Decisión nº PJ0152006000453 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 14 de Agosto de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-001046

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogada Lexy González en nombre y representación de la parte co-demandada COMASELI C.A., contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Cabimas), que conoció de la demanda intentada por la ciudadana E.G. titular de la cédula de identidad N° 6.598.112 en su carácter de única heredera ab-intestato del ciudadano J.R., quien estuvo representada por el abogado N.G.R. frente a las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES MANTENIMIENTO SERVICIOS ELÉCTRICOS E INSTRUMENTO C.A. (COMASELI C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de julio de 1978, bajo el No. 21, Tomo 20-A; representada judicialmente por los abogados Lexy González, M.R. y F.O., y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 1978 bajo el Nº 127-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados A.B., E.G., Emercio Aponte Sulbarán, C.G., O.V. y M.C.; en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, indemnizaciones por accidente de trabajo, lucro cesante y daño moral, el cual fue declarado parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte recurrente fundamentó su apelación en que la sentencia dictada en primera instancia incurrió en los vicios de contradicción, vicio de silencio de prueba y extrapetita. Igualmente alegó que el accidente ocurrió en la sede de PDVSA y COMASELI no era el guardián de la cosa, por lo tanto no es responsable, siendo que PDVSA al tener la guarda de la cosa mantiene la responsabilidad. Asimismo, el actor no murió por inhalar sustancias tóxicas sino que de la prueba de experticia, se pudo dar por confinamiento, informe que no fue tomado en cuenta por el Juez, el cual declaró la “asfixia por confinamiento” hecho no alegado por el actor, incurriendo en extrapetita.

En este orden, la representación judicial de la parte actora expuso sus argumentos tendentes a enervar lo expuesto por el apelante, alegando que COMASELI C.A. no proveyó las herramientas ni el adiestramiento necesarios, así como tampoco logró probar sus alegatos, por lo que consecuentemente solicita la ratificación de la sentencia apelada.

Vistos los alegatos de la apelación, este Juzgador pasa a la revisión de la controversia resuelta en la primera instancia:

Alega la demandante ciudadana E.C.G. que su hijo quien en vida respondiera al nombre de J.A.R.G. prestó servicios desde el 17 de agosto de 1992 como OBRERO FABRICADOR y en labores de mantenimiento en el área de enfriadores de gases en la Planta de Compresión de Gas Núm. 03, ubicada en las aguas del Lago de Maracaibo, Sector Tía Juana, la cual es propiedad de la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.

La prestación de servicios fue a tiempo indeterminado en la referida planta de gas, puesto que venía siendo absorbido por una serie de empresas contratistas contratadas por PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., en virtud de que su actividad estaba sometida a concursos de licitación periódica entre empresas contratistas, cuya absorción operaba en aplicación de la cláusula 69 numeral 14 de la Contratación Colectiva de Trabajo celebrada entre CORPOVEN S.A., LAGOVEN S.A. y MARAVEN S.A. y FETRAHIDROCARBUROS del periodo 97-99. Así pues, alega que entre uno y otro contrato no transcurría el tiempo necesario para que operara la interrupción del vínculo laboral durante el tiempo que laboró en la planta. En efecto, manifestó que trabajó para las empresas SAIEM, ELINCA, BRUPALCA, CONVALSA, CONMARCA y los últimos trece (13) días fue nuevamente contratado por la empresa CONSTRUCCIÓN MANTENIMIENTO SERVICIOS ELÉCTRICOS E INSTRUMENTO COMPAÑÍA ANÓNIMA (COMASELICA), para quien prestó servicios desde el día 28 de septiembre de 1998 hasta el día 29 de diciembre de 1998, fecha esta última en la que el ciudadano J.A.R. perdió la vida por haber sufrido un accidente de trabajo en el momento en que se encontraba laborando en la referida planta de gas.

El ciudadano J.A.R. trabajaba en una PLANTA DE COMPRESIÓN DE GAS propiedad de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. la cual se encuentra en las aguas del Lago de Maracaibo, levantada sobre una estructura y plataforma, en la cual se encuentran unas máquinas compresoras que tienen como función comprimir los gases que recibe de los diferentes pozos petroleros de la zona, los cuales luego de ser comprimidos son enviados por la máquina a unos enfriadores de gases, dentro de los cuales los gases circulan y se encuentran a alta presión.

Ahora bien, en fecha 29 de diciembre de 1999, el ciudadano J.A.R. se encontraba laborando en la planta de compresión Núm. 03, y el capataz VALMORE VILLARROEL (suplente del capataz P.P.) quien era trabajador directo de la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., le ordenó a J.A.R. y al grupo de trabajadores fabricadores para que revisaran los enfriadores de las máquinas de compresión para que detectaran y corrigieran las fugas de gases, para lo cual se tuvo que introducir en donde se encontraban los enfriadores que se encuentran completamente encerrados por sus cuatro lados con planchas de fibra y por tablas de madera, mediante el trabajo de taponeo, lugar en el cual había mucho ruido generado por las máquinas y no pudo escuchar los llamados de su compañero, razón por la cual se introdujo en su búsqueda su compañero C.A.M., quien lo localizó tirado en la planchada donde había agua, en estado inconsciente, que luego de suministrarle los primeros auxilios respiratorios fue trasladado a la Clínica San Mateo de MARAVEN-PDVSA, donde ingresó sin signos vitales.

Conforme a lo narrado, el ciudadano J.A.R. perdió la vida con ocasión al trabajo que se le ordenó realizar, como consecuencia de la exposición a la inhalación de gases provenientes de los pozos petroleros que ocasionan baja o ninguna concentración de oxígeno y a la no dotación de equipos que garantizaran la seguridad industrial.

En consecuencia, la ciudadana E.G. demanda a las empresas PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. y la contratista COMASELI C.A., en su carácter de única y universal heredera de su hijo J.A.R., por los siguientes conceptos:

1. INDEMNIZACIÓN POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y MADUREZ DE NÓMINA, SEGÚN LA CLÁUSULA 69 DE LA CONVENCIÓN:

   Preaviso la cantidad de Bs. 666.368,16

   Antigüedad legal la cantidad de Bs. 2.944.432,80

   Antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.472.216,40

   Antigüedad contractual la cantidad de Bs. 1.472.216,40

   Vacaciones fraccionadas por la cantidad de Bs. 111.561,36

   Bono vacacional fraccionados la cantidad de Bs. 148.748,47

   Salarios retenidos por la cantidad de Bs. 166.872,72

   Utilidades pendientes la cantidad de Bs. 104.213,46

   Madurez de nómina.

   Total: Bs. 7.089.629,50 menos adelantos de prestaciones sociales de Bs. 1.224.625,2 y menos pago recibido de salarios retenidos por la cantidad de Bs.166.872,72, restando una diferencia de Bs. 5.698.131,58, más los intereses por la cantidad de Bs. 2.486.102,61, para un total reclamado de Bs. 8.184.234,19.

2. INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO:

   Indemnización por muerte de acuerdo a lo establecido en artículo 33 parágrafo primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 5 años de salarios por n monto total de Bs. 17.628.222.

   De acuerdo a la letra A párrafo 4°, 1° y 3° de la Contratación Colectiva Petrolera y conforme al artículo 567, 568 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo dos años de salario normal el monto total de Bs. 3.000.000.

   De conformidad con la Cláusula 16 letra B segundo párrafo de la Contratación Colectiva Petrolera en concordancia con el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo las empresas demandadas deberán sufragar los gastos del entierro por la cantidad de Bs. 600.000.

   Daño material producto del lucro cesante, por haber incurrido las demandadas en hecho ilícito civil y laboral, según lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por haber privado a la madre del difunto de una ganancia normal y adecuada a la capacidad y juventud de su hijo, a la cual señala tiene derecho equivalente al monto de los salarios con sus respectivos aumentos, hasta que su hijo cumpliera 65 años de edad, que teniendo 28 años de edad para el momento del accidente resta 37 años; por un total de Bs. 173.927.447.

   Daño moral por la cantidad de Bs. 1.000.000.000.

   Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada COMASELI C.A. la cual negó todos y cada uno de los hechos narrados por el actor en la demanda, oponiendo la improcedencia de la acción intentada debido a la falta de fundamentación jurídica de la pretensión deducida, por cuanto a su criterio resulta improcedente invocar la responsabilidad de las co-demandadas con base al artículo 1.185 del Código Civil conjuntamente con el artículo 1.193 eiusdem, ya que son excluyentes, por un lado la culpa aquiliana o responsabilidad contractual ex artículo 1.185 del Código Civil y la especial o compleja por la guarda de la cosa ex artículo 1.193 del Código Civil, cuando COMASELI C.A. nunca fue el guardián de la cosa.

   Igualmente rechaza la fundamentación del lucro cesante pedido, ya que lo estima hasta la edad que podía alcanzar el difunto hijo de la demandante y no de su propia edad, además que no es posible alegar que en su condición de madre recibía el 100 % de los ingresos de su hijo; alegaciones que van contra las máximas de experiencias.

   A todo evento opone la defensa perentoria de prescripción prevista en los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por su parte, la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. se adhirió a la contestación de la demanda dada por la co-demandada COMASELI C.A., haciendo énfasis en la defensa de la prescripción de la acción en vista de que ha transcurrido más de un año desde la admisión de la demanda hasta el día de la contestación.

   Opuesta por las co-demandadas como punto previo la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN tanto la referida al reclamo de las prestaciones sociales como la referida al reclamo de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, esta Superioridad debe pronunciarse, que de ser declarada improcedente, se entrará a conocer el fondo de la controversia.

   Se observa de las actas procesales que la parte accionante alega como fecha de ocurrido el accidente el 29 de diciembre de 1998, fecha en la cual terminó la relación de trabajo por causa de la muerte del trabajador; fecha admitida expresamente por las co-demandadas, que al no constituir un hecho controvertido está relevado de prueba y se tomará como punto de partida para el cómputo de la prescripción de ambas acciones el 29 de diciembre de 1998, comenzando por la prescripción anual.

   1. Prescripción de la acción de cobro de prestaciones sociales:

      Terminada la relación de trabajo el 29 de diciembre de 1998 por causa de la muerte del trabajador, el causahabiente demandante tenía un año para ejercer el derecho de acción correspondiente, es decir, hasta el 29 de diciembre de 1999, que al demandar el 21 de noviembre de 2000, en principio la acción estaría prescrita, por lo que se debe verificar la existencia de algún acto interruptivo de la prescripción, a cargo de la parte accionante.

      En efecto, de autos se observan las siguientes documentales:

      Copia certificada de tres actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Cabimas: N° 1445 de fecha 16 de diciembre de 1999, N° 1408 de fecha 13 de diciembre de 1999 y N° 1577 de fecha 10 de noviembre de 2000, promovidas con el objeto de demostrar la interrupción de la prescripción por medio de reclamación administrativa.

      Con respecto a estas documentales consignadas, la parte co-demandada COMASELI C.A. en la oportunidad de la contestación de la demanda las IMPUGNÓ Y DESCONOCIÓ en cuanto su contenido y firma, fundamentado en que no emanan de ella ni de sus órganos representantes. En vista del control probatorio ejercido por la co-demandada COMASELI C.A. la parte actora promovió el COTEJO de las documentales a través de la Inspección Ocular, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa.

      En fecha 17 de julio de 2002 el Tribunal se constituyó en la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Cabimas, el cual a través de la inspección del libro de actas se logró comprobar la autenticidad de los documentos impugnados, en consecuencia conservan plena eficacia probatoria, por lo que se procede a revisar la efectividad de los actos realizados.

      Las actas administrativas promovidas, corresponden a diferentes procedimientos administrativos con igual motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, reclamos que se identifican con lo pedido en el presente proceso.

      El acta administrativa Nº 1445 de fecha 16 de diciembre de 1999, tiene anexa la boleta de citación de la empresa PDVSA la cual fue firmada el 01 de noviembre de 1999, pero aunque no consta en autos la boleta de citación de la empresa COMASELI C.A. para dicho procedimiento administrativo, se presume la realización del acto de la citación, ya que la empresa COMASELI C.A. compareció al acto, que a falta de certeza de la fecha exacta de la citación, se tomará como fecha de referencia, una posterior, es decir, la del día de la celebración del acto en fecha 16 de diciembre de 1999, logrando la interrupción de la prescripción antes del 29 de diciembre de 1999, siendo que a partir de este momento, se comienza a computar nuevamente el lapso de un año, hasta el 16 de diciembre de 2000, constando en autos que demandó antes de que transcurriera este segundo lapso, es decir, el 21 de noviembre de 2000, verificándose la citación de la co-demandada COMASELI C.A. el 26 de enero de 2001 (folio 289), y la citación de la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. el 26 de enero de 2001, es decir, ambas citaciones se perfeccionaron antes de que feneciera el lapso de gracia de los dos meses que culminaba el 16 de febrero de 2001.

      En este punto, es importante acotar, que el a quo para calcular la prescripción tomó en cuenta ciertas situaciones procesales como que la reposición de la causa dictada por el Tribunal de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda a los fines de notificar al Procurador General de la República, que a juicio de quien juzga la reposición decretada aun y cuando dejaba sin efecto las citaciones practicadas, esta formalidad procesal no puede atentar contra la Tutela Judicial Efectiva de los trabajadores, por error u omisión del Tribunal máxime cuando ya había cumplido su carga procesal de impulsar la citación de las co-demandadas en tiempo oportuno. De tal manera, que tampoco considera esta Alzada que la orden de notificación del Procurador General de la República “suspendía el proceso” y por ende “suspendía el lapso de la prescripción”, que aun y cuando declaró sin lugar la defensa de la prescripción, lo hizo con base a fundamentos que no comparte este sentenciador, ya que de acuerdo a lo previsto en los artículos 1964 y 1965 del Código Civil sobre los casos en que no corre la prescripción éste supuesto de la suspensión del proceso no está incluido en los casos de suspensión.

      Dicho lo anterior, se declara la defensa de la prescripción de la acción de reclamo de prestaciones sociales IMPROCEDENTE, sin necesidad de a.l.s. actos interruptivos, ya que el primero cumplió su finalidad.

   2. Prescripción de la acción por cobro de indemnización derivada de accidente de trabajo:

      Terminada la relación de trabajo el 29 de diciembre de 1998 por causa de la muerte del trabajador, el causahabiente demandante tenía dos años para ejercer el derecho de acción correspondiente, es decir, hasta el 29 de diciembre de 2000, que al demandar el 21 de noviembre de 2000, demandó en tiempo oportuno, cuyo lapso de gracia de dos meses fenecía el 28 de febrero de 2001, y verificadas las citaciones de ambas co-demandadas en fechas 26 de enero de 2001, la parte accionante logró interrumpir la prescripción de la acción, por lo que se declara IMPROCEDENTE la defensa de la prescripción de la acción de cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo opuesta por las co-demandadas, en consecuencia no se han extinguido los derechos de la parte accionante.

      Declarada sin lugar la defensa de la prescripción de ambas acciones, se procede a conocer el fondo de la controversia, previo análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, previa distribución de las cargas probatorias.

      Siguiendo las reglas procesales contenidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

      …Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

      También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

      Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

      Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

      En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

      (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

      Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como las demandadas dieron contestación a la demanda, han quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador fallecido, el salario, la jornada laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación laboral, y que ocurrió un accidente con ocasión del trabajo, sin embargo, las co-demandadas negaron su responsabilidad por el accidente sufrido por el trabajador que le ocasionó la muerte. En este sentido, reconocido como ha sido por ambas demandadas que el accidente fue con ocasión al trabajo, el actor queda relevado de probar el nexo de causalidad entre el accidente y la lesión incapacitante; pero si deberá probar la ejecución del hecho ilícito de las co-demandadas, por lo que se pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes:

      PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

      Pruebas consignadas con la demanda y en la fase probatoria:

1. Copia fotostática de Acta constitutiva estatutaria, de la Asamblea Extraordinaria de la empresa COMASELI S.A. y repertorio forense donde está el documento constitutivo y estatutario de la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., a las cuales no se le otorga valor probatorio por cuanto su autenticidad no fue comprobada, en vista de la impugnación ejercida por las partes co-demandadas.

2. Copia certificada de dos actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Cabimas N° 1445 de fecha 16 de diciembre de 1999, N° 1408 de fecha 13 de diciembre de 1999 y N° 1577 de fecha 10 de noviembre de 2000, promovidas con el objeto de demostrar la interrupción de la prescripción por medio de reclamación administrativa, las cuales ya fueron valoradas en el punto previo de la prescripción.

3. Copia de instrumento poder otorgado a J.S.d. fecha 01 de marzo de 1999.

4. Copia de expediente N° 3445 del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito con sede en Cabimas, donde consta la declaración de la ciudadana EDLIA GONZÁLEZ como única heredera de su hijo J.A.R.G. y donde consta Partida de nacimiento marcada con la letra “C7”, acta de defunción marcado “C8”.

5. Copia de expediente N° 14093-99 del extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal del Estado Zulia, donde consta inspección ocular practicada en el sitio donde ocurrió el accidente, realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Seccional Cabimas de fecha 30 de diciembre de 1998; y copia del expediente N° 14.093 del extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal del Estado Z.d.C. donde consta Protocolo de Autopsia e informe médico forense practicado al cadáver del ciudadano J.R. por la Medicatura Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial Seccional Cabimas en fecha 29 de diciembre de 1998.

6. Convención Colectiva Petrolera del periodo 1997-1999

   Con respecto a estas documentales consignadas, la parte co-demandada COMASELI C.A. en la oportunidad de la contestación de la demanda las IMPUGNÓ Y DESCONOCIÓ en cuanto su contenido y firma, fundamentado en que no emanan de ella ni de sus órganos representantes. En vista del control probatorio ejercido por la co-demandada COMASELI C.A. la parte actora promovió el COTEJO de las documentales a través de la Inspección Ocular, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa.

   En fecha 19 de julio de 2002 el Tribunal de la causa se constituyó en la Notaría Primera de Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través del cual se pudo comprobar la autenticidad del poder impugnado, por lo que conserva plena eficacia probatoria y ha quedado demostrada la representación judicial del abogado J.J.S..

   En fecha 22 de julio de 2002 el Tribunal de la causa se constituyó en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando corroborada la autenticidad de la declaración de la ciudadana E.C.G. como Heredera Universal ab-intestato del de-cujus ciudadano J.A.R., en fecha 08 de octubre de 1999, quedando así demostrada la legitimación procesal de la progenitora demandante y del acta de defunción quedó demostrada la muerte del trabajador J.R..

   En fecha 25 de julio de 2002 el Tribunal de la causa se trasladó al Archivo Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, a través de la cual se pudo constatar la autenticidad del expediente 14093-99 con fecha de entrada del 26 de febrero de 1999 por delito contra las personas, en el que aparece como víctima el ciudadano J.A.R. con indiciado desconocido. En este sentido, se observa del expediente penal que se realizó el 30 de diciembre de 1998 una INSPECCIÓN OCULAR por dos Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial Seccional Cabimas: Sub-Inspector J.O. y Detective H.Z. (folios 80 y 81), acta de inspección que fue ratificada a través de la prueba testimonial; PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 11 de enero de 1999, y TESTIMONIALES de los ciudadanos VALMORE N.V., E.B.S., C.A.M., y O.A.J.; expediente que al ser comprobada su autenticidad se procede a a.p.s.c. prueba que consta en dicho expediente, comenzando por la inspección ocular.

   El acta de inspección ocular de fecha 30 de diciembre de 1998, dice textualmente:

   (…) Trátese de un sitio cerrado, constituido por una estructura construida en bases o pilotos de concreto y metal, sobre el nivel de las aguas del Lago de Maracaibo en el lugar antes indicado, que soporta las instalaciones de una plata industrial de compresión de gases, en presiones extralimitadas, y a los efectos está provista de todo tipo de herramientas y mecanismos previamente calculados, para cumplir con la función para la cual fue diseñada. Entre sus áreas se encuentra la sala de enfriamiento de tuberías, la cual se ubica hacia la inferior derecha de la planta, en cuyo lugar procedimos a realizar un minucioso rastro, observándose que el sistema se encuentra desprovisto de todo tipo de seguridad industrial, que se puede brindar al trabajador en el momento de un accidente o eventualidad. Para el momento la temperatura es ambientalmente cálida, sintiéndose sofocación por las fricciones causadas por el mismo mecanismo de trabajo en la estructuras metálicas, no se puede determinar presencia de gases tóxicos motivado a la acta carencia de equipos especializados para tal fin. No hay evidencia física de interés criminalístico.

   (Resaltado por el Tribunal).

   Del informe transcrito parcialmente, se puede apreciar que en el lugar no existen las condiciones necesarias para laborar, no se evidenciaron dispositivos de higiene y seguridad industrial; obligación que corre a cargo de ambas co-demandadas, que al no ser cumplidas a cabalidad acarrea la configuración del hecho ilícito de conformidad con lo establecido en la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Ahora bien, como complemento de la actividad probatoria, la parte actora promovió las testimoniales de los funcionarios suscriptores del informe de inspección ocular analizado.

   El ciudadano J.O. declaró el 02 de agosto de 2002 en su condición de funcionario del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en relación a una Inspección Ocular practicada el día 30 de diciembre de 1998 en la Planta de Gas N° 3 que se encuentra ubicada en las aguas del Lago de Maracaibo, sector Tía Juana, Municipio S.B.d.E.Z. con ocasión del accidente de trabajo donde perdiera la vida el ciudadano J.R.. Al respecto expuso que la inspección fue realizada conjuntamente con el funcionario H.Z., y en cuanto a las condiciones ambientales del lugar declaró: “El lugar en cuestión para el momento de practicar la inspección ocular acordada estaba conformado por una estructura construida de parte metálica y de concreto soportadas a su vez por una serie de pilotos también construidos a base de metal y de concreto, esto sobre el nivel de las aguas del lago de Maracaibo (…) se pudo percibir un intenso ruido que se hacía más tolerable al llegar al lugar exacto donde se suscitaron los hechos, estando allí sentimos sofocación producto de la fricción y mecanismo del tipo de trabajo y función que ejecuta la Planta, asimismo se percibían olores extraños, (…) la visibilidad era casi nula, y en relación a la humedad en el lugar donde estábamos ubicados se podía sentir”. Asimismo dijo que sintió él y su compañero sintieron náuseas al momento de hacer la inspección.

   El testigo H.Z. declaró el 08 de agosto de 2002 en su condición de funcionario del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en relación a una Inspección Ocular el día 30 de diciembre de 1998 en la Planta de Gas N° 3 que se encuentra ubicada en las aguas del Lago de Maracaibo, sector Tía Juana, Municipio S.B.d.E.Z. con ocasión del accidente de trabajo donde perdiera la vida el ciudadano J.R.. Declaró que en la planta salían gases y mucho fuego, hacía demasiado calor, salía agua, no duró ni 4 minutos en el lugar porque sintió efectos.

   De las declaraciones de ambos funcionarios, se observa, que si bien es cierto, no se pudo determinar el grado de toxicidad de los gases presentes por no contar con los equipos especializados, la experiencia de los funcionarios en el lugar, en especial, que se les produjo una afección en su salud, específicamente como una especie de náuseas, hace pensar a este Juzgador que aun y cuando los funcionarios no están acostumbrados al tipo de ambiente referido, como si lo podían estar los trabajadores que visitan el lugar a menudo, de todos modos, independientemente de lo que se entienda por estar acostumbrado a ese tipo de ambientes, simplemente, se ha generado la convicción de que se trataba de un sitio en condiciones peligrosas para la salud humana.

   En cuanto al PROTOCOLO DE AUTOPSIA que cursa a los folios 87 al 89 de autos, se observa que la causa de muerte es la ASFIXIA POR SOFOCACIÓN. Este protocolo suscrito por los médicos forenses DR. J.L.F. y DR. A.R., fue ratificado y explicado por ellos mismos, los cuales se estudian a continuación a los fines de auxiliar a la prueba documental que contiene conceptos propios de la Ciencia Médica, a cuyos profesionales de la medicina corresponde su estudio e interpretación. Así tenemos:

   El testigo A.R. declaró el 29 de julio de 2002, Médico Forense, quien ratificó el informe marcado D25, D26 y D27 el cual contiene el resultado de la autopsia practicada a J.R.. Manifestó que practicó la autopsia conjuntamente con el Dr. J.L.F.; que la causa de muerte se debió a ASFIXIA POR SOFOCACIÓN. Asimismo, expuso, que con respecto a la AFIXIA, existen varios tipos entre las cuales se encuentra la ASFIXIA POR SOFOCACIÓN, la cual consiste en “un impedimento de la oxigenación de la sangre debido a obstáculos en el trayecto de las vías aéreas o a la ventilación pulmonar, exceptuando los casos de constripción (sic) del cuello o presencia de líquidos en la traquea, bronquios. La sofocación comprende una variedad de causas por situaciones en que ocurre la misma: obturación de las vías aéreas – ingestión de cuerpos extraños – compresión tórax abdominal – enterramiento – confinamiento – obturación de las vías aéreas (…)”. Asimismo, continúa explicando otro tipo de asfixia, la ASFIXIA POR CONFINAMIENTO, (…) “que sucede en aquellos sitios cerrados donde no hay buena ventilación ambiental, donde hay presencia de gases que contaminan el aire o sitios cerrados que no permitan el intercambio gaseoso de la persona en estos casos las vías aéreas pulmones, corazón, sangre, cerebro, estarían funcionando normalmente, el problema se desencadena cuando el individuo respira un aire el cual se caracteriza por tener concentración de oxigeno disminuido (rarefacción) (…)”. Por otra parte, a la pregunta sobre el porque la escogencia del diagnóstico, respondió: “Remitiéndonos a hallazgos de la necropsia del ciudadano J.R. y a los conceptos que se dieron anteriormente tenemos: 1) Las características internas y (sic) externas del cadáver corresponden a una asfixia. 2) Se descarta el ahogamiento, el extrangulamiento (sic), el ahorcamiento por no presentar características propias de estos. 3) Queda establecido el diagnóstico de Asfixia por Sofocación y de la cual descartamos la variedad de obturación de las vías aéreas, cuerpos extraños (…) quedando con el diagnóstico por descarte y en vista de que no teníamos datos que no se consiguieron en la necropsia referentes a las demás causas que pudieron originar una asfixia en cualquier individuo (…)”. En cuanto a la pregunta sobre el significado de los restos de alimentos presentes en los bronquios, pulmones, laringe y faringe, el médico forense contestó: “Según revela la necropsia practicada por nosotros está establecido que se consiguieron restos de alimentos saliendo por fosas nasales, se evidencia en el Protocolo de necropsia que no se observaron restos de alimentos ni en la laringe ni en la traquea”. En este mismo orden, se le preguntó que si podía determinar con precisión la causa de la muerte del occiso, concluyó que “ha quedado descartado la causa de sofocación por obturación de vías aéreas, cuerpos extraños en la laringe, compresión tora-abdominal, enterramiento, y nos quedamos con el caso de asfixia por sofocación del tipo confinado y en este mismo caso no es precisable determinar la presencia de gases tóxicos o el enrarecimiento del oxígeno del ambiente, ya que son pruebas que tendrían que realizarse en el mismo sitio y con laboratorio especializado (…)”.

   El médico forense J.L.F. declaró el 29 de julio de 2002 quien ratificó el informe de la autopsia practicada al ciudadano J.R., y manifestó que “(...) sin temor a equivocaciones de que se trata de una asfixia (…)”, y definió lo que es una asfixia: “cuando se produce una asfixia, se produce cuando los requerimientos celulares de oxígeno disminuyen por cualquier causa, pero específicamente me refiero al oxígeno, hay asfixia cuando a una célula le falta oxígeno, ahora existen cuatro mecanismos que pueden producir una asfixia (…)”. Asimismo explicó que la asfixia por sofocación, falto concentración de oxígeno dentro del sitio o ambiente donde se encontraba. También declaró lo siguiente: “Yo estoy seguro de que se trata de una asfixia porque como lo dije antes los signos existentes en el cadáver obedecen única y exclusivamente a una asfixia. Ahora, lo de toxicidad tendría que aclarar el término. De acuerdo a mi criterio la demostración de los gases tóxicos en este caso es difícil demostrar porque nosotros examinamos el cadáver, los gases por el hecho de ser volátiles se pierden y no puede determinarse su concentración en la sangre, excepto, aquellos que ocasionan se fijan fuertemente a la hemoglobina y se hace difícil el desprendimiento de la misma.”

   Del protocolo de autopsia se evidencia que efectivamente la causa de muerte fue la ASFIXIA en primer termino, por causa de SOFOCACIÓN sin explicar el tipo de sofocación, falta que fue suplida por los médicos forenses, quienes manifestaron que se trata de una SOFOCACIÓN POR CONFINAMIENTO que sucede, según explicó el medico A.R. “en aquellos sitios cerrados donde no hay buena ventilación ambiental, donde hay presencia de gases que contaminan el aire o sitios cerrados que no permitan el intercambio gaseoso de la persona en estos casos las vías aéreas pulmones, corazón, sangre, cerebro, estarían funcionando normalmente, el problema se desencadena cuando el individuo respira un aire el cual se caracteriza por tener concentración de oxigeno disminuido (rarefacción)”, tipo de sofocación, según entiende esta Alzada, que está íntimamente relacionado con las condiciones ambientales presentes en el lugar de los hechos, aun y cuando no se determinó mecánicamente el nivel de toxicidad de los gases presentes. En consecuencia, al protocolo de autopsia ratificado por quienes lo elaboraron, conserva plena eficacia probatoria de los hechos expresados.

   En cuanto a las TESTIMONIALES de los ciudadanos VALMORE N.V., E.B.S., C.A.M., y O.A.J. que constan en el expediente penal, se observa que la parte actora promovió los mismos testigos, de los cuales solo declararon en el presente juicio los ciudadanos, E.B. y O.J.; incorporando otro testigo que no figura en el expediente penal el ciudadano J.A.G., cuyas declaraciones de valorarán infra.

   Prueba de informes a los siguientes organismos: Funeraria S.E., SAIEM, ELINCA, BRUPALCA, CONVALSA, CONMMARCA. La empresa BRUPALCA dio respuesta al Tribunal (folio 874), por lo tanto se le concede valor probatorio. La Funeraria S.E. también respondió, e informó que salario integral se le prestó servicios funerarios a J.R. y que trasladado a la Ciudad de Urumaco Estado Falcón, y consignó copia de factura idéntica a la promovida por la parte actora, en consecuencia, dicha información se tendrá en cuenta en relación al pedimento del reembolso de los gastos funerarios de acuerdo a lo establecido en la Contratación Colectiva Petrolera. Igualmente, la empresa ELINCA respondió al Tribunal pero no dio ninguna información debido a la inexistencia de los archivos correspondientes, en consecuencia al no haber aportado nada al proceso, se desecha del debate probatorio. Finalmente, la empresa SAIEM informó al Tribunal que el fallecido prestó servicios para esa empresa, por lo tanto se le otorga valor probatorio.

   También promovió prueba de informes a los fines de que el Ministerio del Trabajo Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo con sede en Caracas enviara al Tribunal copia certificada de la Convención Colectiva celebrada entre las empresas MARAVEN S.A. LAGOVEN S.A. y CORPOVEN S.A. y FEDEPETROL y FETRAHIDROCARBURO presentada ante ese despacho en fecha 25 de julio 1997 para su depósito legal, no obstante, a falta de respuesta del referido organismo, la parte co-demandada COMASELI C.A. suplió la carga del actor de probar su autenticidad, al consignarlo.

   Prueba de exhibición, de las siguientes documentales:

   Documentales marcadas “E-1” a la “E-13”, cuyo acto de exhibición se efectuó el día 16 de julio a las 9:00 am, y la parte demandada COMASELI C.A. no compareció, siendo que la parte actora insistió en que se tenga como cierto las documentales anexadas en copia fotostáticas y copias al carbón. No obstante, se procede a valorar por separado cada documental a los fines de aplicar o no los efectos procesales de la negativa de exhibición:

   • Original de factura de pago de la Funeraria S.E.d. fecha 29 de diciembre de 1998, la cual fue impugnada por la parte co-demandada COMASELI C.A., no obstante, la autenticidad de la documental fue comprobada a través de los resultados de la prueba de informes arriba valorada.

   • Liquidaciones de prestaciones sociales: 1) De fecha 28 de noviembre de 1994, emanada de la empresa AIEM; 2) liquidación emanada de la empresa ELINCA; 3) Liquidación emanada de la empresa BRUPALCA; 4) Liquidación emanada de la empresa INVALSA; 5) Liquidación emanada de la empresa CONMMARCA; 6) Liquidación de la empresa CELI C.A.; y Recibo de pago emanados de las empresas CONMMARCA y ELINCA; a cuyas documentales se les otorga valor probatorio por cuanto fueron ratificadas a través de la prueba de informes a estas empresas, y que solamente respondieron las empresa ELINCA y SAIEM, de las cuales la primera se le imposibilitó suministrar información y la segunda si manifestó que el occiso trabajó para esa empresa y consignó copia de las liquidaciones, tal y como se especificará infra, por lo que se decide otorgarles valor probatorio a los efectos de las deducciones en el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes, ello, en virtud de al no haber sido negado por las co-demandadas que el fallecido trabajó para las mencionadas contratistas, éste hecho en conjunto con los resultados de la prueba de informes, demuestra los alegatos de la accionante.

   • Recibos de pago de utilidades emanado de la empresa COMASELI C.A. correspondiente al periodo del 29/12/1997 al 29/11/1998, la cual fue desconocida por la parte demandada COMASELI C.A. por no emanar de ella, y si bien es cierto, tiene impreso el logotipo de la empresa, no está suscrita por ningún representante de la misma; por lo que se debe desechar del debate probatorio, por no haber demostrado la parte promovente su autenticidad a través de la consignación de su original, que en todo caso, dichas documentales no aportan elementos que resuelva los hechos controvertidos.

   • Recibo por meritocracia emanado de la empresa CONMMARCA y recibos de pago emanados de la empresa CONVALSA, la cual fue impugnada por la co-demandada COMASELI C.A., por lo que se decide no otorgarles valor probatorio por no emanar de las co-demandadas, no pudiéndose imponer la carga de exhibirlos.

   Promovió Prueba de Exhibición de los documentos marcados “E14” a la “E23” y “E25”, cuyo acto de exhibición se efectuó el día 16 de julio a las 11:00 am, y la parte demandada COMASELI C.A. en esta oportunidad si compareció pero se negó a exhibir lo solicitado, con fundamento a que ya habían sido desconocidas en la oportunidad de la contestación de la demanda, ya que no emanan de ella. Ahora bien observa esta Alzada que en el acto de contestación éstas documentales la parte demandada las había impugnado, sin embargo, también las consignó como medio de prueba en su contra, por lo que de acuerdo al Principio de la Comunidad de la Prueba, según el cual las pruebas son del proceso y no de cada parte, se les acuerda todo el valor probatorio ya no como consecuencia de la no exhibición sino como consecuencia directa de su propia incorporación al proceso; siendo que de los mismos se demuestra que el trabajador fallecido gozaba de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera como por ejemplo el tiempo de viaje e indemnización sustitutiva de vivienda.

   Asimismo, solicitó que la empresa exhibiera la Contratación Colectiva Petrolera por cuanto se haya en su poder, que en este caso, si bien es cierto esta no es la forma más idónea de traer al proceso la Contratación Colectiva Petrolera invocada, ni la forma más idónea para tratar de comprobar su autenticidad en vista de la impugnación ejercida sobre la Contratación Colectiva Petrolera por la co-demandada COMASELI C.A., este Juzgador considera comprobada la autenticidad del Contratación Colectiva Petrolera del periodo 1997-1999 en vista de la consignación hecha por la misma parte que lo impugnó.

   Otras documentales:

   Original de Carnet plastificado marcado “E26”, el cual no fue impugnado por la parte contraria, no obstante al no aportar elementos que resuelva la controversia, se desecha del proceso.

   Testimonial de los ciudadanos J.A.G. RIVERO, VALMORE N.V., E.B.S., C.A.M., Y O.A.J..

   El testigo J.A.G. declaró el 01 de agosto de 2002, quien manifestó que el día que J.R. perdió la vida fue el 29 de noviembre de 1998, ese día llegaron a la planta como a eso de las 7:00 am y se empezaron hacer los trabajos, consistentes en ingresar a taponar los enfriadores atmosféricos de la turbia T6B, y el Sr. J.R. estaba adentro de los enfriadores, pasaron como 5 minutos y el Sr. C.M. que estaba arriba estaba pendiente de Juan que estaba abajo, en un momento no lo ve porque es un área cubierta por vapores de agua y gas, y bajó para ver que pasaba, entra y vuelve a salir y dijo que Juan tenía un problema, y luego ingresamos todos para sacarlo y darle los primeros auxilios, se le dio respiración boca a boca y viendo que no volvía, se decidió montarlo en una lancha y trasladarlo a una clínica y de ahí se le entregó al departamento de médicos de PDVSA. Que para el momento que lo encontraron lo consiguieron arrodillado con la cara para el agua y no tenía restos de alimentos en la boca y estaba morado y no respiraba. En cuanto a las condiciones del lugar donde ocurrieron los hechos, el testigo lo describió de la siguiente manera: “El área es totalmente cerrada de visibilidad lo que alumbrado no hay porque la luz que entra es ambiental, la humedad es total porque los enfriamientos es por agua, el gas siempre hay presencia de gas, de que tipo debe ser tóxico porque es producto del petróleo”. Seguidamente se le interrogó sobre los implementos de seguridad que usaban, y respondió que salario integral se les suministraba, específicamente, Juan tenía casco, protector auditivo, lentes, guantes y zapatos, pero no tenía mascarilla o tanque de oxígeno; pero a partir del accidente, se está usando. Asimismo dijo que antes podía entra uno solo pero ahora deben entrar dos trabajadores y que el área siempre estaba contaminada porque salario integral iban a trabajar allí era porque había un enfriador roto y algunos trabajadores han sufrido mareos. En la oportunidad de la repregunta declaró: La planta de Gas es propiedad de PDVSA, que es el único accidente con muerte que ha presenciado en sus catorce años de servicio, que la norma actual de que entren dos al lugar de los enfriadores es elaborada por el supervisor de planta con su capataz de PDVSA.

   El testigo E.B.S. declaró el 01 de agosto de 2002, quien manifestó que el día del accidente llegaron a trabajar en la mañana y luego de haberles dado el permiso para trabajar, J.R. se introdujo en el espacio confinado donde están los enfriadores atmosféricos; el Sr. C.M. y Jasper Otilio se quedaron en la parte de arriba de los enfriadores, esperando que Juan saliera, C.M. vio que como a los 10 ó 12 minutos que Juan no sale, entonces el Sr. C.M. entró y luego salió y dijo que Juan se estaba ahogando y lo encontraron de rodillas con la cara metida en el agua, se sacó del lugar, se le dio primeros auxilios, respiración boca a boca y lo sacaron hacia la lancha y lo llevaron al muelle de Tía Juana. Asimismo cuando se le preguntó sobre si había observado que salario integral tenía comida en la boca o salario integral había notado algo extraño, dijo que no tenía restos de comida, solo que tenía la cara negra y después botó baba. En cuanto a las condiciones del lugar del accidente, dijo lo siguiente: “ahí hay gas, calor, visibilidad, es un espacio confinado, vapores”. Por otra parte afirmó que J.R. tenía los zapatos de seguridad, sombrero, lente y guantes pero no tenía mascarilla; y que debido a lo ocurrido, las condiciones de seguridad habían cambiado, que en esa zona siempre hay fuga de gas y había compañeros que se había mareado. Finalmente, dijo que la planta de gas es propiedad de LAGOVEN o PDVSA.

   El ciudadano O.A.J. declaró el 08 de agosto de 2002, que el día en que ocurrieron los hechos, comenzaron a trabajar y como Juan aceptó entrar ellos debían estar pendientes del que está adentro, y luego que transcurrieron diez minutos, uno que estaba arriba se percató de la hora y que no salía, entró y encontró a Juan boca abajo en el agua, luego avisó a los demás, lo sacaron, luego uno de PDVSA empezó a darle respiración, y después lo llevaron al muelle. Que cuando lo vio no tenía restos de comida en la boca ni en la nariz, pero después que le dieron respiración artificial fue que comenzó a votar restos de comida. Que normalmente se les da un equipo de seguridad, casco, tapones auditivos y lentes pero cómo hay vapor y agua no usábamos los lentes de seguridad. Que en la parte de los enfriadores es donde hay más gas, y que solamente se les daba bombona de oxigeno cuando iban a corregir filtraciones en el área del cloro.

   Al dicho de todos los testigos promovidos por la parte actora que se evacuaron en el curso del proceso se le otorga pleno valor probatorio, por ser testigos presenciales de los hechos ocurridos el 29 de diciembre de 1998 en la Planta de Gas, ello, aunado a que fueron contestes entre sí sobre cada situación ocurrida, y ser coincidentes con sus propias declaraciones que constan en el expediente penal Nº F-273.079 ya analizado anteriormente. De tal manera, que ha quedado establecido que la Planta de Gas es propiedad de PDVSA, que la muerte del trabajador ocurrió con ocasión al trabajo, que el beneficiario de ese servicio fue PDVSA, quien tenía la guarda de la cosa, que el ambiente de trabajo estaba impregnado de fuertes elementos químicos como consecuencia de la misma actividad que se desarrolla en el área referente al enfriamiento de los gases que expulsan los pozos petroleros, que el trabajador fallecido no estaba protegido con una mascarilla ni con una bombona de oxígeno, y que en la prestación del servicio a cargo de COMASELI C.A. la beneficiaria PDVSA participa activamente en la planificación de las normas de seguridad e higiene industrial. Asimismo, se ha comprobado un hecho importantísimo, la peligrosidad de la labor ejecutada, hasta el punto de que cuando los trabajos en el área de los enfriadores comienzan, entraba un solo trabajador y desde arriba del lugar se vigilaba la salida del mismo, de tal modo que la permanencia de un trabajador en el área debe estar reducida a escasos minutos; que al pasar un aproximado de 10 minutos, los compañeros de trabajo del occiso se preocuparon y entró uno de ellos a buscarlo, sorprendiendo al trabajador fallecido arrodillado con la cara morada y sin respirar.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA COMASELI C.A.

   Mérito favorable En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

   Documentales:

1. Solicitud de opinión a la Directora del Instituto de Medicina del Trabajo e Ingeniería Industrial y Comunicación dirigida por la Universidad del Zulia de fecha 25 de junio de 2005 a la empresa COMASELI C.A., documental que fue impugnada por la parte actora por no emanar de ella. En efecto, al emanar de un tercero y no haber sido ratificado en el juicio no puede poseer eficacia probatoria, no obstante, la parte promovente en relación a esta prueba promovió la prueba de informes al referido organismo quien respondió en fecha 24 de septiembre de 2002 (folio 830), y ratificó el contenido de la documental, referente a la fuente bibliográfica que generó su opinión sobre la causa de muerte del trabajador fallecido, a éste juzgador no le merece fe, en el sentido de que la opinión se basó en un diagnóstico ya establecido, y la Médico J.F. no intervino en la necropsia de ley practicada al fallecido; de tal manera, que una interpretación dada sin haber participado directamente en la creación del diagnostico no tiene eficacia probatoria a juicio de este Juzgador, por lo que se desecha del debate probatorio.

2. Contrato de servicio celebrado entre MARAVEN S.A. y COMASELI C.A., el cual fue impugnado por la parte actora, y al constituir copia fotostática de documento privado, no se le puede otorgar valor probatorio.

3. Legajo “2” de documentales que rielen del folio 135 al 137 del cuaderno de recaudos, a los fines de probar los términos de la contratación de simple personal artesanal que proveía la co-demandada COMASELI C.A. en el sentido de que era PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. la que llevaba el control y dirección de la planificación de la liquidación, vacaciones, entre otros; documentales impugnadas por la parte actora, que al no haber sido demostrada su autenticidad, no se les otorga valor probatorio.

4. Copia certificada de actas administrativas N° 1445, 1408, 1577, y boletas de citación administrativas; Copia certificada de la presente demanda, registrada en fecha 17 de diciembre de 2001 ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.; Copia certificada de poder otorgado por la ciudadana E.G. al abogado J.S.; Copia certificada de Inspección Ocular realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 30 de diciembre de 1998 perteneciente al expediente N° 273.079, Informe emitido de la Medicatura Forense en fecha 11 de enero de 1999, partida de nacimiento del ciudadano J.R., Acta Constitutiva de Corpoven S.A., Copia de liquidaciones de contrato del trabajador fallecido J.R., recibos de pago y nómina de empleados; y Ejemplar original de Contratación Colectiva Petrolera del periodo 1997-1999; las cuales ya fueron valoradas.

   Prueba testimonial de los ciudadanos: J.A.R., ALEXIS DÍAZ Y V.Z. en su calidad de médicos forenses; ciudadana L.D.V.M. en su carácter de Médico Anátomo –Patólogo, para que declare como perito-testigo, de los cuales sólo declaró el médico V.Z..

   El testigo V.H.Z. declaró el 24 de septiembre de 2002, quien es médico, expuso: Que los exámenes realizados para el protocolo de autopsia no fueron suficientes, y los hallazgos descritos son comunes a otras enfermedades como las enfermedades neurológicas como la epilepsia, enfermedades hemorrágicas, cardíacas, y respiratorias entre otras. Que la sofocación es la interrupción violenta del aire a los pulmones debido a un obstáculo mecánico diferente a las otras formas de asfixia mecánica. En el protocolo de autopsia no se estableció una enfermedad preexistente, bien sea porque no la presentaba o no la buscaron. A su juicio, el occiso presentó un SCHOK ANAFILÁCTICO y en segundo lugar a un cuadro clínico de epilepsia ya que ambos producen vómito y en vista de que se hallaron restos alimentarios a nivel de las fosas nasales tiene la certeza que en el momento del vómito el paciente estaba inconciente, por esta razón no se hallaron restos alimenticios a nivel de las vías respiratorias.

   Respecto a lo dicho por el testigo-perito, dicha prueba fue promovida con el objeto de desvirtuar la autenticidad del diagnóstico expresado en el protocolo de autopsia suscrito por los médicos forenses J.L.F. y A.R.. En efecto, el testigo opinó sobre el protocolo y objetó el no establecimiento de una enfermedad preexistente, no obstante, aclaró que él no estuvo en la práctica de la autopsia, y que lo referido sobre el SCHOK ANAFILÁCTICO es un diagnóstico propio y presuntivo. Ahora bien, en vista de la intención probatoria, la cual es desvirtuar la existencia de la relación de causalidad, y que la muerte se debió por ejemplo a una enfermedad que presentó una sintomatología en el momento de ejecutar sus labores en los enfriadores, éste Juzgado observa que si bien es cierto sobre una patología determinada pueden existir distintos diagnósticos, en el presente caso, la convicción de quien juzga debe estar guiada por aquellos médicos que examinaron el cadáver y no guiarse meramente por apreciaciones sobre el resultado de la autopsia, máxime cuando cómo quedó establecido anteriormente, que en el ambiente existían condiciones ambientales anormales, con presencia de gases, humedad y fuerte calor. En todo caso, vale la pena acotar que el hecho de la muerte del trabajador con ocasión al trabajo y en el sitio de trabajo no constituye un hecho controvertido, toda vez que las co-demandadas no lo negaron, y de acuerdo a la técnica de la contestación de la demanda en materia laboral, el hecho se tiene automáticamente admitido.

   Inspección Judicial a efectuarse en al Planta de Compresión de gas N° 03 ubicada en el Lago de Maracaibo, la cual, en virtud de la incomparecencia al acto de inspección judicial de la parte promovente la misma no fue evacuada, por lo tanto no hay elementos probatorios que valorar.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.

   Mérito favorable, cuyas valoraciones establecidas ut supra se dan aquí por reproducidos.

   Se adhirió a las pruebas promovidas por la parte co-demandada COMASELI C.A. referentes a la prueba de informes, inspección judicial y las testimoniales; y este Juzgador da por reproducido el valor dado a las mismas supra.

   Analizadas las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal observa:

   La parte accionante en el libelo de demanda alegó la existencia de una relación de trabajo entre el occiso J.R. y la empresa COMASELI C.A., que al no haber sido negada por la co-demandada COMASELI C.A. este hecho se tiene como cierto, con todos sus elementos integrantes –vale decir- fecha de inicio, jornada laboral, cargo desempeñado y salario.

   En cuanto al régimen aplicable a la relación de trabajo que unió al fallecido con la empresa COMASELI C.A. que invocó el actor, al no haber sido negado por las co-demandadas la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, este Juzgador tiene como cierto el régimen previsto en el Contrato Colectivo Petrolero del periodo 1997-1999, según lo dispuesto en su cláusula 69.

   Por otra parte, la actora demandó conjuntamente al patrono principal COMASELI C.A. y solidariamente a PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., con fundamento a lo establecido en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho no negado por las co-demandadas, por lo que se tiene como cierto, y así se evidenció del debate probatorio que PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. funge como contratante de los servicios de COMASELI C.A.

   El artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, “A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.(…)

   De la letra de la norma se desprende con la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella. Por lo tanto, se comprende que la responsabilidad principal y la solidaria invocada tiene plena procedencia en derecho.

   Ahora bien, de la forma como la co-demandada COMASELI C.A. dio contestación a la demanda, quedo admitido: 1) La ocurrencia del accidente, y 2) Que el accidente ocurrió con ocasión al trabajo; y 3) Que la ocurrencia del accidente acarrea “responsabilidad indemnizatoria” con respecto al trabajador fallecido; pues sólo se limitó a eximirse de su responsabilidad alegando que la única responsable es PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. por cuanto es la que tenía la guarda de la cosa que produjo el accidente, y que la reclamación por responsabilidad extracontractual y la especial son excluyentes, invocando la improcedencia de la acción.

   Por otra parte, la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. se adhirió a los alegatos dados por la co-demandada COMASELI C.A. en especial la prescripción de la acción ya analizada; sin percatarse, que el patrono principal se excepcionó de la responsabilidad atribuyéndosela al contratante, por ser éste el que conserva la guarda de la cosa que produjo el daño.

   No obstante, frente a esta confesión espontánea de la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. este sentenciador procede a realizar las siguientes consideraciones:

   De una manera general se ha definido imperfectamente el hecho ilícito como el hecho culposo injusto que causa un daño. Sobre esto, la doctrina no ha logrado estructurar una definición satisfactoria del término. No obstante se puede describir el hecho ilícito como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo.

   El fundamento legal del hecho ilícito está contemplado en el artículo1.185 del Código Civil: “el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

   El hecho ilícito está contemplado en una norma general omnicomprensiva, cuyo enunciado comprende todas las variedades posibles de hechos ilícitos en que un agente puede incurrir.

   El hecho ilícito es un hecho culposo que produce un daño, comporta una violación de una norma jurídica derivada de una relación de derecho privado, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual.

   Dentro de su estructura técnica, la doctrina ha señalado que para que se configure el hecho ilícito es necesario que se den los siguientes elementos:

   1. Incumplimiento de una conducta preexistente, b) Carácter culposo del incumplimiento, c) Que el incumplimiento sea ilícito (antijuricidad) que implique la violación de normas legales. No es suficiente con que el incumplimiento sea injusto, pues lo injusto no es necesariamente antijurídico. d) El daño producido (material o moral) Art. 1196 Código Civil. e) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito actuando como causa y el daño figurando como efecto. (relación causa (incumplimiento) – efecto (daño).

      Esta responsabilidad explicada es la responsabilidad ordinaria, la cual se caracteriza por ser “personal” en el sentido de que el civilmente responsable es el propio agente material del daño. El civilmente responsable va a reparar los daños causados por hecho propio y personal.

      Pero al lado de la responsabilidad ordinaria existe la responsabilidad especial, según el cual el agente material del daño, o sea, la persona que queda obligada a reparar el daño, el civilmente responsable, es distinta de la persona o cosa que acusó directamente el daño.

      En el presente caso, la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. tiene bajo su guarda la PLANTA DE GAS, lugar con un ambiente en condiciones peligrosas que causó la muerte del trabajador en el accidente, y de acuerdo al artículo 1.193 del Código Civil se prevé la responsabilidad sobre la guarda de cosas, en los siguientes términos:

      Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor….

      Esta disposición aparece por primera vez en Venezuela en el Código Civil de 1942 y fue tomado por el legislador del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones (artículo 82).

      En Venezuela no hay lugar a la discusión presentada en la jurisprudencia francesa acerca del carácter relativo (iuris tantum) o absoluto de la presunción, pues la disposición que contempla la Responsabilidad Especial por Cosas es de carácter absoluto o iure et de iure, al permitir exonerarse solamente demostrando: La causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). Pero, la presunción del vínculo de causalidad si es de carácter relativo, y admite prueba en contrario, cuando el demandado demuestre la existencia de una causa extraña no imputable como causa eficiente del daño.

      El artículo 1.193 del Código Civil al consagrar la responsabilidad especial por guarda de cosas, no distingue entre diversos tipos de bienes, por lo cual debe entenderse que se refiere o abarca toda clase de cosas inanimadas, esto para distinguirlo del régimen jurídico a que se somete la responsabilidad por animales referida en el artículo 1.192 del Código Civil.

      Asimismo, para que sean aplicables los principios de la responsabilidad especial por cosas, es necesario que se produzca la INTERVENCIÓN DE LA COSA como productora del daño, que supone el nexo de causalidad física entre la cosa y el daño, lo cual no implica que la víctima tenga contacto directo con la cosa.

      En principio, cuando existe HECHO AUTÓNOMO DE LA COSA se aplicará la Responsabilidad Especial por Cosas consagrada en el artículo 1.193 del Código Civil y cuando exista hecho del hombre se aplicará la Responsabilidad Ordinaria prevista en el artículo 1.185 del Código Civil.

      La doctrina y la jurisprudencia han elaborado algunos criterios para determinar cuándo existe hecho autónomo de la cosa, atendiendo a la intervención de la mano del hombre o no, según las cuales si la cosa está bajo control del hombre se considera que sólo hay hecho del hombre debiéndose aplicar la responsabilidad ordinaria por hecho ilícito prevista en el artículo 1.185 del Código Civil. Sin embargo, como por lo general las cosa están bajo la dirección del hombre, éste criterio de distinción ha perdido relevancia, toda vez que perdería toda vigencia el artículo 1.193 eiusdem.

      Para que sea aplicable la responsabilidad especial por cosas y la víctima pueda obtener reparación del civilmente responsable (guardián) debe demostrar las siguientes condiciones concurrentes:

   1. El daño experimentado, que en el presente caso la se produjo la muerte del trabajador.

   2. La condición del guardián del civilmente responsable demandado. La co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. es la propietaria y guardiana de la Planta de Gas, dicha determinación hecha en virtud de que PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. no negó este hecho alegado por la parte accionante, quedando de todos modos demostrado con la prueba de testigos.

   3. La intervención de la cosa, o sea que ésta causó el daño. En el presente caso se estableció a través de la prueba testimonial que cuando se hacen trabajos en los enfriadores de la planta de gas, es porque hay fugas y hay que repararlas, de modo pues, que la cosa como tal interviniente en el suceso es la Planta de Gas (Área de Enfriadores de Gas). Para tener acceso al lugar (la cosa) a los fines de ejecutar trabajos determinados el trabajador debía entrar protegido con un equipo de seguridad que lo protegiera del ambiente caliente y húmedo, contaminado con gases y con poca visibilidad, que al no ser provistos de los mismos la cosa no hubiese producido el daño, es decir, la exposición del trabajador fallecido en ese ambiente se pudo controlar, y no se hizo, por lo que no corresponde determinar que la Planta de Gas por sí produjo el daño, pues se estaba en conocimiento que la cosa o el sitio era de tipo peligroso, y no se trató por ejemplo de un caso donde le hubiese caído encima un objeto pesado (como una máquina) que produjese se muerte, situación posiblemente no predecible, y sujeta a la acción directa y espontánea de la cosa.

      Hechas las anteriores consideraciones, se concluye que la responsabilidad de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. por guarda de cosas es improcedente, toda vez que la responsabilidad de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. es de tipo ordinaria por hecho ilícito de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por desacato de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; al no proveer al trabajador fallecido del equipo necesario para operar en el área, no existiendo en autos prueba positiva de ambas co-demandadas de haber cumplido con las normas de higiene y seguridad industrial. Ahora bien, como consecuencia de éste pronunciamiento, se procede a establecer la procedencia de lo reclamado por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo:

1. Indemnización por muerte de acuerdo a lo establecido en artículo 33 parágrafo primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 5 años de salarios por un monto total de Bs. 17.628.222.

   Con respecto a este concepto, el artículo 33 parágrafo primero de la el último de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece “Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos”.

   Constando en autos que el trabajador falleció se ordena el pago a la pariente accionante la cantidad de 5 años de salarios, que contados de forma continua, arroja la cantidad de 1.825 días a indemnizar, los cuales deberán ser calculados al último salario básico. En efecto, del recibo de pago inserto en el folio 118 se establece un salario básico de 9 mil 624 bolívares más bono compensatorio de 35,30 bolívares, para un total de 9 mil 659 con 30 céntimos, que multiplicados por 1.825 días arroja la cantidad de 17 millones 687 mil 900 bolívares.

2. Indemnización por muerte de acuerdo a la Cláusula 29 letra A párrafo 4°, 1° y 3° de la Contratación Colectiva Petrolera y conforme al artículo 567, 568 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo dos años de salario normal el monto total de Bs. 3.000.000.

   La cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero refiere directamente a la norma de artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala: “En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto a los que se refiere el artículo siguiente, (entre los cuales figuran los ascendientes) tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario”. Entonces, si se suma el último salario básico mensual que devengaba el trabajador fallecido, excede de los 25 salarios mínimos para la época, debiéndose ajustar al salario mínimo de 120 mil bolívares para el año 1999 según Gaceta Oficial del 29 de abril de 1989 Nº 36.690 Resolución M.T. 0180, cuyo máximo de 25 salarios mínimos alcanza la cantidad de 3 millones de bolívares, monto éste que deberá ser cancelado a la demandante.

3. De conformidad con la Cláusula 16 letra B segundo párrafo de la Contratación Colectiva Petrolera en concordancia con el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo las empresas demandadas deberán sufragar los gastos del entierro por la cantidad de Bs. 600.000.

   Según la Cláusula 16 literal B, como la muerte del trabajador se debió a un accidente de trabajo, la empresa conviene en el pago de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que en caso de muerte, el patrono estará obligado a sufragar los gastos de entierro y que la obligación de cubrir estos gastos no excederá de la cantidad equivalente a cinco (5) salarios mínimos. En autos quedó comprobado los gastos de entierro por la cantidad de bolívares 1 millón 020 mil, pero dicha cantidad excede de los 5 salarios mínimos para la época, por lo que hay que ajustarlo al máximo legal equivalente a 600 mil bolívares.

4. Daño material producto del lucro cesante, por haber incurrido las demandadas en hecho ilícito civil y laboral, según lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por haber privado a la madre del difunto de una ganancia normal y adecuada a la capacidad y juventud de su hijo, a la cual señala tiene derecho equivalente al monto de los salarios con sus respectivos aumentos, hasta que su hijo cumpliera 65 años de edad, que teniendo 28 años de edad para el momento del accidente resta 37 años; por un total de Bs. 173.927.447.

   El lucro cesante es el daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, cuya figura está contemplada en el Código Civil, es la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso, es lo que deja de ingresar en el patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño.

   Ahora bien, cuando la consecuencia del daño es la muerte de una persona, los perjuicios económicos que conforman el lucro cesante, consisten en las sumas que se dejan de percibir como consecuencia de la muerte de esa persona, de allí que es necesario que la víctima proporcionara ayuda, ventaja o beneficio económico a quien se dice perjudicado. Esa ayuda económica está impuesta por la ley en el caso de los alimentarios, pero pueden existir otras de tipo contractual o voluntariamente adquiridas por la víctima.

   Cuando muere una persona sus alimentarios sufren perjuicios económicos pues pierden el ingreso o beneficio que por ley les debía la víctima, de allí que considera este Tribunal que para la liquidación del lucro cesante los alimentarios (en este caso la madre) o titulares de la pensión alimentaria, no tienen necesidad de acreditar las sumas o cantidades que el alimentante les entregaba para atender a su obligación.

   En el presente caso, se trata de un tipo de disminución del patrimonio fundamentado en la obligación del hijo de proveer a sus ascendientes de alimentos. En relación a ello, el artículo 284 del Código Civil señala que: “Los hijos tienen la obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres, y demás ascendientes maternos y paternos. Esta obligación comprende todo cuanto sea necesario para asegurarles mantenimiento, alojamiento, vestido, atención médica, medicamentos y condiciones de vida adecuados a su edad y salud, y es exigible en todos los casos en que los padres o ascendientes carecen de recursos o medios para atender a la satisfacción de sus necesidades o se encuentran imposibilitados para ello. Al apreciarse esta imposibilidad se tomará en consideración la edad, condición y demás circunstancias personales del beneficiario.”

   Asimismo dispone el Código Civil en el artículo 289 que “Cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, éstos se repartirán entre ellos en la proporción que establezca el Juez, atendiendo al número y condición económica de los mismos; pero si el obligado es casado y tiene hijos o descendientes, éstos y el cónyuge tienen siempre derecho preferente”.

   Por otra parte, refiera el Código Sustantivo, la prestación de alimentos presupone la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige, y presupone asimismo, recursos suficientes de parte de aquél a quien se piden, debiendo tenerse en consideración, al estimar la imposibilidad, la edad, condición de la persona y demás circunstancias. Para fijar los alimentos se atenderá a la necesidad del que los reclama y al patrimonio de quien haya de prestarlos. (Artículo 294)

   Artículo 295.- No se requiere la prueba de los hechos o circunstancias a que se refiere el encabezamiento del artículo anterior, cuando los alimentos se pidan a los padres o ascendientes del menor de edad, y la filiación esté legalmente establecida.

   En este sentido, cuando muere un hijo que velaba por sus padres, el lucro cesante para estos, en criterio de este Tribunal, debe fijarse, no en función a la vida probable que hubiera alcanzado el hijo, sino a la vida probable de quien resulta perjudicado por la muerte del hijo, y debe tenerse en consideración además la productividad de la víctima y la parte que de ella correspondía al perjudicado.

   La productividad de una persona se determina por los ingresos económicos con los cuales atiende sus necesidades y las de sus parientes con los cuales tiene obligación alimentaria, siendo que la principal fuente de ingresos es el salario, pues en nuestra organización social la fuente de ingresos más generalizada es la remuneración que una persona recibe como retribución o pago por la prestación de sus servicios personales, considerando este juzgador que la productividad de una persona asalariada no es sólo el salario básico que recibe, formando parte de su productividad, y por tanto tienen implicaciones indemnizatorias, todos los ingresos que correspondan a pagos en especie, primas, comisiones, porcentajes sobre ventas, participación en las utilidades, bonificaciones habituales, debiendo incluirse las diversas proporciones mensuales.

   De las actas procesales se evidencia que el trabajador fallecido devengó las últimas cuatro semanas la cantidad diaria integral de bolívares 20 mil 338 con 26 céntimos, monto éste que deberá servir de base para el cómputo del Lucro Cesante derivado de la obligación alimentaría que debía cumplir el fallecido con respecto a su madre.

   El lucro cesante se debe calcular tomando en cuenta el promedio de vida de la madre y no del hijo fallecido; entonces, si para el momento de la muerte del trabajador la madre tenía 55 años de edad, el promedio de vida de la mujer se extiende a los 70 años, restando un promedio de 15 años, lapso en el cual el hijo debía cumplir con la obligación alimentaria de su ascendiente materno, el cual se estima por la mitad del salario integral devengado por el trabajador antes de fallecer.

   De tal manera, que si la mitad del salario integral diario de bolívares 20 mil 338 con 26 céntimos, es bolívares 10 mil 169 con 13 céntimos, ésta cantidad multiplicada por 15 años arroja la cantidad de bolívares 54 millones 913 mil 302, por concepto de lucro cesante, cantidad ésta que será indexada, sólo si las demandadas no cumplieren voluntariamente con la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. Daño Moral por la cantidad de Bs. 1.000.000.000.

   En cuanto al daño moral, el artículo 1196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo.

   "El daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son suceptibles de una valoración económica”. (Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 131 del 26/04/2000.)

   En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente: Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ´...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo”. (Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 278 del 10/08/2000).

   Es así como los perjuicios morales se conciben como el impacto psicológico que produce el daño, o el impacto emocional que sufre una persona cuando muere un pariente cercano, es decir, una situación que trastorna, perturba y que modifica el comportamiento de quien lo sufre, o como lo llamaron los romanos, el pretium doloris o precio del dolor.

   Para ello la Sala de Casación Social, estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”.

   Por lo tanto, en acatamiento de los parámetros antes expuestos, se procede a cuantificar el daño moral, en los siguientes términos:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico. En este caso, la escala de sufrimientos se corresponde a la escala psicológica, es decir, la llamada escala de los sufrimientos morales, que no necesita mayor prueba, en este caso, ya que el dolor de una madre que pierde a su hijo es un hecho que por sí solo produce en la persona humana un estado emocional que causa desasosiego.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Indudablemente se configuró una responsabilidad civil por hecho ilícito del patrono principal y del contratante, que le produjo un daño a la actora y debe ser reparado.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño, aunado a que las co-demandadas no alegaron hecho de la víctima para excusar su responsabilidad.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. De autos no se desprende exactamente el grado de cultura, sin embargo, del acta de nacimiento del ciudadano J.R. se dejó constancia que es hijo de E.G. (accionante) de 27 años de edad y de oficios del hogar, igualmente se observa de la solicitud de p.m. y del libelo de la demanda, que la demandante no sabe firmar.

   5. Posición social y económica del reclamante. Para el momento de la muerte del trabajador su madre tenía 55 años de edad, quien alega necesitar el sustento que su hijo de estar vivo le estuviera proporcionando.

   6. Capacidad económica de la parte accionada. Para el momento en que sucedieron los hechos, y en la actualidad, al ser la co-demandada COMASELI C.A. una empresa dedicada a prestación de servicios a la industria petrolera, y la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. ahora PDVSA PETRÓLEO S.A. empresa del Estado venezolano que se dedica a la explotación del petróleo, supone este juzgador que ambas poseen óptima capacidad económica para cumplir sus obligaciones y máxime cuando se trata de créditos laborales que constituyen créditos exigible de rango constitucional; pero que este sentenciador ajustado a la realidad actual acordará la indemnización de forma más equitativa posible.

   7. Las posibles atenuantes a favor del responsable; que en el presente caso, la responsabilidad de la co- demandada COMASELI C.A. no se ve atenuada por ninguna circunstancia especial, mientras que la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. prestó a través de su personal atención médica en el momento del suceso, según quedó demostrado de la prueba testimonial.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior. Obviamente, dada la escala de sufrimientos de tipo psicológico que padece cualquier madre que pierde a su hijo, no existe indemnización alguna que compense lo vivido, sin embargo, tomando en cuenta, que en la actualidad tiene 63 años de edad, posiblemente una retribución económica la ayude a remediar un poco su situación económica.

   9. Referencias pecuniarias: Para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar, considera este sentenciador condenar por daño moral una cantidad equivalente a aproximadamente de 100 salarios mínimos ajustado al salario mínimo actual como una indemnización justa y actualizada.

   En consecuencia estima este sentenciador pagar a la accionante la cantidad de bolívares 40 millones por concepto de daño moral, como una indemnización justa y equitativa, monto que deberá ser cancelado en forma solidaria por la co-demandada COMASELI C.A. y la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.

   En cuanto a lo demandado por indemnización por diferencia de prestaciones sociales y madurez de nómina, según la cláusula 69 del contrato colectivo petrolero, se observa lo siguiente:

   Al no negar las co-demandadas que el trabajador fallecido trabajó para diferentes contratistas al servicio de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. éste hecho quedó admitido, máxime cuando de autos se desprende que algunas empresas informaron al tribunal que el ciudadano J.R. trabajó en dichas empresas. Con motivo de que el fallecido trabajó en forma continua por un periodo de 6 años 4 meses y 12 días la parte actora invoca la “absorción” del trabajador en PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., prevista en la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, el cual señala entre otras cosas, que cuando los trabajos inherentes o conexos con la industria petrolera sean de carácter permanente y continuo, y lo estén realizando las personas jurídicas contempladas en el artículo 55 de Ley Orgánica del Trabajo, la compañía conviene en ir absorbiendo gradualmente estos trabajos; por lo que reclamados estos conceptos en virtud de la absorción, es a PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. a quien corresponde sufragar estos pagos por diferencia de prestaciones sociales, y no la empresa COMASELI C.A. porque de la liquidación que corre al folio 107 de autos, la empresa pagó la cantidad de bolívares 741 mil 054 con 10 céntimos, por un tiempo de servicio desde el 28 de septiembre de 1998 hasta el 30 de diciembre de 1998, quedando probado el hecho extintivo del pago.

   Ahora bien, determinada como ha sido la responsabilidad de la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., se procede a revisar la procedencia en derecho de los conceptos demandados, previa determinación de los salarios bases de cálculo:

   De los recibos de pagos se evidencia el último salario básico conformado por el bono compensatorio, así:

   Bs. 9.624 + Bs. 35,30: Bs. 9.659,30 (Salario Básico)

   De los recibos de pago correspondientes a las últimas 4 semanas laboradas se evidencia que devengó un total de Bs. 320.565,32, a partir del cual se pasa a calcular el salario normal:

   Bs. 320.565,32 / 28 días (4 semanas x 7 días: 28 días): Bs. 14.448,76 (Salario Normal)

   Finalmente el salario integral se calculará con base al salario normal, la alícuota de utilidades y la alícuota de ayuda para vacaciones:

   Alícuota de ayuda para vacaciones:

   40 días x Bs. 9.659,30: Bs. 386.372,oo / 360 días: Bs. 1.073,25

   Alícuota de utilidades:

   120 días x Bs. 14.448,76: Bs. 1.733.851,20 / 360 días: Bs. 4.816,25

   Salario integral: Bs. 14.448,76 + Bs. 1.073,25 + Bs. 4.816,25:

   Bs. 20.338,26.

   Preaviso……………………………….60 días………………Bs. 866.925,60

   Antigüedad legal……………………..180 días…………...Bs. 3.660.886,80

   Antigüedad adicional …………………90 días…………...Bs. 1.830.443,40

   Antigüedad contractual……………….90 días………….. Bs. 1.830.443,40

   Vacaciones fraccionadas …………….10 días………..…....Bs. 144.487,60

   Bono vacacional fraccionados ……13,33 días…..………...Bs. 128.758,46

   Salarios retenidos……………………………………………..Bs. 166.872,72

   Utilidades pendientes…………….………………………….. Bs. 104.213,46

   Total: bolívares 8 millones 733 mil 031 con 44 céntimos, menos adelantos de prestaciones sociales de bolívares 3 millones 857 mil 795 con 28 céntimos, resta una diferencia de bolívares 4 millones 875 mil 236 con 16 céntimos a favor de la demandante, monto que deberá ser solamente cancelado por la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. y por cuanto la presente causa fue instaurada durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, se ordena la corrección monetaria sobre dicha suma condenada por concepto de prestaciones sociales, desde la citación de las codemandadas hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando que será realizada por un único perito designado por el Tribunal y ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela y, en caso que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá la corrección monetaria sobre la expresada cantidad, ello, calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 4 millones 875 mil 236 con 16 céntimos, causados desde el 29 de diciembre de 1998, fecha en la cual terminó la relación laboral, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las parte no lo pudieren acordar, considerando para ello la tasa del 3 por ciento (3%) anual para el período comprendido entre el 29 de diciembre de 1998 y el 29 de diciembre de 1999 y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha efectiva de pago, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   En consecuencia, las co-demandadas COMASELI C.A. y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. deberán pagar a la parte accionante las cantidades siguientes: 1) Indemnización por muerte derivada de la responsabilidad subjetiva por hecho ilícito la cantidad de 17 millones 687 mil 900 bolívares; 2) Indemnización por muerte derivada de la responsabilidad objetiva la cantidad de 3 millones de bolívares; 3) Por gastos funerarios la cantidad de 600 mil bolívares, lo cual totaliza la cantidad de 21 millones 287 mil 900 bolívares y 4) Por lucro cesante la cantidad de bolívares 54 millones 913 mil 302, más lo que corresponda por corrección monetaria e intereses moratorios para cada caso.

   Asimismo, las co-demandadas COMASELI C.A. y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. deberán pagar a la parte accionante por daño moral la cantidad de bolívares 40 millones, que aun cuando no constituye una deuda de valor sujeta a corrección monetaria, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial actual, dicho monto condenado deberá ser indexado, pero sólo si las demandadas no cumplieren voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Asimismo, la co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. deberá cancelar a la accionante la cantidad de bolívares 4 millones 875 mil 236 con 16 céntimos, por concepto de diferencia de prestaciones sociales, en virtud de lo contemplado en la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero correspondiente al periodo de 1997-1999, más la corrección monetaria e intereses moratorios como se indicó anteriormente.

   Se ordena la corrección monetaria de lo condenado por indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo y gastos funerarios, sobre la cantidad de bolívares 21 millones 287 mil 900, que deberán pagar las co-demanadas COMASELI C.A. y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del presente fallo, entendida esta última como la fecha del pago efectivo, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, caso fortuito, fuerza mayor, inactividad del demandante y el tiempo en que estuvieron cerrados los Tribunales laborales por causa de la implementación de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de bolívares 21 millones 287 mil 900 bolívares, correspondiente a las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo y gastos funerarios que deberán pagar las co-demanadas COMASELI C.A. y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 29 de diciembre de 1998 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello para el período del 29 de diciembre de 1998 hasta el 29 de diciembre de 1999 la tasa del 3 por ciento anual y desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución el fallo a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Finalmente, realizado el examen de la controversia esta Superioridad observó que el Juzgado a quo declaró “Parcialmente Con Lugar” la demanda, cuando otorgó todos los conceptos reclamados, sólo que variable en los montos condenados, por lo que debió haber sido declarada “Con Lugar”. No obstante, en virtud de que el único apelante fue la co-demandada COMASELI C.A., pues tanto el actor como PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., se conformaron con la sentencia al no recurrir de la misma, la condenatoria “Parcialmente Con Lugar” favorece más al único apelante, no pudiéndose desmejorar en la situación que ocupa en la relación jurídico-procesal, esta Superioridad mantiene la declaratoria parcial de la demanda, en estricto acatamiento a la prohibición de la Reformatio In Peius. Por otra parte, se decide declarar sin lugar el recurso de apelación planteado por la co-demandada COMASELI C.A. debido a que los vicios denunciados no prosperaron, siendo que la sentencia recurrida no incurrió en contradicción, ni en vicio de silencio de prueba, que en todo caso no fue señalado por el apelante; y no incurrió en extrapetita al calificar la causa de muerte del occiso como “asfixia por confinamiento”, ya que el establecimiento erróneo de un hecho no da lugar a extrapetita, pues la misma sólo consiste en dar más de lo pedido y no en el mal establecimiento de un hecho determinado relevante al proceso.

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte co-demandada COMASELI C.A., por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada CONSTRUCCIÓN MANTENIMIENTO SERVICIOS ELÉCTRICOS E INSTRUMENTOS C.A. (COMASELI C.A.) en contra de la sentencia dictada el 13 de julio de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Indemnizaciones derivadas de Accidente de Trabajo, Daño Moral, Lucro cesante, Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por la ciudadana E.C.G. frente a las Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIÓN MANTENIMIENTO SERVICIOS ELÉCTRICOS E INSTRUMENTOS C.A. (COMASELI C.A.) y PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.; por lo que se ordena a las co-demandadas pagar las cantidades que se especifican en la parte motiva del fallo por concepto de indemnizaciones por muerte, gastos funerarios, lucro cesante, daño moral y diferencia de prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) SE ORDENA NOTIFICAR al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a catorce de agosto de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   L.E.G.P..

   En el mismo día de la fecha, siendo las 16:37 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000453

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   MAUH / KB