Decisión nº 392-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 28 de octubre de 2004

194º y 145º

DECISIÓN Nº 392-04

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL Dra. M.R.D.A.

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por la ciudadana Dra. E.H.D.P., actuando en el carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 473-04 dictada en fecha 31-08-2004, por el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se le otorgó al penado E.A.S.R. el Beneficio de Confinamiento, en la causa llevada por el referido Tribunal de Primera Instancia, distinguida bajo el N° 6E-255-o1, causa en la cual el señalado penado fuera condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES, TRES (03) DÍAS y OCHO (08) HORAS DE PRESIDIO, más las penas accesorias de Ley, por los delitos de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COMPLICIDAD y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 460, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y 175 ejusdem, cometidos en perjuicio de la Empresa TAQUISOL, de los ciudadanos D.A.B., J.A.D., J.J.B.R. y del ESTADO VENEZOLANO. Apelación fundamentada en el artículo 447, ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto motivado de fecha 11 de octubre de 2004, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 172 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y, llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA:

   La recurrente formuló su apelación en los términos siguientes:

   “…El precepto invocado es el previsto en el Ordinal 7 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Artículo 56 del Código Penal vigente, establece que “…en ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente…”

   Ahora bien cabe señalar que aún cuando en el presente caso consta oficio No. 13109607 de fecha 13-10-03, emanado de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, en el cual informan que en los registros correspondientes de esa División no reposan antecedentes penales ni correccionales del penado E.A.S.R., igualmente se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que según auto de fecha 27/03/01 el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, en virtud de la compulsa recibida proveniente del Juzgado Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, relacionada con la causa N. (sic) 1E-193-00, y por cuanto la misma guarda relación con la causa llevada por el Tribunal Tercero de Ejecución,…en contra del penado E.A.S.R., procede a realizar la acumulación ambas (sic) causas, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 3º del Artículo 67 y numeral 20 del Artículo 68 Esjudem (sic).

   Por tal razón en fecha 15-02-02 el Tribunal Sexto de Ejecución, en virtud de la redistribución realizada de dicha causa, realiza el cómputo por acumulación con indicación de la totalidad de la pena que deberá cumplir el penado en virtud de que fue condenado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial, en fecha 03-04-00 a cumplir la pena de presidio, por los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en fecha 15-11-00 el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia lo condenó a cumplir la pena de cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio, por el procedimiento de admisión de los hechos, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, dando como resultado de la pena a cumplir ocho (8) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días y ocho (8) horas de presidio.

   Asimismo, en la presente causa corre inserto al folio Cuatrocientos Setenta y Dos (472), situación Jurídica No. 001423 de fecha 06-03-03, emanada de la Cárcel Nacional de Maracaibo, mediante la cual refieren que efectivamente el penado E.A.S.R., ingresó en una primera oportunidad en fecha 07-09-98, por el delito de ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMAS, a la orden del suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, …señalando igualmente que en fecha 29-12-98 el mencionado extinto Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal le concedió L.P.B.F., según boleta de excarcelación No. 11063, reingresando a ese Penal en fecha 20-05-00, en virtud de la nueva condena recaída en su contra dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

   Sobre este particular cabe mencionar el contenido del Artículo 100 del Código Penal, referido a la reincidencia especifica, que establece: “…El que, después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por este con pena comprendida entre el término medio y el máximun de la que le asigne la Ley…”

   En este orden de ideas, es conveniente citar la Decisión de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02-01-03, …, con Ponencia de la Juez Profesional DRA. D.C.L.,…, donde refiere entre otras cosas lo siguiente:

   …Así como el Artículo 56 Esjudem (sic), prevé limitaciones taxativas para otorgar la conmutación: 1.- Que el penado no sea reincidente. 2.- Que el solicitante no haya sido condenado por los delitos de homicidio perpetrado en ascendentes (sic)…

   , “…ni a los que hubieren obrado…”, “…con fines de lucro…”, “…en el caso de autos se constata que no se encuentran cumplidos en su totalidad los extremos de Ley (los requisitos antes señalados), ya que no solo se exige el cumplimiento de la pena impuesta…”, “…sino que además se debe tener en cuenta las limitaciones previstas en el Artículo 56 del Código Penal, para otorgar el Beneficio de Confinamiento…”.

   “Además, se constata del informe antes señalado que el penado de autos tampoco cumple con los previsto (sic) en la norma comentada (artículo 56 del Código Penal), con relación a que “que (sic) el solicitante no haya sido condenado por los delitos con fines de lucro”, ya que fue condenado por el delito de Hurto Calificado y por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, los cuales son los delitos que persiguen un fin lucrativo…”.Igualmente, en la Decisión emanada de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones…de fecha 20-04-04, se realizan las siguientes consideraciones: …(Omissis)…Por tales razones, el Penado E.A.S.R., no cumple con las condiciones o requisitos exigidos y previstos en la referida normativa para hacerse acreedor del Confinamiento, ya que según la disposición del artículo 56 del Código Penal establece: “EN NINGÚN CASO PODRA CONCEDERSE LA GRACIA DE LA CONMUTACIÓN AL REINCIDENTE” y ha quedado plenamente demostrado que el penado de autos es reincidente en la conducta delictual, por cuanto fue condenado mediante dos sentencias por hechos distintos en tiempos diferentes. En este sentido, el legislador fue claro al establecer como excepción la reincidencia para el otorgamiento del confinamiento consagrado en el artículo 53 del Código Penal”.

   PETITORIO: La recurrente solicita sea admitido el presente recurso por ser procedente en derecho y revoque la referida decisión mediante la cual se el concedió el Confinamiento al penado E.A.S.R., toda vez que el Confinamiento “…es una consecuencia directa o producto de la conmutación de la pena, pues conmutación no es otra cosa que cambio o conversión del resto de la pena que le falta cumplir al penado en confinamiento”.

2. DE LA CONTESTACIÓN QUE REALIZARA LA DEFENSA DE AUTOS AL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

   En la oportunidad legal establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Abogada D.G.C., Abogado en ejercicio y de este domicilio, obrando en su carácter de Defensor del penado E.S.R., contestó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 27° del Ministerio Público en los siguientes términos:

   PRIMERO: La Defensa difiere del primer motivo del recurso interpuesto por la Representante Fiscal del Ministerio Público, en relación a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, el cual establece “en ningún caso podrá concederse la gracia de conmutación al reincidente…”, basándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho. Primero que existe una clara distinción entre los vocablos conmutación y confinamiento. Conmutación: Indulto parcial que altera la naturaleza del castigo a favor del reo. La conmutación puede estar referida a la disminución en la duración de la pena o más frecuentemente a la calidad de la misma: Sustituir la pena de muerte por la reclusión perpetua o la reclusión por la de prisión (Diccionario Jurídico de M.O.). Conmutación: Trueque, cambio o sustitución de una cosa por otra. Confinamiento: “Pena aflictiva y restrictiva que consiste en relegar al condenado a un lugar determinado, en el cual dispone de libertad, salvo la de alejarse del mismo, esté o no vigilado efectivamente por la autoridad”. Tal como lo señala la vindicta pública (sic) en el referido artículo hace referencia al vocablo de conmutación y no de confinamiento, que son totalmente dos vocablos distintos. El Código Penal es muy claro y preciso al establecer cuáles son los requisitos para el goce del confinamiento como lo son; el haber cumplido las tres cuartas partes de la pena y poseer conducta ejemplar... (Omissis)...en auto (sic) se puede evidenciar que mi defendido cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley, más aún se puede evidenciar que mi defendido no posee antecedentes penales, por lo cual se puede constatar que no es Reincidente. Este beneficio del cual es merecedor mi defendido, es la pena en su totalidad, en la acumulación de las mismas, mal podría la vindicta pública considerarlo como reincidente...(Omissis)...Es por lo que cabe destacar que mi defendido cometió el delito por el cual dice la Representante Fiscal ser reincidente antes de existir la primera sentencia condenatoria, lo cual se puede comprobar en actas que las dos (2) sentencias condenatorias fueron dictadas el mismo año estando mi defendido recluido en la Cárcel. Por otra parte no hay que olvidar... (Omissis)... que la intención de nuestro Legislador Patrio, fue colocar a los sujetos procesados y condenados en una esfera de igualdad, de esta forma la exigencia de no tener la condición de reincidente compromete seriamente algunos principios en el área de los derechos humanos, como es el principio de igualdad ante la ley, el fin resocializador y la racionalidad de las penas, entre otros, pues son principios afectados o reñidos con estas regularizaciones en mayor o menor medida, según las particularidades de las mismas.

   En tal sentido es conveniente atender las recomendaciones de ZAFFARONI que expresa: “Que en la regulación de las condiciones para beneficio e instituciones en su interpretación doctrinaria y jurisprudencial se cuide de evitar meticulosamente cualquier afectación al principio de igualdad o tendencia a Criterios Discriminatorios”. El principio de igualdad frente a la ley es reconocido expresamente en primer lugar, por los diferentes pactos, declaraciones y Convenciones Internacionales, a saber, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada con la Asamblea General de la ONU, el 10-12-48, en su artículos 7…(Omissis)…, la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo II… (Omissis)…; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 24… (Omissis)…; el Pacto Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptado por la Asamblea General… (Omissis)…en su artículo 26…(Omissis)…Dicha imperatividad o fuerza coactiva implica la aplicación de sus normas desde el mismo momento en que el texto constitucional entró en vigencia, cuya efectividad y primacía será garantizada a través de la existencia de un sistema de justicia constitucional. La obligatoriedad judicial de asegurar la integridad de la constitución le corresponde, según lo establecido en el encabezamiento del artículo 334 de la Carta Magna: “Todos los jueces o juezas de la República conforme alo previsto en esta Constitución y en la ley…”. La Justicia constitucional debe ser ejercida a través del denominado control concreto o control difuso de la constitucionalidad de las leyes, asimismo, el mencionado principio fue igualmente contemplado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)…Con relación con lo que alega la Fiscal del ministerio Público al decir que mi defendido no cumple con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, cuando establece:”Que el solicitante no haya sido condenado por los delitos con fines de lucros…”: Esta Defensa difiere de la misma porque nuevamente la vindicta pública tienen un error de aplicación, porque mi defendido no fue condenado por hurto calificado, y por lo alegado de fines de lucro cito jurisprudencia emanada por nuestro máximo tribunal en Sala Casación Penal, la cual concede la competencia a los Tribunales de Ejecución del lugar donde se pronunció la sentencia, jurisprudencia esta relacionada con la solicitud del beneficio de confinamiento por un delito con fines de lucro como lo es el Robo Agravado, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, de fecha 24-01-03”.

   PETITORIO: Solicita la defensa del penado E.S.R. que no sea revocada la decisión N° 473-04, dictada por el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual le concede el confinamiento a su defendido.

   III. DE LA DECISIÓN APELADA:

   La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 31 de agosto de 2004, por el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dentro de su parte motiva establece lo siguiente:

   …Para resolver sobre dicho pedimento, este Tribunal de Ejecución observa:

   El Artículo 53 del Código Penal establece los requisitos que se deben llenar para que proceda el beneficio solicitado, así tenemos: Primero: Que el penado haya cumplido las tres cuarta partes de la condena o de la pena impuesta. Este requisito lo considera cumplido el Tribunal por cuanto… (Omissis)…los Cómputos de pena, de los cuales se evidencia que el Penado E.A.S. cumplió las tres cuarta partes de la pena en fecha 27/07/04.- Segundo: Que el Penado haya observado una conducta ejemplar. Este requisito también lo considera cumplido el tribunal por cuanto riela al folio (517) Carta de Conducta expedida por la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso de la Cárcel de Maracaibo, donde consta que el Penado E.A.S., durante su permanencia en el Establecimiento Penal ha observado una Conducta Ejemplar. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por las que solicita el beneficio. Este requisito lo encuentra cumplido el Tribunal, por cuanto riela al folio (480) la Certificación de Antecedentes Penales expedida por la División de Antecedentes Penales de la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia, en donde se evidencia que el Penado E.A.S. no registra Antecedentes Penales ni probacionarios.- El Artículo 20 del Código Penal establece en que consiste y cuales son las condiciones que debe cumplir el penado para que le sea acordado el beneficio del confinamiento solicitado, así tenemos: Primero: La obligación del penado de residir, durante el tiempo de la condena conmutada en confinamiento, en el Municipio que indique la sentencia que la aplique…(Omissis)…Segundo: La obligación del penado a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el jefe Civil indique…(omissis)…Estas condiciones las consideran cumplidas el tribunal por cuanto corre inserto en actas, diligencia suscrita por el Penado E.A.S.R. donde se obligó con el Tribunal a las condiciones impuestas…(omissis)…En consecuencia, llenos como están los requisitos exigidos en el Artículo 53 del Código Penal, así como la obligación por parte del penado de cumplir con las condiciones que exige el Artículo 20 Ejusdem (sic), este Tribunal de Ejecución considera procedente concederle al Penado E.A.S.R., el Beneficio de la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO. La pena que debe cumplir el penado, conmutada en confinamiento más la accesoria de ley, se establece a continuación: A.- El resto de la pena principal, que le falta por cumplir al penado, contados a partir de la presente fecha es de: DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y DIECISIETE (17) DIAS.-B.- Con un aumento de una tercera parte, es decir DIEZ (10) MESES Y DOS (02) DIAS.- c.- Mas la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la Condena es decir DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS, como pena, todo lo cual hace un total de CINCO (05) AÑOS, DOS (02) MESES Y NUEVE (09) DIAS, que cumplirá ante la Intendencia de seguridad Parroquial…(Omissis)…DISPOSITIVA. Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Sexto de Ejecución… (Omissis)…, ACUERDA CONCEDER al Penado E.A.S.R.,… (Omissis)…, LA MEDIDA ALTERNATIVA DE CONMUTACION DE LA PENA EN CONFINAMIENTO. Todo de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 53 del Código Penal. Asimismo, se le impone que deberá residir en la dirección que señaló al Tribunal y presentarse por el lapso de CINCO (05) AÑOS, DOS (02) MESES Y NUEVE (09) DIAS…

   .

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la presente incidencia de la siguiente forma:

   La Representante del Ministerio Público ha denunciado mediante su escrito de apelación, que el Tribunal recurrido concedió el Beneficio de Confinamiento al penado E.A.S.R., según decisión de fecha 31-08-2004, ignorando el hecho de que el penado es reincidente, siendo tal circunstancia prohibida taxativamente por el contenido del artículo 56 del Código Penal, en razón de lo cual a su criterio, tal beneficio fue acordado sin haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos legales establecidos en la norma sustantiva penal. En tal sentido, a los fines de decidir sobre el fondo de la controversia planteada, considera prudente esta Sala hacer un estudio objetivo, de todos y cada uno de los requisitos legales que debe observar el Tribunal de Ejecución, antes de pronunciarse sobre la procedibilidad o no de la conmutación de la pena por confinamiento, requisitos éstos que han sido tratados abundantemente, por este Tribunal de Alzada en sus decisiones Nos. 004-03, 612-03, 117-04, de fechas 02-01-2003, 20-11-2003, 20-04-2004, respectivamente.

   A decir de Grisanti Aveledo, el Confinamiento es“la primera y más importante de las penas corporales restrictivas de la libertad” (Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal Parte General. 12° Edición, Valencia-Venezuela-Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2000: p. 291), nuestra ley sustantiva penal en sus artículos 20, 53 y 56, estipula los requisitos exigidos para que el reo pueda conmutar el resto de la pena que le ha sido impuesta en Confinamiento, éstos requisitos son de carácter taxativo, los cuales deben ser verificados todos y cada uno de los mismos por el Juez Ejecutor de Sentencias, quien es el competente para otorgar los beneficios procesales correspondientes en esta etapa del proceso.

   Así tenemos que el artículo 53 del Código Penal establece lo siguiente:

   Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaria o establecimiento penitenciario que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte

   . (Subrayado de la Sala).

   Por su parte, el artículo 56 de la ley sustantiva penal establece:

   Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

   . (Subrayado por esta Sala).

   Con relación a la norma antes transcrita, la doctrina explica lo siguiente:

   No se concede la gracia de conmutación: atendiendo a la entidad objetiva: al reincidente, esto es, aquel individuo que delinque después de haber sido condenado y antes de los diez años de haber cumplido la condena o de haberse extinguido ésta. Tampoco al homicida del cónyuge, hermanos, ascendientes o descendientes. Subjetivamente: el hecho de haber cometido cualquier delito con premeditación, ensañamiento o alevosía o con fines crematísticos los priva del otorgamiento de la gracia...

   . (ROGERS LONGA, Jorge. Código Penal Venezolano. Primera Edición. San Cristóbal. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000. Pp.133, 134), (Subrayado por esta Sala).

   Las disposiciones penales arriba referidas, establecen cada uno de los requisitos legales exigidos para la procedencia del beneficio de confinamiento, los cuales son:

   1. - Que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de su condena;

   2. - Que el penado observe conducta ejemplar;

   3. - Que el penado no sea reincidente;

   4. - Que el solicitante no haya sido condenado por el delito de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro;

   5. - Que se ordene al penado residir en un Municipio que diste por lo menos 100 Km. tanto del lugar de comisión del delito como del domicilio del penado para ese momento y de la víctima para el tiempo de haberse dictado la sentencia de Primera Instancia.

   De la norma y doctrina transcritas ut supra, esta Sala establece que la norma sustantiva penal se refiere al hecho de haber cometido el penado cualquier delito con fines de lucro y no como una circunstancia atribuida al delito de homicidio. En tal sentido tenemos que el penado de actas fue sentenciado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, y siendo el caso que este es un delito que busca el beneficio pecuniario del sujeto activo del mismo, persiguiendo así un fin lucrativo, por lo que está incluido en la prohibición expresa establecida en la disposición legal preceptuada en el artículo 56 de la ley sustantiva penal, por lo tanto siendo un delito “con fines de lucro” no puede operar la conversión del resto de la pena en Confinamiento, razón por la cual no es procedente en derecho decretar la pena de confinamiento en los casos de resultado con beneficios económicos para el penado.

   Ahora bien, luego de haber realizado este Tribunal Colegiado una revisión exhaustiva del contenido de las actas que conforman la presente causa, de la misma se evidencia que la Carta de Conducta emitida por la Dirección de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en fecha 13-07-2004 a favor del penado E.A.S.R., (folio 517), la cual sirviera como base al Tribunal a quo para sustentar la decisión apelada, refiere que el mismo cuenta con Conducta Ejemplar, no obstante constar de igual modo inserto al folio cuatrocientos ochenta y seis (486) Segunda Pieza de la causa, Informe Técnico Psico-social, efectuado en fecha 12 de enero de 2004, solicitado por el propio Tribunal a quo y no desvirtuado en actas de cual se lee textualmente:

   ...El Equipo Técnico responsable de la presente evaluación infiere que el penado se involucró en el hecho por manejo flexible de la norma motivado por el deseo de obtener dinero fácilmente. PRONÓSTICO: Se propone DESFAVORABLE ...(Omissis)... CONCLUSIÓN ...(Omissis)... NO ES APTO...

   Igualmente, se constata de actas que al folio 480 de la segunda pieza de la causa, cursa la Certificación de los Antecedentes Penales del penado E.A.S., expedido por la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Justicia en fecha 13 de octubre de 2003, donde se expresa que “…no aparecen antecedentes penales ni probacionarios del mencionado ciudadano”. No obstante, al folio 484 de la segunda pieza cursa el RECORD DE CONDUCTA elaborado por las autoridades de la Cárcel Nacional de Maracaibo en fecha 10 de noviembre de 2003, en la cual informan que el interno E.A.S.R. tiene las siguientes faltas disciplinarias:

   El 09-03-2.002.- POR INSTRUCCIÓN EMANADA DEL CIUDADANO VICE-MINISTERIO DE SEGURIDAD CIUDADANA, FUE TRASLADADO AL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL EL DORADO, A CUMPLIR SANCION DISCIPLINARIA EN COMPAÑÍA DE VARIOS INTERNOS, POR ESTAR IMPLICADO EN LOS HECHOS DE VIOLENCIAOCURRIDOS LOS DÍAS 07 Y 08-03-2.002, EN EL INTERIOR DE ESTE PENAL…

   EL 22-04-2.002. POR INSTRUCCIÓN EMANADA DE LA DIRECION GENERAL DE CUSTODIA Y REHABILITACION DEL RECLUSO, FUE REINGRESADO PROCEDENTE DEL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL EL DORADO, A ESTE CENTRO PENITENCIARIO, DONDE CUMPLIA SANCION DISCIPLINARIA…

   Ahora bien, ante los alegatos de la recurrente, observa esta Sala que el penado E.A.S.R., fue inicialmente condenado mediante Sentencia definitivamente firme, por el extinto Juzgado Superior Séptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y castigado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sanción sobre la cual, el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le concediera en fecha 21-12-1999, el Beneficio de Destacamento de Trabajo, beneficio éste que en fecha 08-11-2000, le fuera revocado por el mismo juzgado, por cuanto asiduamente, el penado de actas, retardaba su ingreso al Establecimiento Penitenciario luego de cumplir su jornada diaria de trabajo, resultando que el día 03-11-2000, no regresó a la citada cárcel, produciéndose así su evasión, librándose en consecuencia Orden de Captura en su contra.

   Por otra parte, se evidencia del contenido de las actas que conforman la presente causa, que en fecha 29-01-2002 el penado E.A.S.R., fue recapturado y sometido a proceso penal por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y castigado en el artículo 260 del Código Penal, delito por el cual fue sancionado, previo procedimiento especial de Admisión de Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de CINCO (05) MESES DE PRISIÓN; sanción que impusiera el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Sentencia N° 006-02, de fecha 26-03-2002.

   En este orden de ideas, constata esta Sala de actas, coincidente con cuanto sobre este punto señala la recurrente, que el carácter de reincidente se consuma, en efecto, sobre la persona del penado de autos, toda vez que la acción penalmente relevante por la cual se le condena -con posterioridad a una condena previa y en ejecución- como autor y culpable del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, según los términos y circunstancia que quedan expuestos, es directamente subsumible en las previsiones del artículo 100 del Código Penal.

   En efecto de acuerdo con esta norma, existe reincidencia cuando se “...cometiere otro hecho punible...”, de igual o distinta índole que aquel cuya sentencia condenatoria se haya impuesto, distinción de conductas penalmente relevantes hechas de forma expresa por el dispositivo in commento en las que la doctrina más tradicional encuentra causa para distinguir entre la llamada “reincidencia específica” y la “reincidencia genérica”, y “...antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena...” . Así, tal como de indica Zaffaroni, “...la reincidencia –entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito...” (ZAFFARONI, Eugenio. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 2000, pág. 1009)

   Desde este inobjetable presupuesto, por lo demás consolidado en virtud de una expresa norma de orden público, se sigue una también expresa limitante –de igual forma vinculante - por la cual se excluye EN TÉRMINOS ABSOLUTOS Y EN RAZÓN DE LA REINCIDENCIA el Beneficio de Confinamiento, de conformidad con el ut supra citado artículo 56 del Código Penal Venezolano y los requisitos necesariamente concurrentes a los que se contrae.

   Así, claro como es que el confinamiento constituye esencialmente una “conmutación” de la pena previa, es claro que su otorgamiento por parte del Tribunal de la recurrida conculca directamente el orden legal, al pronunciarse positivamente sobre su procedencia en favor del penado de actas, respecto del cual concurre, en las circunstancias descritas, la condición de reincidente, omitiendo del todo una EXPRESA Y ABSOLUTA limitante para su otorgamiento; razón fundamental por la cual esta Sala estima procedente en derecho declarar con lugar, como en efecto se hace, el Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública y, por vía de consecuencia, revocar la decisión que aquí se impugna. Y Así se decide.

   OBSERVACIÓN: Evidencia este Tribunal de Alzada con suma preocupación, que el Juez Recurrido ha pasado por alto la exigencia de requisitos legales de carácter taxativo, al proceder al otorgamiento de un beneficio que era inviable, observándose además que en fecha 07-05-2004, mediante decisión N° 146-04 dictada en la causa llevada por esta Sala bajo el N° 3Aa-2277-04 y distinguida por ese Tribunal de Primera Instancia bajo el N° 3E-04-03, se le hizo llamado indicándole que a los fines de armonizar con el principio de certeza jurídica que debe impregnar el sistema de justicia venezolano y de brindar una mejor tutela judicial efectiva, en lo sucesivo debería darle estricto cumplimiento a los requisitos establecidos por el Legislador tanto en la norma adjetiva penal como en la sustantiva penal, para el otorgamiento de las medidas alternativas al cumplimiento de pena, ya que la inobservancia de los mismos lejos de beneficiar al reo y dada la dilación que ello involucra, podrían causarle un gravamen irreparable atribuible al Juez que verifique el cumplimiento de tales requisitos, por lo que esa oportunidad procesal, se le instó a que de manera inmediata cumpliera con tal exigencia legal, la cual es ratificada mediante la presente decisión, a objeto de que sus decisiones se ajusten a los principios constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna, así como al principio de legalidad que debe regir la administración de justicia, cumpliendo de ese modo con todos y cada uno de los parámetros establecidos en las normas de derecho positivo vigente. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana Dra. E.H.D.P., actuando en el carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 27-04-2004, signada bajo el N° 139-04, por el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se le otorgó al penado E.A.S.R., el Beneficio de Confinamiento en base a lo establecido en el artículo 479, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 53 del Código Penal, causa en la cual el señalado penado fuera condenado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS, DOS (02) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previstos y sancionados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 260 del Código Penal Venezolano respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Regístrese Publíquese y Remítase.

   LA JUEZ PRESIDENTE (e)

   Dra. L.R.D.I.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. A.A.D.V.D.. M.R.D.A.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abg. LAURA VÍLCHEZ RÍOS

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 392 -04.-

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   Causa Nº 3Aa-2488-04

   RACO/nap.