael Alcántara Van Nathan’, indicó que: (...)

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el p.p., en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismas, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el p.p. no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el p.p. comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo…’

De tina parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 575, de fecha 19 de diciembre de 2006, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dispuso:

‘…El Código Penal en los artículos 108 y 110 regula los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, por tal motivo se han precisado dos circunstancias para su establecimiento: la primera referida al transcurso del tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la segunda, relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).

Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción.

Así mismo, en el referido artículo se dispone el cálculo para determinar la prescripción extraordinaria de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente: “por ser ininterrumpible por actos procesales’.

En consecuencia, consideran quienes aquí deciden que lo apostillado por el abogado L.L., que, ‘…de una u otra forma el p.p. caducó lamentablemente…’, no es una secuela jurídica, porque la supuesta presentación tardía de la acusación no produce la alegada caducidad, no es, en suma, una derivación prevista en la ley, ya que debe saber el quejoso que el efecto del mencionado retardo, sólo atañe en cuanto a la vigencia de la medida de coerción personal impuesta al encartado. Por tal motivo, no comparte esta Alzada lo esgrimido por la defensa en cuanto a este aspecto analizado.

Incumbente con lo previsto en el artículo 379 del Código Penal, este Órgano Colegiado considera útil transcribir el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cuyo tenor es el que sigue:

‘Artículo 216. Acción Pública.

Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños, niñas y adolescentes.

No son aplicables las instituciones del nudo hecho y antejuicio de mérito, salvo disposiciones constitucionales.’ (Subrayado de este fallo)

Igualmente es conveniente conocer el criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia N° 940, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de julio de 2000, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que prietamente estableció:

‘…Ahora bien, el tercer aparte, ordinal 3º del artículo 380 del Código Penal, denunciado como infringido por falta de aplicación, expresa:

"En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente.

Se procederá de oficio en los siguientes casos:

…3º Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas".

Con arreglo a la citada disposición legal, se procede de oficio a la averiguación de los delitos previstos en los artículos 375, 376, 377, 378 y 379 del citado Código, cuando el hecho se comete con "abuso del poder paternal". En el caso de autos, el acusado D.E.R., si bien no es el padre de las niñas, se asienta en la denuncia que las tenía bajo su cuidado y las estaba criando desde la muerte de la madre de éstas, como si fueran sus hijas. Lo que pone de relieve que el acusado al cometer el delito, de hecho ejercía poder paternal sobre las niñas. No debe entenderse en el caso concreto y de manera restringida el término “poder paternal” empleado por el legislador, en relación con el concepto de poder que ejercen los padres biológicos, pues dadas las circunstancias en que se encontraban las menores, el acusado era responsable de las niñas y se comportaba frente a éstas como si fuera el padre y ejerciendo por tanto el poder derivado de tal estado y de todo lo cual abusó. A ello hay que agregar que el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente declara de acción pública “todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes”, lo que en armonía con lo dispuesto en la disposición legal denunciada como infringida, constituye motivo suficiente para declarar con lugar la presente denuncia…’ (Subrayado de este fallo)

Así las cosas, advierte esta Alzada que, lo consignado en el artículo 379 del Código Penal (antes, artículo 380), sólo sería aplicable en los delitos previstos en el Título VIII, del Libro Segundo del Código Penal, y no en los tipos penales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (antes, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), por una parte, y, por la otra, sobre la base de lo consignado en el artículo 216 eiusdem, todos los delitos cometidos en perjuicio de niños, niñas y adolescentes (sujetos pasivos calificados) son de acción pública. Esta Alzada, sobre lo anterior, ha establecido:

‘…El hilo conductor -y central- del presente fallo, lo ubicamos claramente en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que textualmente impone:

Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes

Acerca de esta norma es preciso hacer notar que, sin ninguna excepción todos los tipos penales en donde aparezcan niños, niñas o adolescentes, o haya concurrencia de ellos, serán de inexorable acción pública, por lo que al aparecer un adolescente como víctima, como lo es el ciudadano (identidad omitida, art. 65 LOPNA), lo procedente era ventilarse por la vía del procedimiento ordinario y no por el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, que aparecía en los artículos 403 y siguientes del vigente para entonces Código Orgánico Procesal Penal, existiendo una causal de inadmisibilidad por tratarse de un hecho punible de acción pública tal y como lo ordenada el artículo 406 eiusdem. En data 01 de abril de 2000 entra en plena vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente [art. 683 LOPNA], por lo que se encontraba vigente la disposición transcrita ut supra, estimando esta Corte que se incurrió en error ya de parte de los querellantes y sus representantes legales, querellado y sus representantes legales, así como de los jueces que intervinieron en dicha causa, plantear y llevar el presente proceso como de instancia de parte o de acción privada, cuando en realidad se trataba de un delito de acción pública…’ (Decisión N° 150, expediente 1Aa-2347-02, de fecha 26 de diciembre de 2002, ponencia de A.J.P.S.)

De modo que, a la luz del artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (igual, artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en aquellos delitos perseguibles a instancia de parte cuando sean cometidos contra niños, niñas o adolescentes serán de acción pública. Sin excepción, ‘todos’ los delitos. Por lo que no era ni es necesario la presentación de querella particular alguna, máxime que la referida ley especial se encontraba vigente. En consecuencia, no se vulneró lo dispuesto en los artículos 106, 108 y 379 (antes, artículo 380) del Código Penal, como lo denunció el quejoso. Así se declara.

Finalmente, esta Superioridad pasa a revisar las actas del debate y la sentencia recurrida, y encuentra que no hubo violación de la normas previstas en los artículos 24, 25, 46 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinentes a la retroactividad de la ley, violación de derechos por parte del Poder Público, respeto a la integridad de las personas y debido proceso. No se observa que el tribunal a quo haya aplicado indebidamente alguna disposición desfavorable al encartado, mas bien se aprecia que se le impuso la penalidad (atenuada) prevista en la ley vigente para la época de suceder los hechos sub iudice, toda vez que le era mas favorable. No hubo acto que haya menoscabado los derechos y garantías del justiciable, ora, se constató el fiel apego a los derechos Constitucionales, legales y pactistas que informan el juicio penal venezolano, en fin, se respetó cabalmente la integridad física, psíquica y moral del encartado, así como el debido proceso.

Respecto a la ‘Presunción de Inocencia’, es un elemento aquiescente del sistema acusatorio, pues al tener el Fiscal el privilegio de la acción penal, la carga de demostrar la culpabilidad es de él, al justiciable le corresponde contradecir infirmitivamente esa atribuilidad. Al Ministerio Público le toca desvanecer el estado de inocencia demostrando la culpabilidad (actori incumbit probatio). En la presente causa convergieron ambas circunstancias para enervar el estado de inocente, la plena demostración de los hechos y la culpabilidad del agente, ciudadano E.A.R.B.. Sobre este principio el autor S.L.M., siempre acertado en sus preceptos, con mucha profundidad nos dice que:

‘…El deseo de castigar al culpable debe siempre hallarse regulado por el saludable temor de condenar al inocente. No al revés. El miedo de absolver a quien puede ser criminal es el mayor escollo de la inocencia en los Tribunales (…) Es más justo absolver al culpable que castigar al inocente; porque el criminal, aunque una vez eluda el castigo, puede caer otra; pero sí perece el inocente una vez, ya no puede remediarse…’ (La Prueba de Indicios. Ediciones Lex Ltda. Bogotá 1980. Pág. 84 y 85)

La jurista M.S.R., nos define al principio que analizamos, así:

‘…Nadie puede ser considerado culpable hasta que una sentencia firme así lo declare, se reconoce al imputado en estado de falta de culpabilidad y El Estado tendrá que probar su culpabilidad y si no logra probarlo o tiene dudas sobre la misma -in dubio pro reo- deberá ser liberado del proceso sin que pueda ser perseguido penalmente otra vez por el mismo hecho –nom bis in ídem- de acuerdo con esta garantía el imputado debe ser tratado como inocente…’ (Compendio sobre la Oralidad en el P.P.. Editorial Buchivacoa. Caracas 1998. Pág.160)

El catedrático C.B. conceptualiza que el principio de marras,

‘…estaría ubicado en que toda persona y ciudadano se le ha de tener como no culpable hasta tanto se den los trámites procesales necesarios que fijen tanto el acaecimiento del delito como la responsabilidad del autor o autores (si opera de concierto). Es decir que luego de haberse manifestado declaratoria de responsabilidad y sobre la cual no existen otras posibilidades de ataque, consagran el estado de culpable…’ (Nuevo P.P.. Actos y Nulidades Procesales. Livrosca. UCV. Caracas. 1999. Pág. 129 y 130)

S.S.M., justifica, ‘…las raíces de este sentimiento son sumamente profundas y acaso un poco misteriosas; sea de ello lo que fuere, lo cierto es que ese sentimiento determina la presunción de inocencia que, en mi opinión, debe consignarse en la Ley o podérsela inferir de ella, pues de lo contrario el juez en la duda, debería reducirse a no decidir…’ (In Dubio Pro Reo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1971. Pág. 79)

Se desprende que la presunción de inocencia es el estado subjetivo de no responsable, hasta tanto se determine, en primer lugar, la plena demostración de los hechos reprochados; y, en segundo lugar, la participación del acusado en esos hechos. La oficialidad del Estado, por medio de la vindicta pública, tiene la carga de verificar la intervención del justiciable, quedando relevado éste de demostrar su no-culpabilidad, afianzándose principios como el de la afirmación de la libertad, entre otros. Actore non probante reus absolvitur.

En el ámbito normativo, aparece la presunción de inocencia en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Hace doscientos años fue consagrado dicho principio en nuestro país; así, el primer texto constitucional que lo albergó fue la ‘Declaración de los Derechos del Pueblo de 1811’, en su artículo 15, que establecía: ‘…Todo ciudadano deberá ser tenido por inocente mientras no se le declare culpable...’. Y, del mismo modo, en la ‘Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811’, o simplemente, ‘Constitución de 1811’, lo consagraba el artículo 159, que imponía: ‘…Todo hombre debe presumirse inocente hasta que no haya sido declarado culpable con arreglo a las Leyes, y si entre tanto se juzga indispensable asegurar su persona, cualquier rigor que no sea para esto sumamente necesario debe ser reprimido…’.

En el texto constitucional de 1819, aparece en el artículo 9°, ‘…Todo hombre se presume inocente hasta que se le declare culpado...’. Dos años después, en plena efervescencia emancipadora, la ‘Constitución de 1821’ reconocía el principio de presunción de inocencia en su disposición 158, cuando establecía: ‘…Todo hombre debe presumirse inocente hasta que se le declare culpable con arreglo a la Ley. Si antes de esta declaratoria se juzga necesario arrestarle o prenderle, no debe emplearse ningún rigor que no sea indispensable para asegurarse de su persona…’.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, se preceptúa en el artículo 8 (Garantías Judiciales), numeral 2, que señala: ‘…Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…’. En Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, observamos el principio, en su artículo XXVI, disponiendo: ‘…Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable…’. Y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en precepto 11 de su articulado, se establece: ‘…Toda Persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…’. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 14, numeral 2, dispone: ‘…Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley…’.

De todo cuanto precede, se evidencia que al ciudadano E.A.R.B., al iniciársele la persecución penal se le impuso del hecho punible por el cual se investigaba, designó defensor privado, tuvo la oportunidad de ser oído, de obtener los pronunciamientos de rigor de sus peticiones, del mismo modo se le garantizó el derecho de recurrir –como en efecto así lo hizo y que ahora nos ocupa. En conclusión, pudo ejercer eficazmente todos sus derechos estando inmerso en el marco del debido proceso. Por ello, no se infringió la presunción de inocencia. Así se declara.

En cuanto a la detención ordenada por el tribunal a quo en la audiencia de proclama del dispositivo de la sentencia, tal medida está plenamente legitimada conforme lo dispone el artículo 367, quinto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es el que a continuación se transcribe:

‘…Si el penado o penada se encontrare en libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código…’

En el presente caso, el ciudadano E.A.R.B., fue condenado a cumplir la pena de Cinco (5) años y Diez (10) meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo consignado en los artículos 217 y 259 eiusdem, y artículo 99 del Código Penal; por lo que, procedente dicha detención.

Hay, sin embargo, que añadir que la defensa denuncia lo preestablecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y, habiéndose revisado el texto íntegro de la recurrida, se aprecia que, en efecto, hubo errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el artículo 74 del Código Penal, que consigna las atenuantes aplicables al momento del cálculo de la pena. Pues, conforme al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (igual, artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), se trata de un delito agravado, y así fue condenado por el tribunal a quo, por el delito de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con lo consignado en los artículos 217 y 259 eiusdem, y artículo 99 del Código Penal; por lo que no era dable la aplicación de la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del mencionado artículo 74 de la ley penal adjetiva, usualmente considerada (carencia de antecedentes penales), e imponer la penalidad agravada.

Empero, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la prohibición de ‘reformatio in pejus’, y habiendo sido ejercido el recurso de apelación por el abogado L.L., defensor del ciudadano E.A.R.B., no es dable imponerle la penalidad prevista para dicho delito, que sería de hasta diez (10) años de prisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (vigente para la época de los hechos), en concordancia con lo consignado en los artículos 259 y 217 eiusdem, que establece para dicho ilícito penal una sanción que oscila entre cinco (05) años a diez (10) años de prisión, por significar el referido artículo 217 de la ley especial, una agravante por haber cometido el delito contra una adolescente. En consecuencia, se mantiene la pena impuesta de Cinco (5) años y Diez (10) meses de prisión. Así se decide.

Precisado lo anterior, y como corolario, se desprende claramente de las actas que, no hubo violación de normas relativas a la oralidad, publicidad, derecho a ser oído, inmediación, concentración, ni ningún principio orientador del juicio penal; ni hubo violaciones de garantías, principios ni derechos constitucionales, y menos aun quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión a ninguna de las partes. Se evidencia del fallo recurrido que, la a quo hizo de manera precisa, clara y concisa la debida valoración de las pruebas traídas al debate contradictorio, analizando en su contexto individual y en su conjunto cada una de ellas, cumpliendo cabalmente con lo exigido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Sala Única, que el fallo en cuestión se encuentra suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisitos de la sentencia, no observándose violación de ninguna de las causales consignadas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así expresamente se declara.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado L.L., defensor privado del ciudadano E.A.R.B., en contra de la decisión proferida in extenso en fecha 17 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, causa 3M-1074-09, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Cinco (5) años y Diez (10) meses de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con lo consignado en los artículos 217 y 259 eiusdem, y artículo 99 del Código Penal; asimismo, lo condenó a cumplir las penas accesorias conforme lo dispone el artículo 16 eiusdem, aplicable por mandato de lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); cometido en perjuicio de la adolescente, ciudadana (identidad omitida). En consecuencia, se confirma la sentencia condenatoria referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L., defensor privado del ciudadano E.A.R.B., en contra de la decisión proferida in extenso en fecha 17 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, causa 3M-1074-09, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Cinco (5) años y Diez (10) meses de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con lo consignado en los artículos 217 y 259 eiusdem, y artículo 99 del Código Penal; asimismo, lo condenó a cumplir las penas accesorias conforme lo dispone el artículo 16 eiusdem, aplicable por mandato de lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); cometido en perjuicio de la adolescente, ciudadana (identidad omitida). SEGUNDO: Se confirma la sentencia condenatoria, referida ut supra.

Queda así resuelto el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, vigente la sentencia recurrida.

Regístrese la decisión y déjese copia en los archivos de la Corte de Apelaciones. Notifíquese y remítase en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE LA CORTE

F.C.

EL MAGISTRADO DE LA SALA

F.G.C.M.

EL MAGISTRADO – PONENTE

A.J.P.S.

LA SECRETARIA

KARINA DEL VALLE PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA

KARINA DEL VALLE PINEDA BENÍTEZ

FC/AJPS/FGCM/Tibaire

Causa Nº 1As-8860-11