Decisión de Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 9 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero Superior Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (09) de abril de dos mil siete (2007)

196º y 148º

N° DE EXPEDIENTE: AC22-R-2005-000555

PARTE ACTORA: E.E.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la de Cédula de Identidad Nro. 9.094.904.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.I.G., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 18004.

PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL), inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03-04-25, Nro 123.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.L.O. y A.M.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.127 y 90.797.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13-05-05, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano E.E.F.M. en contra de la empresa BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL)

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

El actor alega que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 21-11-80, en el cargo de Oficial de Bóveda, devengando un salario de Bs. 435.051,50 mensuales, señala que en fecha 21-10-99 fue despedido injustificadamente. Alega que sus prestaciones sociales fueron canceladas de manera incompleta. En el libelo de demanda la parte actora reconoce que ya recibió por prestaciones sociales la suma de Bs. 2.175.257,50. Reconoce que igualmente recibió la suma de Bs. 976.800,00 por indemnización por despido injustificado, así como Bs. 379.866,67 por vacaciones fraccionadas, Bs. 1.249.388,90 por utilidades y Bs. 434.133,33 por bono vacacional. Reclama los siguientes beneficios, en base a lo establecido en las Cláusulas 26 y 27 de la Convención Colectiva:

Preaviso…….……………………………………………………………Bs. 1.633.507,80

Antigüedad….……………………………...……………………….... Bs. 16.531.949,40

Vacaciones Fraccionadas………………………………………………..Bs. 127.693,18

Bono Vacacional…………………………………………………………..Bs. 203.394,91

Utilidades…………………………………………………………………..Bs. 345.849,20

Indemnización por Despido injustificado……………………………Bs. 1.633.507,80

Intereses sobre prestaciones sociales……………………………….Bs. 3.758.843,00

Por su parte la parte accionada, en la contestación a la demanda señala que reconoce la existencia de la relación laboral alegada por el actor, su fecha de inicio y terminación, el cargo de Oficial de Bóveda, reconoce que el actor recibió por prestaciones sociales las sumas de Bs. 2.175.257,50, así como Bs. 976.800,00 por indemnización sustitutiva del preaviso. Niega que el verdadero salario básico del actor fuera de Bs. 435.051,50 mensuales, ya que en su decir, el salario básico mensual era de Bs. 325.600,00 mensuales. Señala que no adeuda diferencia alguna al actor por conceptos laborales ya que estos fueron cancelados en base al salario ya señalado y respectando lo establecido en la respectiva Convención Colectiva. Alega que desde junio de 1997 procedió a calcular y depositar la prestación de antigüedad que se fue causando mensualmente en un fideicomiso abierto a nombre del actor, que el saldo neto del fondo fiduciario fue entregado al actor a la terminación de la relación laboral. Niega que el actor tuviese derecho al pago de 1.140 días de salario y que las prestaciones sociales no deben calcularse únicamente con el último salario sino con el devengando mes a mes. En consecuencia, niega que deba la diferencia de Bs. 16.531.949,40 por prestaciones sociales, niega que el actor tenga derecho al pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, habida cuenta que el accionante se encontraba amparado de estabilidad en su empleo. Alega que no adeuda diferencia alguna por utilidades ya que las mismas fueron canceladas en base al salario compuesto por los siguientes elementos:

Salario básico (Bs. 325.600,00); bonificación cancelada en el año 1999 según cláusula 28 de la Convención Colectiva por la suma de Bs. 488.400 y bono vacacional por la suma de Bs. 521.756,67, bono cajero cancelado en el año 1999 por la suma de Bs. 80.000,00, alega que tales conceptos fueron considerados en el salario base de cálculo de las utilidades correspondientes al año 1999, por lo que nada adeuda al respecto. Señala que por concepto de bono vacacional el actor tenía derecho a 40 días y no a 44 días de salario, como alega en el libelo de demanda. Niega que deba suma alguna al actor por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, ya que es responsabilidad del fiduciario y no del empleador cancelar los intereses que generó el capital constituido en fideicomiso por prestaciones sociales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE ANTE ESTA ALZADA

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Oral y Pública ante esta Alzada, el día veintidós (22) de marzo de 2007, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada M.G.R.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.797, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada apelante, quien señaló que la sentencia recurrida no se encuentra ajustada a derecho ya que ordenó el pago de las prestaciones sociales previstas en el artículo 108 de la LOT, posteriores al 19-06-97, siendo que tal beneficio ya fue cancelado, pues la relación laboral comenzó en el año 1980 y en el momento del corte de cuenta se le deposito el 25% del monto que le correspondía en la cuenta nómina, y el resto es decir, el 75 % fue depositado en un contrato de fideicomiso, correspondiente a las prestaciones sociales generadas después del 19-06-97, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo en el año 1999, señala que del monto correspondiente a las prestaciones sociales después del corte de cuenta era de aproximadamente Bs. 4.500.00,00 del cual se descontó la suma de Bs. 3.815.000,00 por conceptos de préstamos, por lo que no se adeuda suma alguna al respecto. Solicita que en caso que sea acordado el pago de prestaciones sociales posteriores al 19-06-97, sea deducida la suma de Bs. 3.815.000,00 por concepto de préstamos al fideicomiso. Reconoce que adeuda la diferencia por indemnización de despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso ya que no fueron cancelados con el salario integral.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA ANTE ESTA ALZADA:

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Oral y Pública ante esta Alzada, se deja constancia de la comparecencia de la representación del demandante, en la persona del abogado R.I.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.004 quien expuso que no consta en autos el pago de las prestaciones sociales luego del 19-06-97, no consta la respectiva planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la accionada por lo cual solicita que se ordene su cancelación en base al salario integral más los respetivos intereses e indexación.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

CONTROVERSIA: En el presente caso es necesario establecer si al actor le fueron debidamente cancelados los siguientes conceptos: Antigüedad; Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional; Utilidades; Indemnización por Despido injustificado; Indemnización Sustitutiva del Preaviso e intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual es necesario determinar cual era el verdadero salario devengado por el actor, y cuales fueron los montos cancelados por los beneficios demandados, en consecuencia se hace necesario examinar las pruebas de autos. Por otra parte es necesario establecer a cuántos días anuales tenía derecho el actor por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional, lo cual es un punto de derecho que será resuelto por este Juzgado en atención a lo establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y FETRAMERCANTIL.

Ahora bien, una vez definidos los puntos de hecho controvertidos, pasa este Juzgado a analizar las pruebas aportadas al proceso, a los fines de emitir pronunciamiento definitivo, no sin antes establecer la carga de la prueba. En primer lugar se destaca que si se ha indicado que una relación es de carácter laboral, con un tiempo determinado y bajo condiciones legales, como ha ocurrido en el caso de autos, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los salarios alegados en la contestación a la demanda asi como los pagos de los conceptos que no exceden de los ordinarios, recae sobre el patrono demandado y no sobre el extrabajador, aunque aquel haya rechazado punto por punto lo reclamado. Ello en virtud de la presunción relativa a que es el patrono quien tiene en su poder todos los documentos que de manera regular se encuentra obligado a llevar, idóneos para demostrar los conceptos, las sumas canceladas, su fórmula de cálculo y fecha de pago, tales como recibos de pago, nóminas, constancias de trabajo, entre otros. Distinto es cuando se han alegado y demandadazo beneficios derivados de condiciones distintas o en exceso de las legales, como bono nocturno, horas extras, incentivos de carácter extraordinario, indemnización contractual por retardo en el pago de prestaciones sociales, entre otros, pues la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, lleva a establecer la carga de la prueba en cabeza del actor, sin embargo, este no es el caso de autos, ya que el actor, demanda beneficios que no exceden de los ordinarios. En consecuencia, visto que la demandada reconoció la existencia de la relación laboral, en el presente caso, tenemos que correspondía a la demandada la carga de la prueba respecto al pago de Antigüedad; Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional; Utilidades; Indemnización por Despido injustificado; Indemnización Sustitutiva del Preaviso e intereses sobre prestaciones sociales desde el día 21-11-80 hasta el día 21-10-99

El Alto Tribunal de la República, en sentencia del 01 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Planilla de liquidaciones sociales, de fecha 21-10-99, emanada de la demandada, a favor del actor ( folio 52)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que fue promovida antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Deja constancia de los siguientes hechos: el salario básico del actor era de Bs. 325.600,00 mensuales, que recibió las sumas de Bs. 2.175.257,50 por indemnización de despido injustificado, Bs. 976.800,00 por indemnización sustitutiva del preaviso, así como Bs. 379.866,67 por vacaciones fraccionadas, Bs. 1.249.388,90 por utilidades y Bs. 434.133,33 por bono vacacional, sumas estas que serán consideradas a los fines de establecer si existe alguna diferencia a favor del actor. Y ASÍ SE DECIDE.

• Liquidación de contrato de Fideicomiso de prestaciones sociales constituido por la demandada a favor del actor, de fecha 26-10-99, mediante la cual el actor recibió el pago de Bs. 716.691,77 (folio 53).

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, dicha suma será considerada a los fines de establecer si existe alguna diferencia a favor del actor

• Planilla emanada de la demandada en la cual se indica que el actor obtuvo un préstamo a cuenta de sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.815.000,00, de fecha 26-10-99 ( folio 54)

Esta prueba no es valorada ya que no se encuentra suscrita por la parte a quien se opone.

• Copia de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro 26, Tomo 1-C Pro, de fecha 10-01-80, correspondiente al contrato de Fideicomiso de prestaciones sociales de la demandada a favor de sus trabajadores ( folios 55 al 66)

Esta prueba no es valorada ya que no aporta elementos de convicción sobre los hechos controvertidos, es impertinente.

• Planilla de liquidación de indemnización de antigüedad antes del 19-06-97, emanada de la demandada a favor del actor (folio 67)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el salario del actor para diciembre de 1996 era de Bs. 86.075,00 y que recibió la suma de Bs. 2.053.843,79 por prestaciones sociales antes de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Inspección Judicial practicada por el Juzgado a-quo (folios 139 al 146)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia de los pagos realizados por la demandada a favor del actor en el año 1999, por la cantidad de Bs. 488.400,00 por concepto de bonificación anual y Bs. 80.000,00 por concepto de bono cajero año 1999.

• Comunicación de fecha 22-09-97, emanada del actor ( folio 68)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor consintió que el 75% de sus prestaciones sociales fueran depositadas en un fideicomiso individual a su favor, que del monto acreditado por tal concepto podría utilizar el 100% de los fondos para garantía de prestamos, para satisfacer obligaciones de construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda, liberación de hipoteca, pensiones escolares o gastos de atención médica. Sin embargo, se destaca que esta prueba únicamente deja constancia de la manifestación de voluntad del actor de la posibilidad de utilizar lo depositado por prestaciones sociales, para prestamos más no deja constancia que la demandada le cancelara las prestaciones sociales desde el 19-06-97 ni tampoco que el actor ejerciera real y efectivamente el derecho a pedir préstamos. Y ASÍ SE DECIDE.

• Constancia de pago de bono vacacional periodo 1997-1998 por la suma de Bs. 521.756,67 emanado de la demandada a favor del actor (folio 69)

Esta prueba no es valorada ya que no contiene firma alguna imputable al actor

• Convención Colectiva suscrita entre la demandada y FETRAMERCANTIL, vigente para el periodo 1998-2000 ( folio 70 al 95)

Visto que las convenciones colectivas forman parte del derecho, estas no son objeto de prueba, solo podrá probarse cuando se trate del derecho extranjero, en consecuencia, en atención al principio iura novit curia, este Juzgado establece que tal cuerpo normativo será aplicado al presente caso para establecer la forma de pago de los conceptos demandados y concluir si existe o no deuda a favor del actor.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• Convención Colectiva suscrita entre la demandada y FETRAMERCANTIL, vigente para el periodo 1998-2000 ( folios 99 al 124)

• Planilla de liquidaciones sociales, de fecha 21-10-99, emanada de la demandada, a favor del actor ( folio 126)

Sobre estos instrumentos se ratifica lo ya expuesto precedentemente en la valoración de las pruebas promovidas por la parte demandada.

• Comunicación de fecha 21-10-99, emanada de la demandada dirigida al actor, mediante la cual decide prescindir de sus servicios ( folio 125)

Esta prueba no es valorada habida cuenta que se refiere a hechos no controvertidos en la presente causa.

CONCLUSIONES:

Prestaciones Sociales antes del 19-06-97:

Ha quedado establecido que en fecha 21-11-80 el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada hasta el día 21-10-99, fecha en que fue despedido injustificadamente. Es decir, su antigüedad total fue de 18 años y 11 meses y concretamente antes del 19-06-97 laboró 16 años, 06 meses y 28 días. Ahora bien, constan en autos (folio 67) que el actor recibió sus prestaciones sociales correspondientes al periodo laborado antes de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido el juzgado de primera instancia declaró improcedente el reclamo de tal concepto y tal decisión no fue recurrida por la parte a quien desfavoreció. Asimismo, visto que la sentencia recurrida únicamente fue apelada por la parte demandada, se destaca la definición de la prohibición de la reformatio in peius, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación; al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su libro estudios sobre el p.C.. Traducción de S.S.M.:

El Juez de apelación esta obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que el primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

Así mismo, A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, II Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia - Legislación. Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene que la regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso. En decisión de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G, la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…De los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, se evidencia que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerada como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación...

En consecuencia, en atención al principio de la prohibición de la reformatio in peius, según el cual no puede empeorarse la condición del perdidoso apelante, se ratifica la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró improcedente el reclamo de prestaciones sociales del actor surgidas antes del 19-06-97. Y ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones Fraccionadas:

Consta en autos que el actor recibió la suma de Bs. 379.866,67 por tal concepto, igualmente consta que fueron canceladas en base al salario normal probado por la demandada de Bs. 325.600,00 mensuales, según lo establecido en la Cláusula 26 de la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y FETRAMERCANTIL, depositada en la Inspectoría del Trabajo en fecha 15-01-98, pago que fue acreditado por la demandada con la documental que riela al folio 52 del expediente. Ahora bien, tomando en consideración el pago referido y visto que la parte demandante no apeló de la decisión del juzgado a-quo que declaró improcedente el reclamo de vacaciones fraccionadas, este Juzgado ratifica tal pronunciamiento y en consecuencia lo declara improcedente. Y ASI SE DECIDE.

Utilidades año 1999:

Consta en autos que el actor recibió la suma de Bs. 1.249.388,90 por este concepto, lo cual también fue acreditado con la documental que riela al folio 52 del expediente, tal beneficio fue cancelado conforme a lo establecido en la Cláusula 27 de la Convención Colectiva, tomando en consideración el salario normal del año 1999, compuesto por el salario básico más los bonos devengados en el año 1999, a saber: Bs. 488.400,00 por bonificación anual, y Bs. 80.000,00 por bono cajero año 1999, y tomando en consideración lo establecido en el último aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual un mismo concepto no producirá efectos sobre el mismo a los fines de evitar la doble incidencia de los beneficios laborales, aunado a que tal concepto fue debidamente cancelado y el juzgado a-quo declaró improcedente su reclamo, y además tal decisión tampoco fue recurrida por la parte actora, esta Juzgadora, en respeto al principio de la prohibición de la reformatio in peius, ratifica tal decisión y en consecuencia lo declara improcedente. Y ASÍ SE DECIDE.

Bono Vacacional Fraccionado:

Consta en autos que el actor recibió la suma de Bs. 434.133,33 por tal concepto lo cual también fue acreditado con la documental que riela al folio 52 del expediente, tal beneficio fue cancelado de conformidad con lo establecido en la Cláusula 26 de la Convención Colectiva, se ratifica la decisión del Juzgado a-quo mediante la cual se declaró improcedente el reclamo de Bono Vacacional Fraccionado, pronunciamiento que tampoco fue recurrido por la parte actora. Y ASI SE DECIDE.

Prestaciones Sociales originadas luego del 19-6-97:

La parte demandada no probó su cancelación, tampoco consta en autos que el actor fuera real y efectivamente beneficiario de préstamos por necesidades habitacionales, de salud, y/o educacionales. En consecuencia se ordena la cancelación de las prestaciones sociales a partir del 19-06-97, luego de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo (19-06-97), estableciéndose una duración de 02 años, 04 meses y 02 días, por lo cual tenía derecho al pago de 05 días de salario integral por cada mes de servicios, más 02 días adicionales acumulativos, en base al salario integral de cada mes, correspondiéndole un total de 142 días. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular el monto correspondiente a dicho beneficio, la cual deberá tomar en cuenta que el básico del actor era de Bs. 325.600,00 mensuales, que tenía derecho a 120 días anuales de utilidades y a 44 días anuales de bono vacacional, ello a los fines que el experto establezca las alícuotas correspondientes a dichos conceptos, que conforman el salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales posteriores al 19-06-97. El experto designado deberá deducir la suma ya cobrada por el actor de Bs. 716.691,77 (folio 53).

Indemnización por Despido Injustificado:

La alícuota diaria de utilidades fue de Bs. 3.617,77, la alícuota de bono vacacional era de Bs. 1.326,51 diarios, en consecuencia el último salario integral del actor era de Bs. 15.797,61, en consecuencia, el actor tenía derecho al pago de Bs. 2.369.641,50, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tenía derecho a 150 días de salario integral pago que no fue acreditado en autos, por lo que se ordena su cancelación, deduciendo la suma de Bs. 2.175.257,50 acreditada con la documental que riela al folio 52 del expediente. En consecuencia, se condena a pagar la suma de Bs. 194.384,00, más los respectivos intereses e indexación monetaria. Y ASÍ SE DECIDE.

Indemnización Sustitutiva del Preaviso

La parte actora reconoce que recibió la suma de Bs. 976.800,00 por tal concepto lo cual también fue acreditado con la documental que riela al folio 52 del expediente. Ahora bien, siendo que por Indemnización Sustitutiva del Preaviso al actor tenía derecho al pago de 90 días del ultimo salario integral, tenemos que le correspondía el pago de Bs. 1.421.784,90, menos la suma ya recibida nos arroja una diferencia de Bs. 444.984,90 que se ordena cancelar, más los respectivos intereses e indexación. Y ASÌ SE DECIDE.

Preaviso:

Se destaca que el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

…Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley. Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso. Si el patrono omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales…

De acuerdo a lo expuesto, tentemos que el preaviso previsto en el artículo 104 de la LOT, únicamente corresponde a aquellos trabajadores de dirección que no gozan de la estabilidad relativa prevista en los artículos 112 y siguientes de la L.A. bien, visto que el actor no desempeñó un cargo que por la naturaleza real de los servicios lo calificara como de dirección, consecuentemente se establece que si gozaba de estabilidad relativa, por lo cual no le corresponde el beneficio del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso y a la indemnización por despido injustificado:

Se observa que dichos conceptos fueron cancelados en base al salario básico y normal y no en base a la remuneración integral, por lo tanto, se ordena la cancelación de la respectiva diferencia.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación:

Con relación a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13-05-05, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Transitorio de este Circuito Judicial, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano E.E.F.M. en contra de la empresa BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL. TERCERO: Se ordena a la demandada a cancelar los siguientes conceptos: Bs. 444.984,90 por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso; Bs. 194.384,00 por Indemnización por Despido Injustificado. Asimismo se ordena la cancelación de 142 días por concepto de Prestaciones Sociales originadas luego del 19-6-97, para establecer el monto total, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el juzgado encargado de la ejecución del fallo nombrará un experto de la lista autorizada por el Tribunal Supremo de Justicia; CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales, para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela; QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria fallo, que se ha ordenado desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas; SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha en que culminó la relación laboral hasta la fecha en que se cancelen las cantidades adeudadas al trabajador, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003,proferida en fecha 16-10-03 por la Sala de Casación Social; SÈPTIMO: SE CONFIRMA el fallo apelado. OCTAVO: Se condena a la demandada en costas del recurso según lo dispuesto en el artículo 61 de la LOPTRA..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Tercero Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día nueve (09) de abril de dos mil siete (2007). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Jueza,

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DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

La Secretaria,

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Abog. L.M.

En la misma fecha, siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (02:25 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,

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Abog. L.M.

GON/LM/mag

Exp. Nº AC22-R-2005-000555