Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteOswaldo Farrera
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de diciembre de 2009

199º y 150º

AP21-L-2009-001406

En el juicio que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.F.O., representado judicialmente por los abogados Perdro Laprea y otros, contra la empresa C.N. C.A., representado judicialmente por los abogados L.R.G. y otros; recibió este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 41° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 27 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia de juicio y se acordó diferir el dispositivo oral del fallo para el día 4 de diciembre de 2009, oportunidad en la cual se declaró parcialmente con la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar la parte actora señaló que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 6 de febrero de 2001, en el cargo de Maquillaje I y desempeñando como último cargo el de Técnico I, el cual consistía en laminar y sellar asientos para botes y lanchas fabricados por la empresa; que producto del acoso psicológico, maltratos verbales, lo cual se agravó cuando comenzó apoyar al Sindicato y que trajo como consecuencia la renuncia por error de hecho y de derecho, en fecha 26 de abril de 2008 (tiempo de servicio 7 años, 2 meses y 13 días) ya que lo correcto era un retiro justificado por cuanto el patrono de manera sistemática incurrió en falta de probidad, ofensas, vías de hecho, amenazas, falta de respeto, omisiones que afectaron gravemente la seguridad en el trabajo, incumpliendo así las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

Aduce que prestó el servicio de lunes a viernes, descansando los días sábados y domingos, y las diferencias reclamadas a la empresa surgen de: (1) la aplicación de los salarios normales (sin incluir la parte variable) e integrales utilizados para la cancelación de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, (2) la aplicación del salario variable que aparece reflejado en los recibos de pago como “bonos”; los cuales debieron ser utilizados para el pago de los días de descanso, sábados y domingos; (3) los cesta tickets: (a) cancelados de forma deficiente por lo que se reclaman a razón del 0,5 % de la unidad tributaria y; (b) el pago de éstos durante los periodos vacacionales los cuales no fueron cancelados; (4) guardería que el patrono nunca le canceló no obstante de conocer del nacimiento de los niños de actor, (5) indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso visto el retiro justificado del actor y; (6) daño moral, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 113.518,04; mas los intereses de prestación de antigüedad y mora e indexación.

II

Alegatos de la parte demandada

La parte demandada al momento de contestar la demanda admitió la prestación de servicios, así como las fechas de inicio y terminación, es decir, 13 de febrero de 2001 y el 26 de abril de 2008, el tiempo de servicio de 7 años, 2 meses y 13 días, el cargo desempeñado, así como que prestara servicios de lunes a viernes.

Luego, negó y rechazó que el actor: (1) se retirara de forma justificada ya que el actor presentó su renuncia; (2) que la renuncia presentada constituya un error de hecho y de derecho; (3) que los Gerentes, Directores ó Representantes de la empresa incurrieran en mobbing laboral; (4) devengara un salario variable, pues percibía un salario básico; (5) recibiera bonificaciones de carácter salarial; (6) sea acreedor de cantidad de dinero alguna por concepto de Guardería; ya que el demandante nunca reclamó el pago de la cuota parte que le correspondía, ni tampoco hizo constar a su patrono, que tenía a alguno de sus hijos inscritos en una Guardería legalmente establecida, ni que él cancelaba el equivalente al 60% de su costo mensual ni de la matricula; (7) el reclamo de cesta ticket; (8) adeudar cantidad alguna de dinero por diferencias de prestaciones sociales reclamadas pasando a negar de forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos peticionados.

En razón de lo anterior solicitan sea declara sin lugar la demanda incoada con todos los pronunciamientos de Ley.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos que el tema a decir por este Juzgador se circunscribe a resolver como puntos de Derecho: (1) si el actor percibió o no un salario variable, el cual sirve de base para las reclamaciones tanto de los días de descanso, domingos y feriados, así como su incidencia en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses de prestación de antigüedad; y (2) la forma de la terminación del nexo y la procedencia o no de lo reclamado por concepto de guardería; por último, se debe verificar lo peticionado por concepto de daño moral, y cesta tickets, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria en lo atinente al pago de cesta ticket, y a la parte demandante le corresponde la carga de probar los elementos constitutivos del daño moral invocado.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Marcadas desde el número “1” hasta el “278” las cuales corren insertas desde el folio N° 2 al 279, del cuaderno de recaudos N° 1, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada no realizó observaciones, por lo que son a.d.l.s. forma:

Folio N° 2, original, constancia de trabajo emanada del Departamento de Recursos Humanos de la demandada a favor del actor, de fecha 10 de marzo de 2008; mediante la cual se dejó constancia que comenzó a prestar servicios en fecha 13 de febrero de 2001, desempeñando el cargo de Técnico, devengando un salario mensual de Bsf. 882,00; este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta al salario –hecho controvertido- devengado por la parte actora. Así se establece.

Folio N° 3, copia simple, liquidación de antigüedad emanada de la parte demandada, de fecha 26 de abril de 2008, mediante la cual se dejó constancia que la fecha de inicio es el día 13 de febrero de 2001, la fecha de terminación es el día 26 de abril de 2008, el tiempo de servicio, es de 7 años, 2 meses y 13 días, el motivo de la liquidación es la renuncia voluntaria, el Departamento de Maquillaje, el Cargo es de Técnico – que realizó preaviso-, cancelando Bsf. 9.121,14, correspondiente a 415 días de prestación de antigüedad; Bsf. 766,65, por intereses de fideicomiso – octubre de 2007 hasta abril de 2008-, Bsf. 624,74, por 21,25 días de utilidades fraccionadas 2009, Bsf. 154,35, por 5,25 días de vacaciones fraccionadas y Bsf. 389,55, por los 13,25 días de bono vacacional fraccionado, menos las deducción de Bsf. 4.210,88, correspondiente al fideicomiso abonado en el banco –desde julio 2004 a junio 2007- y Bsf. 3,12, por INCE, lo cual arroja un total de Bsf. 6.842,44, debidamente suscrita por el actor; este Juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a los pagos realizados por la demandada por estos conceptos a favor del actor. Así se establece.

Folio N° 4, impresión de la página web, Cuenta Individual del actor, este Juzgador la desecha por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Folio N° 5 al 151, ambos inclusive, copias al carbón, recibos de pago semanal, desde el 10 de diciembre de 2004 hasta el 20 de abril de 2008, mediante los cuales se evidencia la cancelación del salario semanal, así como algunas asignaciones por los conceptos de bono semanal, bono firma, bono de asistencia mensual, bono de asistencia trimestral y semestral, bonos de asistencia 10 y 12 meses, bono nacimiento hijos, bono especial, bono de producción, bono incentivo, premio al cumplimiento, retroactivo de tabulador – Cláusula N° 35 -, diferencia de aumento, día feriado, día libre de descanso, cumpleaños, prima por matrimonio, hora extra diurna, otras asignaciones, este Juzgador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los salarios devengados por el actor durante estos periodos, así como que los conceptos bono semanal, bono firma, bono especial, bono de producción, bono incentivo, premio al cumplimiento, retroactivo de tabulador – Cláusula N° 35 -, diferencia de aumento, día feriado, día libre de descanso, horas extraordinarias, otras asignaciones, bono asistencia en todas y cada una de las modalidades son beneficios económicos, no así los conceptos de cumpleaños, útiles escolares -1° nivel a 6° grado-, bono nacimiento hijos, prima por matrimonio, diferencia por nacimiento, que son beneficios socioeconómicos. Así se establece

Folio N° 152 al 154, ambos inclusive, originales, de las libretas de cuentas de ahorro del ciudadano actor emanadas del Banco Provincial, este Juzgador las desecha por cuanto las mismas no le son oponibles a la demandada. Así se establece.

Folios N° 155 al 167, ambos inclusive, originales y copias simples, de los recibos de intereses de prestación de antigüedad, utilidades 2005, 2006 y 2007, bonificación especial caribe 2004, vacaciones y bono vacacional 2004, 2005, 2006 y 2007, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprenden la cancelación de la demandada a favor del actor de estos conceptos en los períodos allí reflejados. Así se establece.

Folio N° 168 y 169, impresión de Estado de Cuenta Fondo Mutual Habitacional del actor emanado del Banco Mercantil, de fecha 20 de junio de 2006, este Juzgador la desecha por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Folio N° 170, impresión del Estado de Cuenta del Fideicomiso del actor, desde el 31 de octubre de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, este Juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece.

Folio N° 171 al 174, ambos inclusive, originales, Acta de Matrimonio y Acta de Nacimiento, Constancia de buena conducta, este Juzgador las desecha por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece.

Folio N° 175, original, Publicación del Diario Ultimas Noticias de Exhortación y Ayuda, publicada por el ciudadano B.M., en fecha 29 de septiembre de 2008, este Juzgador la desecha por cuanto la misma no le es oponible a la demandada. Así se establece.

Folio N° 176 al 182, ambos inclusive, originales, Reglamento Especial Programa Prima por Asistencia, Condiciones de Trabajo Beneficios Sociales y Económicos, Reglamento Interno de la Empresa, este Juzgador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de éstas se evidencian las condiciones de trabajo, primas, beneficios, etc. Así se establece.

Folio N° 183 al 201, ambos inclusive, copias simples, Convención Colectiva, este Juzgador considera el Contrato Colectivo como Ley Material, por lo que no es sujeto de prueba. Así se establece.

Folio N° 202 al 279, ambos inclusive, copia certificada de la demanda registrada por ante el Registro Público del Cuarto del Circuito Municipio Libertador Distrito Capital en fecha 17 de abril de 2009, este Juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta al respecta al registro de la demanda. Así se establece.

Exhibición de documentos

Señalados en los puntos N° 1, 2, 3, 5, 7 y 9 del Capitulo III del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada exhibió:

(1) los recibos de pago que cursan en poder de su representada a los que hace referencia el punto N° 1, los cuales fueron reconocidos por la parte actora; se ordenó agregar a los autos los 139 folios útiles exhibidos, a tal fin se abrió un cuaderno de recaudos marcado con el N° 2, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem y de éstas se desprenden tanto el salario semanal devengado por el actor como el resto de asignaciones percibidas con ocasión a la prestación del servicio. Así se establece.

(2) el libro de registro de horas extraordinarias al que hace referencia el punto N° 7, se ordenó su devolución a la empresa demandada visto que el actor no aparece reflejado en los mismos, al respecto la representación judicial de la parte actora señaló que las horas extras eran pagadas con el nombre de bono de producción, este Juzgador evidencia que el actor no aparece en el mencionado libro como laborando horas extraordinarias para la empresa y aunado a lo anterior se advertir que el demandante no pretende pago alguno por concepto de horas extraordinarias, motivo por el cual nada aporta al controvertido. Así se establece.

(3) libro de vacaciones, referido en el punto N° 2, señaló la representación judicial de la parte actora que no aparece allí el actor; se ordenó su devolución a la empresa demandada visto que el actor no aparece reflejado en los mismos, este Juzgador observa que no son reclamados en el libelo de la demanda pago alguno por concepto de disfrute efectivo de las vacaciones, motivo por el cual nada aporta al controvertido. Así se establece

(4) los listados de pago de cesta ticket a los que se refiere el punto N° 5, se ordenó agregar al cuaderno de recaudos N° 2, los 136 folios útiles exhibidos, al respecto la representación judicial de la parte actora reconoció la firma del actor, y señaló que de su contenido no se evidencia el mes a que se refiere y además emanan de un tercero que no ratificó su contenido en juicio, así tenemos que no obstante que no fueron ratificados en juicio a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tal observación no puede enervar el valor probatorio de éstas, ya que se instó al ciudadano actor al momento de rendir la declaración de partes que señalara si percibió el beneficio del cesta tickets, señalando que recibió estos pagos, pero adujo que eran cancelados de forma deficiente, es decir no todos los días, que por eso siempre los reclamaba, lo cual guarda relación con el reclamo de este concepto por pago deficitaria, lo cual será analizado mas adelante en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

Asimismo se dejó constancia que no exhibió:

(1) los recibos de pago de vacaciones y utilidades, sin embargo la representación judicial de la parte actora reconoció el pago de los montos señalados en el escrito libelar, a los que se hace referencia en los puntos N° 2 y 3; no obstante de lo anterior rielan a los autos los recibos de pago de estos conceptos por lo que se reproduce el valor supra otorgado a los mismos. Así se establece.

(2) el horario al que hace referencia el punto N° 9, la representación judicial de la parte demandada adujó que no es un hecho controvertido por cuanto se reconoce el horario alegado, este Juzgador considera que la misma nada aporta a la resolución del controvertido. Así se establece.

(3) los documentos demostrativos del pago por parte de la empresa demandada a instituciones tales como el Ince, y el cumplimiento de pago de Ley de Política Habitacional que no son parte de la controversia, motivo por el cual considera inoficiosa la exhibición, no obstante colocó a disposición del Tribunal las mismas, al respecto la representación judicial de la parte actora manifestó su consentimiento con lo anterior, y en tal virtud no fueron exhibidos estos documentos, y al no aportar nada a los hechos controvertidos mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (Banavih), Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), Banco Provincial y Diario Últimas Noticias, se dejó constancia que la representación judicial de la parte promovente desistió de la evacuación de los requerimientos de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Diario Últimas Noticias, lo cual fue debidamente homologado durante la Audiencia de Juicio. Así se establece.

En lo que respecta al requerimiento a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (Banavih), Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), se dejó constancia que la representación judicial de la parte promovente insistió en su evacuación no obstante de lo anterior el Juez consideró inoficiosa su evacuación, pues en el escrito libelar nada se adujo respecto al cumplimiento o no del pago de estas obligaciones por parte de la demandada por lo que las mismas en modo alguno aportan hechos vinculados con la presente controversia. Así se establece.

Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan del folio N° 430 al 447, ambos inclusive de la pieza principal del expediente, se dejó expresa constancia que no fueron presentadas observaciones por la representación judicial de la parte demandada, este Juzgador les confiere valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se evidencia que el Ente Financiero informa sobre el Estado de Cuenta y C.d.A. del actor como cotizante de la demandada del Fondo de Ahorro Habitacional, contrato N° 1.520, del FAOV, desde octubre de 2001 hasta mayo de 2008. Así se establece.

Al Banco Provincial, cuyas resultas no rielan a los autos, no obstante se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que la parte promovente consideró suficientemente evacuada la prueba vistas las resultas del Ente Financiero en lo que respecta al requerimiento de informes promovido por la parte demandada que riela del folio N° 323 al 434, ambas inclusive, de la pieza N° 1, del presente expediente, las cuales serán objeto de análisis más adelante. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos N.E.G.C., R.E.S., Meudy B.B., N.M.L.R. y Y.F.U.V., se dejó expresa constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos a la Audiencia de Juicio por lo que se declaró desistida su evacuación. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Marcadas con las letras “B” a la letra “Z”, y desde el N° “1” al “12-2”, las cuales corren insertas desde el folio N° 178 al 257; ambas inclusive, de la pieza N° 1, del presente expediente, se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones por la representación judicial de la parte demandada solicitando solo la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, por lo que pasa de seguida este Juzgador analizarlas de la siguiente forma:

Folio N° 178 al 197, ambas inclusive, marcada “H”, original, Convención Colectiva, este Juzgador considera el Contrato Colectivo como Ley Material, por lo que no es sujeto de prueba. Así se establece.

Folio N° 198 al 201, 206, 208 al 209, marcadas “B”, “B1”, “B2”, “C”, “F” y “G”, copias y originales, liquidación de antigüedad y soporte anexo, comprobante de egreso, Reglamento Especial Programa Prima por Asistencia y Condiciones de Trabajo Beneficios Sociales y Económicos, este Juzgador observa que estas documentales fueron consignadas dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la parte actora que rielan a los folios N° 3, 176, 177 y 178, del cuaderno de recaudos N° 1, por lo que se les confiere y reproduce el valor supra otorgado a los mencionados documentos. Así se establece.

Folio N° 202, marcada “D”, original, de la renuncia suscrita por la parte actora mediante la cual le informa a la demanda que trabajara el preaviso de Ley desde el 26 de marzo de 2008 hasta el 26 de abril de 2008, con sello húmedo de recibido por la demandada en fecha 26 de marzo de 2008, este Juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ésta se evidencia la manifestación del actor de poner fin a la relación de trabajo. Así se establece.

Folio N° 203 al 205, ambos inclusive, marcados “E”, “E1” y “E2”, originales, contratos individuales de trabajo, este Juzgador les confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las cuales se evidencian lo relativo a las vacaciones, utilidades, horas extraordinarias, feriados, útiles escolares, bonificación por nacimiento de hijos, permiso y bonificación por matrimonio, cumpleaños del trabajador, fallecimiento del trabajador, bonificación por fallecimiento de esposa, hijos y padres, montepio, fiesta de fin de año, fondo de deporte y recreación, uniformes, permisos para documentos legales, reposos médicos, tratamientos médicos, disponibilidad del trabajador en el empresa, herramientas de trabajo, llamadas telefónicas, día del trabajador caribe, etc. Así se establece.

Folio N° 207, marcada “F1”; Plan de Incentivo Caribe 2007, este Juzgador la desecha por cuanto la misma no le es oponible a la parte actora. Así se establece.

Folio N° 210 al 215, 220 marcadas “I”, “J”; “K”, “L”, “M”, “N”, “R”, “S”, “1” al “8”; originales y copias simples, Notificación de Advertencia de Riesgos Generales Higiene y Seguridad Industrial, Entrega de Uniformes y Equipos de Protección, Certificados, Amonestación, emanadas de la parte demandada a favor del actor, Reconocimiento al ciudadano Bruno D´Addezio otorgado por los trabajadores de la demandada, Revista M.C., este Juzgador las desecha por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece.

Folio N° 216 al 219, ambos inclusive, marcadas “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X”; “Y”, “Z”; “9” al 12-2. Listado de Renovación de Afiliación al Programa Voluntario de P.M.d.A., Bonificación de fin de año 2005, Bonificación Especial Caribe, Participación de Utilidades 2003, 2004, 2005, 2006, Vacaciones 2001, 2002-2003, 2004-2005, solicitud del préstamo realizado por la parte actora a la demandada, en fecha 9 de diciembre de 2005, solicitudes de anticipos con garantía en fondo fiduciario, con anexos, de fechas 13 de septiembre de 2005, 16 de junio de 2006, 4 de junio de 2007, 6 de marzo de 2008, este Juzgador les confiere valor probatorio conforme al articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo evidenciándose los pagos a favor del actor por parte de la demandada allí referidos. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos A.A.C., Y.A.B., L.O.R.G., B.A.G.M., L.M.S.S. y J.P.V., se dejó expresa constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos a la Audiencia de Juicio por lo que se declaró desistida su evacuación. Así se establece.

Informes

Al Banco Provincial, que riela del folio N° 323 al 434, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora señaló que el fideicomiso está constituido desde el año 2004 y no desde el año 2001, este Juzgador les confiere valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se evidencia que el Ente Financiero informa que el actor mantuvo un fideicomiso de prestaciones sociales desde el 29 de julio de 2004 hasta el 8 de mayo de 2008, que la constitución de los fideicomisos de prestaciones sociales de la demandada fue en fecha 29 de julio de 2004, anexan los aportes de la empresa, los anticipos y las cantidades correspondientes al pago de intereses generados por el fideicomiso desde la apertura hasta la liquidación el 8 de mayo de 2008. Así se establece.

Declaración de parte

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez tomó la declaración de parte de los ciudadanos A.F.O. y B.D.A.Z., en su carácter de parte actora y representante de la demandada respectivamente, quienes señalaron ante las interrogantes realizadas lo siguiente:

El ciudadano A.F.O., señaló que el nexo terminó por los maltratos que recibió por parte del patrono, que si firmó la renuncia consignada a los autos, que dejaron de pagarle el salario que recibía mensualmente durante un tiempo (año 2007), que luego le comenzaron a cancelarle de nuevo, que los cesta tickets siempre se los cancelaban incompletos por eso siempre los reclamaba, que se lo cancelaban en algunas oportunidades en efectivo.

El ciudadano B.D.A.Z., señaló que para el año 2001 se cancelaba a los trabajadores sobre la base del 0,25 de la unidad tributaria, y que nunca se pagó en efectivo porque no se puede, para lo cual se suscribieron contratos con la empresa que emite los tickets; no tiene conocimiento como terminó el nexo, y no conoce esos hechos.

Las respuestas de estos ciudadanos, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizarlas consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivaciones para decidir

De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, nos corresponde resolver como primer punto de Derecho lo referido a si el actor percibió o no un salario variable, el cual sirve de base para las reclamaciones tanto de los días de descanso, domingos y feriados, así como su incidencia en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses de prestación de antigüedad: Al respecto se observa que la parte demandante en el escrito libelar indicó que devengó un salario variable por cuanto recibió el pago de “bonos”, tales como: horas extras pagadas, día libre de descanso, bono incentivo, bono especial, bono asistencia mensual, bono asistencia trimestral, bono asistencia semestral, bono producción, bono nacimiento hijo, bono firma, bono semanal, prima por matrimonio, otras asignaciones, retroactivo sueldo, cumpleaños, premio al cumplimiento, retroactivo sueldo, día feriado, diferencia aumento, días de descanso no pagados, los cuales no fueron utilizados en la respectiva base de cálculo para el pago de las prestaciones sociales.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación negó que el demandante percibiera un salario variable, señalando que solo recibió un salario básico de Bs.F 882,00 más las respectivas alícuotas, las cuales fueron incluidas a los fines de realizar el cálculo de las prestaciones sociales del actor; asimismo, negaron que el reclamante percibiera bonificaciones de carácter salarial que pudieran incidir en el cálculo de los correspondientes beneficios laborales.

Al respecto, este Juzgador considera oportuno realizar algunas consideraciones referidas al salario, en este sentido, tenemos que el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Así las cosas, debemos entender como (1) salario fijo aquélla remuneración percibida por el trabajador que no varía (salvo aumentos salariales) en el lapso de duración del contrato de trabajo, y generalmente, es el estipulado por unidad de tiempo (no depende de los resultados que el trabajador obtenga, sino el tiempo en que desarrolla la actividad), de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 eiusdem; como (2) salario variable, aquélla remuneración percibida por el trabajador que varía de acuerdo al período y por distintos factores, entre los cuales tenemos; el salario por unidad de obra, por pieza o a destajo (atiende al resultado sin considerar el tiempo en que se realiza la actividad), el salario por tarea (toma en cuenta la duración del trabajo y el rendimiento), etc; y como (3) salario mixto, aquélla remuneración percibida por el trabajador que comprende una parte fija y una parte variable.

En el caso de marras, lo pretendido por la parte demandante, es que se considere como salario variable devengado por el actor, los distintos bonos percibidos durante la prestación del servicio a favor de la demandada, lo cual no se corresponde con las características del salario variable pues lo referidos bonos en modo alguno atienden a los resultados o las tareas asignadas al reclamante por la prestación de servicios a favor de la demandada, sino que constituyen beneficios o incentivos económicos o socioeconómicos para estimular a los trabajadores según su contribución.

En este mismo orden de ideas, tenemos que de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo estipulaciones en contrario que se establezcan en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1992, de fecha 03 de diciembre de 2008, que en este sentido estableció lo siguiente:

De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral

El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado al caso en concreto observamos que los bonos socioeconómicos percibidos por el demandante como lo son cumpleaños, bono nacimiento hijos, y prima por matrimonio, mal podrían ser considerados como salario por cuanto no persiguen la retribución de la prestación del servicio y mucho menos podrían ser considerados como un salario variable. Así se establece.

En cuanto a las horas extraordinarias pagadas, día libre de descanso, bono incentivo, bono especial, bono asistencia mensual, bono asistencia trimestral, bono asistencia semestral, bono producción, bono firma, bono semanal, otras asignaciones, retroactivo sueldo, premio al cumplimiento, retroactivo sueldo, día feriado, y diferencia aumento, se observa que si bien tienen carácter salarial pues atienden a retribuir la prestación del servicio, los mismos no conforman un salario variable sino que en todo caso, serían elementos integrantes del salario normal devengado por el demandante para la fecha en que fueron percibidos, cuestión que no está controvertida en este asunto, y aunado a ello de los elementos probatorios cursantes en autos se evidencia que la demandada los consideró a lo efectos del cálculo de las prestaciones sociales del reclamante. Así se establece.

En virtud de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de lo reclamado por días de descanso, domingos y feriados, así como su incidencia en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses de prestación de antigüedad, pues de los autos no existe elemento probatorio alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador que el demandante haya devengado un salario variable. Así se decide.

En lo referido a la forma de la terminación del nexo: Aduce la representación judicial de la parte actora, que el vinculo laboral culminó por un retiro justificado, producto del acoso psicológico, maltratos verbales, situación que según su decir se agravó cuando comenzó apoyar al Sindicato, incurriendo el patrono de manera sistemática incurrió en falta de probidad, ofensas, vías de hecho, amenazas, falta de respeto, omisiones que afectaron gravemente la seguridad en el trabajo, incumpliendo así las obligaciones que le impone la relación de trabajo, y que por tanto la renuncia presentada por el demandante en fecha 26 de abril de 2008, se trató de un error de hecho y de derecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada aduce que el nexo laboral entre su representada y el reclamante, culminó por la manifestación de voluntad de este último de dejar de prestar servicios a favor de su representada.

Al respecto, este sentenciador observa que cursa al folio 202 de la pieza principal Nº 1, comunicación suscrita por el actor y dirigida a la demandada, mediante la cual se evidencia la manifestación del demandante de retirarse voluntariamente del cargo que venía desempeñando, motivo por el cual informó que trabajaría el preaviso de Ley desde el 26 de marzo de 2008 hasta el 26 de abril de 2008, sin que exista a los autos elementos de prueba alguno que evidencie las causas de retiro justificado explanadas en el escrito libelar, motivo por el cual resulta forzoso declara que el nexo laboral que unió a las partes culminó por la voluntad inequívoca del demandante de retirarse de las labores desempeñadas a favor de la demandada, motivo por el cual resultan improcedentes las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas sobre la base del invocado retiro justificado. Así se decide.

En lo que se refiere a la procedencia o no de lo reclamado por concepto de guardería: Se observa que el artículo 391 eiusdem, establece la obligación para los patronos que ocupen a más de veinte trabajadores, de mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo, lo cual también fue incluido en la cláusula 59 de la Convención Colectiva suscrita en el año 2007.

Asimismo, tenemos que en cuanto a las modalidades para el cumplimiento de este beneficio, en el artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente: “a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello”.

En este mismo sentido, el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a las modalidades de cumplimiento de este beneficio, prevé: “b) El pago de la matrícula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad (….) En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de educación inicial…”

De la anterior normativa se evidencia, que para la procedencia de este beneficio mediante la modalidad del pago de la matrícula y mensualidades, se requiere que la guardería o servicio de educación inicial, se encuentre debidamente inscrita ante las autoridades competentes, y en consecuencia, lógicamente, corresponde al trabajador que pretende verse favorecido de este beneficio acreditar la documentación respectiva ante la empresa para la tramitación del correspondiente pago, el cual en todo caso se emite a favor de la institución educativa y no del trabajador, así las cosas, de una revisión de los elementos probatorios cursantes en autos, no existe alguno que evidencie que el demandante haya solicitado el pago de este beneficio, y tampoco que haya aportado la documentación legalmente requerida para que la empresa demandada emitiera el pago a favor de algún centro educativo, incluso en el escrito libelar tampoco se hizo mención alguna de estos datos, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el pago de este concepto reclamado. Así se decide.

Resuelto lo anterior, debe este sentenciador verificar lo peticionado por concepto de daño moral: Conforme a los planteamientos expuestos en el escrito libelar, debemos partir que la base del reclamo de este derecho dimana del contenido de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. La doctrina y jurisprudencia han indicado en torno a la interpretación y procedencia de estas disposiciones, entre otras cosas, que el demandante debe alegar y probar: el daño la relación de causalidad, la culpa y la naturaleza del hecho ilícito, producido de una manera intencional y maliciosa, por motivos fútiles y en forma premeditada, sistemática y ventajista, violando derechos constitucionales y humanos del trabajador y causándole además de lesiones a su honor, reputación y dignidad.

La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la Ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida, entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del artículo 1.185 del Código Civil -norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales- se desprende tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 eiusdem, se reitera, establece la reparación del daño moral.

Asimismo se ha establecido mediante la jurisprudencia pacifica y reiterada la Sala de Casación Social que esa conducta por parte de la empresa demandada derivada de su posición ventajista por su condición de patrono frente al trabajador, es ilícita, antijurídica, intencional y excesiva, lo que origina responsabilidades o consecuencias jurídicas al patrono, quien por cometer hechos abusivos, contrarios a derecho, que evidentemente afecten al trabajador en su estado emocional, por haber atentado a su honor y reputación, conducta censurada por ser contraria a la Ley, ya que ningún patrono puede aprovecharse de su condición para maltratar física o psicológicamente a sus empleados, humillarlos, ya que todo ser humano necesita, para vivir y desenvolverse a plenitud, ejercer habitualmente en forma subordinada o dependiente, una ocupación remunerada.

En este sentido, en el presente caso la parte actora pretende una indemnización por daño moral, por cuanto a su decir, tanto el demandante como su grupo familiar sufren de una profunda tristeza y depresión, como consecuencia de la conducta desplegada por el patrono (maltratos, humillación, trato peyorativo y grosero, acoso, insultos, amenazas con despedirlo) durante el desarrollo del nexo laboral.

En este orden de ideas, este Juzgador en atención con lo anteriormente expuesto concluye que la parte actora no logró cumplir con su carga de la prueba, ya que no aportó a los autos pruebas fehacientes de los tres (03) elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito, necesario para la procedencia de la indemnización por daño moral, como lo son (i) el daño, (ii) la culpa y; (iii) la relación de causalidad entre la culpa y el daño, son razones estas suficientes para declarar como en efecto se declara la improcedencia de la indemnización por daño moral. Así se decide.

En lo referente a lo reclamado por concepto de cesta tickets, se observa que la parte demandante señaló que existe una diferencia en el pago de este concepto por el período comprendido entre el 13 de febrero de 2001 al 15 de diciembre de 2001, por cuanto la demandada realizó el pago por debajo del valor del 0,50 de la unidad tributaria. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada, adujo que cumplió con el pago de este concepto de acuerdo a lo legalmente establecido. En este sentido, este Juzgador de una revisión de los listados que rielan insertos al cuaderno de recaudos Nº 2 (analizados ut supra), se evidencia que la demandada realizó el pago de este concepto sobre la base del 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para ese período, es decir, el mínimo sin que conste a los autos elemento de prueba alguna que evidencie que la demandada cancelara a sus trabajadores sobre la base del 0,50 del valor de la unidad tributaria vigente.

Ahora bien, al revisar los referidos listados consignados por la empresa demandada se evidenció que se le canceló al actor durante el mes de de febrero de 2001 los cupones a razón de Bsf. 2,4, sin embargo para esta fecha el valor de la unidad tributaria se encontraba fijado en la cantidad de Bsf. 11,60; la cual al multiplicarla por el 0,25% nos arroja un total de Bsf. 2,9, existiendo una diferencia a favor del actor por este concepto, por lo que se ordena la cancelación de la diferencia en el pago de los 22 días laborados durante este mes, vale decir la cantidad de Bsf. 11,00, por este concepto. Así se establece.

Igualmente se reclama el pago de cesta ticket por los días en que el demandante disfrutaba de vacaciones basado en el Dictamen N° 09 de la Consultoría Jurídica del MINTRA, en tal sentido considera este Juzgador que tanto la pretensión como la mencionada opinión –la cual no es vinculante-contradice el objeto previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, que no es otro que dotar al trabajador de una comida balanceada durante la jornada efectivamente laborada por el trabajador, así que a pesar que el actor tiene el derecho del disfrute de la vacaciones en las cuales en modo alguno esta obligado a prestar el servicio, no significa que el patrono deba cancelar el beneficio durante este periodo de inactividad laboral. Así se establece.

Prestación de antigüedad, tenemos que el actor prestó servicios por 7 años, 2 meses y 13 días – hechos no controvertidos- , así mismo se evidencia que la demandada le canceló (1) liquidación de prestaciones sociales la cantidad de 415 días, lo que equivale a la cantidad de Bsf. 9.121,44 e intereses de fideicomiso octubre de 2007 hasta abril de 2008; Bsf. 766,65; -folio N°3 del cuaderno de recaudos N° 1-, (2) recibo de intereses de prestación de antigüedad Bsf. 76.76 – folio N° 155 de cuaderno de recaudos N° 1-; (3) recibo de intereses de prestación de antigüedad, Bsf. 174,29, -folios N° 156 del cuaderno de recaudos N° 1 y (4) Fideicomiso, por la cantidad de Bsf. 3.156,00 tal como se evidencia en el Estado de Cuenta de Fideicomiso – folio N° 324, de la pieza N° 1-.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el pago de la prestación de antigüedad y sus días adicionales de acuerdo a la siguiente forma:

En razón de lo anterior se condena a la demandada a las diferencias surgidas entre los 457 días a los cuales tiene derecho y los 415 días cancelados por la empresa demandada, es decir 42 días así como sus respectivos intereses, a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá: (1) para cuantificar la prestación de antigüedad valerse de los salarios integrales (salario normal+incidencias de utilidades y de bono vacacional sobre la base 80 y 53 días salarios para cada uno de estos conceptos) atendiendo a las cláusulas N° 41 y 42 de la Convención Colectivas; (2) para los intereses de prestación deberá atender al literal “b” de mencionado artículo 108 y; (3) deducir a los montos obtenidos los adelantos de prestaciones sociales cancelados por la demandada que rielan del folio N° 3, 155, 156 del cuaderno de recaudos N° 1, y 324 de la pieza N° 01, del presente expediente. Así se establece.

Intereses de mora e indexación se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela y; (4) el experto deberá deducir a los montos obtenidos por su pericia la cantidades canceladas por la empresa por prestación de antigüedad e intereses anteriormente referidas. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.F.O. contra la empresa C.N. C.A., todos suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar al actor los siguientes conceptos: diferencia de prestación de antigüedad y sus intereses, diferencia de cesta ticket correspondiente al mes de febrero de 2001, intereses de mora e indexación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 14 días del mes de diciembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.E.S.,

N.D.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

N.D.

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