Decisión nº PJ0142013000174 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 4 de Diciembre de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.A.A.N. en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente indicó:

-Que pidió aclaratoria en cuanto al tiempo ordenado para las prestaciones sociales y fue aclarado.

-Que apela del concepto de refrigerio que el Tribunal no se pronunció al respecto y si quedaron demostrado las horas extras en el expediente.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que tuvieron cuatro (4) relaciones de trabajo y la tercera esta prescrita tomando en consideración la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que entre ellas hubo una interrupción de más de treinta (30) días.

-Que el Tribunal A-quo incurrió en error de interpretación de la norma y aplicó la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y la prescripción comienza desde la terminación de la otra relación laboral cuando estaba vigentes la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y está prescrita.

-Que con respecto al inicio de la relación de trabajo no hay prueba que demuestre que el trabajador comienza en el año 2002.

-Que si existió prueba que la relación comenzó en el año 2009.

-Que el Tribunal indicó que la fecha de inició fue en el año 2002 y no le da valor probatorio a cuenta individual del Seguro Social porque son datos que indica la empresa, y en ella se verifica que el actor comenzó en el año 2009.

-Que en la declaración de parte se evidencia que el actor comenzó a trabajar en el año 2009.

-Que el actor estaba contratado para una obra determinada y no hubo despido sino terminación de la obra y fue concluida en su totalidad y por las pruebas de permiso de habitabilidad.

-Que el último salario a toda la Antigüedad y no esta interpretando la nueva Ley del Trabajo y mezcla los dos (2) régimen.

-Que la aclaratoria debe aplicarse el artículo 262 del CPC, que solicita el día de la publicación o el siguiente y el Tribunal A-quo toma en consideración una jurisprudencia del año 2002 que indica que el lapso es el mismo día de las apelaciones.

-Que la aclaratoria modifica el dispositivo del fallo.

-Que el dispositivo de la sentencia no tiene nada que ver con la sentencia y establece otros conceptos y montos diferentes y desvirtúa la naturaleza de la aclaratoria.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el día 8 de agosto de 2002 comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y a tiempo indeterminado, como PINTOR DE PRIMERA para la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., prestando sus servicios en las diferentes obras que la empresa tenía en proyecto de construcción, como son: Lago Country I, II y III; Oasis I, II y III; O.G. y la última que se realizaría en la Avenida M.N., diagonal a SANIPE y frente al C. C. Bahía del Lago, en Maracaibo estado Zulia.

-Que en el tiempo que prestó sus servicios en la antes mencionada obra, desde el 8/8/2002 hasta el día 14/12/12 fue en un horario comprendido de la siguiente manera: de 7:00 a.m., hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m., hasta las 5:00 p.m., de lunes a viernes, y los días sábados y domingos libres, es decir, un total de 90 horas diarias; devengando un último salario de Bs. 3.905,40 mensuales.

-Que el cargo de PINTOR DE PRIMERA, tiene las siguientes funciones: el deber de pintar las paredes internas, fachadas de las viviendas, encamisar paredes, hacer dibujos en fachadas, reparar superficies de paredes, hacer marcado de estacionamiento o señales de tránsito, impermeabilizar techos, dar órdenes al personal a su cargo desde 12 y hasta 60 personas.

-Que el día 14 de diciembre de 2012 la empresa dio vacaciones colectivas para todos los empleados, las cuales se reanudarían el 7 de enero de 2013 pero, que cuando fue a reincorporarse a sus labores habituales de trabajo, se le informó que no comenzaría a laborar esa semana sino la siguiente. Que cuando volvió a la semana del 14-1-2012 nuevamente se le informó que se retirara de la empresa por cuanto tampoco comenzaría a laborar y que esperara el llamado de la empresa, transcurriendo de esa manera 15 días, y que hasta la presente fecha la empresa no le ha suministrado información alguna; que por información obtenida del ciudadano C.G., (propietario de la obra), no continuaría laborando en la misma por cuanto su puesto de trabajo fue suplido por otro pintor de primera, desconociendo hasta la presente fecha las razones por las cuales la empresa lo despidió de forma injustificada.

-Que tiene un hijo recién nacido, el día 3/12/2012 cuyo nombre es N.D.A.R., por lo cual solicita le sea tomado en cuenta el tiempo de inamovilidad que establece la LOTTT, para el cómputo de la Antigüedad. Que a partir de ese momento, buscó asesoría jurídica toda vez que la empresa cercenó sus derechos como trabajador desde el momento del despido injustificado, y no ha obtenido colaboración alguna, por lo que demanda los siguientes conceptos: el período de 12 años, 3 meses y 25 días laborados, reclama:

- Antigüedad (Art. 141 y 142 LOTTT, y cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010-2012): reclama la cantidad de Bs. 147.726,72

- Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador (Art. 92 LOTTT): reclama la cantidad de Bs. 147.726,72

- Cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010-2012): reclama todos los salarios que se generen desde la terminación de la relación laboral hasta el momento que se haga efectiva la cancelación de las prestaciones sociales.

- Preaviso por retiro (Art. 81 LOTTT): reclama la cantidad de Bs. 3.905,40

- Cláusula 17 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010-2012): reclama la cantidad de Bs. 12.478,40

- Paro Forzoso: reclama la cantidad de Bs. 11.715,00

-Que todos los conceptos antes señalados, hacen la cantidad total de TRESCIENTOS ONCE MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 311.073,84); asimismo, solicita la indexación a la que éste sujeta el referido monto.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte accionada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

-Alega como punto previo, y de conformidad con el artículo 61 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cual estaba vigente para el momento de la finalización de la relación laboral, (según su dicho), la prescripción de acción. Que el actor dejó precluir íntegramente el lapso de un año que consagra dicha ley.

-Que entre el actor y su representada existieron cuatro (4) relaciones de trabajo, la primera que va desde el 3/8/2009 al 20/12/2009 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de la construcción; la segunda que va desde el 5/1/2010 al 17/12/2010 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de la construcción.

-Que después de haber transcurrido treinta y un (31) días, su representada y el demandante comenzaron una tercera relación laboral, la cual comenzó el día 14/1/2011 al 20/12/2011; que es evidente que después de haber transcurrido treinta y un (31) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la segunda y la tercera relación laboral.

-Que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días, su representada y el demandante comenzaron una cuarta relación laboral, la cual comenzó el día 31/1/2012 al 14/12/2012; que es evidente que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la tercera y la cuarta relación laboral.

-Que es por ello, que si se hace un simple cómputo desde la fecha de culminación de la segunda relación laboral, vale decir el 17/12/2010 y la tercera relación 20/12/2011 hasta la fecha de interposición de la demanda, a saber, 7/2/2013 ha transcurrido más de un (1) año. Que por lo antes expuesto, considera evidentemente prescrita la primera relación de trabajo, en virtud de haber transcurrido en exceso el lapso legal de un (1) año para la interposición de la acción; por lo que solicita al Tribunal declare la prescripción de la acción de la primera, segunda y tercera relación laboral.

-Admiten los siguientes hechos: Que el ciudadano E.A.A.N., comenzó a trabajar para su representada bajo el cargo de PINTOR DE PRIMERA; la descripción del cargo señalado; que lo días sábados y domingos eran libres; y el último salario mensual devengado.

-Niega, rechaza y contradice que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 8 de agosto de 2002; que lo cierto es que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 3 de agosto de 2009. Niega, rechaza y contradice que el demandante prestara sus servicios para las diferentes obras como: Lago Country I, II y III; Oasis I, II y III; O.G. y la última que se realizaría en la Avenida M.N., diagonal a SANIPE y frente al C. C. Bahía del Lago, en Maracaibo estado Zulia; ya que lo cierto, es que solo laboró para la ejecución de la obra Lago Country III.

-Niega, rechaza y contradice el horario alegado por el actor, porque lo cierto es que el horario era de lunes a jueves de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., es decir, con una hora de descanso, y los días viernes de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m. Niega, rechaza y contradice que el día 14 de diciembre de 2012 su representada diera vacaciones colectivas para todos los empleados; que lo cierto es que para la fecha culminó el contrato de trabajo o la parte de la obra para la cual fue contratado el actor.

-Niega, rechaza y contradice que al demandante se le haya despedido de su puesto de trabajo el día 14 de enero de 2013; que lo cierto, es que la obra para la cual había sido contratado, culminó en su totalidad, es decir, ya no le podían ofrecer mas trabajo, por cuanto no existía nada mas que construir.

-Niega, rechaza y contradice que la empresa tenga información que el actor tuviera un hijo que naciera el 3/12/2012 ya que dicha situación nunca fue informada por el trabajador. Niega, rechaza y contradice que el tiempo de servicio en la empresa fuera de 12 años, 3 meses y 25 días.

-Que lo cierto es que, entre su representada y el actor existieron cuatro (4) relaciones de trabajo, la primera que va desde el 3/8/2009 al 20/12/2009 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de la construcción; la segunda que va desde el 5/1/2010 al 17/12/2010 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de la construcción.

-Que después de haber transcurrido treinta y un (31) días, su representada y el demandante comenzaron una tercera relación laboral, la cual comenzó el día 14/1/2011 al 20/12/2011; que es evidente que después de haber transcurrido treinta y un (31) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la segunda y la tercera relación laboral.

-Que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días, su representada y el demandante comenzaron una cuarta relación laboral, la cual comenzó el día 31/1/2012 al 14/12/2012; que es evidente que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la tercera y la cuarta relación laboral.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la suma de Bs. 311.073,84 por concepto de prestaciones sociales, así como niega y rechaza los conceptos reclamados y los montos señalados en el escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar la procedencia o no del concepto de Refrigerio establecido en la cláusula 17 de la convención colectiva de la industria de la construcción.

• Determinar si procede o no la prescripción de la acción opuesta por la parte demandada.

• Verificar el inicio de la relación laboral, si hubo o no terminación de la obra o por el contrario el actor fue despedido, y los salario devengados por el actor a los fines de calcular las prestaciones sociales.

• Determinar la naturaleza de la aclaratoria y el lapso para solicitarla.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar la discontinuidad de la relación de trabajo, los salarios normales e integrales devengados por el demandante y que a éste se le cancelaron todos los derechos laborales que le correspondían y si se encuentra prescrita; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - Merito favorable y comunidad de la prueba:

   En relación con ésta solicitud esta Alzada considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero del 2004 en la cual se estableció que al no ser éste un medio de prueba, no puede admitirse ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar de oficio éste principio llamado “comunidad de la prueba”, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1.- Marcado con la letra “A”. Liquidación de contrato de trabajo de fecha 19/12/2008 el cual riela al folio 29. Al respecto, la parte demandada desconoció la prueba presentada toda vez que no emana de su representada; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, por cuanto dicha documental fue desconocida por la parte accionada y no se encuentra suscrita por ninguna de las partes del proceso, esta Alzada no le otorga probatorio. Así se decide.-

   2.2.- Marcado con la letra “B”. Registro de Asegurado (Forma 14-02), el cual riela al folio 30. Al respecto, la parte demandada reconoció la documental; en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.3.- Marcado con la letra “C”. Certificado de nacimiento de fecha 3/12/2012 el cual riela al folio 31. Al respecto, la parte demandada reconoció la documental; en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.4.- Marcado con la letra “D”. Original de Libreta de Ahorro No. 4982791 y, operaciones de tarjeta de débito, los cuales rielan al folio 32 y 33. Al respecto, observa esta Alzada que la parte demandada reconoció la documental, sin embargo, su contenido no aporta elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

   2.5.- Marcado con los números del 1 al 17. Recibos de pagos los cuales rielan del folio 34 al 45. Al efecto, la parte demandada desconoció dichas documentales, que rielan del folio 34 al folio 36, por cuanto no emanan de su representada y son copias que no tienen firmas; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Con respecto a las documentales que rielan del folio 37 al 45 la desconoce por ser copias simples porque no tienen firmas del trabajador y la empresa; que sin embargo, ellos reconocen el salario del tabulador de la convención colectiva de la construcción. Siendo así, por cuanto dichas documentales fueron desconocidas por la parte accionada y no se encuentra suscrita por ninguna de las partes del proceso, esta Alzada de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. - Merito favorable y comunidad de la prueba:

   En relación con ésta solicitud esta Alzada considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero del 2004 en la cual se estableció que al no ser éste un medio de prueba, no puede admitirse ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar de oficio éste principio llamado “comunidad de la prueba”, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1.- Marcado con la letra “A”, constante de dos (2) folios útiles, liquidación de contrato de trabajo del período que va del 3/8/2009 al 20/12/2009 el cual riela del folio 58 al 59. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.2.- Marcada con la letra “B”, constante de dos (2) folios útiles, liquidación de contrato de trabajo del período que va del 5/1/2010 al 17/12/2010 el cual riela del folio 60 al 61. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.3.- Marcada con la letra “C”, constante de dos (2) folios útiles, liquidación de contrato de trabajo del período que va del 17/1/2011 al 20/12/2011 el cual riela del folio 62 al 63. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.4.- Marcada con la letra “D”, constante de dos (2) folios útiles, liquidación de contrato de trabajo del período que va del 30/1/2012 al 14/12/2012 el cual riela al folio 64 y 65. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.5.- Marcada con la letra “E”, constante de un (1) folio útil, constancia de registro de trabajador 14-02 de fecha 22 de septiembre de 2009. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.6.- Marcada con la letra “F”, constante de un (1) folio útil, constancia de egreso de trabajador 14-03 de fecha 18 de enero de 2013. Al efecto, la parte actora impugnó el contenido de la documental por existir datos falsos en la misma por cuanto fue despedido y la fecha de inicio de la relación laboral y tampoco era el salario; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Observa esta Alzada que se trata de una documental que viola el principio de alteridad por cuanto emana de la demandada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   2.7.- Marcada con la letra “G”, constante de un (1) folio útil, cuenta individual emanada de la página Web del IVSS, el cual riela al folio 68. Al respecto, observa esta Alzada que la parte demandante reconoció la documental, sin embargo, su contenido no aporta elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

   2.8.- Marcada con la letra “H” y constante de un (1) folio útil, constancia de permiso de habitabilidad signada bajo el No. CH-022-12-A de fecha 31/8/2012 el cual riela al folio 69. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.9.- Marcada con la letra “I”, constante de un (1) folio útil, constancia de permiso de habitabilidad signada bajo el No. CH-021-12-A de fecha 31/8/2012 el cual riela al folio 70. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   2.10.- Marcada con la letra “J”, constante de un (1) folio útil, constancia de permiso de habitabilidad signada bajo el No. CH-023-12-A de fecha 12/9/2012 el cual riela al folio 74. Observa esta Alzada la parte actora reconoció la documental; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes testimoniales:

   La testimonial jurada de los ciudadanos P.R., C.V. y A.V., todos venezolanos y mayores de edad. Al respeto, por cuanto al momento del llamado realizado por el alguacil para la celebración de la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no se encontraban presente, se entienden como desistidas las presentes testimoniales. Así se decide.-

4. - Promovió las siguientes Informativas o de Informes:

   4.1.- Solicitó se oficiara al Banco Occidental de Descuento, a los fines que informe a ese tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, por cuanto hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, esta Alzada al no existir material probatorio, no emite pronunciamiento de valor. Así se decide.-

   4.2.- Solicitó se oficiara a la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo, a los fines que informe a ese tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, en fecha 18/9/2013 se consignaron en actas resultas de lo solicitado (Folio 127 al 130); siendo así, y en vista que las mismas no aportan a la resolución de lo controvertido, esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   4.3.- Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, por cuanto hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, esta Alzada al no existir material probatorio, no emite pronunciamiento de valor. Así se decide.-

   PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   Facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Manifestó el actor que nunca le dieron la carta de trabajo, y nunca le hicieron llegar la constancia de egreso y el iba a la empresa para que le dieran la 14-03 pero nunca le dieron nada, y con respecto al nacimiento de su hijo tenía que llevar la partida de nacimiento, si la llevó a la empresa y se la dio a P.R. que era el administrador que a ellos lo liquidaron el 14 de diciembre. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; la presente causa se centró en verificar la procedencia o no del concepto de Refrigerio establecido en la cláusula 17 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción; determinar si procede o no la prescripción de la acción opuesta por la parte demandada; verificar el inicio de la relación laboral, si hubo o no terminación de la obra o por el contrario el actor fue despedido injustificadamente, y los salario devengados por el actor a los fines de calcular las prestaciones sociales; determinar la naturaleza de la aclaratoria y el lapso para solicitarla.

   Siguiendo un estricto orden procesal corresponde a esta Alzada resolver en primer lugar la defensa previa de la prescripción de la acción.

   Ahora bien, el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral de carácter predominantemente patrimonial que consiste en un acuerdo de voluntades por el cual una persona llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denominada patrono, el cual tiene la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre de salario; y esta autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías mínimas, irrenunciables por el trabajador, contenidas en normas legales.

   Dentro de este contexto, es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

   El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)

   (Subrayado de esta Alzada).

   Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006 en el literal c) de su artículo 9 estableció:

   Artículo 9°.- Enunciación:

   Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   (…)

   c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

   d) Conservación de la relación laboral:

   i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

   ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   iii) Admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato de trabajo.

   iv) Indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona; (…) (Subrayado de esta Alzada).

   Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

   El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir, a los que sucede en el terráqueo de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   La contratación por tiempo determinado, constituye una excepción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo espíritu y propósito es conservar y mantener las relaciones de trabajo por tiempo determinado, por ello el legislador estableció en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, actualmente 61 de la LOTTT, supuestos de procedencia para que sea admitido el contrato de trabajo por tiempo determinado. Es así que es permisible cuando lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y también en el caso de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicio fuera del país.

   Y cuando es una contratación por obra determinada de igual forma se establecen supuestos de hechos, que deben cumplirse y respetarse a los fines de obtener la consecuencia jurídica establecida en ley.

   En el presente caso, indica la parte demandada, que entre el actor y su representada existieron cuatro (4) relaciones de trabajo, la primera que va desde el 3/8/2009 al 20/12/2009 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de trabajo de la industria de la construcción; la segunda que va desde el 5/1/2010 al 17/12/2010 fecha en la cual se le canceló al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de trabajo de la industria de la construcción.

   Que después de haber transcurrido treinta y un (31) días, su representada y el demandante comenzaron una tercera relación laboral, la cual comenzó el día 14/1/2011 al 20/12/2011; que es evidente que después de haber transcurrido treinta y un (31) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la segunda y la tercera relación laboral.

   Que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días, su representada y el demandante comenzaron una cuarta relación laboral, la cual comenzó el día 31/1/2012 al 14/12/2012; que es evidente que después de haber transcurrido cuarenta y un (41) días entre ambas relaciones, no puede existir continuidad entre la tercera y la cuarta relación laboral.

   Ahora bien, de las pruebas no se evidencia los contratos por obra determinada ni las condiciones en las cuales se iba a realizar la misma, sólo fue consignados las liquidaciones o pagos de prestaciones sociales, siendo carga de la parte demandada demostrar las relatadas interrupciones las cuales alega.

   En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 2006 se estableció lo siguiente:

   Ahora bien, en la contestación de la demanda, la empresa accionada negó que la relación laboral hubiera sido ininterrumpida y alegó que entre esa empresa y el actor se celebraron treinta y cuatro (34) contratos de trabajo para obras determinadas, entre los cuales había interrupciones que evitaban la continuidad laboral; igualmente, especificó las fechas de cada uno de esos contratos, correspondiendo los últimos de ellos a los períodos del 20 de noviembre de 2001 al 21 de diciembre de 2001, del 22 de mayo de 2002 al 25 de octubre de 2002, y del 29 de noviembre de 2002 al 11 diciembre de 2002.

   Al haber alegado un hecho nuevo, efectivamente correspondía a la demandada la carga de la prueba, y por tal motivo, su representación judicial produjo en autos pruebas documentales, consistentes en las planillas de ingreso elaboradas por el actor al inicio de cada contrato, y en las liquidaciones de las prestaciones sociales que le correspondían por cada período laborado

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de octubre 2006 indicó:

   En la contestación de la demanda, la empresa accionada negó que la relación laboral hubiera sido ininterrumpida y alegó que entre esa empresa y el actor se celebraron cincuenta y dos (52) contratos de trabajo para obras determinadas que configuraron veinte (20) relaciones de trabajo distintas, toda vez que entre ellas habían interrupciones que evitaban la continuidad laboral; igualmente, especificó las fechas de cada uno de esos contratos, correspondiendo el último de ellos al período comprendido entre el 2 de septiembre de 2002 al 18 de octubre de 2002.

   En base a tal argumento, la demandada opuso como defensa la prescripción de las acciones derivadas de las distintas relaciones laborales, por no haber sido ejercidas por el accionante en su oportunidad legal, quedando únicamente vigente los derechos derivados de la última relación, para reclamar alguna diferencia de pago.

   En este orden de ideas, al haberse alegado un hecho nuevo, correspondía a la demandada la carga de la prueba, y por tal motivo, su representación judicial produjo en autos pruebas documentales, consistentes en los contratos de trabajo suscritos para cada campaña de pesca, los cuales si bien no encajan dentro del contrato de enganche previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, reflejan la avenencia de la partes de querer vincularse bajo las condiciones que se especificaron en cada uno de ellos.

   De tales contratos, se desprende la intención de las partes de vincularse para campañas de pesca, las cuales se conciben como el período comprendido entre el final de una descarga y el final de la siguiente, por lo que, en un principio pudiere pensarse que dichos contratos fueron pactados para cumplir con una obra determinada.

   Sin embargo, producto de la continuidad en que los contratos fueron suscritos, entiende la Sala que la verdadera intención de las partes refleja una situación distinta, extrayendo consideraciones distantes a las asumidas por la recurrida

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Correspondiéndole a la demandada, conforme lo establece el mismo artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria de desvirtuar los hechos alegados por el demandante en relación a la discontinuidad laboral y la cancelación de los conceptos laborales demandados.

   Por tanto, al no desprenderse de los actas que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada, -requisito exigido en la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo- actualmente artículo 63 de la LOTTT, sino por el contrario de las pruebas se evidencia serios indicios que hubo una continuidad de la relación laboral, y el hecho de consignar liquidaciones no es prueba de que la relación fue por tiempo determinado, sino que serán tomados en todo caso como anticipos de prestaciones sociales, en consecuencia, esta Alzada pondera a tiempo indeterminado la relación de trabajo mantenida entre las partes, con base al principio de presunción de continuidad de la relación laboral previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y al finalizar la relación laboral el 14 de diciembre de 2012 se le aplica la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

   En este sentido, al considerar esta Alzada que hubo continuidad en la relación de trabajo, la misma concluyó el 14 de diciembre de 2012 y, la fecha de la interposición de la demanda fue el 7 de febrero de 2013 por lo que de conformidad con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la misma no se encuentra prescrita, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Ahora bien, se halla en la presente causa controvertido el inicio de la relación laboral, y al respecto observa esta Alzada que la parte demandada no logró desvirtuar lo alegado por la parte demandante en cuanto a que la relación laboral comenzó el 8 de agosto de 2002 dado que el sólo hecho de consignar las liquidaciones de pagos de prestaciones no es prueba para indicar la fecha de inicio, asimismo, es deber de la demandada consignar los recibos de pagos y durante la relación laboral no se otorgó recibos de pagos por cuantos los mismos no fueron consignados, siendo deber de la demandada llevar tal registro de los salarios devengados por los trabajadores.

   Asimismo, con respecto a las documentales consignadas del Seguro Social efectivamente son datos que son proporcionados por la misma empresa a los efectos de inscribir a los trabajadores en el Seguro Social, más no puede ser la fecha de su inscripción como la fecha de inicio de la relación laboral, por lo que al no demostrar la demandada tal circunstancia, debe esta alzada tomar como fecha de inicio de la relación laboral la indicada por el actor en el libelo de la demanda, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Con respecto a la forma de terminación de la relación laboral observa esta Alzada que con respecto a la copia de constancia de habitabilidad emanada del Centro de Procesamiento U.d.M.M., la cual fue consignada y la parte demandante no la impugnó, sin embargo la misma no versa sobre los hechos controvertidos, por cuanto la constancia de habitabilidad no es óbice de finalización o no de la obra y el tiempo de servicio del actor el cual es el punto controvertido, por esta razón la documental en reseña no es determinante para verificar la terminación de la relación laboral. Así se decide.-

   En este sentido, dentro esta labor de indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal, se llega a la definitiva conclusión que lo que inicialmente fue la intención de las partes quedó desvirtuado por la conducta de la demandada, al requerir los servicios del actor, y continuar laborando en la empresa, sin establecer por escrito un contrato por obra determinada, lo determinante es que hubo continuidad y al ser despedido el actor lo hace acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo en este sentido, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Como anteriormente se indicó y en ese momento se reitera la parte demandada tenía la carga de probar la discontinuidad de la relación laboral, puesto que resulta despejado que al contratar al actor a una obra determinada como lo alega la demandada, debió hacerse bajo la modalidad de contrato establecido en la ley, la cual específicamente autoriza la celebración de contratos por tiempo determinado, por lo que al invocarse los mismos, debe existir una adecuación entre el contrato suscrito y el supuesto de hecho previsto en la norma, pues no basta sólo que se especifique dentro del contrato o que simplemente se alegue que el mismo es para una obra determinada o por un tiempo determinado, sino que es indispensable que efectivamente se estructure en el marco de la naturaleza del trabajo contratado, pues en caso contrario, se considerará celebrado por tiempo indeterminado y por consiguiente el trabajador tendrá todos los beneficios derivados de tal situación.

   Ahora bien, quedó fuera de la controversia que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción siendo éste el régimen aplicable para el cálculo de todos los conceptos laborales y en caso de no preveer dicho cuerpo normativo algún concepto derivado de la relación laboral se aplica la Ley Orgánica del Trabajo. Y al respecto, observa esta Alzada que el Tribunal A-quo al momento de determinar el cálculo de las prestaciones sociales aplica la convención colectiva de trabajo de la industria de la Construcción pero erradamente utiliza el último salario para toda la Antigüedad cuando debió aplicar los salarios indicados en el tabulador de la convención conforme lo indica el cuerpo normativo aplicable, siendo en este sentido procedente lo denunciado por la parte demandada, y esta Alzada procederá a la modificación de dicho concepto en función de los salarios estipulado para el cargo de Pintor de primera en el tabulador de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción. Así se decide.-

   Por otra parte, denuncia la parte demandada que la aclaratoria de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), no cumplió con los extremos establecidos en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

   En cuanto a la tempestividad de la solicitud de aclaratoria, debe señalar este Tribunal que el lapso para solicitar las aclaratorias y ampliaciones para el caso de las decisiones de instancia es el establecido por la Sala de Casación Social en sentencia número 48 del 15 de marzo de 2000 es decir, que el lapso para solicitar la aclaratoria es el mismo establecido para la apelación, si se trata de la aclaratoria de la sentencia de Primera Instancia, o para la Casación, en el supuesto de solicitud de aclaratoria o ampliación de la decisión de Alzada, sin que en ningún caso la solicitud interrumpa el lapso para recurrir.

   Establecido lo anterior, observa este Tribunal de Alzada que de acuerdo al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil la facultad del Juez está limitada a aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia.

   Y al resultar procedente la aclaratoria realizada por el Tribunal en cuanto al pedimento de la parte actora, esta Alzada no observa que en modo alguno se hay desvirtuado la naturaleza de la aclaratoria, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Por otra parte, la parte actora apela de la sentencia proferida por el Tribunal A-quo, por cuanto a su decir no se pronunció sobre el concepto de Refrigerio establecido en la cláusula 17 de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, al respecto se observa que el Tribunal A-quo señaló lo siguiente:

   “Por su parte, reclama el actor el refrigerio previsto en la cláusula 17 del Contrato Colectivo de la Construcción (2010-2012); en éste sentido, se observa que la cláusula reclamada señala lo siguiente: “si el trabajador en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de 05 horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al 0,20 de 1 unidad tributaria (…)”.

   Por lo que, toda vez que de las actas procesales no quedó demostrado la existencia de horas extras laboradas por el actor, y por cuanto las mismas no se encuentran reclamadas en el escrito libelar, considera quien Sentencia que dicha cláusula no puede ser aplicable al presente caso, por lo que se declara IMPROCEDENTE. Así de decide.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   En este sentido, se observa que el Tribunal A-quo si hizo el respectivo pronunciamiento, declarando improcedente el concepto solicitado y, la fundamentación de la misma. Así se decide.-

   Ahora bien, los recibos que fueron consignados en el expediente fueron todos impugnados y la parte actora o ejerció los medios probatorios necesarios a los fines de exigir a la empresa los recibos de pagos, o la exhibición de registros de horas extras o algún medio probatorio que produzca certeza al operador de justicia, en cuanto a la prestación de servicio de horas extraordinarias.

   Así de la misma jornada alegada por la parte demandante y la jornada de trabajo señalada por la demandada, se evidencia que el actor laboraba horas extras a la semana sin embargo, no se trajo al proceso pruebas que evidencien el cumplimiento de los supuestos establecidos en la cláusula 17 eiusdem, vale decir, que el actor en la segunda jornada laborara “más de cinco horas “

   si el trabajador en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de 05 horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al 0,20 de 1 unidad tributaria (…)

   .

   Señaló el actor en el libelo que en el tiempo que prestó sus servicios en la antes mencionada obra, desde el 8/8/2002 hasta el día 14/12/12 fue en un horario comprendido de la siguiente manera: de 7:00 a.m., hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m., hasta las 5:00 p.m., de lunes a viernes, y los días sábados y domingos libres.

   Como puede observarse en la segunda jornada el actor laboraba sólo por cuatro (4) horas, no estando obligada la parte demandada a otorgar el concepto de Refrigerio reclamado por la parte demandante, siendo improcedente lo denunciado por esta última en la audiencia de apelación. Así se decide.-

   En razón de la procedencia en cuanto a la Antigüedad esta Alzada pasa a recalcular la misma en base a los salarios señalados en el tabulador de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción desde el año 2002 al año 2012 en los siguientes términos:

1. - Antigüedad conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción. Desde el año 2002 hasta el año 2012 tomando para el salario integral las alícuotas de utilidades y de bono vacacional de cada año respectivo lo cual se detallará en el siguiente cuadro:

   Período Salario Alícuota Alícuota Salario Días Antigüedad Acumulado

   Diario Utilidades Bono Vac. Integral

   Ago-02 16,88 3,84 1,92 22,65

   Sep-02 16,88 3,84 1,92 22,65

   Oct-02 16,88 3,84 1,92 22,65

   Nov-02 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Dic-02 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Ene-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Feb-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Mar-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Abr-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   May-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Jun-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Jul-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Ago-03 16,88 3,84 1,92 22,65 5 113,24

   Sep-03 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Oct-03 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Nov-03 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Dic-03 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Ene-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Feb-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Mar-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Abr-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   May-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Jun-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Jul-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Ago-04 21,1 4,81 2,40 28,31 5 141,55

   Sep-04 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Oct-04 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Nov-04 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Dic-04 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Ene-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Feb-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Mar-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Abr-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   May-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Jun-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Jul-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Ago-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Sep-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Oct-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Nov-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Dic-05 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Ene-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Feb-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Mar-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Abr-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   May-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Jun-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Jul-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Ago-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Sep-06 26,38 6,01 3,00 35,39 5 176,97

   Oct-06 32,98 7,51 3,76 44,25 5 221,24

   Nov-06 32,98 7,51 3,76 44,25 5 221,24

   Dic-06 32,98 7,51 3,76 44,25 5 221,24

   Ene-07 32,98 7,51 3,76 44,25 5 221,24

   Feb-07 32,98 7,51 3,76 44,25 5 221,24

   Mar-07 38,57 9,11 4,71 52,39 5 261,95

   Abr-07 38,57 9,11 4,71 52,39 5 261,95

   May-07 38,57 9,11 4,71 52,39 5 261,95

   Jun-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Jul-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Ago-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Sep-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Oct-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Nov-07 46,29 10,93 5,66 62,88 5 314,39

   Dic-07 46,29 10,93 5,66 62,88 7 440,14

   Ene-08 46,29 11,32 5,66 63,26 5 316,32

   Feb-08 46,29 11,32 5,66 63,26 5 316,32

   Mar-08 46,29 11,32 6,43 64,03 5 320,17

   Abr-08 46,29 11,32 6,43 64,03 5 320,17

   May-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Jun-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Jul-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Ago-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Sep-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Oct-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Nov-08 55,55 13,58 7,72 76,84 5 384,22

   Dic-08 55,55 13,58 7,72 76,84 9 691,60

   Ene-09 55,55 13,89 7,72 77,15 5 385,76

   Feb-09 55,55 13,89 7,72 77,15 5 385,76

   Mar-09 55,55 13,89 7,41 76,84 5 384,22

   Abr-09 55,55 13,89 7,41 76,84 5 384,22

   May-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Jun-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Jul-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Ago-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Sep-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Oct-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Nov-09 66,65 16,66 8,89 92,20 5 461,00

   Dic-09 66,65 16,66 8,89 92,20 11 1014,19

   Ene-10 66,65 17,59 10,74 94,98 6 569,86

   Feb-10 66,65 17,59 10,74 94,98 6 569,86

   Mar-10 66,65 17,59 10,74 94,98 6 569,86

   Abr-10 66,65 17,59 10,74 94,98 6 569,86

   May-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Jun-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Jul-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Ago-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Sep-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Oct-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Nov-10 83,31 21,98 13,42 118,72 6 712,30

   Dic-10 83,31 21,98 13,42 118,72 14 1.662,03

   Ene-11 83,31 23,14 14,58 121,03 6 726,19

   Feb-11 83,31 23,14 14,58 121,03 6 726,19

   Mar-11 83,31 23,14 14,58 121,03 6 726,19

   Abr-11 83,31 23,14 14,58 121,03 6 726,19

   May-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Jun-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Jul-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Ago-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Sep-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Oct-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Nov-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Dic-11 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Ene-12 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Feb-12 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Mar-12 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   Abr-12 104,14 28,93 18,22 151,29 6 907,75

   May-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Jun-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Jul-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Ago-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Sep-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Oct-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Nov-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   Dic-12 130,18 36,16 22,78 189,12 6 1.134,74

   53.712,08

   Siendo un total por antigüedad conforme a la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción conforme a cada año desde el 2002 hasta el 2012. Cabe señalar que se tomó los parámetros establecidos en cada Convención para el respectivo cálculo y los salarios indicados en cada tabulador con los respectivos aumentos, por lo que arrojó la suma de Bs. 53.712,08, lo cual se le debe deducir lo recibido por anticipo de Antigüedad la cantidad Bs. 27.948,11 arrojando la suma de Bs. 25.763,97. Así se decide.-

2. Igualmente, en relación al concepto declarado procedente en virtud del despido injustificado y correspondiente a la indemnización del artículo 92 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se hace necesario señalar que dicho monto también debe ser recalculado toda vez que el mismo corresponde al monto de la Antigüedad, siendo el monto la cantidad de Bs. 25.763,97. Así se decide.-

   Quedando los siguientes conceptos confirmados en virtud que los mismos no fueron objeto de apelación:

   A mayor abundamiento, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales, seguido por el ciudadano J.M.S. contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Subrayado de esta Alzada).

   “Asimismo, se hace necesario señalar que la parte actora solicita en su escrito libelar que se le tome en cuenta el lapso de inamovilidad de dos (02) años que otorga la Ley para el cálculo de su antigüedad. En éste sentido, es necesario destacar que de las actas procesales no consta que el actor participara o pusiera en conocimiento a la empresa del derecho que reclama, aunado a que en la misma audiencia de juicio, el actor manifestó encontrarse laborando para el día 14 de diciembre de 2012, fecha en la cual se verifica en actas el nacimiento de su hijo, más no logró demostrar que la empresa estuviera en conocimiento de tales hechos. Siendo así y por las consideraciones anteriores, a criterio de ésta Juzgadora, se Declara Improcedente su solicitud de cálculo de la antigüedad por el período de inamovilidad consagrado en la Ley. Así se decide.-

   De conformidad con el artículo 81 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, reclama el actor la cantidad de Bs. 3.905,40. Ahora bien, en relación al presente concepto observa esta Juzgadora que el mismo corresponde a la terminación de la relación laboral por retiro voluntario del trabajador sin causa que lo justifique, lo cual no aplica al presente caso según lo alegado por el mismo actor y lo probado en las actas procesales; por lo que, demostrado como fue que el actor fue despedido de forma injustificada, y que no se trata de retiro voluntario, tiene quien Sentencia que dicho concepto es contrario a derecho, por lo que se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   Por último, reclama el actor el concepto de Paro Forzoso alegando que la patronal no realizó formal entrega de la planilla 14-03 para gestionar el cobro de tal beneficio. En éste sentido, considera necesario quien Sentencia analizar los artículos 36 y 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, los cuales indican lo siguiente:

   Artículo 36. El trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo.

   El Instituto Nacional de Empleo determinará la procedencia o no de las prestaciones dinerarias dentro del término de quince días hábiles, por decisión fundamentada. El trabajador o trabajadora cesante beneficiario, dentro de los quince días siguientes, podrá interponer el recurso de reconsideración a que hubiere lugar y, en su caso, el jerárquico ante el Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Empleo. La decisión de este último o de esta última agota la vía administrativa.

   El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía; y calificará el derecho del trabajador o trabajadora cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo. (Resaltado del Tribunal)

   Asimismo, el artículo 39 eiusdem, establece:

   Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.

   Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.

   Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.

   Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

   La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio.

   De acuerdo a los artículos citados ut supra, se desprende en primer lugar que el trabajador que se encuentra en estado cesante puede solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria, de acuerdo a los procedimientos previstos por el Instituto Nacional de Empleo, siendo este el ente competente para determinar la procedencia o no de las prestaciones por concepto de Cesantía; es decir, se observa que la Ley es clara al establecer que todo trabajador cesante debe solicitar dichas prestaciones, acudiendo al ente autorizado para otorgar el beneficio por Paro Forzoso a través del Régimen Prestacional de Empleo, y agotar de esta manera la vía administrativa prevista en la Ley, a través de los recursos de reconsideración y jerárquico, siendo que la decisión del Presidente del Instituto Nacional de Empleo, agota la vía administrativa para el pago de dicho concepto; entendiéndose de esta manera, que una vez agotada dicha vía administrativa puede el interesado accionar por vía jurisdiccional la cancelación del beneficio en cuestión.

   Siendo así, no existen en las actas procesales elementos que le permitan determinar a esta Sentenciadora, que el actor acudiera al Instituto Nacional de Empleo con el fin de agotar la vía pre-establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Quede así entendido.-

   Aunado a lo anterior, observa quien Sentencia, que el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo le otorga una obligación a la patronal, donde debe ésta de responder al trabajador cesante con el consecuente pago de las prestaciones y beneficios establecidos en la mencionada Ley, en los supuestos en los que la patronal no cumpla con la obligación de afiliarse o de afiliar a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, y en el caso de que no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, entendiéndose dicha consecuencia, como una sanción prevista por el Legislador en los casos en que la negligencia o inobservancia de la patronal afecte o vulnere los derechos de los trabajadores.

   De acuerdo a lo anterior, se observa que la Ley de manera clara y precisa señala los supuestos en que la patronal quedará obligada al pago del concepto en cuestión, a saber, en los casos de que no se afilie o de que no afilie a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, y en el caso de que no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas. Siendo así, es criterio de ésta Juzgadora que el no otorgamiento por parte de la patronal de los documentos o requisitos necesarios para que el trabajador pueda tramitar el pago de las prestaciones por concepto de paro forzoso ante el Instituto Nacional de Empleo, no configura una de las causales sancionatoria previstas en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; por lo que, al no existir sanción alguna para las omisiones por parte de la patronal, salvo en los dos supuestos mencionados, y toda vez que es el trabajador quien debe tramitar dicha solicitud por ante el ente competente, se declara dicho concepto IMPROCEDENTE. Así se decide.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, sin lugar la apelación de la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de Bs. 51.527,94 los cuales deben ser cancelados al ciudadano actor E.A.A.N., por la demandada sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A. Así se decide.-

   Los Intereses sobre prestaciones conforme a la cláusula 46 Parágrafo Tercero de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, en los términos establecidos en la norma. Así se decide.-

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (14-12-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (14-12-2012), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (19-2-2013), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.A.A.N. en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los cuatro (4) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000174

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.

   ASUNTO: VP01-R-2013-000450