Decisión nº 197 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Septiembre de 2007

Ahora bien, admitido como fue el mencionado recurso de A.C. en fecha 10 de septiembre de 2007, pasa este Tribunal a decidir lo peticionado por el recurrente mediante a.c., a los fines de que se suspenda temporalmente los efectos del acto objetado, hasta que se decida el fondo del asunto, lo cual se traduce en la suspensión de la orden de la paralización de las actividades de construcción del Edificio Puerto Virginia a ser ejecutado por uno de los accionantes.

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Alegan los accionantes que: “EDGARDO L.C., antes identificado, es copropietario de un lote de terreno signado con el número 1-12 de la actual nomenclatura municipal, situado en la calle 72, sector El Milagro, jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., que tiene una superficie de aproximadamente 2.513,65 m2, y se encuentra comprendida dentro de los siguiente linderos: Norte: con propiedad que es o fue de Constructora J.K.; Sur: con propiedad que es o fue de R.P. y el Lago de Maracaibo; Este: con el Lago de Maracaibo, y Oeste: con propiedad que es o fue de G.S.B. y la calle 72-A Dicha zona de terreno le pertenece por haberlo adquirido por parte iguales en comunidad con el ciudadano H.E.S., según documento registrado por ante el Registro Inmobiliario Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 25 de enero de 2006, bajo el No. 15, Tomo 7º, Protocolo 1º, y en el mismo se construye actualmente el edificio denominado Residencias PUERTO VIRGINIA. A su vez la sociedad mercantil RVM CONSTRUCCIONES C. A., de acuerdo a la Cláusula Segunda de su acta constitutiva, tiene como su objeto social, “la ejecución de obras civiles, así como estudio, cálculo, planificación y desarrollo de toda clase de instalaciones mecánicas, eléctricas, de comunicaciones, sanitarias entre otras …”. En ejercicio de su actividad económica y a los efectos de la construcción de cualquier complejo o desarrollo urbanístico, RVM CONSTRUCCIONES C.A., previo cumplimiento de los requisitos legales y obtención de los permisos y autorizaciones que exige la ley, fue contratada por los ciudadanos E.L.C. e H.E.S., para la construcción en el terreno antes mencionado del edificio Residencias Puerto Virginia. La permisología obtenida para la ejecución de la obra, que constituye un acto administrativo válido que goza de una presunción de juridicidad y genera derechos a favor de los propietarios del citado lote de terreno y de terceros contratantes, en razón de la misma, y la cual es la siguiente:

1) La Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), le otorgó a la sociedad PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., mediante oficio No. C-001-07-E de fecha 19 de enero de 2007, la C.d.C.d.V.U.F.;

2) El Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Dirección Estadal Ambiental Zulia, asignó al lote de terreno mencionado, las VARIABLES AMBIENTALES, según oficio No. 0511, de fecha 22 de febrero de 2006, y considerando que el lote de terreno se ubica dentro de la poligonal que define el área Urbana de la Ciudad de Maracaibo, y considerando que dicho lote de terreno, es colindante por el Noreste con el Lago de Maracaibo, donde existe una Zona Protectora, bajo un Régimen de Administración Especial (ABRAE), decide de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 17 de la Ley Forestal de Suelos y de Aguas, en el Artículo 15 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en el Artículo 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, y lo establecido en el Artículo 8 de la Resolución No. 69 de fecha 28-04-93, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 35208 de fecha 11-05-93, dictada por el Ciudadano Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales, y luego de cumplidos como se hizo todos los requisitos de Ley, en otorgar la C.D.V.A. a dicho lote de terreno que tiene una superficie de 2.513,65 m2, ubicado en el Sector El Milagro, Calle 71A, signado con el No. 1-12, jurisdicción de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de los ciudadanos E.L.C. E H.E.S., a los fines de permitir la construcción del edificio denominado Residencias Puerto Virginia, delimitado el mismo por la poligonal referida al Sistema de Coordenadas Origen Catedral de Maracaibo, cuyos vértices presentan los valores, establecidos en el Oficio donde se regulan las variables ambientales, y

3) El Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación, expidió la correspondiente C.d.R.d.P., según oficio No. 3.487, de fecha 22 de septiembre de 2006.

De esta forma una vez obtenida la permisología necesaria de las autoridades competentes, se procedió a contratar la sociedad mercantil RVM CONSTRUCCIONES C.A., para que ejecutara la construcción del citado edificio, y a la sociedad PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., para la promoción y venta de las unidades susceptibles de enajenación.”

Que, en “fecha 14 de agosto de 2007, la sociedad PROMOCIONES LAGO VISTA C.A. que tiene a su cargo la promoción y venta de las unidades de viviendas (apartamentos) a construirse y forman el mencionado edificio Residencias Puerto Virginia, fue notificada mediante oficio No. 2908, de fecha 13 de agosto del año en curso, emanado del Director de la Dirección Estadal Ambiental Zulia, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, Ing. E.A.R.F., quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., que se había iniciado por ese Despacho un procedimiento administrativo sancionatorio, según orden de proceder No. 081, de fecha 10 de agosto del 2007.”

Que, el oficio expresa “…que de conformidad con “… el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 40 del Decreto 1.221 de fecha 02/11/1.990, anteriormente señalado, dar apertura al correspondiente Procedimiento Administrativo Sancionatorio a la empresa cuya denominación comercial es PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., identificada anteriormente, por infringir presuntamente lo establecido en el Artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 80, 83 y 89 de la Ley Orgánica del Ambiente, Artículo 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, Decreto 1.468 de fecha 27-09-2001 con Fuerza de Ley de Zonas Costeras, publicada en Gaceta Oficial No. 37.349 de fecha 19-12-2001 en concordancia con los Artículos 4, 13, y 14 del Decreto 1257, publicado en Gaceta Oficial No. 35.946, de fecha 25/04/1.996, referente a las Normas Sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente, por efectuar la afectación de recursos sobre una superficie de 2.140 m2, con la ejecución de actividades susceptibles de degradar el ambiente, dentro de la Zona Protectora del Lago de Maracaibo. En consecuencia se deben realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del caso y hacer constar en el presente expediente todas aquellas circunstancias que puedan influir en su calificación y el grado de participación del presunto autor o autores del hecho y todas aquellas actuaciones y documentación realizadas por autoridades que tengan relación con el presente procedimiento. A estos efectos, se designa al Ing. M.G., de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental de esta Dirección Estadal Ambiental Zulia, como instructor en el presente acto, quien deberá practicar todas las diligencias procedimentales, revisar y analizar el contenido del presente expediente Administrativo Sancionatorio, realizar inspecciones técnicas que considere procedente, tomar declaraciones a todas aquellas personas que resulten involucradas como autores, cooperadores o cómplices en el presente procedimiento administrativo y de cualquier otra persona que pudiera dar referencia a los hechos que se investigan, solicitar cuantos recaudos sean necesarios conforme a la Ley, rendir informes técnicos de avance para justificar y consultar la adopción de cualquier medida preventiva de las establecidas en el Artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente, solicitar colaboración de las demás dependencias del Ministerio y otros organismos públicos si fuera necesario, requerir apoyo del componente Guardia Nacional Bolivariana, asimismo, formalizar las respectivas denuncias en caso de que los hechos investigados tengan carácter penal y realizar aquellas diligencias y actuaciones a que hubiera lugar. A estos efectos de conformidad con lo establecido en el Artículo 111, numeral 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, se ordena la paralización inmediata de las actividades de construcción del Edificio Puerto Virginia a ser ejecutado por la empresa RVM CONSTRUCCIONES C.A., dentro de la Zona Protectora del Lago de Maracaibo. Procédase a la correspondiente notificación según lo establecido en los Artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a la empresa PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., identificado anteriormente y del plazo que le otorga la Ley para que exponga sus pruebas y alegue sus razones, según lo contemplado por el Artículo 48, Ejusdem. Cúmplase lo ordenado…”.”

Alega: “…que la decisión de aperturar un procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se hizo a la sociedad con la denominación de PROMOCIONES LAGO VISTA C. A., que nada tiene que ver con la construcción de la obra sobre el lote de terreno antes deslindado, ya que la única función de dicha empresa, es promover la venta de la unidades de vivienda, mientras que la medida preventiva de paralización inmediata de las actividades de construcción del Edificio Puerto Virginia, es impuesta a otra persona, la sociedad RVM CONSTRUCCIONES C.A., que es totalmente extraña al procedimiento administrativo abierto a PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., es decir, se apertura un procedimiento sancionatorio a la empresa PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., a quien se le notifica de conformidad con los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se le conceden diez (10) días hábiles para que presente pruebas y exponga sus alegatos, pero se sanciona a otra persona distinta de la notificada, que es la sociedad mercantil RVM CONSTRUCCIONES C.A.”

Que, “la decisión de paralizar la construcción del edificio, se hace sin especificar o detallar los hechos que hagan presumir la violación de norma alguna, y ello se desprende del propio texto de la decisión dictada por la Dirección Estadal Ambiental Zulia, antes señalada, cuando establece como supuesto de hecho para aperturar el procedimiento “DADO QUE EXISTEN HECHOS QUE PODRÍAN CONFIGURAR INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS….,” pero no menciona ningún hecho o actividad que sirva para tipificar una conducta lesiva necesaria como presupuesto a la sanción que haya de aplicarse, ya que simplemente parte de la suposición de que existen hechos sin mencionar ninguno, que podrían configurar una infracción administrativa, y de inmediato acuerda una medida preventiva con fundamento en articulo 111 de la Ley del Ambiente, de manera infundada al no haber un presupuesto fáctico previo que lo justifique, de paralización inmediata de las actividades de construcción de la obra que ejecuta la sociedad RVM CONSTRUCCIONES C.A.”

Esgrime, “que la actuación de Dirección Estadal Ambiental Zulia, al dictar y ejecutar la irrita medida preventiva de paralización inmediata de la obra, sin un presupuesto fáctico que lo justifique y valide, causa una indefensión total si tomamos en cuenta que el artículo 80 de la Ley de Ambiente, establece veinte (20) supuestos o circunstancias que pueden constituir actividades capaces de degradar el ambiente, con lo cual se violenta de manera flagrante y directa derechos y garantías que corresponden a RVM CONSTRUCCIONES C.A., al no ser notificada del procedimiento administrativo en cuestión, ni habérsele imputado una conducta o actividades que puedan tipificar una un delito ambiental, derechos y garantías constitucionales, relacionados con el debido proceso previsto en el Artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esto en lo que respecta a RVM CONSTRUCCIONES C.A., al no ser notificada de la apertura del expresado procedimiento administrativo sancionatorio, pero no obstante, tiene que soportar la medida preventiva de paralización de la obra sin ser parte en el procedimiento, pues el mismo esta dirigido a la sociedad PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., y de esa manera no puede defenderse de un procedimiento administrativo sancionatorio del que no es parte, y el cual conoce solo por la ejecución de la medida de paralización de la obra; además no se le imputa ningún hecho concreto violatorio de normas ambientales, y de esta manera no se sabe cual es la infracción cometida, circunstancias estas que dan lugar un estado indefensión, que produce la violación de los derechos constitucionales antes señalados.”

Que, “el procedimiento administrativo aperturado, se inició por denuncia del ciudadano G.S.B., en razón de que presuntamente se violan disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley de Ordenación del Territorio y del Decreto Ley de Zonas Costeras; ahora bien, por la presunta infracción a ésta última Ley, la Administración se encuentra en la obligación de iniciar una investigación para poder determinar la existencia de un hecho que contraviniere tal Decreto Ley, de conformidad con el TITULO VI, CAPITULO II de la ley en comento que regula el procedimiento a seguir. En consecuencia, la orden de proceder debía ajustarse a las previsiones del Decreto con Fuerza de Ley de Zonas Costeras, lo cual, no ha ocurrido en el presente caso, y por tanto, se le viola a mi representada el debido proceso administrativo sancionatorio que establece como garantía el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Que, “la Administración para determinar la posible existencia de una sanción administrativa escoge el procedimiento administrativo señalado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que como bien lo asienta el autor patrio J.P.S., en su obra LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA, no contempla trámite alguno para dictar un acto administrativo sancionatorio, sino para producir un acto administrativo conforme al artículo 7 de esa Ley. Al carecer la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica del Ambiente, y la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio de un procedimiento sancionatorio y si tenerlo la Ley de Zonas Costeras como lo reconoce el citado autor J.P.S., (Ob. Cit., página 438), debía la Dirección Estadal Ambiental Zulia, en resguardo de nuestros derechos y garantías del debido proceso y derecho a la defensa, por fuero de atracción iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio de acuerdo con las normas contenida en el TITULO VI, CAPITULO II, de la Ley de Zonas Costeras. Por tanto, la falta de aplicación del procedimiento sancionatorio de la citada Ley, deviene en que el auto de proceder notificado a PROMOCIONES LAGO VISTA C.A., no es producto de la investigación preliminar que debía ejecutar esa Dirección Estadal Ambiental, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley de Zonas Costeras, quien debía previamente constatar los hechos que tipifiquen la presunta comisión de la infracción, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad del presunto infractor. Por tales motivos el acto de proceder Nº 081 del 10 de agosto de 2007, carece de los requisitos esenciales para establecer: 1. El hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de comisión; 2. Las disposiciones legales que resultaren aplicables: 3. Los datos provenientes de la investigación y por último 4. Que dispone de diez (10) días hábiles contados a partir de su comparecencia para hacer sus alegatos de hecho y de derecho, consignar pruebas y solicitar la práctica de las diligencias que considere necesarias, requisitos estos establecidos en el artículo 44 de la Ley de Zonas Costeras. Todo ello precisamente para que el presunto infractor pueda ejercer efectivamente su defensa; mas aún cuando precisamente como ocurre en el presente caso, para que haya lugar a una medida de paralización de la obra que se ejecuta, impuesta a RVM CONSTRUCCIONES C.A., debe tenerse en cuenta el Artículo 40, que dispone: “Los funcionarios del órgano competente, que sorprendan en forma flagrante a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, en ejercicio de actividades contrarias al presente Decreto Ley, ordenarán la inmediata suspensión de dichas actividades, y podrán dictar medidas preventivas prudenciales para evitar que se produzca algún daño”, es decir, la necesidad como presupuesto que el delito sea flagrante, o sea no haya duda acerca de quien es su autor, que precisamente no es el presente caso donde la Dirección Ambiental ha actuado en virtud de una denuncia verbal formulada por el ciudadano G.S.B., sin especificar los hechos que constituyan violación de alguna norma ambiental, lo cual evidencia la violación flagrante del debido proceso a que tenemos derecho, al ser objeto de una investigación por un procedimiento distinto al que realmente la Ley de Zonas Costeras impone como eficaz y protector los derechos constitucionales, y así evitar excesos que puedan cometerse con la imposición de medidas preventivas puedan afectarlos, como la ilegal medida de paralización de la obra impuesta en el procedimiento administrativo sancionatorio en cuestión.”

Así mismo, señala: “el auto de proceder que apertura el irrito procedimiento administrativo sancionatorio, además de lo dicho, constituye una violación directa al DERECHO DE ACCION previsto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso a los colectivos o difusos, a la tutela de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, violación cuya flagrancia resulta evidente, cuando sustrae la materia propia de una controversia judicial para resolverla administrativamente, sin tomar en cuenta el derecho que tenemos a la tutela judicial efectiva, de obtener con prontitud la decisión correspondiente, y ser juzgado por los jueces naturales, en el sentido preceptuado en la Carga Magna. En efecto, el Decreto número 1.400, que consagra las Normas sobre la Regulación y el Control del Aprovechamiento de los Recursos Hídricos de las Cuencas Hidrográficas, establece en su artículo 55: “Que en las áreas urbanas las zonas protectoras de cuerpos de agua deberán destinarse al uso recreacional mediante su acondicionamiento y equipamiento como medida para evitar su ocupación por actividades no controladas. Otros usos podrán permitirse cuando se justifiquen por razones de interés social. En todo caso, en los planes urbanísticos se fijarán los usos y actividades permitidos, restringido y prohibido. Ahora bien, la zona donde se construye el edificio Residencias Puerto Virginia tiene un carácter eminentemente urbano, tal como se desprende de la permisología otorgada para la construcción de la obra, especificamente la emanada de la Dirección Estadal Ambiental Zulia, donde se asignan las variables ambientales al lote de terreno propiedad de E.L. y H.S., y se establece y admite por esa Dirección Estadal Ambiental, la condición de zona urbana donde se encuentra el lote de terreno donde se construye el edificio en cuestión. De manera que siendo incuestionable el carácter de zona urbana donde está el citado lote de terreno, por tanto, según el artículo 55 del Decreto número 1.400, mencionado, la regulación de dicho lote de terreno está sometido a los planes urbanísticos que fije el Municipio Maracaibo, y a tenor del articulo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, esa materia corresponde a la competencia propia de los Municipios, al regular: “Son competencias propias del Municipio las siguientes:…a. La ordenación territorial y urbanística, el servicio de catastro…,” en ese mismo sentido, el Artículo 25 de la Ley de Zonas Costeras, establece: “En las zonas costeras, al Poder Público Municipal, le compete: 1. Adecuar el Plan de Ordenación Urbanística a lo previsto en este Decreto Ley. De manera que atención a las normas señaladas, dentro de la distribución de competencias que hace la Carta Magna, la planificación urbanística es una competencia propia de los Municipios, y de conformidad con el artículo168 de la Constitución en su último aparte: “los actos de los Municipio no podrán ser impugnados sino ante los Tribunales competentes de conformidad con esta Constitución y la Ley.” De manera que la Dirección Estadal Ambiental Zulia, con su arbitraria manera de proceder, al querer resolver por la vía administrativa un asunto cuyo ejercicio corresponde a los Tribunales jurisdiccionales competentes, violenta en forma abierta y directa la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 49, numeral 4 que regula el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en la jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley, y como quiera que la Dirección Estadal Ambiental Zulia, es un organismo dependiente Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y los Recursos Naturales, (Poder Ejecutivo Nacional), al asumir una competencia propia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, está incurriendo en una evidente y clara usurpación de funciones, que hace nula esa actuación. Al respecto la Constitución, en el artículo 136, señala: “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional”, y el artículo 137 ejusdem regula: “La Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.” De manera que es incuestionable que la medida preventiva decretada por la Dirección Estadal Ambiental Zulia de paralización inmediata de la obra que ejecuta RVM CONSTRUCCIONES C.A., conforme a la permisología obtenida y que regula la construcción del edificio Residencias Puerto Virginia en un lote de terreno ubicado en zona urbana, en cumplimiento de la planificación urbanística formulada por el Municipio Maracaibo, produce una grave lesión y menoscaba además el derecho de propiedad que corresponde a E.L.C., de conformidad articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza ese derecho y cuyas potestades y atributos la propia Constitución reconoce y protege, como un haz de facultades individuales sobre las cosas y que en presente caso se traducen en un cumplimiento de su función social en atención a los valores e intereses de la colectividad, pues se trata de la construcción de viviendas cuyo desarrollo y ejecución es uno de los pilares fundamentales del Gobierno Nacional; y la libertad económica o de empresa regulada en el artículo 112 ejusdem, frente a la cual como lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas; violación que se patentiza y hace evidente mas aún, al dictarse esa medida de paralización de la obra, con fundamento en las zonas protectoras que fueron derogadas por la Ley de Aguas vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial, según se analiza en el particular siguiente, y por tanto, esa medida preventiva de paralización de la obra, es NULA, a tenor del articulo 25 de la Constitución vigente, al señalar: Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos y garantías constitucionales es nulo …”

Señala, que: “Con fecha 02 de enero de 2007, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.595, la Ley de Aguas, la cual en su disposición Derogatoria Única, deroga los artículos 17, 22, 23, 24, 25, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 122 de la Ley Forestal de Suelos y de Aguas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 1.004, extraordinaria del 23 de enero de 1.966. En consecuencia, las zonas protectoras reguladas en el artículo 17, numeral 4 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas, referente a los Lagos quedaron sin vigencia por virtud de su derogatoria. Sin embargo, concordancia con tales normas el Reglamento de la Ley Forestal de Suelos y Aguas establece en sus artículos 46, 47 y 48, lo siguiente: Artículo 46. Se fija como zona protectora en contorno a lagos y lagunas naturales, una zona mínima de cincuenta metros de ancho, medida desde sus márgenes, cuando tengan su mayor volumen de aguas en proyección horizontal, la cual de acuerdo con los estudios técnicos podrá ser ampliada por el Ejecutivo Nacional hasta el límite máximo que indique el estudio técnico elaborado al efecto. Artículo 47. En las zonas protectoras no se permitirá ninguna actividad de carácter agropecuario o destrucción de vegetación, salvo las que haya autorizado el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables mediante permiso otorgado al efecto. Artículo 48. El Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables previa solicitud de parte interesada y conforme a un estudio técnico, podrá permitir la utilización de las zonas protectoras en los siguientes casos: … 6. Para desarrollos urbanísticos, cuando los trabajos a efectuar no atenten con la conservación de los recursos naturales renovables y se ajusten a las normas técnicas que establezca el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Como puede observarse, de las normas legales y reglamentarias mencionadas derogadas, (artículo 17 numeral 4 y al Capítulo III del Reglamento de la Ley Forestal de Suelos y Aguas), por la disposición derogatoria única de la Ley de Aguas, se determina que las zonas protectoras tenían como efecto evitar actividades agropecuarias o de destrucción de vegetación sólo en los casos previstos por el Reglamento y que tales zonas protectoras también se podían intervenir para los casos de desarrollos urbanísticos”.

Alega que, “Actualmente el Régimen de la Zonas Protectoras se regula en la Ley de Aguas, así: Artículo 54, aparte 3: Las zonas protectoras de cuerpos de agua tendrán como objetivo fundamental proteger áreas sensibles de las cuales depende la permanencia y calidad del recurso y la flora y fauna silvestre asociada. Se declaran como zonas protectoras de cuerpo de aguas, con arreglo a esta Ley:

… 3. La zona en contorno a lagos y lagunas naturales, y a embalses construidos por el Estado, dentro de los límites que indique la reglamentación de esta Ley. Por otra parte dicha Ley establece en sus Disposición Transitoria Cuarta, que “El Ejecutivo Nacional dictará la reglamentación de esta ley en un plazo máximo de un año, contados a partir de la publicación de este instrumento en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Mientras se publique la reglamentación, continuará vigente el Decreto No. 1.400 de fecha 10 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.013 de fecha 02 de agosto de 1996, mediante el cual se dictan las Normas sobre la Regulación y el Control del Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y de las Cuencas Hidrográficas, en todo cuanto no colide con esta ley. Hasta la presente fecha no se ha dictado el reglamento señalado por la ley, y en consecuencia no está establecida la zona en contorno como Zona Protectora de cuerpos de aguas, referente a los lagos y lagunas naturales, y por lo tanto, toda regulación limitativa a los propietarios de terrenos estipulados de acuerdo al numeral 4 del artículo 17 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas, quedó sin vigencia.

Que se debe, “de observar que en la autorización de asignación de VARIABLES URBANAS emanada de la Dirección Estadal Ambiental Zulia, se estableció como zona protectora en el numeral 1, lo siguiente: 1. El retiro mínimo que debe adoptar con respecto al Lago de Maracaibo es cincuenta (50) metros de ancho, medida desde sus márgenes en marea alta en proyección horizontal, variable ambiental que se ha acatado en todo momento, pues, desde la margen en marea alta del Lago de Maracaibo, hasta donde se está realizando la construcción del Edificio Puerto Virginia, se ha respetado la zona protectora, a pesar de su derogatoria, como se dijo anteriormente, y no obstante que al derogarse el Art. 17 de la Ley Forestal de Suelos y de Aguas, que creaba las zonas protectoras mencionadas y las cuales son señaladas expresamente en la designación de VARIABLES AMBIENTALES, las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por el posible incumplimiento de esas zonas protectoras son inconstitucionales, por virtud de la derogatoria de dicha norma, y por tanto, la aplicación de cualquier sanción por incumplimiento de las normas que regulan las zonas protectoras, es violatoria del derecho constitucional previsto en el Artículo 49 de la CRBV, que “…. prohíbe ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previsto como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Por otra parte, sin haberse determinado del cuerpo de la orden de proceder, la existencia de un hecho concreto que determine un hecho sancionado administrativamente, y se ordena la paralización de la construcción del edificio.”

Por los fundamentos antes expuestos, solicita: “Se decrete medida cautelar innominada, que ordene el reinicio de la actividades de construcción en el Edificio Residencias Puerto Virginia, previa la suspensión de la infundada medida cautelar que ordenó la paralización inmediata de la construcción del referido edificio Residencias Puerto Virginia, mientras dure y se resuelva el presente procedimiento de a.c., a los fines de preservar el libre goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales vulnerados.”

Finalmente, y de manera subsidiaria solicita, para el supuesto negado de que este Tribunal Superior Contencioso Administrativo deseche o negare el petitorio anterior, el acuerdo de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en los Artículos 585 y el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, suspendiendo los efectos de la orden de proceder que contiene la medida de paralización de la obra, mientras dure el presente procedimiento de amparo, a fin de evitar las lesiones graves y de difícil reparación a nuestros derechos.

Fundamenta la solicitud de medida cautelar innominada en que: “La pertinencia de la medida cautelar innominada en el presente caso es obvia, por cuanto se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica infringida o evitar que se continúen violando dichos derechos constitucionales, antes de que se dicte el correspondiente fallo en este proceso; todo lo cual, dentro de un Estado de Derecho y de Justicia, autoriza al Juez de amparo, sin más, para decretar medidas precautelativas, sin que para la provisión de dichas mediadas,(sic) pueda exigirle al peticionario los requisitos clásicos de las medidas innominadas a saber: Periculum in mora y fumus bonis iuris. Así lo ha establecido, con doctrina vinculante, el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, en Sentencia del 24 de Marzo de 2000. Caso Corporación L’Hotels, C.A.”.

Expresando que, para el cumplimiento de los extremos de ley exigidos para el decreto de toda medida cautelar innominada, cumple con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la anterior solicitud, observa ésta Juzgadora que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 156, 24-3-00, publicada en fecha 24 de marzo de 2000, estableció los parámetros en que deben considerarse para decretar medidas cautelares en los procedimientos de a.c., en el sentido siguiente:

…A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Viene a ser la posible tardanza de la resolución del p.d.a., así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.

(…Omisis)

Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.

(…Omisis) en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.

Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.

Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del p.d.a. una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.

Visto todo lo anterior, pasa ésta Sentenciadora a realizar un examen de reflexión en cuanto al pedimento de medida consignado en actas, encontrando sobre ello lo siguiente:

Si bien es cierto que no son necesarios llevar a extremos el fumus bonis iuris ni el periculum in mora, sin embargo quien estudia la presente solicitud observa que aunado a la potestad del Juez de dictar medidas en amparos constitucionales se suma la verificación de los supuestos antes señalados, por lo que en consecuencia se declara procedente la solicitud de medida cautelar antes solicitada. Así se decide.-

De la Medida Innominada Solicitada subsidiariamente

Visto como ha sido expuesto la procedencia del A.C., considera quien suscribe inoficioso pronunciarse sobre la medida innominada solicitada. Así se decide.-