Decisión nº 182 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 17 de Junio de 2005

195º y 146º

Causa N° 2Aa-2678-05

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L..

Se ingresó la causa en fecha 10-06-05, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio E.A., en su carácter de defensora del imputado E.A.S., titular de la cédula de identidad N° 17.190.353, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 16 de Mayo de 2005, en el acto de presentación de imputados, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, esta Sala para decidir observa:

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 13 de Junio de 2005, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado, procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensa en su escrito, que apela de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 16 de Mayo de 2005, bajo los siguientes términos:

Afirma que: “…en el acta policial no existe (sic) fundados elementos procesales probatorios de convicción al hecho que se le atribuye (sic), ya que no hay plena prueba de “testigos presenciales”, del hecho imputado, ya que según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 23 de Junio de 2004, Ramírez y Garay, “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al imputado, pues sólo es un indicio”, ya que los mismos son aprehensores y no testigo (sic), es necesario la presencia de terceras personas que darán fe de los hechos impuestos por los funcionarios para que sea valorado como prueba y respetar el debido proceso y el derecho a la Defensa, donde estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales es indispensable la declaración de otros testigos para dar veracidad de los hechos imputados tal y como lo consagra el Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifiesta que: “…la representante del Ministerio Público, no trajo al debate la supuesta muestra incautada que permitiera a esta Juez de Control exhibirla y así verificarse en el acto de presentación de imputados que el mismo correspondía al material incautado presentando solamente el acta de resguardo de evidencias…”

Narra que: “… de los hechos irregulares que se presentaron en el desarrollo del Debate es preciso advertir que es de considerar no tomar en cuenta la declaración hecha por el imputado que si bien es cierto que declaró ser consumidor también es bien cierto que declaró bajo un estado de nerviosismo coaccionado por la presión en que se encontraba pensando que era la salida más fácil, ya que no se le demostró la evidencia en el acto debatido, teniendo que esperar hasta que se practicara la inspección correspondiente a la sustancia incautada, basándose la fiscal en los elementos del acta policial y así lograr una medida privativa de Libertad, logrando (sic) así con la experticia la comprobación del cuerpo del delito y no para demostrar la culpabilidad del imputado y según el principio “In dubio pro reo”, llamado también principio del “favor rei” , la duda favorece al reo…”

Alega que: “…el acta policial carece de legitimidad por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley, encontrándose dichas actas viciadas de nulidad, tal y como lo establece en su contenido el artículo 190 y 191 ejusdem (sic)…”

Por último solicita la libertad plena de su defendido.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION.

La Abogada C.B.T.P., en su carácter de Fiscal Principal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Alega que: ”…se desprende de las actuaciones policiales y de la Audiencia de presentación de Imputado, la flagrancia, en razón de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que resultara aprehendido el imputado de autos, ya que ciertamente el mismo fue aprehendido por las adyacencias de la carretera Oriental, en una zona que debido a la nocturnidad y a la hora 10:40 p.m. con nula Luz natural y escasa Luz artificial debido a lo deteriorado en que se encontraba el sistema de alumbrado público, y por la peligrosidad propia de la zona, razón esta que imposibilitara a los funcionarios actuantes poder contar con la presencia de testigos, ya que la actuación policial en ese momento era de carácter flagrante y de no haber actuado los funcionarios en ese justo momento, el delito que le imputa esta Representación Fiscal hubiera quedado impune, siendo importante resaltar que la actuación policial de los funcionarios aprehensores estuvo en todo momento dentro del marco legal correspondiente, procediendo los mismos a realizar una inspección de personas de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es suficiente claro y no exige la presencia de testigos al momento de realizar la inspección personal, tal como se realizó con el referido imputado en el momento de efectuarle la revisión personal…”

Indica que: “…el imputado al momento de declarar en el acto de su presentación ante el Tribunal Tercero de Control, admite y refiere entre otras cosas “…yo consumo droga, esa droga es mía”, declaración esta rendida de una manera libre, voluntaria y sin apremio por el propio imputado, no sometida a presión o coacción alguna, afirmando que esa droga incautada era de él, por lo tanto dicha declaración releva cualquier otro elemento de convicción, y que mayor elemento de convicción que la declaración del propio imputado afirmando que es el dueño de la droga y afirmando en la Audiencia de Presentación, que se trata de droga, lo que le fue incautado, avalando con su declaración la actuación de los funcionarios policiales que practicaron su detención…”

La Fiscal del Ministerio Público, cita la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, de fecha 02-11-2004.

Refiere que: “…en el sistema de corte acusatorio vigente en Venezuela en los actuales momentos, en el sentido que para la apreciación bien sea de elementos de convicción y también de pruebas es el de libre convicción razonada que determina que un juzgador pueda decidir sobre la procedencia o no de una Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad, una Medida Cautelar Sustitutiva, una Absolución o una Condena según sea el caso, con base a los elementos de convicción como también con base a los elementos probatorios que se obtenga en el proceso según la fase que correspondan, basándose en la regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir que debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada; todo esto claro está en el sistema de la libre convicción razonada, el cual le da mucho más libertad al juzgador para valorar los elementos de convicción y pruebas que el sistema de valoración de prueba legal o tarifada utilizada en el antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, propio del Sistema Inquisitivo y la Jurisprudencia in comento, su base y sus principios están sustentados en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, y la misma no puede ser aplicada a situaciones que no son reguladas por el Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que su orientación es totalmente opuesta a la establecida en el Código de Enjuiciamiento Criminal…”

Por otra parte señala la representante fiscal, que: “…contrariamente a lo expuesto por la defensa en su escrito de apelación, no se encuentra obligada, a presentar ante el Juez de Control de Presentación de Imputado, la sustancia incautada, ya que el momento oportuno para ello es el de la inspección de la Sustancia incautada con la presencia de todas las partes a los efectos de controlar la prueba y obviamente de los expertos quienes en definitiva son los encargados de determinar el tipo, peso, volumen, forma que presenta la sustancia incautada y de igual manera las características del envoltorio o receptáculo donde se encuentran contenidas o impregnadas las sustancias, todo esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Noviembre de 2002, que marca pauta procedimental en materia de inspección de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Arguye que: “…por lo tanto esta Representación Fiscal en Audiencia Oral de Presentación de Imputado (sic) a ofrecer los elementos de convicción que permiten imputar un hecho punible al ciudadano presentado ante el Tribunal de Control, y esos elementos de convicción van a estar determinados por el Acta Policial, Actas de Inspección Ocular del sitio donde se suscitó el hecho punible, Acta Policial de Resguardo de Evidencia o mejor conocido como formato de cadena de custodia, que da certeza de la existencia de la sustancia incautada, Actas de Entrevistas dependiendo en cada caso en particular, dependiendo si se está o no en un caso de franca flagrancia, ya que la presencia de testigos en los procedimientos policiales es variable en muchos casos va a estar determinado y limitado por la posibilidad de que los funcionarios puedan ubicar a los testigos siempre dependiendo de las circunstancias de tiempo, lugar en que se practica la detención del imputado…”

Por último solicita sea declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.A., en su carácter de defensora del imputado E.A.S..

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta al folio veinticuatro (24) del cuaderno de apelación, Acta Policial de fecha 14-05-2005, emanada del Instituto Municipal Policía Cabimas (I.M.P.O.L.C.A), en la cual el funcionario Oficial de Seguridad Ciudadana M.J., Chapa N° 107, deja constancia de la siguiente diligencia policial:

(Omissis) Siendo las 10:40 horas de la Noche del día Sábado Catorce del Mes M.d.D.M.C., encontrándome en labores de Patrullaje Rutinario en compañía del Oficial Seguridad de Ciudadana Villa Henry, Venezolana, Cédula de Identidad V-11-455.763, Chapa Número 129, por las adyacencias de la Carretera Oriental, diagonal al Mini Abasto y Panadería EBEN-EZER, visualizamos a un ciudadano que vestía una franela de color negra y un bermuda de color oscuro y su cabeza llevaba una gorra, quien al notar la presencia policial emprende huida, le damos la voz de alto haciendo caso omiso originándose así una persecución lográndose la aprehensión del ciudadano a escasos metros, procedemos a realizarle una inspección tomando las medida de seguridad necesaria basándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le solicitó exponer todas las evidencias posibles, ocultas en su ropa lográndosele incautar en la parte interna de su ropa específicamente dentro del interior una bolsa de material sintético de color transparente contentiva de Veintiún envoltorio de material sintético de color azul atado con hilo de coser de color blanco contentivo de una sustancia en polvo de color marrón presumiblemente droga, debido a la hora y que en el sector donde se realizó la aprehensión del ciudadano es una zona de alta peligrosidad, no se pudo precisar ninguna persona que presenciara o sirviera de testigo para el momento en que se le realizaba la inspección y se le incautaba lo ante descrito, le leímos sus derechos constitucionales dando cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 44 ordinal 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo trasladamos hasta la sede de nuestro comando policial donde quedó plenamente identificado como queda escrito: E.A.S., Venezolano, Natural de Cabimas Estado Zulia, Fecha de Nacimiento 10-02-1980, Estado Civil Casado, de 25 años de edad, portador de la cedula de identidad Número V-17.190.353, profesión u oficio Ayudante de Albañilería, residenciado en el Barrio Monte Claro, Calle La Estrella, casa sin número, Cabimas, Estado Zulia, hijo de los ciudadanos (Padre Difunto) E.A.S., (Madre) I.S., quien para el momento de la aprehensión vestía una franela de color negra, un short bermudas color a.m. y una gorra Azul, con las siglas YN perteneciente a un Equipo de béisbol de los Estados Unidos (YANKEE NEW YORK)(Omissis)

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Observa la Sala, que la recurrente, fundamenta su Motivo del Recurso, manifestando que no existen suficientes elementos de convicción ya que según su criterio no hay plena prueba de testigos presenciales del hecho que se le imputa a su defendido; ahora bien, esta Alzada, considera necesario citar el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…INSPECCION DE PERSONAS

ARTICULO: 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

En este sentido, la Sala cita al autor L.M.B.A., en su obra “CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO”, Comentado, (segunda edición 2002), el cual establece lo siguiente:

“…Esta disposición no es una simple norma, es una indicación legislativa hacia los actores del ius persequendi del respeto a los derechos fundamentales. Menos aún es capricho del legislador, es parte del debido proceso y si no se cumple habrá prueba ilícita por violarse el debido proceso articulo 49.1 C.N. (debido proceso: defensa) y los derechos humanos mínimos de acuerdo con el caso principalmente dignidad humana107.

Esta es –la llamada diligencia de cacheo- que consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que pueden servir para la prueba de un delito; (Rives S. Antonio 1999,380).

Para este registro el artículo lo único que exige además del respeto a la dignidad humana abstracto (trato digno y proporcionado) es que antes de proceder a la inspección, revisión o “cacheo” los funcionarios deben advertir a la persona a revisar acerca de la sospecha y del objeto buscado, solicitándole su exhibición…” (p.295) (negrillas de la Sala),

En este mismo orden de ideas el autor E.L.P.S., en su obra “COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, (cuarta edición), señala:

…El Código Orgánico Procesal Penal en este punto, no exige ahora ni orden judicial, ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que concurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado…

(p.226) (negrillas de la Sala).

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por funcionarios del Instituto Municipal Policía Cabimas (I.M.P.O.L.C.A), donde resultó detenido el ciudadano E.A.S.; observándose entonces, según la norma antes citada y las doctrinas ut-supra señaladas, que en el presente caso no es requisito de dicho artículo la presencia de testigos para la realización de Inspección de personas –tal como lo establece la apelante-, por tanto, se encuentran dados los supuestos que establece la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida otorgada, ya que se trata de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del ilícito en cuestión, como lo son: el acta policial realizada por los funcionarios del Instituto Municipal de Policía Cabimas, acta de Inspección Ocular, de fecha 15-05-2005, practicada por los funcionarios J.M. y Villa Henry, Oficiales de Seguridad Ciudadana, y Acta de Resguardo de Evidencia, así como también la declaración rendida por el mismo imputado E.S., por ante el Juzgado A-quo, cuando manifiesta lo siguiente: “…Yo consumo droga, esa droga es mía…”; por otra parte, se presenta el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse y la magnitud el daño ocasionado, en tal virtud, resulta improcedente la nulidad solicitada de dicha actuación, por estar en principio revestidas de legalidad y legitimidad; por otra parte la Sala deja asentado que en la etapa procesal -fase preparatoria- en la cual se produce la decisión de privar de libertad al imputado de autos, la exigencia de la motivación o análisis de las prueba, no puede ser como pretenden los defensores exhaustiva, pues es de las características del sistema acusatorio que en este momento de la etapa de investigación, el legislador cuando refiere los fundados elementos de convicción no se está refiriendo a la prueba más allá de toda duda razonable que debe acompañar a una decisión de culpabilidad o inocencia, ya que de lo contrario se estaría pasando a la fase del juicio oral y público, de todo lo anterior concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. ASI SE DECIDE.

Así mismo, y a mayor abundamiento se evidencia que el A-quo a.d.f.d. los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado en la presunta comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados y múltiples elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, ya como presunto autor o como participe en el hecho imputado, y que debido al daño social que se causa y a la magnitud de la posible pena a imponer, se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se concluye que no asiste la razón a la apelante de autos, y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana E.A., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.439, en su carácter de defensora del imputado E.A.S., identificado en actas, y en consecuencia confirmar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 16-05-2005. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana E.A., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.439, en su carácter de defensor del imputado E.A.S., Venezolano, natural de Cabimas, de 25 años de edad, casado, Albañil, titular de la cédula de identidad N° 17.190.353, hijo de Efra Segueri, padre desconocido, residenciado en el Barrio Monte Claro, calle La Estrella, casa N° 376, a 50 metros de la Parroquia J.H., a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 16-05-2005, en el acto de presentación de imputados, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, notifíquese a las partes y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q..

Juez Presidente.

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO. DR. J.J. BARRIOS. LEÓN

Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 182-05 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..