Decisión nº PJ074200900000052 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Junio de 2009

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del accionante, por los motivos que se detallarán en la sentencia en extenso.

SE REFORMA la sentencia apelada, pues DISTRIBUIDORA PAL-MAR es un negocio mercantil que gira bajo la sola firma y responsabilidad de la ciudadana G.M.M. y no una sociedad mercantil, de modo que solo es condenable la mencionada ciudadana como propietaria del negocio.

SIN LUGAR la pretensión a indemnización con fundamento en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por estar acreditado en autos que el accidente se produjo por imprudencia del propio demandante.

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión planteada por el ciudadano E.J.S.G. contra la ciudadana G.M.M., ambos identificados en autos.

SE CONDENA a la demandada G.M.M. a cancelar al accionante E.J.S.G. la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 4.800,00) como indemnización fundamentada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

SE CONDENA a la misma demandada a cancelar al accionante la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 10.000,00) por concepto de daño moral, concepto sobre el cual este sentenciador no puede hacer pronunciamiento por el principio que impide la reforma en perjuicio (reformatio in peius).

Se ordena la corrección monetaria de la suma condenada a pagar por concepto de la indemnización basada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo hacerse el cálculo a partir de la fecha en que, para constituir el contradictorio procesal, fue notificada la demandada, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo los períodos en que la causa se hubiere suspendido por acuerdo de las partes, por hecho fortuito o por fuerza mayor. La corrección monetaria que se acuerda será calculada mediante una experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo perito que designará el juzgado al que corresponda la ejecución de la sentencia, una vez ejecutoriada, den¬tro de los parámetros que se fijarán en la sentencia en extenso que se proferirá dentro del lapso más adelante indicado.

Conforme lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas porque, conforme lo que consta en autos, el demandante devengaba menos de tres salarios mínimos.

En la audiencia para proferir el dispositivo, este juzgador se reservó dictar la sentencia en extenso dentro del lapso de cinco días hábiles, contados a partir de su fecha, lo cual se hace en los siguientes términos:

II

DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN

La Sala de Casación Social (casos M.Á.M.d. 18-7-2007, M.A.C. de 29-11-2007 y E.R.B.M.d. 11-12-2007) tiene, resumidamente, definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:

1. El principio general en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia.

2. No es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación (casos M.Á.M. y M.A.C.).

3. En el procedimiento laboral no tendría sentido la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias (preliminar, de juicio, de apelación y las que se llevan a cabo ante la Sala de Casación Social), sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto del recurso (casos M.Á.M. y M.A.C.).

4. En el procedimiento laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (casos M.Á.M. y M.A.C.).

5. Cuando se apela en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quæstio facti como de la quæstio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia (caso E.R.B.M.).

6. En un procedimiento como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento (caso E.R.B.M.).

7. La oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación (caso E.R.B.M.).

8. La exigencia de la forma escrita para conferir eficacia al acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente (caso E.R.B.M.).

9. Cuando la apelación se ejerce en forma genérica le corresponde a la alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitada a los aspectos sobre los cuales el impugnante manifiesta su inconformidad en la audiencia de apelación. En esta hipótesis debe el juez superior resolver sobre todo lo discutido en primera instancia so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa (caso E.R.B.M.).

10. Cuando el apelante, al momento de interponer el recurso delimita los puntos que desea someter al dictamen del juez de la segunda instancia, carecerá él de jurisdicción o poder para conocer fuera de los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida en el resto de su alcance (caso E.R.B.M.).

    Hace el folio 162 del expediente diligencia rubricada por el abogado F.A. —coapoderado del accionante—, en la que expresó:

    Omissis

    Apelo de la Sentencia [sic] de fecha 20 de Abril [sic] de 2009 que corre inserta en los folios 148 al 160 de este expediente, reservándome el derecho de fundamentarlo [sic] en el tribunal de Alzada [sic]…

    En la audiencia de apelación, el abogado A.C. fundamentó el recurso con los siguientes alegatos:

1. Que el iudex a quo no acató en su decisión la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 20 de octubre de 2004, caso R.P.G..

2. Que en la sentencia apelada se concedieron los pedimentos sobre daño moral y las indemnizaciones previstas en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo nombrada con las siglas LOT), pero no se concedieron las indemnizaciones pedidas con fundamento en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo adelante referida con las siglas LOPTRA).

3. Que en autos está probada el acaecimiento del accidente laboral narrado en el escrito de demanda, particularmente con los informes médicos que certifican los grados de incapacidad del demandante, quien permaneció 5 meses hospitalizado.

   III

   LA SENTENCIA APELADA

   Está expresado en la sentencia recurrida:

   Omissis

   Quien aquí decide y a los fines de determinar si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, considera que es necesario hacer un análisis de los hechos alegados, y de las pruebas aportadas, las cuales cursan en autos, ello en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual hace presumir la admisión de los hechos.

   De lo expuesto se concluye, que en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, desperdiciando la oportunidad de su defensa, quedan como hechos incontrovertidos la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa accionada, la ocurrencia del accidente laboral en fecha 25-8-2004, que el accidente ha producido una incapacidad no calificada ni evaluada, la supuesta negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de prevención y seguridad en el trabajo y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor. No obstante, como consecuencia de la forma en que quedó planteada la reclamación, corresponde al trabajador la carga de la prueba respecto al grado de incapacidad sufrida, la existencia del hecho licito [sic] de la demandada y el nexo de causalidad entre éste y el daño causado y a este sentenciador examinar el acervo probatorio consignado por el actor y la procedencia legal de los conceptos reclamados por el accionante a la luz de las normas de fundamentacion legal previstas para este tipo de accidente de trabajo. Establecido lo anterior, pasa este juzgador al examen de las pruebas promovidas por el accionante.

   En la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, el accionante consignó escrito de pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y once (11) anexos. Promovió: 1) planilla Hoja de Resumen Final (Forma 15-102 C) expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. H.N.J., Unidad de Traumatología, de fecha de ingreso 25-8-2004 y egreso 7-9-2004, sellada pero no firmada por especialista, jefe de servicio o médico alguno y la cual contiene la impresión diagnóstica de admisión; la enfermedad recurrente, intervenciones quirúrgicas, condiciones al salir, diagnóstico provisional, recomendaciones y diagnóstico final. En esa planilla se informa que ingresó por quemadura por electrocución de II grado superficial y profunda de 23% SQC; que la enfermedad recurrente es hematoma epitelial derecho en fase posterior; que la intervención quirúrgica fue drenaje de hematoma; que sus condiciones son satisfactorias, que su diagnóstico provisional fue de quemadura por electrocución tórax y MS de 23% SQC y Hematoma epitelial derecho en fase posterior; recomienda terapia de antibiótico y analgésico, más vitamina B y C, más cicatrizante, cura de lesiones IM por neurología y cirugía plástica. El diagnóstico final es QUEMADURA POR ELECTROCUCION II GRADO SUPERFICIAL Y PROFUNDA DE TORAX Y HEMOTOMAS DE 23% SQC, HEMATOMA EPITELIAL DERECHO EN FASE POSICIONAL FX OCCIPITAL. Igualmente indica su egreso por mejoría y el tratamiento médico con antibióticos (folio 136). Esta prueba indica también que su permanencia hospitalaria fue de catorce (14) días, es decir del 25-8-04 al 7-9-04, y no de cinco (5) meses como expone el accionante en su libelo; por ser un documento administrativo con efectos de documento público, emanado de una institución de salud pública del Estado, este juzgador le otorga valor probatorio dentro de la sana crítica, porque aunque no aparece autorizado ni firmado por el jefe de servicio o de autoridad alguna de la institución hospitalaria, evidencia ciertamente los tratamientos y secuelas dejadas por el accidente laboral; 2) Consigna certificados de incapacidad, planilla 14-73, expedida por el Servicio de Neurocirugía del mismo centro hospitalario, suscrita con la firma del medico [sic] Á.Á., clave 15.854, con la observación de: quemadura I grado, hematoma fase posterior derecha, recomienda un reposo médico del 25-8-04 al 26-9-04, en este certificado se observa que la fecha de su emisión es del 28-9-04, es decir fecha posterior al inicio del reposo, por lo que se aprecia contradictorio en su data; se otorga valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, (artículo 10 LOPT ); 3) planilla 14-73 de certificado de incapacidad de fecha 28-9-04 otorgando reposo desde el 26-9-2004 al 26-10-2004, igual al anterior documento, presenta fecha de emisión posterior al inicio del reposo por lo que se valora como probatorio dentro de las reglas de la sana crítica (artículo 10 eiusdem). Así se establece. 4) Planilla de incapacidad 14-73 con fecha de emisión 27-11-2004 otorgando reposo desde el 27-10-2004 al 27-11-2004, expedido por el Servicio de Cirugía Plástica, con la misma contradicción de los reposos anteriores por lo que se valora conforme a las reglas de la sana crítica. 5) Dos (2) planillas (forma 15-289) de Referencia para Consulta Externa al servicio de neurocirugía y cirugía plástica respectivamente (folios 141-142). Se le otorga valor probatorio. Estos documentos públicos prueban los períodos de reposo médico como consecuencia del infortunio sufrido por el accionante. 6) Factura Nro 796 de fecha 8-10-2004, de una empresa comercial de ventas de materiales ortopédicos donde se observa que la ciudadana M.M., cédula Nro. 10.824.765, codemandada en la presente causa, adquiere una prenda de quemado por el valor de Bs. 200.000,00 (valor anterior de la moneda nacional) lo que prueba que la parte patronal atendió al trabajador en su tratamiento, se le otorga valor probatorio dentro de las reglas de la sana crítica, por estar vinculado dicho documento privado y el equipo adquirido, al curso de la enfermedad. 7) Recorte de prensa del Diario El Progreso de fecha jueves 26 de agosto del 2004, al día siguiente de ocurrido el infortunio laboral del accionante, demuestra el trabajador con este anexo la ocurrencia del accidente, el lugar donde ocurrió el mismo, el sitio donde laboraba y la construcción en proceso de dos (2) plantas del edificio, por ser de notoriedad comunicacional se le otorga valor dentro de las reglas de la sana crítica. Así se establece. 8) Fotocopia ampliada de la cedula [sic] de identidad del trabajador, donde se aprecia la fecha de nacimiento del accionante (17-12-1973) lo que indica que el mismo contaba con 30 años de edad en el momento del accidente laboral, se le da valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo [sic] 10 de la ley adjetiva laboral. Así se establece. 9) Solicitó prueba de informes al Seguro Social la cual no fue evacuada. 10) Promovió, igualmente, experticia médica a efecto de demostrar la patología e inspección judicial a fin de verificar la historia clínica, pruebas que no lograron ser evacuadas, razón por la que no existe medio probatorio que valorar. Así se establece.

   Aunque insuficientes las pruebas aportadas por el accionante, no obstante, por razón de la declaración suscitada en la audiencia preliminar, es decir la admisión de los hechos, corresponde a este juzgador sentenciar en consideración a que estos hechos constitutivos de la acción son ciertos, observando que el demandante, los ha narrado y probado mediante planillas y documentos consignados en el libelo, correspondiendo a este juzgador revisar la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo al buen uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador y en virtud de que la demandada DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A., al no comparecer a la audiencia preliminar no logro desvirtuar ni probar lo contrario, lo que induce a este juzgador tener por admitidos los hechos señalados en la demanda por el accionante, E.J.S.G., ya que éste ha logrado demostrar narrativamente la relación laboral que mantuvo con la empresa demandada DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A.

   De lo expuesto se concluye que son hechos incontrovertidos, la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa accionada, la ocurrencia del accidente laboral en fecha 25 de agosto del 2004, que dicho accidente produjo en el trabajador una incapacidad que no fue evaluada por INSAPSEL, aunque este juzgador debe infra analizar razonablemente los derechos que le corresponden al trabajador en virtud del señalado accidente. Así se establece.

   Por cuanto la demandada no se presentó a desvirtuar tales afirmaciones, quedó probado, igualmente, que el trabajador desempeñó el cargo de albañil, que percibía el sueldo señalado en el libelo y que pretende se le cancele la suma total de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 58.200,00).

   Ahora bien, ¿cuál es la carga de la prueba que corresponde al trabajador? En cuanto a la relación laboral que mantenía con la accionada, el trabajador señala que sostenía una relación bajo un contrato de trabajo individual a tiempo indeterminado. Al respecto, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

   "el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado". Según la naturaleza de la actividad que realizaba el trabajador, expone el accionante que la accionada es una ciudadana propietaria de una empresa de tipo mercantil, es decir, es una comerciante porque ejerce actos objetivos de comercio que pertenecen al régimen mercantil por el objeto y la naturaleza económica del acto. El hecho de iniciar la construcción de su propia sede comercial, no explica contratar un albañil por tiempo indeterminado, puesto que la demandada, después de culminar su propia obra, quedaría con la obligación de mantener un desocupado a tiempo indeterminado, dado que la accionada es una distribuidora mercantil, que no ejerce habitualmente su principal actividad en el ramo de la construcción de inmuebles.

   En cuanto a los deberes del trabajador, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, precisa en su articulo [sic] 54: "son deberes de los trabajadores y trabajadoras:…omissis… Numeral 9 : "Informar de inmediato cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o a la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de seguridad y salud laboral y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su ejecución"…13, denunciar ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cualquier violación a las condiciones y medio ambiente del trabajo, cuando el hecho lo requiera o en todo caso en que el empleador o empleadora no corrija oportunamente las deficiencias denunciadas". En el caso de marras, el trabajador dice haber notificado a la accionada sobre el peligro que representaba la guaya de alta tensión sobre la plataforma pero en lugar de negarse a trabajar en esas condiciones de riesgo fue imprudente al continuar bajo ese peligro sus labores.

   Pese a lo expuesto, es un hecho admitido la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto al grado de incapacidad sufrida, no consta en el acervo probatorio consignado por el demandante, prueba alguna que permita verificar al juzgador sobre la existencia de una calificación o certificación de incapacidad del trabajador emitida por el organismo competente para determinar el grado de incapacidad que produjo el infortunio laboral, puesto que no consignó informe médico, emanado de medico [sic] legista ni del Instituto Público de Salud, Seguridad Laboral (INSAPSEL), conforme lo establece el artículo 18 numeral 17 de la LOCYMAT que señala: "el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tendrá las siguientes competencias:…Omissis….Numeral 17: "dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o trabajadora". En consecuencia, en el caso en examen, el trabajador, aunque no logró demostrar la entidad de la incapacidad parcial y permanente del 50% que alega haber sufrido, en virtud de la responsabilidad objetiva (articulo 560 LOT) el patrono responde ante la sola ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el accidente. Siendo así, el articulo [sic] 573 de la LOT, prevé el derecho del accidentado, que haya sido víctima de un infortunio laboral o enfermedad profesional, que le haya producido una incapacidad parcial o permanente a recibir una indemnización, señalando el límite máximo de dicha indemnización, fijando como limite [sic] superior un año o la cantidad de quince salarios mínimos.

   Por lo que corresponde a este sentenciador considerar en la decisiva la indemnización prevista conforme a los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esto es así, porque las indemnizaciones previstas en las normas de la LOT son supletorias de las preceptuadas en la ley orgánica del seguro social y al no haber estado el trabajador inscrito en el seguro social, corresponde aplicar las indemnizaciones que señala la LOT.

   Ahora bien, el riesgo profesional es aplicable al patrono por accidente o enfermedades profesionales, es decir lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa tanto por el daño material como por el daño moral. En este sentido es preciso señalar la cita de la sala de casación social sobre la teoría del riesgo: "Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada en materia de accidente de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional.(…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción —juris et de jure— de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la victima [sic], por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: EL RIESGO, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vinculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vinculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella, no solamente por ser la creadora del riesgo, sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlo, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tiene como unido propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin licito [sic], constituyen precisamente en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado? (Cabanellas, Guillermo; tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones l Grafico, Buenos Aires, 1949, pp 80 81)".

   En consecuencia, demostrado que el accidente sufrido por el trabajador es de tipo laboral, corresponde al empleador indemnizarlo por la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el equivalente a un año de salario o sea, siendo el salario mensual del trabajador para la fecha del accidente de Bs. F 400,00, la indemnización seria de Bs. F 4.800,00. ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte, la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece en el título IV, capítulo I, los derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras, concretamente en el articulo [sic] 53 que indica "los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:(…) Numeral 5 "rehusarse a trabajar, alejarse de una condición insegura o a interrumpir una tarea o actividad de trabajo cuando basándose en su formación y experiencia tenga motivos razonables para creer que existe un peligro inminente para su salud o para su vida sin que esto pueda ser considerado como abandono del trabajo(…) "

   En cuanto a las sanciones patrimoniales concretamente en el presente caso, si el empleador responde por su actuación culposa, negligencia, imprudencia o impericia, es preciso que en la reclamación que haga el accionante demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. En el caso que nos ocupa, no quedó plenamente establecido el incumplimiento del patrono a las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto no basta avisar del peligro sino dejar evidencia de esa advertencia. Y por lógica, al no haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad, como requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones previstas en dicha ley, resulta forzoso para este juzgador declarar la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el articulo [sic] 33 de esa ley especial. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al daño moral, no puede ser cuantificable ni menos tarifado por la ley, queda a la libre estimación del juez sentenciador. (S.C.S. Hilados Flexilon, Sentencia Nro.99-591, 17-05-2000). Previamente, es necesario asentar la normativa sobre el hecho ilícito, puesto que para reclamar el daño moral se hace indispensable probar el hecho ilícito del patrono; así vemos como nuestro derecho común lo define en el Código Civil, al cual debemos acudir por no existir norma expresa en la ley adjetiva laboral, así: "Articulo 1185. El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho".

   A titulo pedagógico, por cuanto el derecho además de su contenido hermenéutico debe ser ilustrativo a fin de reforzar su papel tutelar, cada carta sentencial debe conllevar un rumbo de enseñanza a efectos de humanizarlo, amenizarlo y adentrarlo más hacia la raíz social. Con respecto a lo ilícito: proviene del latín ILLICITUM: no permitido, prohibido; por extensión: ilegítimo, ilegal, de licitum, participio pasado de licet est, licuit est o licitum est: verbo intransitivo e impersonal; es ilícito, no está permitido, no se puede, y de la partícula privativa in. Sin embargo, la doctrina, a criterio de E.C.B., no ha logrado estructurar una definición satisfactoria del hecho ilícito, por esto se ha dicho que el hecho ilicito [sic] es un hecho culposo que produce un daño, pero es incompleta esta definición a priori, puesto que existen otros hechos que son culposos pero que no son ilícitos, tolerados y hasta amparados por el ordenamiento jurídico positivo, y cita como ejemplo aquel comerciante que establece un fondo mercantil (comercio libre) frente al negocio de otro comerciante constituido, esto disminuye la clientela del asentado legalmente, pero el comerciante libre no incurre en ningún hecho ilicito [sic] porque está en ejercicio de la libertad de comercio consagrada en la norma constitucional. Ocurre un hecho ilicito [sic] cuando una persona, llamada agente, causa por su culpa un daño a otra, denominada víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo vigente. En el caso in comento, el accionante no logra probar el hecho ilicito [sic] del patrono.

   Por lo que se hace importante conocer la doctrina jurisprudencial respecto a la consecuencia del hecho ilícito [sic], como lo es el daño moral. Se ha pronunciado el Alto Tribunal de la Republica [sic], respecto al daño moral, así: "…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado "hecho generador del daño moral", o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación del petitum doloris, que se reclama (…) probado que sea el hecho generador lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien (…) al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de éste [sic] examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable.." (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19-9-1996, caso Sergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A. expediente 96-038).

   Reclamado, como ha sido por el accionante en la presente causa, la indemnización del daño moral, este juzgador concluye que la responsabilidad del empleador es objetiva, es decir que debe reparar el daño, aunque no haya habido culpa directa en la ocurrencia del infortunio laboral, indemnización que este sentenciador considera procedente, pero cuyo monto debe estimar, posterior a la ponderación de las siguientes circunstancias: entidad del daño sufrido, se determina mediante las precarias pruebas aportadas que el demandante padece una incapacidad, aunque no certificada realmente por el organismo competente, no obstante, la importancia del daño físico conllevó al daño síquico, puesto que los esfuerzos violentos pueden rasgar las cicatrices de la quemadura en la parte afectada (el tórax, la cara, los brazos) e imposibilitarlo permanentemente para desempeñarse en la actividad corporal de su profesión (albañil) tal como venia [sic] haciéndolo, es decir, el accidente limitó su capacidad física y síquica, que inevitablemente va a incidir en las acciones físicas y en su personalidad síquica con complejos psicoemocionales futuros, frustraciones y vergüenza al desnudo de su torso. Una reacción emotiva como la perplejidad después de un despertar violento, ha causado innumerables reacciones sicológicas en determinados individuos, ¿por qué no en el caso presente en el trabajador, que al recibir una descarga eléctrica y un impulso a distancia, pudo generar traumas por el recuerdo de ese momento difícil del hecho de su vida ante los factores endógenos y exógenos que le corresponda vivir posteriormente?

   La condición socio-económica del trabajador y su cultura y educación se reflejan en las actas del expediente, puesto que tiene actualmente treinta y cuatro (34) años de edad; con una familia que ayudar y aunque no consta su grado de educación, se supone por el cargo desempeñado y la profesión corporal que ejerce, que no debe ser muy avanzada.

   En cuanto al grado de participación en el infortunio de la víctima, no existe en los autos ningún indicio de participación del demandante en la ocurrencia de su propio accidente de trabajo, puesto que ¿quién va planificar su propio daño en esa forma y actitud ante un trabajo que realiza precisamente para sobrevivir?

   Respecto al grado de culpabilidad de la accionada, en este caso no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia del accidente, pues no quedó probado el incumplimiento por parte de éste de las normas de prevención y seguridad laboral. Pues es palpable imaginar que no fue el patrono quien colocó la guaya de tensión en la plataforma al igual que se puede pensar que el trabajador fue imprudente al rozar con dicho cable. Los posibles atenuantes de la empresa demandada se observan en los autos con la compra de un aparato para el tratamiento de la lesión.

   En consideración a lo expuesto este juzgado decide como retribución satisfactoria para el accionante, acordar una indemnización por daño moral de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (BS. F 10.000,00). ASI SE DECIDE.

   Omissis

   Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.S.C.B., Administrando Justicia, en Nombre [sic] de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO incoada por el ciudadano E.J.S.G. contra la empresa DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A. y la ciudadana M.M., ambas partes plenamente identificadas en autos;

Se declaran sin lugar los pedimentos por las indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que se reclamaron;

Se ordena el pago de la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 4.800,00) por la indemnización prevista en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo;

Se ordena la cancelación de la indemnización por daño moral por la suma de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 10.000,00).

Se ordena la indexación de la cantidad de dinero condenada a pagar por concepto de la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde la fecha de la notificación a la demandada (12-12-2008) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

IV

MEDIOS DE PRUEBA QUE OBRAN EN AUTOS

Dado, particularmente, que en el caso sub examine se suscitó la admisión de los hechos por incomparecencia de la accionada a la instalación de la audiencia preliminar, solo obran en autos los medios de prueba promovidos en la misma oportunidad de la instalación por la representación judicial del accionante. Lo promovido por dicha representación con el escrito de promoción de medios fue lo siguiente:

1. Invocó el mérito favorable de los autos, lo que, sin ningún señalamiento de medio probatorio concreto que obre en causa, es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. En razón de ello no puede ser admitido como medio probatorio la invocación del mérito favorable. Así se resuelve.

2. Con la marca "A" (folio 136 del expediente), original de una hoja de resumen final en cuya parte superior se lee impreso INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (margen izquierdo) y FORMA 13-102-C (margen derecho). La hoja está manuscrita y tiene estampado en la parte inferior derecha un sello húmedo circular (con el Escudo de Venezuela al centro) en el que se lee: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA / CENTRO HOSPITALARIO / DR. HECTOR NOUEL / CIUDAD BOLIVAR / TRAUMATOLOGIA / INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Si bien el instrumento no tiene estampada ninguna firma, el sello húmedo —a criterio de quien juzga— lo valida. Dicho instrumento es, característicamente, un documento administrativo, con respecto al cual la Sala de Casación Civil realizó el siguiente análisis:

   … la Sala Político Administrativa en sentencia No. 300 de fecha 28 de mayo 1998 (CVG Electrificación del Caroní, Exp. N° 12.818) expresó:

   "… Esta especie de documentos –los administrativos- conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto, no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados. La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Se distinguen así esta especie de documentos de los instrumentos públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido y firma por el adversario. Siendo los documentos administrativos –como los promovidos por la empresa apelante- un medio de prueba distinto de los documentos privados, resulta claro para esta Sala que no pueden aquellos quedar sometidos a la disposición consagrada en el aparte único del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, pues dicho precepto regula, única y exclusivamente, la oportunidad en que deben producirse los documentos privados. Observa la Sala, finalmente, que no existiendo una disposición procesal especial que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos administrativos, razón por la cual resulta plenamente aplicable, en esta materia, el principio general consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, las partes que quieran servirse de un documento de esta especie pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas…".

   En igual sentido, esta Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, (Henry J.P.V. c/ R.G.R.B.), dejó sentado:

   … Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario …".

   La Sala acoge y reitera estos precedentes jurisprudenciales, y establece que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta.

   En ese sentido, la Sala ha puesto de manifiesto las diferencias entre el documento público, el documento auténtico y el documento administrativo, en cumplimiento de lo cual ha establecido que el primero se caracteriza por ser autorizado y presenciado con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; el segundo, es redactado por las partes interesadas y posteriormente es firmado ante un funcionario público, o reconocido ante aquél y, por ende, existe certeza legal de su autoría; y los documentos administrativos emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, los cuales gozan de la presunción de veracidad y certeza, que admite prueba en contrario. (Sent. 14/10/04, Corporación Coleco, C.A. contra Inversiones Patricelli, C.A.).

   Por lo que, conforme a la jurisprudencia y doctrina ut supra expuesta, la Sala concluye que si bien el documento público y el documento administrativo gozan de autenticidad desde el mismo momento en que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en el acto, los documentos administrativos no se asimilan completamente a los públicos, por cuanto gozan de la presunción de certeza y veracidad, que puede ser desvirtuada por la parte mediante prueba o pruebas en contrario, que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, con el propósito de que los no promoventes puedan ejercer sobre éstas un efectivo control y contradicción.

   Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que los documentos administrativos sólo pueden ser consignados en el lapso probatorio y no en cualquier grado y estado de la causa y hasta los últimos informes como ocurre con los documentos públicos, que sólo pueden ser destruidos a través de la tacha o el juicio de simulación. (Ver, entre otras, Sent. 20/10/04, caso: Inversiones Gha, C.A., contra Licorería del Norte C.A.)…" (Sent. de 8-3-2005, caso Meltex Tejidos, C. A.).

   Por virtud de lo expuesto, este sentenciador aprecia y valora el instrumento bajo examen conforme lo establecido en los artículos 77 LOPTRA; 1.359 y 1.360 del Código Civil (en lo sucesivo mencionado con las siglas CC); y 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil (en lo adelante aludido con las siglas CPC). Con el medio en cuestión queda evidenciado en causa: i) que el demandante ingresó al centro de salud el 25 de agosto de 2004 y egresó el 7 de septiembre del mismo año, es decir, 14 días después de su ingreso; ii) que la impresión diagnóstica fue «quemadura por electrocución II grado superficial y profunda 23% SQC»; iii) que como enfermedad intercurrente presentó «hematoma epidural derecho en fosa posterior»; iv) que fue intervenido para drenar el hematoma; v) que egresó en condiciones satisfactorias; vi) que el diagnóstico provisional fue: «quemadura por electrocución torax (sic) y MS 23% SQC P.O. Hematoma epidural derecho en fosa posterior»; vii) que se le recomendó al salir tratamiento con antibiótico (ilegible), más analgésico, más vitaminas B y C, más cicatrizante; cura de lesiones; (lo demás ilegible); viii) que el diagnóstico final fue: «quemadura por electrocución II grado superficial y profunda de torax (sic) y MS 23% SQC / P. O. de hematoma epidural derecho en fosa posterior / FX occipital»; ix) que el accionante no padeció infección mientras estuvo hospitalizado; x) que se le aplicó anestesia regional; xi) que egresó del centro hospitalario por mejoría; y xii) que el tratamiento recomendado fue con antibióticos. Así se decide.

3. Con la marca "B" (folios 137 al 140), originales de certificados de incapacidad expedidos por médicos al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. También estos instrumentos son, característicamente, documentos administrativos que, por los mismos argumentos expuestos en el punto precedente, este sentenciador aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 77 LOPTRA; 1.359 y 1.360 CC; y 429 y 433 CPC. Con los instrumentos así analizados queda demostrado: i) que el demandante asistió a las consultas de neurocirugía y cirugía plástica; y ii) que se le prescribieron cuatro reposos sucesivos desde el 25 de agosto hasta el 27 de diciembre de 2004. Así se deja resuelto.

4. Con la marca "C" (folios 141 y 142), referencias para consulta externa. Al igual que los anteriores, estos instrumentos son, característicamente, documentos administrativos que este sentenciador aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 77 LOPTRA; 1.359 y 1.360 CC; y 429 y 433 CPC. Con los instrumentos así analizados queda demostrado que el médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que trató al demandante lo refirió para ser evaluado en los servicios de neurocirugía y cirugía plástica. Así se establece.

5. Con la marca "D" (folio 143), original de factura expedida por Creaciones Ortonelly, C. A. Se trata este instrumento de un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, ni causante del mismo, cuyo valor probatorio depende de la ratificación por vía testifical por parte del tercero que lo rubrica. Dicha ratificación no fue pedida por el promovente del medio, razón por la que, a pesar de la imposibilidad de arribar a la audiencia de juicio por la admisión de los hechos, en todo caso no hubiera sido posible la ratificación por falta de promoción del testimonio indispensable para la efectivización del mérito probatorio del instrumento. En razón de ello, este sentenciador le niega valor probatorio. Así queda decidido.

6. Con la marca "E" (folio 144), recorte del diario El Progreso de esta ciudad, en cuya edición del día 26 de agosto de 2004 se reseñó el accidente sufrido por el accionante, quien aparece en posición decúbito supino sobre una camilla en una fotografía inserta en el texto de la noticia. Si bien —conforme la pacífica doctrina de la Sala Constitucional— el hecho comunicacional —especie del hecho notorio— se da como tal categoría cuando la especie es divulgada como cierta por más de un medio de comunicación masiva, lo que permite tenerlo «como parte de la cultura de un grupo o círculo social [incluido el juez como integrante de uno u otro] en una época o momento determinado, después de lo cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas» (sent. SCon de 15-3-2000, caso O.S.H.), el hecho se puede dar por demostrado cuando sea incorporado a los autos la página de un medio de comunicación escrito en el cual se le reseñe su ocurrencia. En la citada sentencia de la Sala Constitucional se dijo:

   Omissis

   El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

   Omissis

   No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

   Omissis

   Consiguientemente, este sentenciador aprecia y valora el recorte de prensa bajo examen como un hecho comunicacional y da por acreditado: i) que el demandante «resultó herido al producirse una descarga eléctrica cuando rozó con el cableado de alta tensión cercano a la construcción de un edificio donde trabaja»; ii) que está reseñada en el diario la versión del ciudadano E.R. (mismo que refiere el accionante en el escrito de demanda a su favor), afirmando que el demandante sufrió el accidente cuando «se acercó al borde de la plataforma [del edificio en cuya construcción laboraba] para saludar a un hijo»; iii) que «personas que se encontraban en el lugar de los hechos señalaron la gravedad que representa el hecho de permitir una construcción al borde del cableado eléctrico»; y iv) que esas mismas personas «estuvieron de acuerdo en apuntar el peligro que significa seguir viviendo como en épocas pasadas, al tener cables de alta tensión externos, cuando deberían encontrarse protegidos y como en cualquier ciudad civilizada, contar con una red eléctrica subterránea». Así se resuelve.

7. Sin marca y sin haberse promovido de manera expresa como medio de prueba, aparece inserta al folio 145 del expediente copia fotostática de la cédula de identidad del accionante, la cual es un documento administrativo promovible en fotocopia, que este sentenciador aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 77 LOPTRA; 1.359 y 1.360 CC; y 429 y 433 CPC. Así se decide.

8. Promovió: i) solicitud de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: ii) experticia médica al demandante: y iii) inspección judicial en el centro de s.H.N.J.; medios que no fueron admitidos ni evacuados por las circunstancias como concluyó este asunto en el primer grado de jurisdicción. En razón de ello, no hay medios que valorar. Así se deja establecido.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Para decidir, quien sentencia precisa que en el caso sub examine solo la parte actora apeló de la sentencia proferida por el iudex a quo, obrando en causa, como consecuencia de ello, la prohibición de la reformatio in peius (reforma en perjuicio), implícita en la garantía del debido proceso, dentro del cual se activan los derechos a la tutela judicial efectiva y a recurrir de las decisiones. En virtud de la señalada prohibición, no habiendo recurrido la parte demandada, le está vedado a este sentenciador empeorar la situación del único apelante. En consecuencia, el pronunciamiento que se hará en esta sentencia respetará lo que fue decidido a favor del apelante en la sentencia de primera instancia. Así queda resuelto.

   Como punto previo debe este sentenciador precisar que el accionante demandó en forma solidaria a una sociedad mercantil que denominó DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A., y a la ciudadana M.M. (rectius: G.M.M.), incurriendo en dos errores:

1. Si existiera la sociedad mercantil antes nombrada, por principio de Derecho las sociedades anónimas son personas jurídicas distintas a los accionistas, de modo que los socios solo responden por el monto de sus respectivas cuotas de capital suscrito. En tal caso, no podría prosperar una pretensión judicial en la cual se afirme que el obligado es una sociedad de comercio y, sin mediar ninguna razón generadora de solidaridad, se traiga a causa a uno de los socios o al socio único por el solo hecho de ser propietario de parte o de todo el capital social. Así se resuelve.

2. Empero, en el caso concreto, la ciudadana G.M.M. no es accionista de una sociedad de comercio sino propietaria de un negocio mercantil denominado DISTRIBUIDORA PAL-M.M. que gira o giraba en Caicara del Orinoco bajo su sola firma y única responsabilidad, como comerciante individual inscrita en el registro de comercio. Deriva este sentenciador su convicción del instrumento por el cual fue documentado el mandato judicial que confirió la señora MARTÍNEZ a los abogados en ejercicio M.G.T. y M.G. (folios 104 y 105 del expediente), en el que se expresa que ella actuó como representante (propietaria) del prenombrado negocio mercantil, el cual por sí solo carece de personalidad jurídica para estar en juicio. Por consiguiente, no obrando en autos ningún medio probatorio que acredite la existencia de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A., existiendo más bien prueba de que lo existente con una denominación parecida es el negocio DISTRIBUIDORA PAL-M.M., propiedad de la accionada G.M.M., debe entenderse que no existen en causa dos personas jurídicas solidariamente demandadas, sino una sola persona, la señora MARTÍNEZ, razón por la que se reformará la sentencia apelada en cuanto a la persona condenada. Así queda resuelto.

   Ahora, el tema de decisión para esta alzada está delimitado por el apelante así: i) que el iudex a quo no acató en su decisión la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 20 de octubre de 2004, caso R.P.G.; ii) que en la sentencia apelada se concedieron los pedimentos sobre daño moral y las indemnizaciones previstas en los artículos 573 y 575 LOT, pero no se concedieron las indemnizaciones pedidas con fundamento en la LOPTRA, a pesar de ser procedentes; y iii) que en autos está probada la ocurrencia del accidente laboral narrado en el escrito de demanda, particularmente con los informes médicos que certifican los grados de incapacidad del demandante, quien permaneció 5 meses hospitalizado.

   Debe entonces este juzgador decidir si realmente en el caso sub examine resulta procedente la pretensión del accionante a la indemnización prevista en el artículo 33, §§ 2.3 y 3 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en lo adelante mencionada con las siglas LOPCYMADT), eventualmente aplicable ratione temporis.

   Está planteado en el escrito de demanda subsanado (folios 19 al 30 del expediente):

   … mi Mandante [sic] padece una Incapacidad Parcial y Permanente [sic] de un CINCUENTA POR CIENTO para la actividad laboral…

   Omissis

   …por la conducta imprudente… está obligado a cancelar como indemnización equivalente de tres (3) años de salarios, contados por días continuos a razón de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES MENSUALES [Bs. 400.000,00, [sic] es decir debe indemnizar a mi mandante con la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 14.400.000,00), que es el resultado de multiplicar Bs. 400.000 x 36 meses.

   Omissis

   Así mismo, estas secuelas del accidente de trabajo ha [sic] vulnerado la facultad humana de mi Representado [sic] más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancia, la cual ha alterado la integridad emocional y psíquica de mi mandante. Por lo que el patrono esta [sic] obligado a pagar por este concepto, una indemnización equivalente a cinco (5) años de salarios contados por días continuos, a razón de un salario mensual de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00). Es decir, debe indemnizar a mi Representado [sic] con la cantidad de VEINTI CUATRO [sic] MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 24.000.000,00).

   Omissis

   La derogada LOPCYMADT, establecía:

   Artículo 31.- Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

   Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.

2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de 5 años de prisión.

3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de 4 años de prisión.

4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de 2 años de prisión.

   Omissis

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.

   Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley, el empleador será castigado con 5 años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de 5 años contando los días continuos.

   Omissis

   Desde el 25 de octubre de 2000 (caso J.A.T.M.), ha sido criterio pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que:

1. La LOPCYMADT regula la parte preventiva de los riesgos laborales y, a tal fin, dispone un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por él.

2. En el grupo de las sanciones patrimoniales, la ley derogada (aplicable eventualmente al caso ratione temporis) disponía que el patrono debía indemnización al trabajador en caso de incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte, cuando dichos infortunios se produjeran como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores y no hubiera corregido la situación riesgosa.

3. En ese caso, el empleador respondía por haber actuado en forma culposa, negligentemente o con imprudencia o impericia.

4. En tal caso, era preciso que —para lograr judicialmente la indemnización correspondiente— el trabajador demostrara que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Si demostraba tal exigencia, procedía la indemnización y el patrono sólo se podía eximir de la responsabilidad si comprobaba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debía a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, exoneración así regulada por el artículo 33 § 5.

   En consecuencia, cuando la pretensión versaba sobre las indemnizaciones reguladas por la LOPCYMADT, correspondía al demandante demostrar que el patrono conocía las condiciones de riesgo en que laboraba el trabajador para el momento del accidente, así como la inactividad patronal para corregirlas, es decir, era menester que probara la conducta negligente, imprudente o culposa del empleador. Sin esa prueba no procedía la indemnización pretendida con fundamento en la derogada ley, pues la misma se basaba en responsabilidad subjetiva del patrono y no objetiva, que por nutrirse de los principios de la teoría del riesgo obraba —como obra— de manera diferente. Así queda establecido.

   En el mismo escrito de demanda antes parcialmente transcrito se describe así el presunto accidente de trabajo objeto de la pretensión:

   Omissis

   Es el caso, ciudadano Juez, que mi Representado [sic] el día 25 de agosto del año 2004, llegó a prestar sus servicios como era de costumbre a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y procedió a preparar el cemento para así cumplir con su labor diaria.

   … ese día su patrono la ciudadana MILGAROS MAARTINEZ, le asigno [sic] la tarea de frisar una pared ubicada en la plataforma del edificio DISTRIBUIDORA EL PALMAR, siendo aproximadamente las ocho y media de la mañana mi Mandante [sic] le manifestó a su jefa M.M., que en la referida plataforma se encontraban una Guayas [sic] de alta tensión que por favor se comunicara con la electricidad de esa localidad a los fines de que desconectaran las mismas, ya que como se iba a trabajar cerca de ellas, podía ser peligroso, esta de manera inmediato [sic] le replico [sic] que siguiera trabajando que ella se encargaba de eso. Ahora bien, siendo aproximadamente las nueve y media de la mañana mi Representado [sic] resbalo [sic] y rozo [sic] con una de las guayas de alta tensión, este resbalón fue debido a que el piso se encontraba húmedo por el cemento mojado y mi Representado no contaba con unas botas de seguridad ante-resbalante [sic] que le permitieran adherirse a la plataforma resbalosa. Una vez, sufrida la caída mi Representado [sic] rozo [sic] con un cableado de alta tensión sufriendo una descarga eléctrica que lo impacta y lo vuela aproximadamente a cuatro metros (4 Mts) de donde se encontraba, (según versión de su compañero de labores E.R.) de manera inmediata, fue trasladado por sus compañeros y un grupo de vecinos, al Hospital Dr. A.G. [sic] de la Ciudad [sic] de Caicara del Orinoco, donde se le suministraron los primeros auxilios a sus quemaduras producto de la descarga eléctrica de la parte del tórax, espalda, cara y brazo.

   Omissis

   Empero, la propia parte accionante promovió como medio de prueba (folio 144 del expediente) —ya valorado por este sentenciador como hecho comunicacional— un recorte del diario El Progreso de esta ciudad, edición de 26 de agosto de 2004, en el que se da cuenta del suceso en el que se basa la pretensión. En dicho recorte se lee textualmente:

   Caicara del Orinoco / Herido al sufrir impacto con cables de alta tensión / A.H. CNP 12.153 / adrihurt@yahoo.com / En la mañana de ayer E.J.S.d. 30 años de edad, resultó herido al producirse una descarga eléctrica cuando rozó con el cableado de alta tensión cercano a la construcción de un edificio donde trabaja.

   El hecho ocurrió en la edificación ubicada en la Avenida Carabobo de Caicara del Orinoco, aproximadamente a las 9:00 de la mañana cuando según versiones de un compañero de labores de nombre E.R., se acercó al borde de la plataforma para saludar a su hijo.

   Inmediatamente fue trasladado a la emergencia del Hospital Dr. A.G. donde se le suministraron los primeros auxilios a sus quemaduras de origen eléctrico en la parte del tórax, espalda, cara y brazos, para luego ser referido hasta la Capital del Estado en vista de la gravedad de las heridas, ya que requiere un tratamiento en al [sic] de quemados.

   Omissis

   Por otro lado, personas que se encontraban en el lugar de los hechos señalaron la gravedad que representa el hecho de permitir una construcción al borde del cableado eléctrico; así mismo, estuvieron de acuerdo en apuntar el peligro que significa seguir viviendo como en épocas pasadas, al tener cables de alta tensión externos, cuando deberían encontrarse protegidos y como en cualquier ciudad civilizada, contar con una red eléctrica subterránea (los énfasis fueron agregados por este sentenciador).

   Al contrastar la descripción de los hechos realizada por la parte accionante en el escrito de la demanda, con la descripción del suceso realizada por la periodista que calza la noticia en el diario El Progreso, concluye este sentenciador que el demandante no rozó con una línea de alta tensión que se encontrara sobre el piso de la plataforma del edificio en construcción, sino contra una de las líneas del tendido eléctrico público de alta tensión que pasa o pasaba frente a dicha plataforma, lo que se aprecia con claridad en la fotografía inserta con la noticia, parte inferior de la reseña. Es decir, pues, que el accidente se produjo ciertamente, pero no por culpa imputable al patrono, sino por imprudencia del trabajador cuando realizaba —según lo descrito por el mismo testigo presencial citado tanto en el escrito de demanda, como en la reseña noticiosa, Edwar o E.R.— gestos de saludo al hijo, —obviamente en la vía pública para ese momento—, lo cual es verosímil si se nota en la misma fotografía antes aludida que la última plataforma (superior del edificio) no tenía paredes. Además, vista la fotografía inserta en la misma reseña —en la que aparece el accidentado tendido en posición decúbito supina—, es apreciable que presentaba quemaduras a la altura de la parte superior del tórax, lado izquierdo; y en el brazo del mismo lado; lo cual permite concluir a quien sentencia que al sufrir la descarga eléctrica se encontraba de pie, siendo visible en la fotografía del frente de la edificación que la línea de alta tensión más próxima al edificio está o estaba más o menos a la altura de un adulto; y pasa o pasaba dicha línea sumamente cerca del borde de la plataforma. Así se establece.

   En suma, pues, fue el propio accionante quien aportó para el procedimiento medio de prueba que permite a quien sentencia evidenciar que en el acaecimiento del accidente no hubo conducta negligente, imprudente o culposa de la demandada, sino conducta imprudente del mismo trabajador. Así se deja resuelto.

   En todo caso, dado que el demandante se accidentó en la sede o lugar de trabajo, no hay duda que las características de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos permiten concluir a quien sentencia que hubo culpa del demandante, quien no debió exponerse a la acción de la electricidad de alta tensión, como lo hizo, sabiendo de la cercanía de la línea transportadora de la energía de alta tensión instalada en la vía pública por la empresa prestadora del servicio eléctrico en la población de Caicara del Orinoco desde antes de emprenderse la construcción del edifico donde sucedió el percance. Además, no correspondía a la empleadora demandada suprimir el servicio eléctrico de uso general o mover la línea de transmisión, por no ser esa obligación suya y no estar las condiciones de riesgo dentro de las instalaciones de la edificación. Así se decide.

   Finalmente, aprecia quien sentencia que el accionante faltó a la verdad cuando describió el accidente en el escrito de demanda, pues en él se narra: i) que el día del suceso, cuando se incorporó a sus labores ordinarias, el accionante se percató que sobre la plataforma del edificio se encontraban unas guayas de alta tensión, lo que notificó a la demandada para que solicitara de la empresa prestadora del servicio eléctrico que desconectara el fluido; ii) que la patrona le ordenó seguir trabajando; iii) y que mientras laboraba, por no contar con botas apropiadas, resbaló, cayó y rozó con una de las guayas.

   La verdad fue sesgada por el actor, pues como se evidencia del hecho comunicacional ya valorado por este sentenciador —medio facilitado por él mismo—: i) el accidente acaeció no cuando laboraba sino cuando saludaba a su hijo desde la plataforma (piso superior de la edificación) en la cual se encontraba; y ii) la línea de alta tensión con la cual rozó no se encontraba en el piso de la plataforma sino sobre el poste que la sostenía en la vía pública. Así queda decidido.

   Evidenciado como ha quedado que la demandada no tuvo culpa en el acaecimiento del accidente, sucedido más bien por imprudencia del propio demandante, en el dispositivo de esta decisión se declarará improcedente la apelación y se confirmará la sentencia recurrida, sin poderse pronunciar quien sentencia sobre aspectos sentenciados por el juzgador de primer grado por impedirlo la regla que proscribe la reformatio in peius. Así se resuelve.

   VI

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sede Ciudad Bolívar), en ejercicio de la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y ciudadanas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del accionante.

SE REFORMA la sentencia apelada, pues DISTRIBUIDORA PAL-M.M. es un negocio mercantil que gira bajo la sola firma y responsabilidad de la ciudadana G.M.M. y no es una sociedad mercantil, de modo que solo es condenable la mencionada ciudadana como propietaria del negocio.

SIN LUGAR la pretensión a indemnización con fundamento en la LOPTRA, por estar acreditado en autos que el accidente se produjo por imprudencia del propio demandante.

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión planteada por el ciudadano E.J.S.G. contra la ciudadana G.M.M., ambos identificados en autos, en los términos que fueron de la condena proferida por el sentenciador de primer grado. Por tanto SE CONDENA a la demandada G.M.M. a cancelar al accionante E.J.S.G.: i) la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 4.800,00) como indemnización fundamentada en el artículo 573 LOT; y ii) la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 10.000,00) por concepto de daño moral.

SE ORDENA una experticia complementaria del fallo para calcular y establecer la corrección monetaria de la suma condenada a pagar por concepto de la indemnización basada en el artículo 573 LOT, debiendo hacerse el cálculo a partir de la fecha en que, para constituir el contradictorio procesal, fue notificada la demandada (que lo fue el 10 de abril de 2008), hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo los períodos en que la causa se hubiere suspendido por acuerdo de las partes, por hecho fortuito o por fuerza mayor. La experticia estará sujeta a los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo perito, designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, luego que quede revestida del atributo de la ejecutoriedad; ii) el perito deberá ajustarse a los parámetros particulares establecidos en este dispositivo; iii) los honorarios profesionales del perito serán cancelados por la demandada.

En caso de no cumplir voluntariamente la accionada con los mandatos contenidos en esta sentencia, el juez al que corresponda la ejecución aplicará lo establecido en el artículo 185 LOPTRA.

Conforme lo establecido en el artículo 64 LOPTRA, no hay condenatoria en costas porque, conforme lo que consta en autos, el demandante devengaba menos de tres salarios mínimos.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los quince días del mes de junio de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.N.

LA SECRETARIA DE SALA,

M.V.S.A.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,

M.V.S.A.