Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Abril de 2008

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 26 de noviembre de 2007, motivo de la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2007, por el abogado C.A.O., venezolano, titular de la cédula de identidad número 13.704.143, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.973, actuando como apoderado judicial del ciudadano E.A.M.M., venezolano, titular de la cédula de identidad número 5.039.550, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2007, en el juicio de Ejecución de Hipoteca, seguido por el ciudadano E.A.M.M., antes identificado, en contra de la Sociedad Mercantil Transporte Metrobus del Lago C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de agosto de 1996, bajo el número 74, Tomo 36-A, y de la ciudadana A.L.N.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.305.191, y del mismo domicilio.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa en fecha 29 de noviembre de 2007, por ante este Órgano Jurisdiccional, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 17 de diciembre de 2007, el abogado C.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.973, actuando como apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes, mediante el cual expuso:

1. Que en el fallo apelado, el juzgador se refiere a excepciones y defensas opuestas por el deudor y la tercera poseedora, tales como las cuestiones previas del defecto de forma, condición o plazo pendiente y prohibición de admitir la acción, contempladas en los ordinales 6º, 7º y 11º del mencionado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, haciendo alusión a los fundamentos de las mismas en el sentido de no haberse acompañado a la solicitud de ejecución el instrumento en que se fundamenta la pretensión, al considerar que existe una falta de demostración de otorgamiento del préstamo, por lo cual se incumplían con ello los ordinales 2º y 3º del artículo 661 ejusdem, para acceder a la ejecución hipotecaria, cuyo incumplimiento acarrea también la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

2. Que como argumento para sustentar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del referido artículo 346, el defensor ad litem de A.L.F.N., expresó que no se había notificado al deudor, ni constaba que éste hubiese aceptado la cesión, y que por lo tanto la acción es contraria a la ley, y que además la hipoteca de primer grado fue constituida sobre dos inmuebles, y que mal se podría liberar por el pago un solo inmueble, ya que la hipoteca es una sola sobre dos inmuebles, y se violaría lo pautado en el artículo 1.883 del Código Civil.

3. Que transcurrido el término contemplado en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, sin que el deudor ni el tercero poseedor hubieran acreditado el pago, solicitó el embargo del inmueble a ejecutarse, y la continuación del procedimiento hasta que debiera sacarse a remate.

4. Que el Juez de primera instancia dejó transcurrir mas de un año, sin resolver ni referirse a alguno de sus pedimentos, lo cual contraría lo establecido por el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

5. Que respecto de la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, es indudable que no es el caso de autos, y menos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual, a su juicio, luego de admitida la demanda por el juez, no tiene cabida la oposición de dicha cuestión previa.

6. Que en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el legislador le impone al juez, que antes de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, y acordar la intimación, examinar cuidadosamente si se cumplen los extremos contemplados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el auto mediante el cual se decreta la medida y se ordena la intimación, presupone el análisis de las causales de admisibilidad, y ello no puede someterse de nuevo a discusión por ante el mismo Juez, razón por la cual la cuestión previa de inadmisibilidad planteada deba ser desestimada.

7. Que el Juez a quo resolvió, que al haberse cumplido la obligación principal, el pago extinguió esa obligación, y en consecuencia se extinguió la hipoteca, y que mas bien ha debido seguirse la acción de regreso consagrada en beneficio del fiador que paga por el artículo 1.821 del Código Civil.

8. Que en el libelo de demanda, se planteó claramente que en virtud del pago efectuado por su mandante E.A.M.M., se operó en su favor la subrogación legal a que se contrae el ordinal 3º del artículo 1.300 del Código Civil, por haber efectuado el pago, a requerimiento de Banesco Banco Universal, C.A., en virtud de encontrarse obligado a ello propter rem, en su carácter de garante hipotecario, es decir, propietario del bien vinculado hipotecariamente al pago de la deuda.

9. Que al pago con subrogación, se le menciona como una institución compleja, compuesta por dos elementos diferenciados, que son el pago y la cesión de crédito, permitiendo que la acreencia permanezca en el patrimonio del solvens con su misma naturaleza y garantías.

10. Que en el caso del fiador que paga por el deudor (art. 1.821 C.C.), su acción de regreso comprende derechos que no estaban en el patrimonio del precedente acreedor, como el reembolso de los gastos soportados que el fiador haya efectuado después que denuncia ante el deudor principal de las gestiones frente a él por el acreedor.

11. Que cuando su mandante, a requerimiento de Banesco Banco Universal C.A., paga la deuda que mantenía con dicha institución Transporte Metrobus Del Lago, C. A., de la cual era garante hipotecario, se opera por mandato de la Ley la subrogación contemplada en el artículo 1.300, ordinal 3º del Código Civil, y sustituye a Banesco en la posesión que tenía frente a su deudor y cualquier eventual tercer poseedor, en cuanto al crédito y las garantías.

12. Que en cuanto al alegato que se ha hecho referente a la falta de notificación en la cesión de crédito, no tiene asidero alguno, ya que al haberse operado la subrogación, por mandato legal, no se requiere notificación alguna, y de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17/04/1920, en la acción mediante la cual se reclama el pago de una acreencia cedida, la citación requiere necesariamente la notificación de la cesión del crédito, es decir, que la citación para el demandado en el juicio en que se le reclama el pago de crédito cedido, pone al deudor en conocimiento del acto de la cesión del crédito, y con ello se cumple suficientemente el requisito de notificación al deudor a que se contrae el artículo 1.550 del Código Civil.

13. Que con la intimación de los codemandados en este proceso, cumpliéndose las formalidades legales para ello, quedo perfectamente cumplido el requisito de la notificación al deudor cedido, ello en el supuesto negado de que prescindieran de la subrogación, aunque en ésta no se requiere notificación alguna, y en el caso de autos la misma operó por disposición de la ley.

14. Que por todos los fundamentos expuestos, solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta, se deseche la cuestión previa opuesta a la demanda, y se ordene continuar el procedimiento de ejecución de hipoteca, decretando la medida de embargo solicitada sobre el inmueble en ejecución.

Consta en actas que en fecha 10 de julio de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual expuso:

Primeramente este Juzgado entra a dilucidar la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por cuanto las codemandadas coincidieron en la promoción de la misma.

(…)

Por su parte, este Órgano Jurisdiccional acoge el criterio expuesto en la sentencia Nº 00380 dictada por el Alto Tribunal en Sala de Casación Civil, de fecha 14 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que establece: “… Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil (…) En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de esos bienes…”

(…)

…En la perspectiva que aquí adoptamos se infiere que en el caso subiudice, perpretado el cumplimiento de la obligación, por cuanto se efectuó el pago respectivo, se configura entonces la extinción de la hipoteca, en virtud de ser accesoria al contrato de Línea de Crédito, por lo que, si ya no existe la constitución de tal garantía, mal podría solicitarse la ejecución de la hipoteca, en consecuencia es procedente la cuestión previa in comento. Y así se decide.-

Por otro lado, es necesario aclarar que en todo caso el ciudadano E.A.M.M., garante hipotecario de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., en resguardo de sus derechos, el medio idóneo sería la acción de regreso contra la deudora principal tal como lo preceptúa el artículo 1.821 del Código Civil (…)

Siendo así la circunstancia jurídica-procesal, a este Tribunal le resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás cuestiones previas promovidas por la codemandada Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A.

En razón a todo lo precedentemente expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil promovida por las codemandadas, Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., y la ciudadana A.L.N.F., identificadas anteriormente.

En consecuencia, se desecha la demanda y se declara extinguido el presente proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Compendio Normativo Adjetivo. (…)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a la declaratoria con lugar de la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuyo efecto produce la extinción del presente proceso de ejecución de hipoteca, razón por la cual pasa ésta Jurisdicente a transcribir el referido ordinal, el cual señala textualmente lo siguiente:

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

(…)

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Observa ésta Jurisdicente que en el presente caso la Sociedad Mercantil Transporte Metrobus del Lago C.A., a través de su apoderado judicial, el abogado A.F.A., en el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, interpuso las cuestiones previas referidas a los ordinales 6º, 7º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que acertadamente el Tribunal a quo atendió primero a la 11º cuestión previa, en virtud de que la misma pone fin al proceso, siendo éste el tratamiento que el legislador estableció en caso de combinación de éstas cuestiones previas.

Referida dicha cuestión previa a la prohibición de la ley de admitir la acción, es necesario realizar el análisis de los requisitos para la procedencia de la misma, atendiendo particularmente al estudio de la transmisión de la hipoteca, y de sus causales de extinción, de la siguiente manera:

Señala el Dr. J.L.A.G., en su obra Contratos y Garantías, Derecho Civil IV, págs. 117, 118, 120, 121, en relación a la Transmisión de la Hipoteca lo siguiente:

TRANSMISIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede transmitirse como accesorio del crédito que garantiza o independientemente de éste.

I. TRANSMISIÓN DE LA HIPOTECA COMO ACCESORIO DEL CRÉDITO QUE GARANTIZA

En principio, el derecho de hipoteca se transmite junto con el crédito que garantiza cada vez que éste se transmite, sea a título universal o a título particular, de modo que el nuevo titular del crédito se hace también titular del derecho de hipoteca. Así ocurre, por ejemplo, cuando el crédito se transmite por herencia, legado o cesión. Lo mismo ocurre cuando hay pago con subrogación.

Cuando la transmisión del crédito produce la división de éste (p. ej: entre coherederos), cada uno de los nuevos titulares del crédito tiene derecho de hipoteca sobre todo el asiento de hipoteca original. Así, cada uno de ellos puede ejecutar la totalidad del bien hipotecado para satisfacción de su parte en el crédito, en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca. Lo propio ocurre en caso de cesión parcial y de pago parcial con subrogación. En todos estos casos, los nuevos coacreedores hipotecarios, salvo pacto en contrario, tienen hipoteca de igual grado, de modo que concurren entre sí a prorrata, sobre el precio obtenido en remate o su subrogado.

II. TRANSMISIÓN DE LA HIPOTECA INDEPENDIENTEMENTE DEL CRÉDITO

El acreedor hipotecario puede ceder la hipoteca sin el crédito e incluso puede limitarse a ceder el grado de la hipoteca.

1º Transmisión de la hipoteca sin el crédito. La hipoteca es un derecho del acreedor que ni es estrictamente personal ni inseparable del crédito que garantiza (aunque sea accesorio del mismo), de manera que puede ser cedido independientemente de dicho crédito. La doctrina francesa distingue dos casos: la cesión de la hipoteca a otro acreedor del mismo deudor y la cesión de la hipoteca a quien no es acreedor del deudor.

(…)

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Puede extinguirse la hipoteca por vía de consecuencia y por vía principal; pero, además, existen casos en que se extingue el derecho de persecución sin que se extinga el derecho de preferencia.

I. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA DE CONSECUENCIA

Como derecho accesorio, la hipoteca se extingue, en principio, cada vez que se extingue la obligación que garantiza (C.C. art. 1907, ord. 1º) ; pero, debido a su indivisibilidad, la hipoteca subsiste en su totalidad cuando la obligación principal sólo se extingue parcialmente. Examinemos algunas hipótesis.

1º El pago (total) de la obligación extingue la hipoteca;

(…)

La hipoteca es definida por el artículo 1.877 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.877: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.

Ahora bien, consta de documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2004, bajo el Nº 42, Protocolo 1º, Tomo 8vo., la cesión que realizó el acreedor hipotecario, Banesco Banco Universal, C.A., al ciudadano E.A.M.M., en su condición de garante hipotecario, del crédito que le asistía contra el deudor, Transporte Metrobus del Lago C.A., y contra el garante hipotecario M.A.F.M., por la cantidad de Treinta Millones Ochocientos Ochenta y Seis Mil Quinientos Trece Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 30.886.513,02), así como de la hipoteca de primer grado constituida a su favor a través de documento protocolizado en fecha 22 de diciembre de 1997, en la Oficina de Registro anteriormente señalada, bajo el Nº 4, protocolo 1º, tomo 43, hasta por la cantidad de Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,00), en virtud del pago realizado por el ciudadano E.A.M.M., por la cantidad de Treinta Millones Ochocientos Ochenta y Seis Mil Quinientos Trece Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 30.886.513,02), el cual consta igualmente en el referido documento.

Observando ésta Sentenciadora que dicho documento cumplió con el requisito de validez del registro, a los fines de la admisión del presente procedimiento, considera, que la cesión realizada en el mismo, viola el principio de indivisibilidad de la hipoteca consagrado en el artículo 1.877 del Código Civil, anteriormente trascrito, ya que si bien es cierto de acuerdo a lo establecido por la doctrina, la hipoteca puede trasmitirse en forma conjunta o independiente del crédito, y en el presente caso se produjo la cesión tanto del crédito como de la hipoteca de primer grado, no es menos cierto que la misma debió trasmitirse sobre los dos inmuebles que la constituían, y no sólo sobre uno de ellos, pues la misma subsiste sobre todos los bienes hipotecados, y al extinguirse, debe entenderse que ambos bienes quedan liberados de dicha garantía.

Evidentemente que de haberse transmitido la hipoteca sin dividirla, es decir, sobre ambos inmuebles, se confundiría a la persona del acreedor hipotecario con la del titular del bien hipotecado, lo cual constituye una causal de extinción de la hipoteca por vía principal, ya que uno de los bienes sobre el cual recayó la hipoteca de primer grado que garantiza el contrato de línea o cupo de crédito, es propiedad del ciudadano E.A.M.M., quien en su condición de garante hipotecario realizó el pago de la deuda, y adquirió la condición de acreedor tanto del crédito como de la hipoteca que garantiza el mismo, en virtud de la cesión efectuada.

Así tenemos, como causal de extinción de hipoteca por vía principal, la señalada por el Dr. J.L.A.G., en su obra Contratos y Garantías, Derecho Civil IV, págs. 125 y 126, refiriendo lo siguiente:

7º) La hipoteca se extingue cuando coincide en una misma persona la condición de acreedor hipotecario y de titular del derecho hipotecado. Obsérvese que la hipótesis puede darse sin que haya habido confusión entre el acreedor y el deudor principal (p. ej.: si hipotecó un bien suyo en garantía de una obligación de D frente a A y luego A adquiere el bien hipotecado como legatario de X, se confunde la persona del acreedor con la del titular del bien hipotecado sin confundirse la persona del acreedor y del deudor).

A mayor abundamiento en el tema bajo estudio, considera necesario ésta Jurisdicente traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de junio de 2005, la cual señala lo siguiente:

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del «artículo 1.877 del Código Civil»: “...La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes ...” Esta disposición es clara al determinar que subsistirá la hipoteca sobre cada uno de los bienes; es decir, cada uno de los bienes hipotecados responderá por la totalidad de la obligación garantizada.

En tal sentido, la doctrina patria expresa: “...En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se restringe a una parte de ese bien, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de esos bienes...” (AGUILAR GORRONDONA, J.L.. Contratos y Garantías. Novena Edición. Universidad Católica A.B.. Caracas, 1993 Página 78).”

En el presente caso la obligación principal, es decir, el contrato de línea o cupo de crédito fue acordado por la cantidad de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00), cancelando el ciudadano E.A.M.M., al acreedor la cantidad de Treinta Millones Ochocientos Ochenta y Seis Mil Quinientos Trece Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 30.886.513,02), lo cual constituye el pago parcial de la obligación, por lo que no podría hablarse en el presente caso de extinción de la hipoteca como consecuencia del pago de la obligación, ya que la misma no ha sido cancelada en su totalidad, razón por la cual no comparte ésta Sentenciadora, el criterio señalado por el Juzgado a quo referido a la extinción de la hipoteca por haberse producido el cumplimiento de la obligación. Así se establece.-

Sin embargo, aun cuando se produjo el pago parcial de la obligación principal, y la hipoteca no se extinguió, mal pudo estipularse en el documento de cesión anteriormente descrito, la liberación de uno de los bienes sometidos a hipoteca, pues como ya se señaló anteriormente en dicho acuerdo no se aplicó lo estipulado por el artículo 1.877 del Código Civil, el cual establece el carácter indivisible de la hipoteca, y por lo tanto mal podría de igual forma solicitar la parte actora la ejecución de la hipoteca sólo sobre uno de los bienes sometidos a ella, en consecuencia debe necesariamente considerarse la violación de la norma contenida en la referida disposición sustantiva, ya que en el presente caso se está solicitando la ejecución de una hipoteca en la cual no han subsistido la totalidad de los bienes sometidos a ella.

En el presente caso el documento fundamental de la ejecución de hipoteca está constituido por el referido documento de cesión de crédito, es por ello que luego del análisis de la transmisión de la hipoteca, resulta necesario estudiar los elementos de la cesión de créditos, de la siguiente manera:

Señalan los Autores E.M.L., y E.P.S., en su obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, Tomo I, págs. 385, 387, lo siguiente:

A) La cesión de créditos

1. Concepto y naturaleza

(636) Es el acto en virtud del cual un acreedor transmite su derecho de crédito a otra persona, permaneciendo una y la misma obligación.

De un modo más técnico, se ha definido como un acto en virtud del cual el acreedor, denominado cedente, transfiere a una persona denominada cesionario, el derecho de crédito que tiene contra su deudor cedido.

La doctrina considera la cesión de créditos como una especie de la cesión de derechos. Más que un contrato típico, es considerada como un acto abstracto encaminado a la transmisión del crédito, y se le atribuye en el campo de los derechos personales una función parecida a la desempeñada por la tradición en el campo de los derechos reales. La cesión tiene naturaleza y caracteres propios distintos del negocio jurídico o contrato que pueda servirle de causa.

c) Elementos formales

(642) En principio, la cesión no requiere formalidad alguna para producir efectos entre las partes, pues se trata de un negocio jurídico de naturaleza consensual; así se desprende del enunciado del artículo 1549 del Código Civil: “La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición del título no es esencial elemento de perfeccionamiento de la cesión, sino cumplimiento de una obligación que nace del contrato de cesión.

Para que la cesión de créditos produzca efectos frente al deudor y frente a terceros, es necesario que sea notificada al deudor o que éste la haya aceptado; así lo dispone el artículo 1550 del Código Civil: “El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado”. Obsérvese que no es necesaria la aceptación del deudor, sino basta con su notificación.

La notificación al deudor no requiere solemnidad alguna; basta que sea lo suficientemente explícita y clara, de modo que el deudor pueda individualizar su deuda. No es necesario notificar al deudor el contenido de toda la cesión, sino sus elementos sustanciales. No es necesario el cumplimiento de ninguna otra formalidad. (…)

Establecen los artículos 1.549 y 1.550 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 1.549: La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición.

La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido.

Artículo 1.550: El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado.

Ahora bien, del documento contentivo de la cesión del crédito observa ésta Sentenciadora que tanto el cedente como el cesionario se obligaron a realizar las notificaciones respectivas, específicamente en los folios veintiséis (26) y Veintisiete (27) de las actas procesales del presente expediente, estableciendo lo siguiente:

… M.A.F.M. y el cesionario E.A.M.M. se obliga, para que la presente acción surta efectos frente a terceros, conforme a lo previsto en el artículo 1.550 del Código Civil, a notificar a la deudora principal TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A. y al garante hipotecario M.A.F.M.d. la cesión del crédito el cual comprende… Y yo, E.A.M.M., antes identificado, declaro: Acepto la cesión del crédito que se me hace por este documento así como del accesorio, como es la hipoteca de primer grado sobre (…) estoy conforme con los términos de este documento y me obligo hacer la notificación de la cesión de la hipoteca de primer grado a los propietarios de los apartamentos descritos.

Realizado el anterior análisis, así como la revisión de las actas que conforman el presente expediente, ha constatado ésta Jurisdicente que luego de la cesión del crédito, no fue realizada la notificación al deudor de dicha cesión, tal como lo prescribe el artículo 1550 del Código Civil, para que la cesión se formalice y produzca efectos contra el deudor y contra terceros, es decir, no se ha cumplido con una condición o modalidad que exige la ley para el perfeccionamiento de tal cesión.

Ahora bien, en relación a la existencia de esa condición o modalidad establecida en la ley, como lo es la notificación al deudor de la cesión de crédito, es necesario transcribir el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula los extremos que debe observar el juez para la admisión de la ejecución de hipoteca, en los siguientes términos:

Artículo 661: Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Dichos requisitos, deben ser apreciados por el juez, ya que por la especial atención que ha tenido el legislador con éste procedimiento ejecutivo expedito de ejecución de hipoteca, debe estar sujeto a dichos requisitos formales y de mérito, los cuales deben encontrarse todos de manera concurrente, sin lo cual evidentemente que la acción no debe ser admitida, o que por lo menos la pretensión del acreedor hipotecario no debe ser atendida por éste procedimiento.

Concluye ésta Sentenciadora, que en el presente caso no se cumplió con el requisito de la notificación de la cesión a que hace referencia el artículo 1.550 del Código Civil, ya que no consta dentro de las actas procesales del presente expediente la prueba de que el actor haya realizado tal notificación, la cual es una formalidad para que surta efectos contra terceros y por supuesto contra el deudor, a los fines de poner al conocimiento al deudor del nuevo acreedor, de su posterior aceptación, y de las estipulaciones realizadas entre el cedente y el cesionario, quedando sin efecto el documento original del crédito, y al existir, como fue señalado anteriormente, el incumplimiento de ésta condición, debe entonces declararse Con Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la falta de uno de los requisitos para la admisión de la demanda, se encuentra en el presente caso, expresamente señalada en la ley, específicamente el ordinal 3º del artículo 661 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2007, por el abogado C.A.O., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.A.M.M., contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2007, en el juicio de Ejecución de Hipoteca, seguido por el ciudadano E.A.M.M., en contra de la Sociedad Mercantil Transporte Metrobus del Lago C.A., y de la ciudadana A.L.N.F., todos plenamente identificados.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2007, en el sentido de que se declara extinguido el presente proceso, pero de acuerdo a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete días (07) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

Abg. M.F.Q.

En la misma fecha anterior siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO.

Abg. M.F.Q.

IRO/ MFQ/ eop.-