Decisión nº 078-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 18 de Abril de 2005

La incompetencia y vicio de nulidad absoluta según lo previsto en el artículo 19 numeral 4 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por usurpación de funciones del Comité Ejecutivo del INCE; al autorizar al ciudadano J.L.C.A. para realizar la investigación fiscal, por cuanto carece de las competencia para ello, de conformidad con el Reglamento de la Administración Tributaria del INCE.

Solicita se le declare la nulidad relativa de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se exprese que no fue convalidado el vicio de incompetencia por la resolución del Comité Ejecutivo del INCE, superior jerárquico que decide el recurso administrativo interpuesto por la recurrente.

Arguye el recurrente, violación a la presunción de inocencia al iniciar el procedimiento requiriendo la información sobre los pagos al contribuyente, por parte del fiscal actuante, fundamenta el quebrantamiento en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1 del 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Trasgresión a ser juzgado por un juez natural y un funcionario imparcial lo que reitera, la violación Constitucional, al haber iniciado un procedimiento de determinación de oficio sin haber incitado al cumplimiento voluntario y sin haber constatado los presupuesto del 118 del Código Orgánico Tributario de 1994 infringiendo la garantía constitucional contemplada en el artículo 49 numeral 3 de la Carta Magna.

Vicio de ausencia de procedimiento, por lo que se viola el artículo 49 numeral 1 de la Constitución y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también, alude a la ausencia de las garantías constitucionales entre las cuales menciona la falta de notificación y falta de inducción al cumplimiento voluntario, violación al derecho a la defensa y debido proceso y ausencia de procedimiento.

Previene sobre la susencia del acta prevista en el artículo 144 y violación del artículo 145 del Código Orgánico Tributario, lo que conlleva a una nulidad relativa contemplada en el artículo 20 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Violación al derecho a la defensa por ausencia del lapso para promover y evacuar pruebas.

Falso supuesto de hecho y derecho, en el que se fundamento el cálculo del tributo omitido, conllevando a una violación del principio de legalidad y nulidad de las hojas de trabajo o cédulas de trabajo.

Ausencia de la División de Administración Tributaria para la determinación del tributo y penas pecuniarias, y nulidad de la multa por incompetencia absoluto de conformidad con lo previsto en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

RESOLUCION RECURRIDA.

Alega el apoderado la necesidad de recurrir la resolución culminatoria del sumario por cuanto la resolución del jerárquico declaró sin lugar el recurso administrativo utilizando el criterio establecido en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Enero del 2000 con ponencia de la Magistrado Belen Ramírez Landaeta, numero 13.

Pues bien, en la mayoría de los recursos contencioso administrativos es necesario el agotamiento de la vía administrativa antes de acudir al control jurisdiccional, pero para acceder al contencioso tributario, no es así, debido a que el artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001 contempla la recurribilidad en vía judicial sin que medie recurso administrativo alguno, este artículo lo contenían los Código Orgánico Tributario de 1994, 1992, y 1982, con lo que se concluye la clara intención del legislador en no instaurar el agotamiento de la vía administrativa en los procedimientos administrativos tributarios, particularidad esta, que trae como consecuencia que el lapso para interponer el recurso administrativo y el judicial sea el mismo, es decir, una vez notificado el acto a recurrir el legitimado tiene tres opciones a saber: interpone recurso jerárquico, interpone recurso contencioso, o interpone jerárquico y en caso de denegación total o parcial subsidiariamente recurso contencioso, pero el tiempo que dispone para ello, es de 25 días, en este lapso, debe escoger el medio de impugnación que desee, no pudiendo luego recurrir nuevamente el acto que le ha sido revisado en sede administrativa a través de recurso judicial por ser extemporáneo.

En el caso de autos, la resolución recurrida es necesariamente la que resuelve el recurso jerárquico, es decir, CJ-210-100-155-625 y no el acta culminatoria del sumario, por que, el lapso de caducidad que tenía la recurrente ha trascurrido fatalmente, encontrándose completamente vencido para el día 08 de noviembre de 2003, fecha en la cual introdujo el recurso contencioso, teniendo entonces que ser declarado inadmisible por caducidad. Con ello no quiere indicarse, que efectivamente no se pueda anular el acto primogénito, el cual queda supeditado a la revisión de la resolución del jerárquico, luego, si es declarada nula la resolución del jerárquico, es nula la resolución culminatoria del sumario, por cuanto el acto recurrido declaró sin lugar el recurso y confirmó el acto primogénito. Tal como lo señala la sentencia 13 publicada en fecha 20 de enero del 2000 Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fundamento del recurrente. Y así se decide.

Ahora bien, la relevancia en este punto viene dada en que el reclamante no introdujo las mismas defensa en ambos recurso, específicamente las referentes a la incompetencia del funcionario actuante, a los vicios del procedimiento y la violación de las garantías constitucionales durante toda la inspección y determinación, sino que basa su defensa ante la administración, en los errores de fondo de los cuales alega adolece el acto, denunciados como vicios de falso supuesto de hecho y derecho. Aun cuando la resolución recurrida no es la atacada, todos los vicios denunciados serán revisados y decididos en ésta vía jurisdiccional, en cumplimiento del principio de exhaustividad del fallo y además por que todas las violaciones vician de nulidad el acto, siendo deber del juez contencioso tributario revisar la legalidad y conformidad del acto administrativo recurrido, así como el procedimiento para determinación del acto.

En conclusión, el acto recurrido será la resolución CJ-210.100-155-625 de fecha 16 sep 2003 notificada en 03 de noviembre de 2003 que contiene en sustancia, las misma motivaciones de la resolución culminatoria del sumario por cuanto declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmo los montos calculados en él.

Esta resolución incluye dentro de la base imponible para aplicarle la tarifa 1 que establece el artículo 10 de la Ley del INCE las utilidades pagadas e igualmente las graba con la alícuota del ½ por ciento al que hace referencia el numeral dos del mismo artículo, basa el calculo de las multas por omisión del tributo en la misma cantidad y fundamenta las aniones en el artículo el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravantes 3 y 4 , además del artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 para establecer y graduar la multa.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

A los folios 27 al 29 Instrumento poder otorgado por el ciudadano R.M.U. en su carácter de representante judicial de la empresa EDITORIAL DIARIO LOS ANDES C.A a los abogados, P.B., M.Q., W.M., Pascuale Colangelo, M.M., J.A. y R.D. para que sostengan separada o conjuntamente los intereses de de la sociedad ante la jurisdicción contencioso tributario en la demanda de nulidad contra los actos administrativos emanados del INCE debidamente autenticado en la Notaria Segunda del Municipio Autónomo de Valera Estado Trujillo en fecha 03 de Diciembre de 2003, anotado bajo el numero 83, tomo 98 de los libros llevados por este organismo. Al cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario y demuestra el carácter con el que actúa el recurrente.

De los folios 52 al 56 copia simple de la resolución culminatoria del sumario Nro 619 emanada del INCE;

Al folio 57 original de la autorización de Investigación fiscal Nro 019-01-010;

Al folio 58 original de la Constancia de requerimiento de fecha 11 de mayo del 2001 dirigida a la sociedad mercantil Diario Los Andes C.A.

Al folio 59 original Acta de Reparo 031960 de fecha de 6 de julio del 2001.

Al folio 60 original hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo de fecha 11 de julio del 2001.

A los folios 61 al 67 original del informe de actuación fiscal de la empresa realizado por el Lic. Jaime Colls.

Todos estos documentales fueron aportados por el recurrente y son impugnados en el recurso, por ello a cada una se le otorgara valor probatorio en la medida que se resuelva sobre sus vicios de nulidad.

De los folios 140 al 306 Copia simple del expediente administrativo correspondiente a la aportante Diario Los Andes compuesto por: C.d.V. de fecha 03 de Noviembre de 2003 para entregar los documentos, resolución de jerárquico (objeto del presente recurso), recurso jerárquico intentado por el ciudadano E.M.U. contra la resolución culminatoria del Sumario solicitando la nulidad absoluta de la misma por falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto tomo para el calculo de la alícuota 1 lo pagado a los trabajadores como utilidades, además incluyo las partidas como bono vacacional, bono de decreto alimenticio cuando solo debe tomar lo correspondiente a salario normal de conformidad a el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, violando los artículos 62 numeral 1 del reglamento de la Ley del INCE por lo que el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 317 de la Constitución. Resolución Culminatoria del Sumario 619, informe de la actuación fiscal; Hoja de actualización, acta de reparo, papeles de trabajo de acta de reparo, hoja de calculo de las remuneraciones por cada departamento dividido en trimestre y por conceptos; c.d.v. realizada en fecha 01 de junio del 2001 por la que se constata que la auditoria fiscal se realizo durante los días 21 al 31 de mayo de 2001, en base a las declaraciones de impuesto sobre la renta, presupuestos de gastos, balance de comprobación desde el año 1997 al primer trimestre de 2001, constancia de requerimiento y resolución de autorización de investigación fiscal, declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 1997 al 2000, memorando de remisión de expedientes; oficio de cobro de las cotizaciones adeudadas, por la empresa de fecha 09 de abril de 1999, constancia de instituto postal de haber entregado el oficio antes señalado, oficio de fecha 14 de agosto 1998 cobrando la cuenta al 31 de Noviembre de 1997, cuadro del resumen de cuenta de la deuda desde el año de 1982 hasta 1998, resolución 120, informe de actuación fiscal conforme al cual se emitió la resolución anterior, igualmente el acta de reparo, la c.d.v., los papeles de trabajo, la hoja de actualización monetaria, resumen anual de gastos, copia del RIF, consultas de las cuentas por cobrar a la empresa, c.d.v. del fecha 04 de julio de 1996 en la que se deja firmezas que la empresa tiene pendiente pagos de la última revisión fiscal.

A los folios 352 y 353 copias certificadas del auto de admisión del recurso jerárquico, con la indicación de tratarse de un asunto de mero derecho, y al folio 355 y 356 copias certificadas de los oficio de notificación de la admisión del recurso.

Todos los documentales anteriores que conforman el expediente administrativo se valoran con apego a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de el se desprende que el INCE realizó tres visitas al contribuyente para cobrar las cotizaciones de los años 1982 hasta el primer trimestre del 2001 , siempre el requirente ha utilizado el mismo proceso y realiza las inspecciones y determinaciones sobre base cierta con los datos aportados por la empresa, además, los documentos son emitidos por ellos mismos; también se evidencian las notificaciones de la empresa de todas las actuaciones fiscales, son claros los conceptos que utilizó el fiscal para realizar los cálculos del tributo omitido, las partidas que consideró forman parte del salario, todos los cuales son documentos administrativos y están revestidos de la presunción de legalidad y veracidad que les imparte el hecho de emanar de un instituto autónomo que forma parte de la Administración Pública y al no ser impugnados el la oportunidad legal correspondientes se le otorga valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Señala el recurrente, como punto previo sobre la legislación aplicable, solicitando se decida tomando en cuenta lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994 y el Reglamento de la Administración Tributaria del INCE de 1993, normas vigentes, para los periodos investigados, años 1997, 1998, 1999, 2000, y primer trimestre del 2001, en efecto la normativa aplicable es la mencionada por el recurrente por ser las normas vigentes para el momento de nacimiento de las obligaciones tributarias y de las relaciones jurídicas derivadas de ésta.

El primer alegato versa sobre la incompetencia del Comité Ejecutivo para autorizar al funcionario a realizar la fiscalización lo cual vicia de nulidad absoluta, el acto y de allí en adelante todas las demás actuaciones. Con respecto al vicio alegado, ha sido clara y reiterada la jurisprudencia en afirmar que existen dos clase de incompetencia, la manifiesta, que produce la nulidad del acto y que ocurre cuando el funcionario pertenece a otra rama de la administración pública o cuando actúa clandestinamente, no firmando los actos omitiéndose la identificación cargo y nombre del funcionario, entre otros, es palmaria, obvia y violatoria del ordenamiento jurídico, y otra subsanable por convalidación del superior jerárquico, y viciada de nulidad relativa el acto, se produce cuando se extralimita el funcionario de las competencias atribuidas o realiza actos sin la autorización suficiente, pero dentro de las competencias asignadas al área administrativa a que pertenece; la jurisprudencia del caso Shell Química de Venezuela – Maraven de fecha 09-08 de 1990 Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia estableció que el vicio al no ser alegado en el primer momento puede ser convalidado por el órgano superior jerárquico que revisa el acto, o anulable por el órgano judicial cuando se demanda oportunamente.

En el caso de autos la autorización para la fiscalización la emite el Supervisor Fiscal de Cotizaciones, contiene también, sello húmedo de Unidad de Ingresos Tributarios de Trujillo y no por el Comité Ejecutivo, como lo infiere el recurrente, por lo tanto se considera que el fiscal actuó con suficiente autorización, además, ésta, fue concedida por un funcionario competente de la Unidad de Ingresos Tributarios de Trujillo, quien es controlada directamente por la Gerencia de Ingresos Tributarios a nivel Central todo lo cual se encuentra establecido en el artículo 7 literal j) numeral 3) del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE en concordancia con el artículo 23 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por ello, en acto de autorización, no está viciada de nulidad, ni absoluta, ni relativa, pues es completamente competente tanto el funcionario que autorizo, como el autorizado.

Es reiterada la jurisprudencia al respecto, vale resaltar las consideraciones que realiza el Magistrado Levys Ingacio Zerpa, en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2004 Número 2084 indicando:

Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerad como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

…A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa

En conclusión, los vicios alegados en primer y segundo orden son declarados improcedentes, por cuanto se constató la competencia del fiscal actuante J.L.C. (Fiscal de cotizaciones 1), debidamente autorizado para la investigación fiscal Nro. 019-01-010 por el funcionario M.Á.B.S.F.d.C. del área de ingresos tributarios del INCE Trujillo, Unidad está que le corresponde ejecutar los programas tendientes a la verificación, fiscalización y determinación de aportes y levantar las actas contentivas de los reparos resultantes de las investigaciones fiscales notificar los actos y realizar las acciones para lograr el pago del tributo todo de conformidad con literal j) del artículo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, por lo que no existe la incompetencia ni es necesaria la convalidación, y así se decide.

En cuanto al tercer vicio, la violación del derecho de presunción de inocencia, se observa de las actas procésales que el informe fiscal induce al pago y cumplimiento voluntario, e igualmente el acta de reparo y el acta complementaria, la cual le indican que debe proceder conforme lo señala en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario (cumplimiento voluntario del reparo) además, del informe fiscal firmado por la recurrente se prueba (folio 61 al 67) la invitación a efectuar la cancelación e incluso le calcula los montos que preceptúa el artículo 145 ejusdem.

No cave la menor duda de que ambas actas son parcas y su contenido y formato no se adapta a la realidad de los tiempos, pero cumplen con los requisitos que la ley vigente para la época les imponía.

Ahora bien, los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario (1994) vigente para la fecha de la causación del las contribuciones, son básicamente dos de verificación y de determinación tal como lo establecen los artículos 118 y siguientes, en este sentido cuando exista omisión de declaración y pago, debe comenzar por requerir los documentos necesarios contentivos de los datos para realizar el cálculo de la base imponible y luego determinar sobre base cierta el tributo omitido, lo que se traduce en el cumplimiento de procedimiento determinación contemplado en la ley positiva antes señalada.

Revisado los alegatos y las pruebas de autos considera quien juzga que en todo momento se le garantizaron los derechos al recurrente en el procedimiento de fiscalización por cuanto este se ejecutó en su presencia, hecho que se evidencia de los folios 59, 60, 61 al 67 del expediente y de los datos aportados por el cotizante, contrariamente a lo que señala la recurrente.

Se le indicó, que debía pagar, en que plazo lo podía hacerlo y además las consecuencias jurídicas del cumplimiento voluntario, también se le señala expresamente la sanción del 10%, se levantaron las actas de reparo que contempla el 145 y 146 del Código Orgánico Tributario, todas firmadas por la recurrente (folios 59, 60, 61 al 67 ) por lo que se advierte de las actas procésales, la completa garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el hecho de ser juzgado por un funcionario imparcial.

El reparo fue realizado en base a la información suministrada por le contribuyente, es decir, sobre base cierta, de allí que todas las motivaciones del acto fueron del conocimiento del investigado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a los procedimientos contemplados en el Código Orgánico Tributario de 1994, ha señalado en sentencia de fecha 03 de abril del 2001 Sala Político Administrativa número 0528 lo siguiente:

Procedimiento para determinar la obligación tributaria:

…existen para la Administración distintos procedimientos, establecidos en orden prelativo, a los efectos de determinar la obligación tributaria, cuales son: la verificación de la declaración jurada o autoliquidación (revisión de la exactitud de la declaración del hecho imponible presentada por el contribuyente) y la llamada determinación de oficio, bien sobre base cierta o sobre base presuntiva, que surge con carácter supletorio a la declaración y procede cuando el ordenamiento jurídico estipula la necesaria determinación de la autoridad administrativa, ante el incumplimiento total o parcial de los contribuyentes o responsables, así también por cumplimiento erróneo por parte de éstos.

Tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta alzada (Sentencia N° 5 de fecha 17 de enero de 1996. Caso: Banco Hipotecario Unido y Sentencia N° 6 de la misma fecha. Caso: Lagoven), frente a los supuestos de ley objeto de determinación oficiosa, no media duda alguna de que la Administración Tributaria habrá de acatar y cumplir con el procedimiento sumario previsto en los artículos 142 y 144 del vigente Código Orgánico Tributario, pero distinta es la situación cuando ésta requiere sólo verificar y constatar la correspondencia de una declaración con la situación tributaria real del contribuyente que la presenta, caso que resulta legalmente procedente según lo pauta el precitado artículo 118 eiusdem.(Resaltado del Tribunal)

En cuanto a la facultad de determinación la Sala Político Administrativa del máximo tribunal, la ha definido, como:

...la facultad de determinación, entendida como el procedimiento mediante el cual se precisa la existencia de la obligación tributaria en el caso concreto, quien es el obligado y el monto a pagar; es decir, verifica la realización del hecho generador, señala la base imponible y la cuantía del tributo. Sensu contrario, también puede declarar la inexistencia de la obligación tributaria de que se trate.(Sala político administrativa, sentencia No. 00528 del 03-04-01)

Así pues, en cuanto a la realización proceso de determinación, de autos se comprueba que en fecha 11 de mayo del 2001 se constituyó el fiscal en J.L.C.A. en la sede de la sociedad mercantil Editorial Diario Los Andes C.A. a los fines de realizar la investigación fiscal a través de un procedimiento de determinación para establecer la base imponible correspondientes desde el año 1997 al primer trimestre del 2001 y requirió los comprobantes de impuesto sobre la renta, pago de nomina y registros contables notificando a la ciudadana Lidisis Ocanto de Pavón en su cargo de administradora de la Sociedad Mercantil; la averiguación arrojo el levantamiento de las dos actas contempladas en el artículo 145 e indicando el texto del artículo 146 del Código Orgánico Tributario y emplazan a pagar la deuda señalada en un lapso de 15 días, a partir de la notificación, además, entrega el informe fiscal, se debe recalcar que todos estos documentales aparecen notificados, a la Gerente de Administración Lic. Lidisis Ocanto de Pabón y los mismos en copias originales fueron consignados por el recurrente quien los impugna, constituyendo estos, al contrario de lo alegado por el disidente prueba del cumplimiento del procedimiento de determinación sobre base cierta, con todas las garantías constitucionales y procésales, no encontrándose prueba de las violaciones alegadas.

Además, de la indicación del cumplimiento voluntario, se apertura del sumario y el lapso probatorio del cual no hizo uso el contribuyente, es decir, nada alego, ni probo que le favoreciera en la instrucción del sumario administrativo, por ello no se explica, quien decide, como puede alegar violación al control de la prueba y al contradictorio si todos los datos fueron aportados por él, al ser entregados a la administración tributaria del INCE.

Por los razonamientos anteriores y de lo que se evidencia de autos se consideran improcedentes los vicios denunciados en los numerales tres, cuatro, cinco y seis y en resumen, se observa, el cumplimiento del proceso, la objetividad de la realización de la investigación en el inspector, además, se corresponde con las declaraciones de impuesto sobre la renta y cuyos montos fueron tomados de las partidas del balance y otros documentos financieros presentados, es decir, determinación sobre base cierta, el levantamiento de las actas conforme al artículo 145 Código Orgánico Tributario el emplazamiento a pagar voluntariamente, y la apertura del sumario administrativo de conformidad con el artículo 146 ejusdem, se concluye que, no existe ausencia de procedimiento, ni causal de nulidad de estos actos administrativos por lo que se le concede valor probatorio a todos y como actos administrativos que son, están revestidos de su presunción de legalidad y veracidad que les otorga el emanar de la Administración Publica, en este caso del INCE Región Trujillo, e igualmente son improcedente los vicios denunciados y así se decide.

Falta por resolver la defensa de fondo del falso supuesto de hecho y de derecho al gravar con alícuota del 2 % las utilidades pagadas a los trabajadores.

El falso supuesto de hecho y de derecho la jurisprudencia ha sido conteste en afirmar:

…El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo…

sentencia N° 01279 de fecha 19/08/2003, Sala Política Administrativa.

…el vicio de que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Sin embargo, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto de hecho es necesario que resulten totalmente falsos los basamentos fácticos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, cuando la falsedad es sólo sobre uno de los motivos, pero no sobre el resto de aquéllos que sirven igualmente de sustento y son suficientes para sostener lo decidido en el acto, tal vicio no acarrea su nulidad. De tal manera que la certeza y demostración del resto de las circunstancias de hecho, que motivan la medida, impiden anular el acto…

Tribunal Supremo de Justicia, Sala Política Administrativa, sentencia Nº 00082, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil tres.

... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho…

Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres

Inexplicamente y luego que el Instituto, ha sido objeto de condenatoria en costas por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo el máximo tribunal sentado el criterio a través de las distintas sentencias, sobre la no gravabilidad de las utilidades con la tarifa del 2%, por cuanto dentro del principio de legalidad tributaria no se permite aplicar una alícuota distinta, a la prevista por la Ley a otra base imponible; tal como lo han señalado en las sentencias dictadas el 5 de abril de 1994, Nº 220, caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos; 9 de agosto de 1994, Nº 701, caso Luchenger; 21 de octubre de 1997, Nos. 650 y 657, casos Inelectra S. A. y Dart de Venezuela C.A.; 3 de noviembre de 1999, Nº 1409, caso M.E.d.A. y Préstamo; 23 de noviembre de 1999, Nº 1551, caso Vicson S. A.; 1º de diciembre de 1999, Nº 1642, caso Citibank N.A.; 5 de junio de 2002, Nº 781, caso Makro Comercializadora S.A.; 18 de marzo de 2003, Nº 422, caso Alimentos Kellogg, S.A. y 27 de marzo de 2003, Nº 487, caso Productos de Vidrio S.A. (PRODUVISA), Central Madeirense de fecha 28 de mayo de 2003 Nro. 783, y CHEVRONTEXACO GLOBAL THECNOLOGY SERVICES COMPANY de fecha 28 de septiembre del 2004, Nro. 1601 la cual indica:

…(omissis)…

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo “restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales”. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

`Artículo 133: (omissis)...

Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: (omissis)...

La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.´

En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.” (Destacado de la Sala).

Así pues, continua violando la legalidad tributaria el sujeto activo de la obligación fiscal al pretender gravar con alícuota distinta las utilidades. Efectivamente y tal como lo alega el recurrente, esta probado de autos que dentro de la base imponible, el fiscal sumo las utilidades y le aplicó la tarifa del 2% prevista para los sueldos, salarios y demás remuneraciones de cualquier especie, siendo completamente improcedente y así se decide.

En cuanto a la nulidad de la multa, se debe destacar lo señalado por los artículos 97 del COT de 1994 y las agravantes 3 y 4 del artículo 85:

Artículo 97

El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

Artículo 85

Son circunstancias agravantes:

1º. La reincidencia y la reiteración.

2º. La condición de funcionario o empleado público.

3º. La gravedad del perjuicio fiscal.

4º. La gravedad de la infracción.

5º. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

De l a normativa trascrita se infiere, que la omisión constituye una infracción tributaria, y que la misma se sanciona con pena pecuniaria establecida dentro de dos límites, esta aumentara o disminuirá dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que revista el caso en concreto.

Por ello debe la administración, al momento de sancionar, indicar sobre que base realiza el calculó y explicar las razones de como llego a la conclusión del porcentaje de la multa, más aun cuando aumenta del límite medio, normalmente aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pues, estos fundamentos son la motivación de la sanción impuesta y forman parte del constitucional derecho a la defensa, que de asiste a todos los aportantes de la contribución del INCE, también del principio de la legalidad de las penas y de la subjetivación del derecho sancionador que impone a la administración la impostergable obligación de analizar cada caso y aplicar proporcionalmente una sanción.

Esta probado que el recurrente, se merece la sanción pues es un sujeto pasivo omiso, es decir, no cumplió sus obligación de determinar y pagar las cotizaciones del INCE durante los años 1997 al primero trimestre del 2001, o lo que es lo mismo, incumplió con su deber de contribuir que le impone la Constitución Nacional en su artículo 133, el deber de declarar y pagar la contribución dentro de los plazos señalados los artículos 30 de la Ley del INCE y el artículo 66 del Reglamento de la misma Ley, pero igualmente esta probado que la base imponible sobre la cual se calculó el tributo es improcedente, al ser la misma, sobre la cual se calcula la sanción consecuencialmente, es nula.

Asimismo, debe indicársele a la Gerencia del INCE que en el acto por el cual sanciona debe señalar cual fue la formula del cálculo, cuales son las razones de hecho que llevaron al Instituto a apartarse del término medio, ( 105% del tributo omitido) como llegó a este porcentaje de aumento de la sanción, debiendo por ejemplo indicar, el intervalo entre el termino medio y el máximo, en este caso 90% dividido entre 5 agravantes que contempla el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, y darle a cada agravante un valor de 18%, y si consideró el ente, que existen dos ( la gravedad de la infracción y gravedad de la sanción) agravantes debe sumársele un 36% al termino medio para un total de 141% y no 143% como inexplicablemente lo determinó el órgano sancionador.

Es indispensable, hacer aunque someramente mención en el acto administrativo de los hechos que configuraron las agravantes y que acarrearon su aplicación, la omisión de ellos, vicia de nulidad y evidencia palmariamente la falta de motivación de la sanción impuesta, razón por la cual se anula. Y así se decide.

La jurisprudencia, ha señalado refiriéndose a el calculo de la multa que la formula de ellos (cálculos) son parte del derecho a la defensa y su omisión vicia de nulidad el acto, en este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de Julio de 1991, caso Consorcio Kavanayen A.C, de la Extinta Corte Suprema de Justicia indicó:

Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).

La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

Mas recientemente, la sentencia de la Sala Política Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:

En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.

Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

Seguidamente, se resuelve en cuanto a la aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, llamado concurso de infracciones, es evidente que la Gerencia General de Finanzas, al igual que el Comité Ejecutivo de ente parafiscal, erró en la aplicación, al sumar los dos montos, primero por lo que anteriormente se ha explicado, existen dos sujetos distintos en el tributo de INCE, los dos se configuran en el patrono quien es a su vez sujeto pasivo y agente de retención, incurriendo en dos infracciones al no pagar y al no retener el 0.5% de la utilidades, contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) aplicable ratine temporis existiendo la concurrencia de las infracciones, pero la misma no da derecho a la sumatoria de las sanciones sino todo lo contrario, tal como lo define la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.:

... (omisis)...

La expresión ¨cuando concurran dos o mas infracciones tributarias¨.. encuadra dos supuestos

1. Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria como bien lo alega la recurrente.

Debiendo sancionarse al contraventor, con el término medio, por cuanto no indicó la administración tributaria del INCE, los hechos que conllevan la aplicación de las agravantes, es decir el 105% de la contribución parafiscal que corresponde a los sueldos salarios y demás remuneraciones. Y así se decide.

Como octavo alegato, se señala la incompetencia absoluta por cuanto la División de Administración Tributaria, no actúa en el proceso y no firma el acto culminatorio. En cuanto a este punto, se desprende del reglamento de la Ley del INCE que su estructura administrativa está compuesta a saber:

REGLAMENTO DE LA LEY DEL INCE

Sección Quinta

De la Administración del INCE

Artículo 23.- La estructura Administrativa del INCE estará constituida por:

C.N.A.

Comité Ejecutivo

Consultoría Jurídica

Contraloría Interna

Gerencia General de planificación

Gerencia General de Formación Profesional

Gerencia General de Finanzas

Gerencia General de Informática

Gerencia General de Infraestructura

Gerencia General de Administración Sede

Gerencia General de Recursos Humanos

Oficina de Cooperación Técnica

Oficina de Información y Relaciones

Oficina de Protección Patrimonial

Entes Regionales

Entes Sectoriales

REGLAMENTO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL INCE

G.O 35.219 de fecha 26 de mayo de 1993

CAPITULO I

DE LA ORGANIZACIÓN.

ARTÍCULO 1 La organización de la Administración Tributaria del Instituto tendrá la siguiente estructura administrativa:

1. - Comité Ejecutivo.

2. - Gerencia General de Finanzas.

2.1 gerencia de Ingresos tributarios.

2.1.1. División de Administración Tributaria.

2.1.2.- División de Verificación gestión Administrativa.

CAPITULO II

DE LAS RELACIONES JERARQUICAS.

ARTICULO 2 .- El Comité Ejecutivos… se tendrá como del mas elevado rango dentro de la administración tributaria.

ARTÍCULO 3.- La gerencia General de Finanzas será el nivel jerárquico intermedio…

ARTÍCULO 4.-La gerencia de Ingresos Tributarios, dentro de la Gerencia General de Finanzas, cumplirá sus funciones dentro de lo relacionado con materia tributaria, a través de una estructura organizativa conformada por la División de Administración Tributaria, una División de Verificación Gestión Administrativa y Unidades de Ingresos Tributarios.

CAPITULO III

DE LAS FUNCIONES DE COMITÉ EJECUTIVO.

ARTICULO 5Corresponde al Comité Ejecutivo del Instituto:

…(Omisis)…

b) Decidir los recursos de naturaleza administrativa que ejerzan los particulares contra las decisiones administrativas emanadas de la Gerencia General de Finanzas…

SECCION I

DE LA GERENCIA GENERAL DE FINANZAS.

ARTÍCULO 6 .- La gerencia general de Finanzas, estará a cargo de un Gerente General, con las siguientes atribuciones:

…(Omissis)…

f) Firmar a nivel nacional las resoluciones culminatorias del sumario administrativo tributarias, conformes las previsiones del Código Orgánico tributario.

SECCION II

DE LA GERENCIA DE INGRESOS TRIBUTARIOS.

ARTÍCULO 7.- Estará a cargo del un Gerente de área, quien tendrá el rango de Fiscal General, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y de acuerdo con ello le corresponde:

…(Omisiss)…

j) Ejercer el Control directo de las Unidades de Ingresos tributarios las cuales deberán:

…(Omisiss)…

3) Ejecutar los programas aprobados por la gerencia de Ingresos tributarios, tendientes a la investigación, verificación fiscalización y determinación de los aportes y deducciones que por Ley ejecuten las personas naturales y jurídicas de su localidad para lo cual deberán expedir y controlar las resoluciones que autoricen dicha gestión.

La Gerencia General de Finanzas, comprende la Gerencia de Ingresos Tributarios, y dentro de está se encuentra la División de la Administración Tributaria tal como se desprende del artículo 1 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, en el Capitulo II se establecen las relaciones jerárquicas, el capitulo III las funciones y actividades del Comité Ejecutivo, quien decide los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 literal b).

En el caso de autos, el acta Culminatoria del Sumario esta firmada por el Gerente General de Finanzas quien de conformidad con lo establecido en el artículo 6 literal f ) es el funcionario competente y no la División de Administración Tributaria a quien le corresponde determinar los montos, pero el acto administrativo como tal, debe emanar de Gerente General de Finanzas tal como se realizó no siendo procedente este alegato y así se decide.

Por las razones expuesta al no concedérsele todo lo solicitado al recurrente y por cuanto se ha de confirmar los motivos que originaron de la fiscalización y el reparo en lo referente al monto a pagar de las utilidades, se declarara parcialmente con lugar el recurso, no habiendo condenatoria en costas a tenor de los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y compartiendo el criterio establecido por el Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 de la Sala Político-Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que:

“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

En conclusión debe la contribuyente Editorial Diario Los Andes C.A. cancelar las contribuciones al IINCE según la siguiente determinación, sobre sueldos salarios y demás remuneraciones canceladas desde el año 1997 hasta el primer trimestre del 2001 la contribución prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE:

AÑOS SUELDOS SALARIOS Y DEMAS REMUNERACIONES ALÍCUOTA DEL 2%

1997 47.090.027,00 941.800.54

1998 227.230.312,00 4.544.606,24

1999 249.630.162,09 4.992.603,24

2000 331.958.030.87 6.639.160,62

2001 90.595.441,83 1.811.928.84

TOTAL 18.930.099.48

Por no haber retenido el 0.5% de las utilidades canceladas a sus trabajadores durante año 1997 hasta el primero trimestre del 2001presita en el numeral 2 del artículo10 de la Ley del INCE:

AÑOS UTILIDADES ALÍCUOTA DEL 0.5%

1997 5.520.038.00 27.600.19

1998 28.112.678.00 140.563.39

1999 27.248.034.44 136.240,17

2000 32.318.764.34 161.593,82

2001 0 0

TOTAL 465.997.57

Por multa de conformidad con lo previsto 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para el momento de cometerse la contravención, del 105% del tributo omitido, termino medio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, es decir la cantidad del DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 19.876.604.45) y así se decide.

Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO POR W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.156.221 en su carácter de Coapoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EDITORIAL DIARIO LOS ANDES C.A. domiciliada en la ciudad de Trujillo Estado Trujillo inscrita en el registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el día 8 de agosto de 1978, bajo el Nro 356.

En consecuencia se anula el acto administrativo CJ-210.100-155-625 de fecha 16 de septiembre de 2003 emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa notificado en fecha 03 de noviembre de 2003 contra la cotizante EDITORIAL DIARIO LOS ANDES C.A.

Se condena a pagar por omisión de aportes debidos al INCE por los periodos desde el año de 1997 hasta el primer trimestre de 2001 realizado a la cotizante Editorial Diario Los Andes C.A las cantidades de: DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (18.930.099,48) la contribución prevista en el numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE. La cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SITE CENTIMOS, (Bs. 465.997,57) correspondiente al ½ a las utilidades como lo prevé el numeral 2 del mismo artículo, y la cantidad de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 19.876.604.45) como sanción del 105% del tributo omitido utilizando como base el aporte patronal.

No hay condena en costas por que no hubo vencimiento total.

De conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, notifíquese al Presidente del INCE.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los dieciocho (18) días del mes de A.d.D.M.C.. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S..

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

B.R.G.G..

LA SECRETARIA.

En la misma fecha, siendo las once y media de la mañana, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal. Y se libraron los oficios Nros. 5665, 5666, 5667.

LA SECRETARIA.

Exp N° 0102

ABCS