Sentencia nº 028 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2014
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C13-100
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 13 de febrero de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, estableció como hechos acreditados, los siguientes:

(…) En fecha 29 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 11:45 horas de la noche, funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Coloncito, se encontraban de servicio en el punto de control móvil ubicado en el sector El Pulpito, vía norte-sur, municipio Panamericano, estado Táchira, cuando observaron el arribo de un vehículo modelo F-350, color rojo, placas 076TAI, que se desplazaba en sentido Orope El Vigía, le indicaron al conductor del referido vehículo quien se encontraba acompañado de una persona de sexo masculino que se estacionara al lado derecho de la vía, procedieron a solicitarle la documentación al conductor del vehículo y su acompañante, y a inquirirles sobre su procedencia y destino, identificándose los mismos como G.D.J.B.D. (conductor) y E.J.Q.C. (acompañante) denotando una actitud de nerviosismo; en tal sentido, los actuantes le inquirieron al conductor y a su acompañante sobre si en el referido vehículo transportaban algún objeto o sustancia de prohibida tenencia, manifestando los mismos que no, sin embargo y en virtud de que la actitud mostrada por los ciudadanos era de mayor nerviosismo procedieron a efectuarle una inspección al vehículo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando observar en el chasis del referido vehículo un compartimiento elaborado con platinas metálicas sujetándolas puntos de soldadura y tornillos, en cuyo interior observaron un paquete envuelto en papel plástico de color negro; procediendo en consecuencia los actuantes a solicitar a ambos ciudadanos información sobre el referido paquete, a lo que los ciudadanos respondieron afirmando que no sabían nada y que solo les habían pedido que trasladaran el vehículo hasta la población de El Vigía en el estado Mérida; ante tal señalamiento los actuantes indicaron al conductor y a su acompañante que se trasladaran a la sede del Comando Coloncito, a los fines de ubicar el vehículo en la fosa de revisión para realizarle una exhaustiva inspección, una vez allí, solicitaron la presencia de dos (02) ciudadanos a fin de que fungieran como testigos del procedimiento; una vez ubicado el vehículo en la fosa de revisión procedieron a efectuar la inspección logrando hallar en el compartimiento antes señalado diez paquetes de forma rectangular envueltos en material sintético de color negro, en cuyo interior encontraron envoltorios de forma rectangular forrados con papel de diversos colores, que al ser extraídos dieron un total de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) ENVOLTORIOS que en su interior contenían un material vegetal de color pardo verdoso y olor fuerte y penetrante, característico de la droga denominada Marihuana, que al ser pesados arrojaron un peso bruto aproximado de CIENTO CUARENTA Y CINCO KILOGRAMOS, procediendo los funcionarios a aprehender a los ciudadanos anteriormente señalados (…)

. (Resaltado de la cita).

Por esos hechos, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a cargo de la ciudadana Juez Luz Dary Moreno Acosta, en aplicación del procedimiento abreviado por flagrancia y, previa admisión de los hechos por parte de los ciudadanos acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.095.163 y 16.883.432, respectivamente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375), emitió los pronunciamientos siguientes:

(…)

PRIMERO: CONDENA a los ciudadanos E.J.Q.C., quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Valera, estado Trujillo, el día 09 de julio de 1981, de 30 años de edad, soltero, de profesión u oficio reservista, titular de la cédula de identidad N° V-17.095.163, domiciliado en el Alto de Escuque, sector P.N., calle principal, casa S/N, estado Trujillo, y GILBERO DE J.B.D., quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Valera, estado Trujillo, el día 15 de septiembre de 1984, de 27 años de edad, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-16.883.432, domiciliado en la Urbanización Campo Alegre, Carvajal, casa S/N, Valera, estado Trujillo, teléfono: 0271-9890342, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 11, ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano, por ser la que más le favorece, y es la de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, conforme al procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONDENA a los acusados E.J.Q.C. y GILBERO DE J.B.D., a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, exonerándolos de las costas procesales, por haber hecho uso de la Unidad de la Defensa Pública.

TERCERO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad, que pesa en contra de los acusados E.J.Q.C. y GILBERO DE J.B.D. (…)

. (Resaltado de la cita).

El 28 de febrero de 2012, la ciudadana Abogada N.T., Defensora Pública Primera Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., ejerció recurso de apelación contra el fallo dictado el 13 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

El 4 de enero de 2013, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a cargo de los ciudadanos Jueces Abogados Ladysabel P.R., L.H.C. (Ponente) y Rhonald J.R., declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira y, en consecuencia, confirmó en cada una de sus partes el fallo apelado.

El 26 de enero de 2013, la ciudadana Abogada N.T., Defensora Pública Primera Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., ejerció recurso de casación contra el fallo dictado el 4 de enero de 2013, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

El 27 de febrero de 2013, vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las otras partes dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, remitió las actuaciones correspondientes a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 18 de marzo de 2013, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, se dio cuenta de ello, y se designó ponente a la Magistrada Doctora Ú.M.M.C..

El 3 de julio de 2013, la Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 261, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública de los ciudadanos acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública.

El 1° de octubre de 2013, se realizó la correspondiente audiencia oral y pública con la presencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos y consignaron escritos contentivos de sus fundamentos.

El 1° de noviembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 103, único aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

La recurrente señaló en el capítulo denominado “FUNDAMENTO DEL RECURSO” lo siguiente:

(…) Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de ley, por errónea interpretación del contenido de los artículos 37 del Código Penal venezolano y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Juicio en contra de los acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., la defensa denunció la inobservancia por parte del Tribunal de Juicio, por errónea aplicación de los artículos 37 del Código Penal venezolano y 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

Luego de transcribir parcialmente el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, la recurrente consideró que:

(…) existe una interpretación errada pues la misma no solicitó la repetición constante y lacónica de los artículos que señalan la forma en que debe ser calculada la pena en los procesos penales, que fue lo que hizo la Corte de Apelaciones en todo el extenso de su sentencia, sin pronunciarse sobre la dosimetría penal que debió aplicar en el presente caso, la defensa lo que solicitó fue que se dictara sentencia propia a fin de que se rectificara el quantum de la pena, en interés de la ley y la justicia, a tenor de lo establecido en el artículo 257 de nuestra Constitución, no ocurriendo así en la presente causa, solamente la Corte de Apelaciones transcribió el íntegro de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, aduciendo que dicho Tribunal había realizado el cálculo aritmético, cuando nunca lo realizó, ni el Tribunal de Juicio ni la Corte de Apelaciones (…)

.

Concluyó señalando que:

(…) siendo que el vicio denunciado acarrea como consecuencia una decisión propia, con fundamento en el contenido del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es que el presente recurso sea declarado con lugar y se anule la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira y se dicte una nueva decisión rectificando la pena (…)

.

En razón de lo expuesto, la recurrente solicitó lo siguiente:

(…) PRIMERO: Que el presente RECURSO DE CASACIÓN sea declarado CON LUGAR, anulando el fallo dictado en fecha 04-01-13 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira en contra de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D.. SEGUNDO: Que se DICTE UNA NUEVA SENTENCIA con prescindencia del vicio denunciado, rectificando el quantum de la pena (…)

. (Destacado de la recurrente).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sometido a estudio de esta Sala, se observa que la única denuncia formulada por la Abogada N.T., Defensora Pública Primera Penal, se circunscribe a la errónea interpretación de los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375) y 37 del Código Penal, alegando como fundamento que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, incurrió en un error al efectuar el cómputo de la pena correspondiente a los acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 11, del artículo 163, del referido texto legal.

De manera específica, esta Sala advierte del escrito de informe consignado en la audiencia oral y pública, celebrada el 1° de octubre de 2013, que la Defensa recurrente señaló presuntos vicios en el cómputo de pena efectuado por la Corte de Apelaciones, por cuanto, a su criterio, la penalidad se debió computar en los términos siguientes:

(…) el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, establece una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, aplicando la dosimetría penal, esta quedaría en veinte (20) años, en ese orden de ideas debemos aplicar la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, tomando en cuenta que mis defendidos no poseen una conducta predelictual comprobada, ni antecedentes penales, es decir, gozaban de una honorable conducta y reputación ante la sociedad, debiendo efectuarse una disminución de pena llevándola a su límite mínimo, vale decir, quince (15) años; asimismo debemos aplicar la agravante genérica contenida en el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, debiendo aumentarse la pena a la mitad, quedando ésta en veintidós (22) años y seis (6) meses, por último, en virtud de la admisión de los hechos que hicieren mis patrocinados, trayendo para ello ultractivamente el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que deberá rebajarse la pena a imponer en un tercio 1/3, y una vez aplicada la mencionada rebaja, la pena debe quedar definitiva en catorce (14) años, once (11) meses y dieciocho (18) días de prisión (…)

. (Destacado del original).

De allí que, los alegatos de la recurrente se circunscriben básicamente, a dos circunstancias, cuales son: 1) Que al aplicar la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, la recurrida debió rebajar la pena asignada para el delito enjuiciado, a su límite mínimo y, 2) Que luego de realizar el cómputo por las circunstancias atenuantes y agravantes correspondientes, debió aplicar ultractivamente el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar más favorable a los acusados.

Todo ello, en concepto de la accionante en casación, arrojaba una pena definitiva a cumplir por los acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., de catorce (14) años, once (11) meses y dieciocho (18) días de prisión.

Esta Sala para decidir, observa:

Los acusados E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., admitieron los hechos de conformidad con lo establecido en el 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375), motivo por el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión mediante la cual los condenó a cumplir la pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, siendo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante decisión del 4 de enero de 2013, confirmó en cada una de sus partes el citado fallo.

En este sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, indicó respecto al cómputo de la pena a cumplir por los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., lo siguiente:

(…) Se observa pues, que la Juzgadora a quo, al momento de efectuar la dosimetría de la pena, estableció que el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, prevé una pena que oscila de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, veinte (20) años de prisión.

Asimismo, señaló que la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem, prevé el aumento de una tercera parte de la pena a imponer, cuando se haya cometido el delito en medios de transporte público o privados, y por cuanto no consta en la causa, que el acusado de autos posea antecedentes penales, finalmente y en aplicación del procedimiento por admisión de hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, rebajó la pena, quedando según su criterio como pena a imponer la de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

En virtud de ello, considera esta Alzada que la Juzgadora a quo no erró en la aplicación de la pena, toda vez que empleó la norma contenida en el artículo 37 del Código Penal, con aumento de una tercera parte por tratarse de un delito agravado de conformidad con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, compensándola con las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal, para finalmente aplicar la rebaja contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que estima esta Sala que mal puede la defensa señalar la existencia de un error en virtud que al momento de sentenciar, la recurrida aplicó una circunstancia agravante, cuando ya había hecho la rebaja por admisión de hechos, lo cual está prohibido por Ley, pues es evidente que la última rebaja que aplicó fue la establecida en el artículo 376 ejusdem (…)

. (Resaltado de la cita).

Sobre la base de la transcripción anterior, se advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al computar la pena impuesta a los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., en primer lugar, estableció que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión.

Esta Sala advierte que, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, describe el tipo penal de “Tráfico”, de la manera siguiente:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años (…)

. (Destacado agregado).

En segundo lugar, el Tribunal de Alzada procedió a aplicar lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual especifica que, “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad (…)”, y en base a ello, estableció que el término medio de la pena asignada para el delito enjuiciado es de VEINTE (20) AÑOS de prisión, el cual se obtiene de la sumatoria de los límites asignados para el delito (15 a 25 años), que resulta en cuarenta (40) años y luego tomando la mitad del mismo, quedando en veinte (20) años.

Seguidamente, la Corte de Apelaciones hizo referencia a la agravante establecida en el numeral 11 del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, señalando para ello que, “(…) la Juzgadora a quo no erró en la aplicación de la pena, toda vez que empleó la norma contenida en el artículo 37 del Código Penal, con aumento de una tercera parte por tratarse de un delito agravado (…)”, así como, a la circunstancia atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, contentiva de cualquier circunstancia atenuante que aminore la gravedad del hecho (que en el presente caso se basó en la ausencia de antecedentes penales), procediendo a compensar las referidas circunstancias.

En primer lugar, esta Sala advierte respecto a la agravante establecida en el numeral 11 del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, que la citada norma prevé lo siguiente:

Artículo 163.- Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido (…) 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares (…) En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad, en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad.

(Destacado agregado).

Conforme a la citada norma, la pena por la comisión del delito de tráfico, en todas sus modalidades, será aumentada a la mitad, cuando sea ejecutado en medios de transporte públicos o privados, civiles o militares, siendo que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones al computar la pena por el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, sólo aumentó la tercera parte de la pena, siendo lo correcto, aumentar la mitad.

Sin embargo, de acuerdo a la legislación que rige la materia de los medios recursivos, existe prohibición legal de hacer reformas en perjuicio del acusado cuando sea él quien impugna el fallo cuestionado. Así tenemos que, el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 442), regula de manera expresa el principio de prohibición de reforma en perjuicio, en los términos siguientes:

(…) Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio (…).

En el fallo recurrido, la Corte de Apelaciones expresamente señaló que la norma contenida en el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, prevé un “(…) aumento de una tercera parte por tratarse de un delito agravado (…)”, y en consecuencia, se aumentó la pena a los acusados un tercio, cuando lo procedente en Derecho es el aumento de la pena a la mitad, luego los ciudadanos acusados a través de su Defensa, ejercieron recurso de casación, por lo que fueron los acusados quienes impugnaron la decisión objeto de revisión, ahora, atendiendo al análisis de la referida disposición legal (numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas), se evidencia que los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., resultaron favorecidos con la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

Ante este supuesto, el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe de manera categórica reformar la pena en perjuicio de los ciudadanos acusados, en virtud de lo cual, atendiendo las circunstancias precedentemente expuestas, la Sala concluye que en el presente caso resulta improcedente la rectificación de la pena correspondiente, respecto al aumento de la agravante contenida en el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas.

Por su parte, el artículo 74 del Código Penal, dispone lo siguiente:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…)

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho (…)

.

La aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla, lo cual en el caso de autos fue compensado con la circunstancia agravante prevista en el numeral 11, del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, tanto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, así como, por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, al revisar el cómputo de la pena impuesta a los acusados.

Respecto al alegato formulado por la Defensa de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., referido a que, “(…) mis defendidos no poseen una conducta predelictual comprobada, ni antecedentes penales, es decir, gozaban de una honorable conducta y reputación ante la sociedad, debiendo efectuarse una disminución de pena llevándola a su límite mínimo, (…)”, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso sub examine, la razón no le asiste a la recurrente, al pretender una rebaja hasta el límite inferior del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, pues ello es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla, según su criterio y proporción, e incluso inaplicarla cuando así lo considere conveniente.

En relación con la autonomía que tienen los jueces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09 de agosto de 2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22 de abril de 2005, ha señalado que:

(…) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (...)

.

De tal manera, la potestad para hacer las rebajas de las penas, de conformidad con lo establecido en la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es discrecional del juez, siendo que, en el presente caso, si bien el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, así como, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, no rebajaron la pena hasta el límite inferior del delito, sí se evidencia de la pena que en definitiva fue impuesta a los acusados, una disminución respecto a la que realmente correspondía por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual resulta acreditado la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal.

Finalmente, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375), establece que:

El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la calificación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la calificación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

. (Destacado de la Sala).

Respecto a la citada norma, esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:

(…) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado; sin embargo, tal disposición también prevé que en aquellos casos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos contra el patrimonio público o en los casos de los delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la pena que exceda en su límite máximo de ocho años el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. Es decir, el legislador otorgó a los jueces autonomía para establecer la pena hasta ese límite y valorando, claro está, el daño que causan a la sociedad; ello en tanto las penas no sean irracionales, desproporcionadas, ni atenten contra principios constitucionales o procesales (…)

. (Sentencia N° 210, de fecha 26 de mayo de 2011).

Circunscritos al caso de autos, tenemos que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra sancionado con una pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo que, en la MODALIDAD DE TRANSPORTE, se agrava a TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, en atención al numeral 11, del artículo 163 del referido texto legal, y finalmente, al aplicar la rebaja de un tercio establecida el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375), por el uso del procedimiento de admisión de los hechos, la pena a cumplir por los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., correspondería a veinte (20) años de prisión

No obstante, esta Sala advierte que, a los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., se les condenó a cumplir una pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que resulta evidente que, la recurrida ya había compensado la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, en relación a la circunstancia agravante, contenida en el numeral 11, del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, con anterioridad a la rebaja por admisión de los hechos, siendo ésta en definitiva (rebaja por admisión de hechos) la última que se aplicó.

De todo lo expuesto, se puede constatar que los vicios denunciados por la recurrente no resultaron acreditados en el presente caso, ya que, en primer lugar, se evidencia que la recurrida realizó la compensación correspondiente de las circunstancias atenuantes y agravantes, para calcular la pena imponible a los acusados por la comisión del delito enjuiciado, conforme a las estipulaciones legales previstas para ello, así como, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente al momento de los hechos), no resultando infringido en los términos señalados por la recurrente.

Finalmente, respecto a la denuncia formulada por la recurrente referida a la ultractividad del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar más favorable a los acusados, esta Sala observa que, con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa aplicada para el enjuiciamiento de los acusados, fue derogada conforme a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012.

En este sentido, resulta oportuno señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Conforme a la citada norma, en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, de manera que, atendiendo al principio de favorabilidad del reo, la ley penal puede ser aplicada en forma retroactiva o con efecto retroactivo por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.

El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (actual), establece lo siguiente:

El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

. (Destacado agregado).

El referido artículo, al tratar lo referente a la rebaja, establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, enfatizándose en los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que los mismos constituyen delitos pluriofensivos.

En mérito de lo referido, al verificarse que en el caso bajo análisis sólo resulta aplicable la rebaja de un tercio de la pena por el uso del procedimiento de admisión de los hechos, se obtiene la misma pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES, a cumplir por los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual evidencia que, no procede la rectificación de la pena impuesta a los acusados, ni siquiera aplicando lo dispuesto en el artículo 375 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente por ajustado a Derecho es, declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Abogada N.T., Defensora de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación presentado por la Abogada N.T., Defensora de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., contra la decisión del 4 de enero de 2013, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de 2014. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

RC 2013-100

VOTO SALVADO

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe, Ú.M.M.C., Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, declaro SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la ciudadana N.B.T.N., Defensora Pública del Estado Táchira, por considerar que:

“la potestad para hacer las rebajas de las penas, de conformidad con lo establecido en la atenuante contenida en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, es discrecional del juez, siendo que, en el presente caso, si bien el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito judicial Penal del estado Táchira, así como, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, no rebajaron la pena hasta el límite inferior del delito, sí se evidencia que la pena definitiva fue impuesta a los acusados, una disminución… sólo resulta aplicable la rebaja de un tercio de la pena por el uso del procedimiento de admisión de los hechos, (SIC) se obtiene la misma pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (6) MESES, a cumplir por los ciudadanos… por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTROPICAS, tipificando en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual evidencia que, no procede la rectificación de la pena impuesta a los acusados, ni siquiera aplicando lo dispuesto en el artículo 376 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente por ajustado a Derecho es, declarar SIN LUGAR el recurso de casación…”.

Para fundamentar el presente voto salvado es preciso partir de una interpretación sistemática del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido desarrolla los efectos del control casacional, es decir los efectos del recurso de casación, fijando el legislador las alternativas decisorias, que tienen los Magistrados, en la sentencia de este alto Tribunal Penal venezolano, para dar respuestas al recurso admitido. En concreto, la norma adjetiva prescribe que:

Contenido de la decisión. Si la decisión declara con lugar el recurso fundado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, el Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso, en tanto que para ello no sea necesario un debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación, ante un tribunal distinto del que realizó el juicio. En los demás casos; anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un nuevo tribunal, o repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el vicio de procedimiento que dio lugar al recurso, si se cometió en las etapas anteriores. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, el Tribunal Supremo de Justicia hará la rectificación que proceda.

Si la decisión declara sin lugar el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia devolverá las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez o Jueza del tribunal respectivo.

Como se observa de la normativa citada, el legislador fijó los parámetros del pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en materia del Recurso de Casación. En tal sentido, es de imperativo que la Sala cumpla con el debido proceso casacional, debe en primer término identificar en qué consiste el error y su transcendencia en la sentencia que controla, es decir si se trata de una violación directa o violación indirecta de la ley sustantiva, a objeto de verificar si corrige los defectos de la motivación, bien como actividad procesal, que en tales supuestos se encuentra la falta de motivación como actividad procesal (contexto de descubrimiento o motivación como actividad) en el cual no existe la motivación, y no es posible el control casacional sino la corrección de la sentencia impugnada, mediante la nulificación de la misma, puesto que el juez recurrido no hizo constar las razones por las cuales formuló el dispositivo del fallo. Asimismo, toca a la Sala Penal manifestar si el error corresponde a defectos en la motivación como justificación (contexto de justificación) en los cuales existen las razones que el fallador empleó para subsumir el hecho juzgado en la norma aplicada y la interpretación de la normativa en el caso en concreto, pero que al realizar tal actividad procesal incurrió en violación directa o indirecta de la ley sustantiva, por apartarse de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente desconociendo bien los principios lógicos (reglas de la coherencia: principio de identidad, principio de no contradicción, principio del tercer excluido, y reglas de derivación: principio de razón suficiente) los conocimientos científicos (reglas del método científico) o las máximas de experiencia (aplicación del sentido común). Por consiguiente, el legislador cuando prescribe que:

Si la decisión declara con lugar el recurso fundado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, el Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso, en tanto que para ello no sea necesario un debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación, ante un tribunal distinto del que realizó el juicio.

Al respecto, es palmario que la norma eiusdem in limine prescribe dos supuestos de hecho; en el primero impone que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso. A tal efecto considero, que el legislador en este supuesto encierra la violación directa de la norma sustantiva por inobservancia o errónea interpretación porque, en el caso en concreto, hay aquiescencia sobre la formación de las premisas, en palabras distintas la motivación de la sentencia no adolece de errores por falsos juicios de legalidad (pruebas ilícitas) de errores por falsos juicios de identidad (mutilación, tergiversación, agregaciones probatorias) errores por falsos juicios de identidad parcial o total(omisiones probatorias o agregaciones probatorias sin base en medio de prueba) ni errores por falsos juicios de raciocinio (violación a las reglas de la sana crítica), pero por el contrario, la motivación del juicio de derecho (calificación jurídica) adolece de errores por falsos juicios de derecho (indebida o errónea interpretación) y, en esta hipótesis, la Sala Penal tiene facultad, conforme al poder jurisdiccional que posee sobre la calificación jurídica, dictar una decisión propia, porque hay consentimiento en el recurrente sobre cómo fueron fijados los hechos y la Sala no observa violaciones constitucionales.

Obviamente, a contrario sensu, en el segundo supuesto si existen errores de juzgamiento que afectan la fijación de las premisas por alguno o varios de los supuestos de los errores por falsos juicios de legalidad (pruebas ilícitas) de errores por falsos juicios de identidad (mutilación, tergiversación, agregaciones probatorias) errores por falsos juicios de identidad parcial o total(omisiones probatorias o agregaciones probatorias sin base en medio de prueba) o por falsos juicios de raciocinio (violación a las reglas de la sana crítica) que no pueden ser subsanados por actividad probatoria del alto Tribunal Penal venezolano, sino que debe realizarse nuevamente el juicio oral ante un tribunal diferente al a quo para labrar jurisdiccionalmente otra sentencia que satisfaga las exigencias de la tutela judicial efectiva, del debido proceso.

Por otra parte, el artículo que se viene glosando expresa:

…En los demás casos; anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un nuevo tribunal, o repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el vicio de procedimiento que dio lugar al recurso, si se cometió en las etapas anteriores...

.

En este apartado, el legislador también distinguió dos supuestos, como efecto del control casacional. En el primer supuesto, se interpreta que entran todas las violaciones indirectas por errores de juzgamiento que convierten la decisión en inconstitucional, por estar erróneamente fijada la premisa menor de la norma aplicada. Del mismo modo, el legislador reza que la Sala Penal del Tribunal Supremo de justicia repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el error de procedimiento que originó el recurso. A juicio de la disidente, en este supuesto, hay que distinguir no sólo que los errores de procedimiento se subdividen en errores de estructura y errores de violación de garantías constitucionales, sino también tener presente que el único aparte del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al diseñar los motivos de casación previó que:

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la cláusula del debate.

.

Entonces, se infiere que únicamente en las nulidades relativas se requiere que el solicitante haya realizado el reclamo previo a la formalización del recurso de casación, porque la norma salva del requisito de reclamo previo los casos de infracción de garantías constitucionales, o de las producidas después de la cláusula del debate.

Por consiguiente, es obvio que los defectos procedimentales después de la clausura del debate, encierran los defectos de la motivación de la sentencia definitiva y de la sentencia proferida por la Corte de apelaciones, pero aclarándose que esos defectos de la motivación se refieren a los defectos falta de motivación como actividad procesal, tal es el caso por ejemplo de los errores por falso juicio de existencia de prueba, porque precisamente el fallador omite las razones de hecho y de Derecho con las cuales fomenta el razonamiento probatorio en la motivación de la sentencia, o cuando la Corte Apelaciones incurre en incongruencia omisiva por no responder alguna de las denuncias formuladas por el operador jurídico, que solicita el enjuiciamiento de la sentencia definitiva.

En conclusión, no se trata del supuesto de las modalidades de la inmotivación, sino de la falta absoluta de motivación como actividad procesal y por ello debe ser ubicado en la categoría de error in procedendo, corregible la decisión recurrida mediante la sanción de nulidad de la misma y reponer al estado en que se produjo el vicio en cuestión. Como se observa, la falta de motivación es un defecto procesal y la inmotivación, en sus diferentes modalidades, es un defecto que puede encerrar tanto los errores en la valoración de la prueba como los errores cometidos en la subsunción jurídica o juicio de derecho, y la característica genuina en estos supuestos, es que la motivación existe pero es errónea por lo que a su vez es inconstitucional. Asimismo, por este aparte (in fine) se reconducen los errores de juzgamiento como violación indirecta de la ley sustantiva, debido a que todo error de juzgamiento conlleva a una violación de la ley sustantiva, puesto que la fijación de las premisas (establecimiento de los hechos), están mal construida, es decir, existen errores por falsos juicios de identidad, existencia, legalidad o bien de raciocinio y ello representa a su vez una violación directa a la Constitución, por lo que casación tiene competencia para ejercer control sobre el error en el establecimiento de los hechos.

Siguiendo con el análisis del artículo 459 eiusdem, el mismo establece lo siguiente:

…Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, el Tribunal Supremo de Justicia hará la rectificación que proceda…

.

En este aparte el legislador enfatizó las directrices en los supuestos de errores por falso juicio de derecho por errónea interpretación, facultando a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ejercer el control casacional cuando la premisa menor se encuentra fijada sin violaciones constitucionales, y sólo el error radica en el juicio de Derecho por errónea interpretación donde la norma aplicada es la correcta, al caso en concreto, pero el operador jurídico (juez recurrido) se equivocó al otorgarle un alcance diferente en la consecuencia jurídica que impone la norma sustantiva. De modo que, el legislador encomendó a la casación realizar las correcciones en la especie o cantidad de la pena, dictando una decisión propia.

Por último, la norma eiusdem consagra:

…Si la decisión declara sin lugar el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia devolverá las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez o Jueza del tribunal respectivo...

.

Como se observa, el legislador con claridad meridiana estableció los efectos procesales de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que declara sin lugar el recurso, lo cual no amerita en esta oportunidad una profusa interpretación.

En este orden de ideas, considero que en el presente caso están dados todos los supuestos para que la Sala de Casación Penal hubiese dictado una decisión propia sobre el caso, en virtud de que no era necesario un nuevo debate sobre los hechos por la exigencia de la inmediación y la contradicción ante un tribunal distinto del que se realizó el juicio, tal y como lo prevé el artículo 459 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, visto todo lo anterior considero que en el presente asunto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha debido declarar CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la Defensora Pública del Estado Táchira y CORREGIR la pena impuesta a los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., todo ello en virtud de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira no precisó los fundamentos de Derecho en su fallo, al establecer la dosimetría penal, por lo que esta Sala, una vez individualizado el error, debió realizar correctamente el cálculo de la pena que deberían cumplir los ciudadanos acusados.

Además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49.8 tutela el control constitucional del error judicial, incluso le otorga la categoría de derechos reclamables ante esta instancia al que se sienta lesionado. Por consiguiente la Sala está facultada constitucionalmente para corregir los errores por falsos juicios de Derecho, aunado al hecho que el artículo 459 del Código Orgánico Procesal penal faculta a la Sala de Casación Penal para corregir los errores en la especie o cantidad de la pena. Asimismo se destaca que una decisión propia es viable porque no está en riesgo el principio de inmediación, por tratarse de un procedimiento de admisión de los hechos.

Ahora bien, esta disidente observa que la abogada N.B.T.N., Defensora Pública Penal Primera del estado Táchira planteó en el Recurso de Casación la falta de motivación de la decisión dictada por parte de la alzada, alegando lo siguiente:

… Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de ley, por errónea interpretación del contenido de los artículos 37 del Código Penal Venezolano y 376 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Posteriormente manifiesta que:

… considerando la defensa que existe una interpretación errada pues la misma no solicitó la repetición constante y lacónica de los artículos que señalan la forma en que debe ser calculada la pena en los procesos penales, que fue lo que hizo la Corte de Apelaciones en todo en lo extenso de su sentencia, sin pronunciarse sobre la dosimetría penal que debió aplicar en el presente caso, la defensa lo que solicitó fue que se dictara sentencia propia a fin de que se rectificara el quantum de la pena, en interés de la ley y la justicia, a tenor de lo establecido en el artículo 257 de nuestra Constitución, no ocurriendo así en la presente causa, solamente la Corte de Apelaciones transcribió el íntegro de la sentencia dictada por el tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, aduciendo que dicho Tribunal había realizado el cálculo aritmético, cuando nunca lo realizó, ni el Tribunal de Juicio ni la Corte de Apelaciones.

En este sentido, ya se ha pronunciado el tribunal Supremo de Justicia (sentencias N° 065 DEL 14 DE MARZO DE 2006 Caso I.E.U.R.; N° 498 del 8 de agosto de 2007 Caso L.R.F.S.; N° 053 del 1 de Febrero de 2008 caso E.M.T., en los cuales la Sala de Casación Penal, en casos similares, en los cuales se ha denunciado el vicio de falta de motivación ha procedido a anular de oficio las decisiones recurribles, lo cual revela que ha admitido la posibilidad de resolver, en cuanto al fondo, las causas que han sido sometidas a su conocimiento con ocasión del referido juicio…

.

Vista la anterior denuncia, esta disidente observa que la recurrente plantea la falta de motivación por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, por considerar que no se pronunció sobre la dosimetría penal, que debió aplicar el juzgado de juicio.

Ahora bien, el Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en sentencia de fecha 26 de enero de 2012, CONDENÓ a los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D. a cumplir la pena de DIECINUEVE (19) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por encontrarlos culpables del delito de TRANSPORTE ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y en el capítulo denominado “DOSIMETRÍA PENAL”, consideró que:

…Al abordar la dosimetría penal aplicable, se observa que el delito de (sic) de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, prevé una (sic) que oscila de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, veinte (20) años de prisión. Asimismo, que la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11° ejusdem, prevé el aumento de una tercera parte de la pena a imponer, cuando se haya cometido el delito en medios de transporte públicos o privados.

En este mismo orden de ideas, en aplicación del procedimiento por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de delitos previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez o jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, y por cuanto no consta en la causa, que el acusado de autos posea antecedentes penales, se hace procedente rebajar la misma, quedando en definitiva como pena a imponer la de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano…

.

En el mismo orden de ideas, observo de la sentencia de fecha 4 de Enero de 2013, emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, lo siguiente:

…cuando se trata de la rebaja por admisión de los hechos el legislador consideró otras circunstancias; y, estableció una reglas como es en materia de drogas, el legislador consideró que se trata de un delito grave (lesa humanidad) que pone en peligro la salud de los eventuales consumidores y de la sociedad en general. Al incautar la droga, el daño no llega a producirse; sin embargo, se sanciona la puesta en peligro de la salud, y de la estabilidad geopolítica de la nación, pues se trata del uso del territorio nacional en el tráfico internacional de drogas, por lo cual no existe daño causado con el hecho, sino una puesta en peligro grave. El legislador considera que este tipo de delitos, que han sido además calificados por el Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad, son ciertamente delitos que al no consumarse constituyen delitos de peligrosidad en abstracto.

Así pues, el legislador estableció una regla especial para estos hechos y consideró que por ser tan grave el tráfico de estupefacientes en sus modalidades (transporte, ocultamiento, entre otros) el daño causado se estima como grave; en ese caso la magnitud del daño se debe entender como la magnitud del peligro del daño como grave. Al tomar en cuenta esa circunstancia especial, el legislador la valoró y fijó la regla de la prohibición de rebajar más de un tercio de la pena, y estableció que no podía aplicar menos del límite inferior.

De manera que si ya el legislador consideró esas circunstancias para el cálculo de la pena, el intérprete, o el operador de justicia, no puede agravar más la pena, cuando el legislador ya hizo la distinción o ya estableció la regla específica, por tanto, el intérprete no puede agravar ni disminuir mas la pena, por el contrario su tarea es exclusivamente aplicar la regla establecida por el legislador. En otras palabras la circunstancia de la gravedad del hecho derivada de la magnitud de la puesta en peligro del daño a la salud de los eventuales consumidores de droga, fue considerada así por el legislador expresamente al establecer una prohibición de bajar la pena más de un tercio y no pasar del límite inferior.

Ello significa por una parte, que hay delitos en los que la rebaja puede conllevar la imposición de una pena que traspase el límite inferior, y que según haya o no haya violencia, la rebaja puede oscilar desde un tercio hasta la mitad. Y por el contrario cuando el delito sea de los relacionados con el tráfico de estupefacientes cuya pena sobrepase los ocho años de prisión, sólo se le puede rebajar un tercio de la pena en concreto; pero que aún con esa rebaja de un tercio, a pesar de admitir los hechos, no se puede aplicar menos del límite inferior, según lo establecido en el artículo 376 de la norma adjetiva penal…

Se observa pues, que la Juzgadora a quo, al momento de efectuar la dosimetría de la pena, estableció que el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, prevé una pena que oscila de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, veinte (20) años de prisión. Asimismo, señaló que la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11° ejusdem, prevé el aumento de una tercera parte de la pena a imponer, cuando se haya cometido el delito en medios de transporte públicos o privados, y por cuanto no consta en la causa, que el acusado de autos posea antecedentes penales, finalmente y en aplicación del procedimiento por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, rebajó la pena, quedando según su criterio como pena a imponer la de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

En virtud de ello, considera esta Alzada que la Juzgadora a quo no erró en la aplicación de la pena, toda vez que empleó la norma contenida en el artículo 37 del Código Penal, con aumento de una tercera parte por tratarse de un delito agravado de conformidad con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, compensándola con las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal, para finalmente aplicar la rebaja contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que estima esta Sala que mal puede la defensa señalar la existencia de un error en virtud que al momento de sentenciar, la recurrida aplicó una circunstancia agravante, cuando ya había hecho la rebaja por admisión de hechos, lo cual está prohibido por Ley, pues es evidente que la última rebaja que aplicó fue la establecida en el artículo 376 ejusdem. Por las consideraciones anteriormente expuestas, estima esta Superior Instancia que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que resulta evidenciado que la sentencia no adolece del vicio de violación de ley por errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima que el recurso debe ser declarado sin lugar y en consecuencia la sentencia apelada resulta confirmada por encontrarse ajustada a derecho. Y Así se declara…

.

De lo antes expuesto, se evidencia que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en el capítulo denominado “DOSIMETRÍA PENAL”, no señaló el procedimiento que siguió para calcular la pena aplicable, la cual fue confirmada en iguales términos por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurriendo en inmotivación, toda vez que es deber de la alzada, revisar la labor del juzgador de juicio y verificar que esta haya salvaguardado todos los derechos y garantías del debido proceso.

Al respecto observo que en casos similares la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

(...) las C.d.A. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

. (Sentencia N° 164, del 27 de abril de 2006).

El criterio anterior ha sido compartido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

(…) todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público… Fallos judiciales sin juzgamiento motivación atentan contra el orden público (...)

. (Sentencia N° 150, del 24 de marzo de 2000).

Asimismo F.D.C. en su obra “La motivación de la sentencia penal y otros estudios”, al explicar el concepto de la motivación señala lo siguiente:

… la exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación de el hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializada en dos inferencia, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia…

. (pág. 100)

En virtud de lo antes expuesto y visto que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no precisó en su fallo los fundamentos de Derecho al establecer la dosimetría penal, considero que esta Sala debió realizar correctamente el cálculo de la pena que deberían cumplir los ciudadanos E.J.Q.C. Y G.D.J.B.D., en los siguientes términos:

El art 149 de la Ley Orgánica de Droga establece:

… Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de QUINCE A VEINTICINCO AÑOS. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años…

. (Resaltado de la Sala).

Se observa que el mencionado artículo 149 de la Ley de Droga, establece una pena que oscila entre quince (15) y veinticinco (25) años de prisión y por cuanto la pena está comprendida entre dos límites, se entiende que la pena aplicable es el término medio que es de 20 años de prisión, todo de conformidad con el artículo 37 del Código Penal.

En este sentido, se observa de las actas que reposan en el expediente y así lo dejó sentado el juzgador de juicio, que los ciudadanos acusados no tienen antecedentes penales, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se le debe aplicar la pena mínima establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual es de 15 años de prisión.

Ahora bien, el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas establece la circunstancia agravante del delito de Tráfico de Drogas cuando es cometido “…en medios de transporte públicos o privados, civiles o militares…”, estableciendo el mismo artículo en el último párrafo que, “… En los casos señalados en los numerales 2,7,9,10 y 13 la pena será aumentada en un tercio a la mitad , en los casos restantes la pena será aumentada a la mitad…”; siendo el caso, que nos encontramos ante la agravante contenida en el Numeral 11° se debe aumentar la mitad de la pena.

Ahora bien, al aplicar el artículo 163 numeral 11° eiusdem, a la pena de 15 años de prisión, se le suma la mitad de la misma, es decir Siete (7) años y Seis (6) meses, quedando en Veintidós (22) años y Seis (6) meses de prisión.

No obstante lo anterior y dado que los mencionados ciudadanos admitieron los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que en aquellos casos cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio (1/3), razón por la cual a la pena de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión, se le debe restar siete (7) años y seis (6) meses (un tercio de la pena), quedando la pena a imponer en definitiva en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desarrolla el recurso de revisión específicamente, contra las sentencias dictadas por las restantes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, siendo uno de los casos, cuando la sentencia es dictada como violación de los principios fundamentales contenidos en la Constitución de la República, tal como ocurre con la presente decisión.

En el presente caso, cabe considerar la viabilidad de que el Ministerio Público interponga recurso de revisión, con el objetivo de salvaguardar los intereses propios del Estado y el Patrimonio Público, salvando así la posibilidad de que la propia Sala Constitucional de este M.T. de la República, y tal como lo prevé el artículo 18, parágrafo noveno de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se avoque al conocimiento de la presente causa por existir una violación al orden público constitucional.

En consecuencia a todo lo anterior, apegada a mis principios de justicia e igualdad es que considero que la Sala debió CORREGIR la pena aplicable e imponer la misma, quedando en definitiva en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

Disidente

La Secretaria

G.H.G.

UMMC/hnq.

VS. Exp. N°13-0100 (DNB)

El Magistrado Doctor P.J.A.R. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.