Decisión nº UG012012000316 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 4 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteWladimir Di Zacomo Capriles
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 4 de diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2011-003119

ASUNTO : UP01-R-2012-000067

RECURRENTE: ABOGADO EDISOIE SANDOVAL EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO E.G.P.R.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE EJECUCION Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: WLADIMIR DI ZACOMO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer acerca del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado Edisoie Sandoval, actuando en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.G.P.R., plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de septiembre de 2012, inserta en la causa principal UP01-P-2011-003119.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 23 de octubre de 2012 procedente del Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal y se acuerda darle entrada.

En fecha 24 de octubre de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores: Abg. J. delV.V.E. (Presidenta), Abg. L.R.D. y A.. W.D.Z., siendo designado ponente el J. Superior Temporal Abg. A.. W.D.Z., según el orden del sistema de distribución.

En fecha 29 de octubre de 2012 esta Corte de apelaciones acuerda remitir nuevamente el asunto al Tribunal de origen a fin que sean agregados las boletas de notificación libradas a las partes.

En fecha 07 de noviembre de 2012 reingresa el presente asunto procedente del Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, una vez consignado los recaudos solicitados por esta Corte.

Con fecha 08 de noviembre de 2012 se admite el presente recurso de apelación de autos.

En fecha 12 de noviembre el Juez Superior Temporal ponente Abg. W.D.Z., consignó ante la Secretaría de esta Corte consignó la ponencia en el presente asunto.

En fecha 23 de octubre de 2012, en virtud del traslado del Abg. L.R.D.R., se constituye nuevamente el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto, con los Jueces Superiores: Abg. J. delV.V.E. (Presidenta), Abg. Cesar F.R.R. y Abg. W.D.Z., quien fue designado ponente según el orden del sistema de distribución y con tal carácter firma el presente fallo.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, versa sobre sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado, ordena la ejecución de la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal por el procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal reformado y publicado en Gaceta Oficial de la República Nº 6.078 en fecha 15 de junio de 2012, mediante la cual condenó al ciudadano E.G.P.R. a cumplir la pena de 15 años y 6 meses de prisión, por la comisión del delito de Homicidio calificado con circunstancia agravante, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 66 de la Ley Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como acordó proceder de conformidad con el artículo 488 de la vigencia anticipada de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar el cómputo de la pena impuesta al mencionado ciudadano, así como en dicha sentencia se corrige el error material al señalar la fecha en la cual el penado opta a la formula alternativa de cumplimiento de pena y por tanto acuerda notificar a las partes.

DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El recurrente manifiesta que apela del auto contenido en el acta de audiencia de ejecución celebrada en fecha 25 de septiembre de 2012 y de los fundamentos de hecho y de derecho de los cuales fue notificado en fecha 25 de septiembre de 2012, de conformidad con el artículo 447, numerales 1º y en concordancia con el artículo 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como interpone recurso de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190. 191 y 195 de la norma adjetiva penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la norma aplicada por el Tribunal de Ejecución para que su defendido opte a las formulas alternativas para el cumplimiento de la pena, es decir por la aplicación del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada, al realizar el computo de la pena y establecer el día 23 de febrero de 2024 para que opte a las referidas formulas.

Así mismo expone el recurrente que esa situación le causa un gravamen irreparable a su patrocinado en cuanto a las formulas alternativas para el cumplimiento de la pena, por cuanto los hechos ocurren en fecha 08 de julio de 2011, es decir 11 meses y 3 días antes de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole entonces la ejecución de la sentencia bajo el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, no solamente por ser la ley vigente para la fecha de los acontecimientos que dieron origen al proceso, sino por ser la norma que más beneficia al reo, tal como lo establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por ello le corresponde en el presente caso es que las formulas alternativas del cumplimiento de la pena sea de conformidad con el Libro Quinto de la Ejecución de la sentencia, capítulos I, II y III y todos los artículos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009 por ser más beneficioso en cuanto al cumplimiento de la pena para su patrocinado, ya que conforme al artículo 500 de ese Código podría optar una vez cumplida por lo menos una cuarta parte de la pena al destacamento de trabajo, el cual es un derecho consagrado en los artículos 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al recurso de nulidad, el recurrente expone en un título denominado Nulidad de Oficio: L.L., que el derecho a la defensa es un principio universal del debido proceso que está consagrado para que se respete en todo estado y grado de la causa, so pena de nulidad absoluta conforme el artículo 49.1 constitucional, por cuanto en la audiencia de ejecución de sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 la defensa fue enfática en su oposición a que se aplicara el artículo 488 de vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, para la realización del computo de la pena por causar un gravamen irreparable a su patrocinado E.G.P.R., pero en el auto de los fundamentos de hecho y de derecho el Tribunal omitió cualquier referencia a lo expuesto y solicitado por esa defensa en la audiencia de ejecución de sentencia antes referida, por lo que solicita la nulidad absoluta del auto de los fundamentos de hecho y derecho de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar los derechos y garantías señaladas y se ordene emitir un nuevo auto por constituir esa omisión una violación al derecho a la defensa.

CONTESTACIONES DEL RECURSO DE APELACION

Los Abogados Carmen Cecilia Caldera Arébalo y L.J.E.G., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero y Fiscal Auxiliar Décimo Primero, respectivamente, del Ministerio Público de Estado Yaracuy, contestan la apelación interpuesta y exponen:

Que el Tribunal de Ejecución Nº 2 dictó sentencia el día 25 de septiembre de 2012 con respecto a la ejecución de la pena del ciudadano E.G.P.R., el cual fue condenado a cumplir la pena de 15 años y 6 meses de prisión, por el delito de homicidio calificado, así como fue impuesto el penado de su situación jurídica, se realizó el cómputo de la pena y se le ejecutó la sentencia.

Que al momento de realizar el cómputo se le informó al penado que por la publicación del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Nº 6.078 extraordinaria de fecha 15-06-2012, por vigencia anticipada del artículo 488 ibidem, fue impuesto de las fechas a las cuales correspondía la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, de libertad condicional a cumplir las ¾ partes de la pena y por excepcionalidad del parágrafo segundo del mismo artículo solo le correspondería la libertad condicional en la oportunidad señalada.

Posteriormente el Ministerio Público hace consideraciones respecto a la validez temporal de la ley penal en cuanto a su nacimiento, la obligatoriedad de la ley y la extinción de la ley penal, así como hace referencia a la derogatoria de la ley. Igualmente relaciona el Ministerio Público lo referente a la vigencia limitada en el tiempo de la ley penal y los casos de ley penal modificativa, extintiva y creadora.

Igualmente el Ministerio Público en su escrito de contestación cita el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las sentencias Nº 35 de fecha 25 de enero de 2001, 1760 de fecha 25 de septiembre de 2001 y 2461 de fecha 28 de noviembre de 2001de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Alega el contenido de los supuestos de la posible aplicación retroactiva de la ley penal, y concluyen que las leyes penales lato sensu, son leyes penales en la medida en que se refieren al delito y a la pena, pero lo son en sentido impropio genérico e indirecto, cuando se encuentran implícitas en las normas penales estricto sensu, que las requieren para poder lograr su concretización y adecuada aplicación. Así como exponen en que consiste la retroactividad, la extraactividad y la ultraactividad, citan sentencia dictada por este Corte de Apelaciones en el asunto UP01-P-2012-002106 (sic) de fecha 20 de septiembre de 2012.

Los fiscales del Ministerio Público en un capitulo denominado Pruebas solicitan, conforme los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sea remitido por el Tribunal de Ejecución Nº 2 copia certificada del acta de audiencia especial de ejecución de sentencia realizada al ciudadano E.G.P.R., en el asunto UP01-P-2011-003119 en fecha 25 de septiembre de 2012, así como invocan la comunidad de la prueba y por último rechazan la apelación y sea declarada sin lugar y se confirme la sentencia dictada por la Juez de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

Por su parte, los Abogados J.C.S.A. y G.V.A., en su condición de querellantes, contestan la apelación interpuesta y exponen:

Que el recurrente pretende señalar que la juez incurrió en error material al señalar la fecha en que el penado E.G.P.R., podría optar la formula alternativa de cumplimiento de la pena señalando como fecha probable el día 8 de septiembre de 2012, siendo que al publicar sus fundamentos el Tribunal de Ejecución Nº 2 estableció claramente que había incurrido en un error material al señalar la fecha en la cual el penado optaría a la fórmula alternativa de cumplimiento y la que la fecha correcta era a partir de 23 de febrero de 2024, subsanando el error material, así como en ninguna etapa del proceso se le ha violentado los derechos inherentes al ciudadano E.G.P.R.,por lo que no se le puede considerar agraviado, ya que ha habido una justa y correcta aplicación del derecho y del debido proceso, respetándosele sus derechos y garantías constitucionales.

Así mismo exponen los abogados querellantes que el recurrente interpone un recurso de apelación y plantea un recurso de nulidad, lo cual es una contradicción ya que plantea un recurso de apelación contra la decisión tomada por la Juez de Ejecución Nº 2 y a la vez plantea la figura de la nulidad absoluta por el supuesto agravio el cual no consideran que se haya ocasionado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el presente recurso de apelación y haber analizado el caso en concreto, se hace pertinente reiterar el criterio sentado por esta Corte de Apelaciones en sentencias dictadas en fecha 17 de Julio de 2012, en el asunto alfanumérico UP01-R-2012-000047, en fecha 08 de Agosto de 2012, en el asunto alfanumérico UP01-R-2012-000049, en fecha 20 de septiembre de 2012 en el asunto alfanumérico UP01-R-2012-000056 y en fecha 25 de octubre de 2012 en el asunto alfanumérico UP01-R-2012-000065.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones en la sentencia de fecha 17 de julio de 2012 en el asunto UP01-R-2012-000047, estableció el criterio que para pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de autos se requiere analizar la naturaleza Jurídica del Juez de Ejecución, siguiendo las enseñanzas al respecto por parte de la Catedrática G.T.F. en su artículo publicado en el Capitulo Criminológico 34, Maracaibo, Septiembre de 2006, en la que señala que el control judicial de la ejecución de la pena privativa de libertad es un logro político criminal contemporáneo con la formación del Poder Judicial desde cuando el Estado se hace tripartito, ya que a ese poder se le asigna competencia para juzgar y ejecutar lo juzgado, lo que permite afirmar que el control judicial de la ejecución de la pena, se incluye dentro de un proyecto más amplio como lo es la juridización de todo lo que es la ejecución de la pena.

De conformidad con el artículo 479 al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:

  1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

  2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.

  3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante si a los penados con fines de vigilancia y control.

Cuando el J. realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato, y le rinda cuenta dentro del lapso que se fije.

Se observa que la jurisdicción no se limita a contar el tiempo que el penado debe permanecer en prisión. Una vez definidas las funciones administrativas que rigen el régimen penitenciario los tribunales de ejecución pueden confirmar o modificar las disposiciones de la administración, sin que esto signifique sustituirla. La jurisdicción, está legitimada para conocer las modalidades del tratamiento y demás condiciones de cumplimiento de pena o medida de seguridad, así, el artículo 483 establece que “los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública…”. Esta disposición ampara contra acciones que puedan afectar los intereses del detenido por parte de la administración en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. El Juez para formarse un mejor criterio, podrá, también, ordenar una investigación, recabar pruebas, convocar expertos, realizar una audiencia oral y pública, para resolver la controversia.

Las medidas que pueden tomarse en el ámbito penitenciario pueden ser del director de la institución o de algún cuerpo asesor o técnico. La única condición para que pueda darse las intervenciones jurisdiccionales por esas decisiones es que las mismas sean interpretadas por el administrado como susceptible de afectar derechos fundamentales, esto significa que para que la intervención jurisdiccional proceda, no es necesario que se hayan agotado las instancias administrativas o los recursos que pudieran estar previstos en ese ámbito.

Prevé el artículo 483 el recurso de apelación contra la resolución del tribunal confirmándose, así, la competencia jurisdiccional para conocer de los incidentes en una primera instancia. No se trata de una verdadera apelación, respecto de una decisión administrativa, sino, de una intervención ante una decisión de la misma jurisdicción y contra la cual, como se dijo anteriormente, existe el recurso de apelación.

El artículo no establece expresamente que el tribunal de ejecución pueda ordenar la suspensión provisional de las medidas acordadas por la administración, objeto del incidente, hasta tomar una resolución definitiva, no obstante, aquella es una acción independiente con efectos sobre las actuaciones de la administración, así, el tribunal de ejecución bien podría suspender provisionalmente las medidas ordenadas por ella. No hay duda de que tal facultad está insita en la función jurisdiccional para actuar por vía incidental y la articulación de competencia del artículo 479 numeral primero, ya citado, en concordancia con 494, 501, 503, 509, 511, 512 relativos a acordar suspensión condicional de la ejecución de la pena, autorizar el trabajo fuera del establecimiento penal, establecimiento abierto, libertad condicional, fijar condiciones, redimir la pena, revocar cualquiera de las medidas otorgadas, todas esta atribuciones legitiman la posibilidad de que el Juez de Ejecución intervenga a través de la vía incidental en las dediciones de la administración. En este sentido y de igual manera, el artículo 479 numeral tercero, con el fin de controlar el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, dispone, inspecciones de establecimiento pudiendo, el Juez de Ejecución, dictar “los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará y de ser necesario, ordenará a la autoridad competente que subsane de inmediato y le rinda cuenta”… “se trata de una intervención imperativa, al utilizarse formas verbales como “ordenará”, lo cual obliga a la administración a acatar lo dispuesto (A.G., 2000), es evidente la amplia facultad del Juez de Ejecución sobre el ámbito administrativo, el mismo artículo 483 reitera la intervención jurisdiccional en “todos aquellos casos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario…” a través del procedimiento allí señalado, el Juez de Ejecución podrá resolver quejas que tengan que ver con la afectación a derechos fundamentales, reclamos por sanciones disciplinarias, y/o tratamiento penitenciario violatorios de derechos, la disposición “es una autorización legislativa para que la jurisdicción ejerza un estricto control de la legalidad de las actuaciones en el ámbito administrativo” (A.G., 2000:73).

Siguiendo el criterio anterior, el Juez de Ejecución es un garante de hacer cumplir la pena de privación de libertad de conformidad con los fines constitucionales y legales establecidos, así como tiene atribuida fijar el computo definitivo de la pena y determinar con exactitud la fecha en que finalizará la condena, así como la fecha en que podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de penas, tal como lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido esta Corte de Apelaciones considera que el Juez de Ejecución tiene amplísima discrecionalidad para tomar cualquier medida con fines de la vigilancia y control de la pena que se está ejecutando, así como para corregir y prevenir las faltas que observe durante dicho proceso, estableciendo el artículo 483 de la norma adjetiva penal que el Juez de Ejecución velará por el régimen adecuado de los internados e internadas judiciales y de los centros de cumplimiento de pena, para cuyo ejerció inspeccionará periódicamente los centros y podrá hacer comparecer ante si a los internos e internas con fines de vigilancia y control, las cuales representan diversidad de problemas de distintas índoles, tales como sanitarias, laborales, de tratamiento médico, educativo entre otros, para lo cual realizaran inspecciones periódicas.

Por su parte el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal regula lo concerniente a la libertad del penado y el artículo 483 extiende la actividad jurisdiccional a todos los incidentes que por su importancia el tribunal de ejecución estime necesario, lo que confiere al J. una amplia potestad jurisdiccional. Sin embargo la misma se ve coartada en el artículo 501 el cual establece como requisito para otorgar el establecimiento abierto o la libertad condicional, “que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario…” lo que significa que en definitiva depende de ese equipo que la medida se acuerde o no.

Estas medidas o fórmulas de cumplimiento de pena forman partes del sistema progresivo que acoge el Sistema Penitenciario Venezolano, el cual según el marco conceptual del “Instructivo para la tramitación de las formulas de cumplimiento de pena pautada en la Ley de Régimen Penitenciario y el Indulto Presidencial”, está constituido por tres fases: el ingreso del trasgresor al establecimiento penal; su permanencia en el mismo, donde se debe suministrar el tratamiento adecuado a objeto de hacer nacer en él la autocrítica (toma de conciencia del ilícito cometido) y por ende, la decisión inequívoca de utilizar el tiempo de reclusión en actividades productivas; y por ultimo, la fase preparatoria para su futura integración a la sociedad.

El Juez de Ejecución como garante de que la pena de prisión o la medida de seguridad se cumpla de acuerdo a la constitución y las leyes, debe controlar la legalidad de las medidas adoptadas, el respeto de los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad y vigilar el cumplimiento de los derechos humanos en los centros de detención.

D.C. parcialmente trascrito, se destaca la labor dentro del marco Jurisdiccional que tiene el Juez de Ejecución, por lo que con el avance de las mas altas corrientes humanísticas el Juez de Ejecución interviene activamente en la Ejecución de las penas, constituyéndose en un verdadero garante de los derechos del recluso, constituye su función colorario de la humanización de las penas y una consecuencia del principio de legalidad de las penas y la legalidad de la Ejecución Penitenciaria, que se enuncia como lo cita M.M. de Guerrero: “La Ejecución de las Penas y medidas de Seguridad no debe quedar al arbitrio de la Autoridad Judicial y/o administrativa, sino que deberá llevarse a cabo de acuerdo a leyes y reglamentos”.

Por su parte, con la entrada en vigencia anticipada de la norma adjetiva penal, en torno al otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, artículo 488 de dicho texto adjetivo, precisa esta instancia establecer algunas apreciaciones filosóficas, así las cosas, bajo estos aspectos y considerando que el Código Orgánico Procesal Penal, es producto en gran parte de un esfuerzo del Poder Judicial, de aportar como política Criminal todo aquello cuanto fuere necesario para lograr saldar la deuda social con el Sistema Penitenciario, bajo una visión H., liberadora, anclada en la tendencias mas avanzadas de los sistemas progresista, el cual centra su atención en el ser humano.

Pues bien, en torno a la norma penal sustantiva, se ha tratado en la Doctrina el tema de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada; señalando que en materia penal, existen tres hipótesis con respecto a la sucesión de leyes, las cuales pueden darse cuando: a) un hecho no prohibido o no considerado como punible se tipifica como tal en la nueva ley (ley penal creadora); b) se quita el carácter de punible a un hecho considerado como tal en la ley precedente (ley penal abolitiva); y c) se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior (ley penal modificada).

En este contexto, la sucesión de leyes se rige por el principio de la irretroactividad de la ley (constituye una exigencia del principio de legalidad), por el cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción, es decir, este principio se resume en la máxima tempus regit actum, según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización o lo que es lo mismo, la ley solo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

En hilo a lo expresado, en nuestro ordenamiento Jurídico, se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo o rea, establecidos en el artículo 24 del texto Constitucional y en el artículo 2 del Código Penal.

Así las cosas, con relación a la sucesión de las leyes penales y a los principios que le son aplicables, se destaca que, en el caso de que la nueva ley modifique el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior, se debe distinguir:

  1. Si la nueva ley resulta desfavorable para el reo o rea no puede ser aplicada, es irretroactiva y por ello debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho.

  2. Si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos.

Ahora bien, las corrientes doctrinarias señalan que, la ley más favorable debe ser aplicada en materia penal con efecto retroactivo, como lo afirma M., que en conjunto debe tenerse como mas favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo o rea; y en el mismo sentido, J. de Asúa siguiendo a V.L., señala que, el juez deberá hacer una mental aplicación de las dos leyes, la vieja y la nueva, y usar aquella que en el caso concreto, arroje un resultado más favorable.

En cuanto al tema de las normas procesales, igualmente el artículo 24 de la Constitución de la Republica establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

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En este contexto, sobre la base del análisis precedente, y fundamentalmente considerando el espíritu, propósito y razón del Código Orgánico Procesal Penal, de cuya exposición de motivo se desprende que:

Se cita la Sentencia emanada de la Sala Constitucional, que entre otras señala: “El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos”.

En cuanto a la visión del proceso como instrumento para el esclarecimiento de la verdad, señala: “En consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la Justicia, este deberá estar orientado hacia la obtención de aquella, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en término de una convivencia humana digna y feliz”.

Por su parte, en cuanto a los nuevos modelos de transformación, se refiere que: “Nos encontramos así ante nuevos paradigmas, que se encuentran revolucionando la conciencia social, vinculados a la necesidad de transformación de las estructuras y visiones tradicionales, desgastadas por el ejemplo detractor de modelos incompatibles con la realidad nuestra, de manera que se hace impostergable la implementación de esos paradigmas, como instrumentos de ruptura de los métodos, hasta ahora aplicados, para la resolución de conflictos en el proceso penal”.

Así las cosas, y bajo estas premisas, se debe destacar a los fines de sentar criterio jurídico en torno a la aplicación de la vigencia anticipada del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, así como su relación con la Disposición Transitoria Quinta, un análisis sobre la base de los criterios conceptuales citados supra (Vigencia de la ley en el Tiempo), el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con el mas alto sentimiento de justedad, esta Corte de Apelaciones considera que, el criterio de aplicación del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las formulas alternativas de cumplimiento de pena debe ser el siguiente:

• Los condenados y condenadas bajo la vigencia anticipada de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, se les aplicará la normativa contemplada en la vigencia anticipada del referido Código adjetivo, por cuanto puede sucederse que el procesado o procesada se haya beneficiado de algunas disposiciones del nuevo Código en fase intermedia o de juicio, vgr. admita los hechos y se le aplique el articulo 375 de la vigencia anticipada y pueda incluso rebajársele la pena del limite inferior de aquella que establece la ley, situación no permitida en el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009, que prohibía bajar en delitos graves una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley, para el delito correspondiente.

• Los condenados y condenadas con el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009 (Código parcialmente derogado), debe aplicarse la normativa contemplada en dicho Código, por ser más favorable al penado o penada, en virtud de la aplicación del artículo 500 del referido texto legal.

• Los condenados y condenadas que se les haya ejecutado la sentencia condenatoria sobre la base de los supuestos del artículo 500 Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009 (Código parcialmente derogado), debe aplicarse el mismo Código, por ser más favorable al penado o penada.

Establecido lo anterior, constató esta instancia superior que lo medular de la apelación que formalizara el Abogado E.S., actuando en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.G.P.R., plenamente identificado en autos, es que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal al aplicar el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012, le causó un gravamen irreparable a su defendido, en virtud que los hechos ocurren en fecha 08 de julio de 2011, es decir 11 meses y 3 días antes de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole entonces la ejecución de la sentencia bajo el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, no solamente por ser la ley vigente para la fecha de los acontecimientos que dieron origen al proceso, sino por ser la norma que más beneficia al reo, tal como lo establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por ello le corresponde en el presente caso es que las formulas alternativas del cumplimiento de la pena sea de conformidad con el Libro Quinto de la Ejecución de la sentencia, capítulos I, II y III y todos los artículos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009 por ser más beneficioso en cuanto al cumplimiento de la pena para su patrocinado, ya que conforme al artículo 500 de ese Código podría optar una vez cumplida por lo menos una cuarta parte de la pena al destacamento de trabajo, el cual es un derecho consagrado en los artículos 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Corte de Apelaciones a los fines de resolver el presente recurso, observa que la decisión publicada en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, versa sobre el cómputo de la pena que le fue impuesta al ciudadano E.G.P.R., por el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal según sentencia publicada in extenso en fecha 22 de agosto de 2012, en la que fue condenado a cumplir la pena de 15 años y 6 meses de prisión, por la comisión del delito de Homicidio calificado con circunstancia agravante, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 66 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, producto del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 de la vigencia anticipada de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, así como el Tribunal de Ejecución Nº 2 aplicó el artículo 488 del Código adjetivo reformado, en cuanto a que estableció que para poder optar el hoy condenado a una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, debía cumplir las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, siendo que esta Corte de Apelaciones ha fijado criterio en la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, en cuanto a las formulas alternativas de cumplimiento de pena de los condenados bajo su vigencia anticipada, en la que se debe aplicar en la fase ejecutiva el Código reformado, por cuanto puede sucederse que el procesado se beneficie de algunas disposiciones de ese Código procesal en fase intermedia o de juicio, Vgr. Admita los hechos y se le aplique el artículo 375 de vigencia anticipada y pueda incluso rebajarse la pena por debajo del limite inferior de aquella que establece la ley para cada delito en particular, situación no permitida en el viejo código procesal, que prohibía bajar en delitos graves una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente, tal y como ocurrió en el presente caso.

Así mismo, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Ejecución Nº 2 en la audiencia celebrada en fecha 25 de septiembre de 2012 estableció que el ciudadano E.G.P.R., podría hacer uso de las formulas alternativas del cumplimiento de pena una vez que haya cumplido las ¾ partes de la pena impuesta, es decir 10 años y 2 meses, a partir del 08/09/2021, por disposición expresa del parágrafo segundo del artículo 488 del código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente en el auto publicado en esa misma fecha y con ocasión a la audiencia establece que podrá hacer uso de las formulas alternativas de cumplimiento de pena una vez que haya cumplido las ¾ partes de la pena impuesta, esto es 11 años, 7 meses y 15 días, es decir a partir del 21/02/2024, estableciendo igualmente al final de dicho auto que en la audiencia se incurrió en un error material al señalar la fecha en la cual el penado opta a las formulas alternativas de cumplimiento de pena.

Con respecto a la posibilidad de corrección de errores, el legislador estableció en el primer aparte del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, como regla general lo siguiente:

(…)

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el J. o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que se haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial

.

En este mismo sentido y como regla específica para la corrección del cómputo de la pena, el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…)

El cómputo es siempre reformable, aun de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario.

En sintonía con lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que el tribunal de Ejecución se encuentra plenamente facultado para corregir las fechas contenidas en el cómputo de la pena, inclusive las que establecen la fecha a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar las formulas alternativas del cumplimiento de pena, de conformidad con el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso en el que el Tribunal de Ejecución dictó auto corrigiendo el error en que incurrió en el calculo de la fecha para que el penado E.G.P.R., haga uso de las formulas alternativas del cumplimiento de pena, así como procedió a notificar a las partes del contenido de la corrección, por lo que el Tribunal de Ejecución actuó conforme a derecho y así se decide.

En tal virtud este órgano Colegiado considera que la presente apelación debe ser declarada sin lugar por cuanto se constató que la Juez de Ejecución Nº 2 materializó la aplicación congrua del artículo 488 con vigencia anticipada en virtud de la Disposición Transitoria Segunda del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, entendiendo esta Corte que a la fecha de esta decisión que hoy dicta este Tribunal Colegiado no existe gravamen.

Ahora bien, establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse con respecto a la solicitud de nulidad absoluta invocada por el recurrente en su escrito de apelación del auto publicado en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Ejecución contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia celebrada en esa misma fecha, interpuesta como recurso de nulidad absoluta, cuyo fundamento se encuentra contenido en el título denominado por éste como “Nulidad de Oficio: Limini Litis”.

Con respecto a la nulidad absoluta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la sentencia Nº 221 de fecha 04 de marzo de 2011 lo siguiente:

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada

. (Negritas de la Corte).

En este sentido, el recurrente fundamenta su solicitud de nulidad absoluta en que el derecho a la defensa es un principio universal del debido proceso que está consagrado para que se respete en todo estado y grado de la causa, so pena de nulidad absoluta conforme el artículo 49.1 constitucional, por cuanto en la audiencia de ejecución de sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, según el apelante la defensa fue enfática en su oposición a que se aplicara el artículo 488 de vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, para la realización del cómputo de la pena por causar un gravamen irreparable a su patrocinado E.G.P.R., pero en el auto de los fundamentos de hecho y de derecho el Tribunal omitió cualquier referencia a lo expuesto y solicitado por esa defensa en la audiencia de ejecución de sentencia antes referida, por lo que solicita la nulidad absoluta del auto de los fundamentos de hecho y derecho de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar los derechos y garantías señaladas y se ordene emitir un nuevo auto por constituir esa omisión una violación al derecho a la defensa.

Atendiendo lo denunciado por el recurrente, el derecho a la defensa se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la manera siguiente:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1744 de fecha 18 de noviembre de 2011, con respecto al derecho a la defensa estableció lo siguiente:

Una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (sentencias 276/2009, del 20 de marzo; y 207/2010, del 9 de abril).

En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).

Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).

Específicamente, la defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia nro. 207/2010, del 9 de abril)

.

Por su parte esta Corte de Apelaciones hizo una revisión exhaustiva del asunto principal alfanumérico UP01-P-2011-003119 a los fines de constatar la supuesta violación del derecho a la defensa invocada por el apelante por parte de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, observando que en la audiencia celebrada en fecha 25 de septiembre de 2012, cuya acta se encuentra inserta del folio 236 al 237, la jueza dio inició al acto, previa verificación por parte de la secretaria que se encontraban presentes las partes, entre ellas el penado de autos E.G.P.R. y su Defensor de Confianza Abogado Edisoie Sandoval, así como se dejó constancia que se encontraban presentes la Fiscal Décima Primera Abogada Carmen Caldera y los Abogados Querellantes Gloria Valbuena y J.C.S.A., posteriormente la Jueza procedió conforme el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal a practicar el computo de la pena, estableciendo las fechas a partir de las cuales podía optar el penado a las formulas alternativas del cumplimiento de pena, para posteriormente concederle la palabra al penado E.G.P.R. y a su Defensor de Confianza Abogado Edisoie Sandoval, y a las demás partes presentes, dejándose constancia en la referida acta que expusieron lo siguiente:

Seguidamente se le concede la Palabra al Penado E.G.P.R., quien manifiesta: me doy por notificado de la Ejecución de la sentencia. Es todo. Así mismo se le concede el Derecho de palabra a la Defensa privada quien manifiesta: me doy por notificada de la Ejecución de la Sentencia. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la F. 11ºD.M.P. quien manifiesta: me doy por notificado de la ejecución de Sentencia. Se le concede el derecho de palabra a los Querellantes, quienes manifiestan, nos damos por notificados de la ejecución de la Sentencia

.

De la trascripción anterior se desprende que la razón no asiste al recurrente, toda vez que no consta en autos que la defensa haya realizado una oposición enfática de la aplicación del artículo 488 de la vigencia anticipada de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, contando que al concederle la palabra manifestó lo siguiente: “me doy por notificada de la Ejecución de la Sentencia”, por lo que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 no podía hacer referencia en la publicación de los fundamentos de hecho y de derecho de la supuesta oposición a la aplicación del artículo 488 antes citado por parte de la defensa. Así mismo esta Corte de Apelaciones ha verificado el asunto y observa que la Jueza de Ejecución durante la celebración de la audiencia en fecha 25 de septiembre de 2012 le garantizó al ciudadano E.G.P.R. el derecho a la defensa, al estar presente en la audiencia conjuntamente con su Defensa de Confianza, así como al concederles la palabra para que expusieran lo que a bien consideraban con respeto al acto que se estaba celebrando, garantizándole el acceso e intervención en el proceso al penado y a su Defensa de Confianza, ésta última como derivación de su derecho a la defensa técnica, no constatando esta Corte de Apelaciones agravio de carácter legal o constitucional de derechos o garantías, por lo que se debe declarar sin lugar solicitud del recurrente de nulidad absoluta del auto publicado en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Ejecución Nº 2, contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia celebrada en esa misma fecha, y en consecuencia se confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: Primero: Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado Edisoie Sandoval, actuando en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.G.P.R., plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de septiembre de 2012, inserta en la causa principal UP01-P-2011-003119, en la que se aplicó el articulo 488 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012. Segundo: Declara SIN LUGAR la nulidad absoluta del auto publicado en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Ejecución Nº 2, contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia celebrada en esa misma fecha, al no constatar esta Corte de Apelaciones agravio de carácter constitucional o legal de derechos o garantías. Se confirma la decisión apelada.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los cuatro (04) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. P., R. y N..

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. C.F. REYES ROJAS

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. WLADIMIR DI ZACOMO

JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

(PONENTE)

ABG. R.O.

SECRETARIA

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