Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHelen Nava de Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007301

En fecha 17 de enero de 2013, el abogado E.J. MOYA TOTESAUT, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.940, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.800.796, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, de fecha 06 de julio de 2012, notificado en fecha 18 de octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano Sociales (IVSS), mediante el cual se acordó designarlo como VIGILANTE.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación la abogada L.E.V.M., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.180, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Acotó que ha laborado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las fechas y cargos que se describen a continuación:

• Asistente Administrativo III, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral del I.V.S.S, desde el 01 de febrero de 1990 hasta el 31 de octubre de 1991.

• Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral-Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, desde el 01 de noviembre de 1991.

• Coordinador de Seguridad, en el edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), desde el 17 de junio de 2008.

• Jefe de Coordinadores, en el Hospital M.P.C., a partir del 18 de agosto de 2008.

Adujo que su ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) fue el 12 de febrero de 1990 y que “…la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, establecía los requisitos para ser acreditado como FUNCIONARIO PÚBLICO, en los artículos 35 al 37 y 67 al 69…”, así como “…el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece dichos requisitos en los Artículos 84 al 88 y 140 al 145…”

Alegó, que desde el punto de vista moral, fue desmejorado, “…ya que después de ser SUPERVISOR DE VIGILANTE, por mas de veinte (20) años, teniendo bajo su responsabilidad hombres y mujeres, vigilantes a quienes Jerárquicamente, le impart[ía] ordenes relacionadas con el servicio y estos a su vez, le rendían cuenta, lo pasan a ser VIGILANTE, algo totalmente ilógico e ilegal, es decir, que (…), se encuentra totalmente desmejorado y desmoralizado, por la decisión tomada en su contra por la Administración.”

Afirmó, que desde el punto de vista laboral fue desmejorado, ya que después de ser Funcionario Público, como SUPERVISOR DE VIGILANTE, por más de 20 años, pretenden nombrarlo Vigilante, “…cuya condición es Obrero al servicio de la Administración Pública; es decir, que al Funcionario Público, lo rige la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cambio, al Obrero al servicio de la Administración Pública, lo rige la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, también fue desmejorado Legal y Laboralmente.”

Consideró igualmente, que fue desmejorado desde el punto de vista económico, por cuanto de ser funcionario público y haber laborado en horario nocturno, percibiendo, entre otros beneficios, el bono nocturno, pasó a trabajar en el turno diurno como Obrero en el cargo de Vigilante, sin recibir la asignación “Bono Nocturno”, “…lo que es significativo (…), ya que deja de percibir mensualmente un poco más del Cincuenta Por Ciento (50%) del salario integral, lo que incide considerablemente, en el cálculo de sus Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales, como el Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año y al momento de ser Jubilado, son tomados en cuenta sus últimos ingresos…”

Precisó que, “…la permanencia del funcionario en la carrera administrativa tiene que estar relacionada con UN RESULTADO POSITIVO DE LA EVALUACION DE SU DESEMPEÑO.”.

Denunció, que además que se le violentaron “…los artículos 19, 21, Numeral 1; y Articulo (sic) 22, violan los Artículos 88 y 89, 141, 144 y 146 Constitucionales, constituye Un Abuso de Derecho, el irrito, injusto e ilegal Acto Administrativo, contenido en la Resolución: DGRHAP/DD/DCR No.007474, del 06/07/2012…”

Sostuvo, que “…dicha actuación constituye un Acto Administrativo Arbitrario, que viola el Artículo:12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Asimismo indicó que, “…en todos los periodos de su ejercicio funcionarial, el rendimiento (…) en los cargos ostentados ha sido SATISFACTORIO, al punto de que (sic) en oportunidades se ha delegado en él, la responsabilidad de funciones como Coordinador de Seguridad y Jefe de Coordinadores con ocasión a necesidades de servicio que han surgido. Esto se desprende de las comunicaciones de fechas 17/06/2008 y 18/08/2008, respectivamente, donde se le designa en el 1er caso, para realizar funciones Coordinador de Seguridad, a partir del 18 de Junio de 2008, en el Edificio Sede del I.V.S.S., y en el 2do Caso se le designó para realizar funciones como Jefe de Coordinadores en el Hospital Dr. M.P.C..”

Agregó, que “…las diferentes responsabilidades asignadas a [su] representado, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, irónicamente, debió ser promocionado y/o ascendido, pero le paso (sic) todo lo contrario, ya que mediante la Resolución que se ataca por esta vía, se le nombra en un cargo de menor rango al que venía ostentando, es decir, de SUPERVISOR DE VIGILANTE, lo nombran VIGILANTE, algo totalmente incoherente.”

Manifestó, que “…en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos a la desmejora por el nombramiento en un cargo de menor rango jerárquico, violentándole el Derecho a la Estabilidad de los Empleados Públicos, previsto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Argumentó, que el acto administrativo impugnado resulta nulo, por cuanto se le desconocen los derechos laborales al hoy querellante, cuando se decidió nombrarlo en un cargo de menor nivel, “…ya que después de ser EMPLEADO PUBLICO, lo convierten en Obrero al Servicio de la Administración Pública, sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral, violentando el Artículo 146 Constitucional, se violentó también la intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscaba sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violentando El Derecho a la Estabilidad prevista en el Artículo 93 Constitucional, por lo que el Acto Administrativo (…) incurrió en VIOLACION INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la defensa, consagrados en el Numeral 1º., del Artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Expuso, que el acto administrativo dictado es nulo, ya que “…violenta el contenido normativo de los Artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (L.O.P.A.), que son perfectamente aplicables, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) por mandato del Artículo 1 ejusdem.”

Explicó, “…que la Administración, ha incurrido en desidia o negligencia, existiendo la obligación de resolver y decidirse lo aquí denunciado y solicitado, conforme al mandato constitucional y legal, que no es mas que ajustado a derecho…”

Refirió, que “…no existe duda, de que estamos en presencia de una verdadera ‛Falta de actuación administrativa’; una desidia.”

Esgrimió, que el acto administrativo resulta nulo, “…por adecuarse a los presupuestos del Numeral 2, del Articulo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, “…por ser discriminatorio; ya que menoscaba, el goce y ejercicio de derechos, en condiciones de igualdad jurídica, como EMPLEADO PUBLICO, ya que sin ningún tipo de Procedimiento ni razón, lo convierten de Funcionario Público, a Obrero al Servicio de la Administración Pública.”

Narró, que “…la Administración emitió un acto mediante el cual cerceno (sic) y menoscabo (sic) el goce y ejercicio de los derechos de [el querellante], con la cual se violenta el contenido garantista del Numeral 1º., del Artículo 21, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Señaló, que “…el Artículo 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público, que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución ES NULO.”

Acotó, que el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, es nulo “…por violentar la condición de FUNCIONARIO PÚBLICO, (…), como Derecho Adquirido, en virtud de haber prestado servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por más de Veintidós (22) años, donde ingresó el 12 de Febrero de 1990.”•

Agregó, que se les otorgó el beneficio de la jubilación a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V. ambos Supervisores de Vigilante “…a quienes se les reconoció su condición de EMPLEADOS.”

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, del 06/07/212, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se acordó nombrar al hoy querellante al cargo de Vigilante, “…por estar evidentemente viciado, violentándose (…) Derechos y Garantías Constitucionales y Legales…” y que se declare “…el pago de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como SUPERVISOR DE VIGILANTE, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notificó de la Inconstitucional e Ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE.”

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En fecha 25 de junio de 2013, la representación del ente querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:

Que niega, rechaza y contradice que “…su ascenso deba ser considerado, como arbitrario o violatorio de alguna norma jurídica, de naturaleza constitucional o legal, del derecho a la defensa, de derechos fundamentales o derechos humanos.”

Que niega, rechaza y contradice que “…el ascenso otorgado, le ocasione alguna desmejora, en cuanto al salario devengado o las funciones que ejerce; por el contrario, el ascenso ha mejorado su salario y ha sido adecuado a las funciones que desempeña.”

Que niega, rechaza y contradice que “…el recurrente ostentaba un cargo de funcionario público. El cargo de Supervisor de Vigilante y todos los demás cargos en los que se desempeñaba, NO E.C.D.C., ERAN CARGOS NO CLASIFICADOS (CARGOS NC), porque no se encontraban ni se encuentran contempladas dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal.”

Que el cargo de Vigilante que le fue asignado al hoy querellante, “…es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 de la escala. Esta escala tiene 10 posiciones o grados y está incluido en una tabla o baremo, que se indica a continuación lo que resulta beneficioso para el trabajador. Por ejemplo, cuando se trata de un trabajador jubilado, siempre disfrutará de los incrementos salariales de los trabajadores activos, no así para el caso de los cargos no clasificados, que en la práctica siempre se encuentran rezagados con respecto a sus pares activos, ya que sus ajustes salariales se rigen por procesos más complejos. Asimismo, esta circunstancia de tener un cargo clasificado, le aumenta la posibilidad de recibir un nuevo ascenso.

Tabulador salarial obreros de la administración pública

Grado Mínimo Máximo

1 1.780,45 2.670,68 No calificado

2 2.078,00 3.117,00

3 2.111,00 3.166,50

4 2.142,00 3.213,00

5 2.174,00 3.261,00 Calificado

6 2.205,00 3.306,29

7 2.236,00 3.354,00

8 2.268,00 3.402,00

9 2.299,00 3.448,50 Supervisor”

10 2.330,00 3.497,21

Fuente: Gaceta Oficial No 39.922”

Que el nombramiento “…obedece a una necesidad de la Dirección General de Recursos Humanos, de incluir a todos los trabajadores, de acuerdo con sus funciones, en cargos debidamente clasificados. La tendencia, es que con el tiempo los cargos no clasificados desaparezcan de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en beneficio de los propios trabajadores, facilitando el acceso a todos los beneficios que estén disponibles para ellos, optimizando y simplificando los procesos, tomando en cuenta siempre, que esta transición sea beneficiosa para los trabajadores involucrados en ella.

Que niega, rechaza y contradice que “…la parte actora haya sido perjudicado con su nombramiento en el cargo de Vigilante, en lo referente a las funciones que ejerce, que de acuerdo con su evaluación de desempeño, correspondiente al periodo desde 01-07-2011, hasta 31-12-2011, (…), son las siguientes, a saber:

• Hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad del Centro Asistencial.

• Participar de manera directa en todas las investigaciones que se realicen en el Centro Asistencial, llegando a la solución de los mismos muy diligentemente.

• Ejecutar recorridos constantes y minuciosos a fin de mantener el control y el orden en el sitio de trabajo.

• Realizar un control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privada.”

Que las anteriores funciones, “…son las que ejercía el querellante cuando tenía cargo de supervisor de vigilantes y son las mismas que lleva a cabo actualmente con su cargo de Vigilante, es decir, no experimentó absolutamente ninguna desmejora, en cuanto a las funciones que realiza en el desempeño de su cargo.”

Que “…la interpretación que hace el querellante, de que el bono nocturno sea un derecho adquirido, es completamente errónea, el bono nocturno es una contraprestación que recibirá el trabajador, cuando éste desarrolle sus funciones, en horario nocturno, siendo asignado por una necesidad del servicio. Cuando sea asignada a trabajar en jornada diurna, recibirá el salario que le corresponda, sin que el Instituto esté obligado a seguir pagando bono nocturno, el cambio de horario por necesidad de servicio no puede ser considerado de ninguna manera como una desmejora o perjuicio en contra del trabajador, de conformidad con lo dispuesto por la Normativa laboral de los Trabajadores Obreros de los Organismos del Sector Salud 2004 y 2005…”

Que niega, rechaza y contradice que la Administración “…le haya producido daño moral a la parte actora. La actuación de la Administración, solo puede ser vista como moralmente incorrecta desde el punto de vista de los querellantes, si consideran que recibir un nombramiento en un cargo de obrero calificado es algo denigrante o degradante. (…) el ciudadano E.J.M.R., recibió un ascenso, con mejoras indiscutibles, incluso si se le compara con sus compañeros que han sido jubilados bajo la figura de Empleado Público.”

Finalmente solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial del Distrito Capital, entre el querellante y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

La presente querella se contrae a la solicitud del querellante de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, de fecha 06 de julio de 2012, notificado en fecha 18 de octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano Sociales (IVSS), mediante el cual se acordó designarlo como VIGILANTE, y por consiguiente la restitución inmediata al cargo de Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección de Seguridad-Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, en las mismas condiciones que venía desempeñando sus funciones, así mismo solicita el pago de la diferencia de sueldos y salarios dejados de percibir como Supervisor Vigilante, así como el beneficio de Cesta Ticket, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso y demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notificó de su nombramiento de Vigilante.

En este sentido, el actor alegó que empezó a laborar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 01 de febrero de 1990, con el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral del I.V.S.S., a partir del 01 de noviembre de 1991 fue nombrado Supervisor de Vigilante, el 17 de junio de 2008 pasó a ser Coordinador de Seguridad y posteriormente en fecha 18 de agosto de 2008 fue nombrado Jefe de Coordinadores, estos dos últimos de manera temporal por estricta necesidad del servicio.

Al respecto se observa que efectivamente en el expediente judicial corren insertas las siguientes actas:

• Folio 30, Comunicación Nº DGRHAP-P-000524, de fecha 23 de enero de 1991, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al hoy querellante que se resolvió nombrarlo Asistente Administrativo III, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral, a partir del 01 de febrero de 1991, correspondiente al cargo Nº 00-00120.

• Folio 31, Comunicación Nº DGRHAP-RC-003816, de fecha 17 de mayo de 1991, suscrita por la Directora de Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se hace del conocimiento del ciudadano E.J.M.R., que se le reconoce como fecha de ingreso al cargo de Asistente Administrativo III el 12 de febrero de 1990.

• Folio 32, Comunicación Nº DGRHAP-RC-011861, de fecha 31 de octubre de 1991, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió ascender al actor al cargo de Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral –Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, a partir del 01 de noviembre de 1991, correspondiente al cargo Nº 00-02140.

• Folio 33, Comunicación DGPCP Nº 0893/08, de fecha 17 de junio de 2008, suscrita por el Director General de Prevención y Control de Perdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al hoy querellante que fue designado para realizar funciones como Coordinador de Seguridad, a partir del 18 de junio de 2008, “…por estricta necesidad del servicio…”

• Folio 34, Comunicación DGPCP Nº 1146/08, de fecha 18 de agosto de 2008, suscrita por el Director General de Prevención y Control de Perdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al ciudadano Lic. E.M., que fue designado como Jefe de Coordinadores en el Hospital Dr. M.P.C., a partir del 18 de agosto de 2008, “…por un lapso estimado de dos (2) semanas aproximadamente por estricta necesidad del servicio…”

• Folio 29, Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007474, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve nombrar a E.M. al cargo de Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, correspondiente al cargo Nº 00-02140

A su decir, el nombramiento de fecha 06 de julio de 2012, lo desmejoró desde el punto de vista moral, desde el punto de vista laboral y desde el punto de vista económico.

Al respecto, la parte querellada alegó que el hoy querellante fue ascendido y que dicho ascenso no debe ser considerado “…como arbitrario o violatorio de alguna norma jurídica, de naturaleza constitucional o legal, del derecho a la defensa, de derechos fundamentales o derechos humanos.” y que se “…ha mejorado su salario y ha sido adecuado a las funciones que desempeña.”

Ahora bien, Indicó el apoderado judicial del querellante en cuanto a la desmejora moral que, “…ya que después de ser SUPERVISOR DE VIGILANTE, por mas de veinte (20) años, teniendo bajo su responsabilidad hombres y mujeres, vigilantes a quienes Jerárquicamente, le impart[ía] ordenes relacionadas con el servicio y estos a su vez, le rendían cuenta, lo pasan a ser VIGILANTE, algo totalmente ilógico e ilegal, es decir, que (…), se encuentra totalmente desmejorado y desmoralizado, por la decisión tomada en su contra por la Administración.”. En cuanto a la desmejora laboral, indicó que después de ser Funcionario Público, como SUPERVISOR DE VIGILANTE, por más de 20 años, pretenden nombrarlo Vigilante, “…cuya condición es Obrero al servicio de la Administración Pública; es decir, que el Funcionario Público, lo rige la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cambio al Obrero al servicio de la Administración Pública, lo rige la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, también fue desmejorado Legal y Laboralmente.”

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado alego que niega, rechaza y contradice que la Administración “…le haya producido daño moral a la parte actora. La actuación de la Administración, solo puede ser vista como moralmente incorrecta desde el punto de vista de los querellantes, si consideran que recibir un nombramiento en un cargo de obrero calificado es algo denigrante o degradante. (…) el ciudadano E.J.M.R., recibió un ascenso, con mejoras indiscutibles, incluso si se le compara con sus compañeros que han sido jubilados bajo la figura de Empleado Público.”

En cuanto a lo anterior, observa este Juzgado que al folio 32 del expediente judicial se evidencia copia de la comunicación Nº DGRHAP-RC-011861, de fecha 31 de octubre de 1991, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió ascender al actor al cargo de Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral –Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, a partir del 01 de noviembre de 1991, correspondiente al cargo Nº 00-02140, posteriormente fue designado para trabajar temporalmente, por estricta necesidad del servicio, como Coordinador de Seguridad (folio 33) y Jefe de Coordinadores (folio 34).

Igualmente, se evidencia de la planilla Evaluación de Desempeño (Nivel Supervisorio) a nombre de M.E., que el cargo en el cual fue evaluado en los períodos 01-07-2010 al 31-12-2010, 01-01-2011 al 30-06-2011, 01-01-2012 al 30-06-2012, 01-07-2012 al 31-12-2012, fue el de Supervisor de Vigilante, Código de Nómina 02140, Código de Clase: 40401001.

Asimismo, al folio 57 del expediente judicial, riela comprobante de pago, del Personal Fijo Administrativo, correspondiente al periodo 01-07-12 al 31-07-12, a nombre de M.R.E., C.I. Nº 8.800,796, con el cargo Supervisor de Vigilante, adscrito a la Inspectoría General de Prevención y Control de Pérdidas.

De lo anteriormente señalado se demuestra que efectivamente el último cargo desempeñado por el hoy querellante antes de ser nombrado Vigilante fue el de Supervisor de Vigilante, al cual fue designado por medio de ascenso de fecha 31 de octubre de 1991, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto los nombramiento posteriores fueron temporales y por estricta necesidad del servicio. Así se decide.

En sintonía con lo anterior, considera necesario quien aquí Juzga, hacer mención a las funciones que según lo dicho por la parte querellada en su escrito de contestación, folio 54, las funciones que ejercía el hoy querellante en calidad de Supervisor de Vigilante eran las siguientes: -Hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad del Centro Asistencial; -Participar de manera directa en todas las investigaciones que se realicen en el Centro Asistencial, llegando a la solución de los mismos muy diligentemente; -Ejecutar recorridos constantes y minuciosos a fin de mantener el control y el orden en el sitio de trabajo; -Realizar un control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privada.

Igualmente, se debe precisar que por no estar claro en las actas que conforman el presente expediente, cuáles son las funciones asignadas al cargo de Vigilante y las asignadas al cargo de Supervisor de Vigilante, este Juzgado en estricto acatamiento a los principios de justicia material y adquisición procesal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que el Tribunal en cualquier estado de la causa, podrá solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes, en concordancia con lo previsto en el numeral 4º del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 05 de febrero de 2014, dictó auto para mejor proveer, mediante el cual se ordenó oficiar al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que remitiera a este Juzgado, dentro de los cinco días de despacho siguientes a la fecha en que constara en autos la notificación, expediente administrativo, asimismo como el manual descriptivo de cargos y a tal efecto se libró oficio Nº 14/0326, ya que esta información es fundamental para hacer la valoración que permita a esta sentenciadora ejercer una verdadera tutela judicial efectiva.

Sobre el particular, se debe señalar que en fecha 24 de febrero de 2014, el Alguacil consignó a los autos la copia recibida del oficio Nº 14/0326 dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en fecha 06 de marzo de 2014, fueron consignados mediante diligencia presentada por la representación judicial del órgano querellado 34 folios útiles en copia certificada correspondientes al expediente administrativo del hoy actor, 4 folios correspondiente a la portada y folios 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

En ese sentido, se observa que riela del folio 125 al 129 del expediente judicial, copia de la Evaluación de Desempeño Nivel Supervisorio, realizada al hoy querellante, en el período comprendido entre el 1/01/2012 hasta el 30/06/2012, de donde se observa que el actor desempeñaba, entre otras funciones, las siguientes:

• Hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial.

• Participar de manera directa en todas las investigaciones que se realicen en el centro administrativo o asistencial, llegando a la solución de los mismos muy diligentemente.

• Ejecutar recorridos constantes y minuciosos a fin de mantener el control y orden en el sitio de trabajo.

• Realizar un control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privada

Funciones éstas que a criterio de esta Juzgadora implican por parte de quien las desempeña tener la capacidad de coordinar y supervisar a otros funcionarios, lo que puede considerarse características de las funciones que usualmente desempeñan algunos funcionarios públicos, pues tal como se observa de la prenombrada documental si bien el hoy querellante no tenía a su cargo el control de personal adscrito al Instituto querellado, no es menos cierto que el mismo ejercía funciones de control y vigilancia de otros oficiales de seguridad pertenecientes a empresas de vigilancia privada, además de velar por el cumplimiento de las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial correspondiente, lo cual conlleva a la convicción por parte de esta Juzgadora de que en el presente caso se está en presencia de un cargo cuya condición es de funcionario público; concatenado a lo anterior, observa quien aquí decide que riela a los folios 76 y 77 del expediente judicial, copias simples de las Resoluciones Nº DGRHAP-RL 000635 y DGRHAP-RL 001504, de fechas 10/02/2006 y 25/08/2008, respectivamente, suscritas por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante las cuales se otorga el beneficio de jubilación a los ciudadanos J.R.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.129.583 y O.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.559.420, respectivamente, del cargo de Supervisor de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas.

De las anteriores documentales, se desprende el reconocimiento por parte de la Administración querellada, de la condición de empleado público propia de dicho cargo, tal como se observa en la parte inferior del primer párrafo de dichas Resoluciones, demostrándose que a las personas a quien se le concedió el beneficio de jubilación para el momento de su otorgamiento desempeñaban un cargo igual al que desempeñaba el hoy querellante antes de ser nombrado vigilante, pues la jubilación es privativa de los funcionarios públicos tal como está establecido en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los empleados o funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, razón por la cual, estima este Juzgado que existen elementos suficientes para crear la convicción de que los cargos de Supervisor de Vigilantes y el de Coordinador gozan de la condición de funcionario público, mientras que el cargo de Vigilante viene a ser un cargo de obrero.

Por tal motivo, debe necesariamente este Tribunal concluir que se ha producido una desmejora laboral (funcionarial) en perjuicio del hoy querellante al nombrarlo como Vigilante, pues luego de que el mismo desempeñara cargos cuya naturaleza fue la de funcionario público, mal puede pretender la Administración nombrarlo Vigilante, pasando el actor a desempeñar un cargo cuya condición es de obrero, por lo que debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la denuncia formulada por la parte actora en este punto. Así se decide.

En cuanto a la desmejora económica denunciada por la parte querellante, observa este Juzgado que a los folios 57 y 58 constan los recibos de pago a nombre de Medina R Edmundo, en los cargos de Supervisor de Vigilante (folio 57) correspondiente al periodo 01-07-12 / 31-07-12, y como Vigilante (folio 58) correspondiente al periodo 01-08-12 / 31-08-12, al respecto se observa lo siguiente:

COMPROBANTE DE PAGO (folio 57)

UNIDAD DE ADSCRIPCION:

INSPECTORIA GENERAL DE PREVENCION Y CONTROL DE PERDIDAS COD. ORIGEN:

40401001 UNIDAD DE ORIGEN:

INSPECTORIA GENERAL DE PREVENCION Y CONTROL DE PERDIDAS COD. ORIGEN:

40401001 SERV.

00

APELLIDOS Y NOMBRES:

MEDINA R EDMUNDO CED.IDENTIDAD No:

8,800,796 DENOMINACION DEL CARGO:

SUPERVISOR DE VIGILANTE Grd.

Paso

No:

02140 FEC INGR

12-02-90

ENTIDAD FINANCIERA:

BANCO BANESCO TIPO DE CUENTA

AHORROS NUMERO DE LA CUENTA:

01340016430162165976

COD CONCEPTO ASIGNACIONES COD CONCEPTO DEDUCCIONES

A 002 SUELDO 1.780.45 S 500 SEGURO SOCIAL 170.87

A 003 COMPENSACION DE SUELDO 147.78 P 502 FONDO DE RETIRO 192.82

S 004 PRIMA POR ANTIGUEDAD 31.30 S 683 REGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENCIA Y HAB 37.02

S 007 PRIMA POR ALIMENTACION 9.00 S 688 REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO (RPE) 21.36

S 012 BONO NOCTURNO 1,234.09

S 021 DIAS ADICIONALES 257.10

S 036 REFRIGERIO 2.60

P 066 BONO TRANSPORTE 0.30

S 114 TRANSPORTE 26.00

S 250 PRIMA PROFESIONAL 213.65

TOTAL POR EMPLEADO EN EL MES (Bs.) TOTAL ASIGNACIONES:

3,702.27 TOTAL DEDUCCIONES:

422.07 NETO A PAGAR

3,280.2

Neto 1era. Quincena Bs.

878.42

Neto 2da. Quincena Bs.

2,401.78

Sueldo Mensual:

1,780.45 Compensación:

147.78

COMPROBANTE DE PAGO (folio 58)

UNIDAD DE ADSCRIPCION:

INSPECTORIA GENERAL DE PREVENCION Y CONTROL DE PERDIDAS COD. ORIGEN:

40401001 UNIDAD DE ORIGEN:

INSPECTORIA GENERAL DE PREVENCION Y CONTROL DE PERDIDAS COD. ORIGEN:

40401001 SERV.

00

APELLIDOS Y NOMBRES:

MEDINA R EDMUNDO CED.IDENTIDAD No:

8,800,796 DENOMINACION DEL CARGO:

VIGILANTE Grd.

Paso

No:

02140 FEC INGR

12-02-90

ENTIDAD FINANCIERA:

BANCO BANESCO TIPO DE CUENTA

AHORROS NUMERO DE LA CUENTA:

01340016430162165976

COD CONCEPTO ASIGNACIONES COD CONCEPTO DEDUCCIONES

A 002 SUELDO 2.174.45 S 500 SEGURO SOCIAL 166.02

A 003 COMPENSACION DE SUELDO 147.78 P 502 FONDO DE RETIRO 232.18

S 004 PRIMA POR ANTIGUEDAD 31.30 S 683 REGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENCIA Y HAB 44.97

S 007 PRIMA POR ALIMENTACION 9.00 S 688 REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO (RPE) 20.75

S 012 BONO NOCTURNO 1,480.72

S 021 DIAS ADICIONALES 309.57

S 036 REFRIGERIO 2.60

P 066 BONO TRANSPORTE 0.30

P 086 DIA ADICIONAL NORMATIVA LAB 144.96

S 114 TRANSPORTE 26.00

S 250 PRIMA PROFESIONAL 260.88

TOTAL POR EMPLEADO EN EL MES (Bs.) TOTAL ASIGNACIONES:

4.587.11 TOTAL DEDUCCIONES:

463.92 NETO A PAGAR

4.123.19

Neto 1era. Quincena Bs.

1,204.41

Neto 2da. Quincena Bs.

2,918.78

Sueldo Mensual:

2,174.00 Compensación:

147.78

Vistos los anteriores comprobantes de pago, pasas esta Juzgadora a analizar lo percibido por el actor como Supervisor Vigilante y posteriormente como Vigilante, que a decir del actor la diferencia de sueldos en su contra se deriva del hecho que luego de ser funcionario público y haber laborado en horario nocturno percibiendo entre otros beneficios, el bono nocturno, al ser nombrado Vigilante y trabajar solo en horario diurno, no le pagan, el mencionado bono, lo cual incide en su criterio de manera negativa en el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales, como el bono vacacional, bonificación de fin de año y al momento de ser jubilado.

Al respecto, cabe destacar que el bono nocturno es el recargo que el trabajador recibe sobre el salario normal cuando ejecuta labores correspondientes a la jornada nocturna; en este sentido, se evidencia como el pago de dicho bono depende de la prestación de servicios, por parte del trabajador, en la jornada nocturna, razón por la cual, mal podría pretender el querellante que la Administración efectuara pago alguno por dicho concepto cuando el mismo se encontraba prestando servicios en jornada diurna. Sin embargo, observa este Tribunal que de los comprobantes de pago antes detallados, que rielan a los folio 57 y 58 del expediente judicial correspondientes al pago del hoy querellante en los cargos de Supervisor de Vigilante (folio 57) en el periodo 01-07-12 / 31-07-12, y como Vigilante (folio 58) en el periodo 01-08-12 / 31-08-12, de los cuales se evidencia que contrario a lo alegado por el actor en su escrito libelar, el mismo no fue desmejorado en cuanto al salario devengado, evidenciándose inclusive que la Administración continuó pagándole al querellante con su nombramiento como Vigilante, la cantidad de Bs. 1.480,72 por concepto de Bono Nocturno, percibiendo como sueldo mensual para el período del 01/08/2012 al 31/08/2012 la cantidad de Bs. 4.123,19; monto este superior al devengado por el actor en el período comprendido del 01/07/2012 al 31/07/2012 mientras desempeñaba el cargo Supervisor de Vigilante, el cual era la cantidad de Bs. 3.280,20, razón por la cual debe concluir este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el querellante no fue desmejorado económicamente con su nombramiento como vigilante, razón por la cual este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada en este punto. Así se decide.

Por otro lado, señala la parte actora que el acto administrativo impugnado además de ser inconstitucional e ilegal, por violar los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 87, 88, 89 numerales 1, 4 y 5, 93, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también es violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye un abuso de derecho. De igual modo alega que en razón de las responsabilidades asignadas a su representado, con fundamento en el artículo 146 Constitucional, lo lógico es que el mismo debía ser promocionado o ascendido, pero le ocurrió todo lo contrario, toda vez que mediante la Resolución impugnada se le nombra en un cargo de menor rango al que venía ostentando, es decir, de Supervisor de Vigilante lo nombran Vigilante, violentándose en consecuencia el derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto administrativo impugnado incurrió en violación integral de derechos y garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, toda vez que no se le respetó su condición de funcionario público, en razón de haber desempeñado durante mas de 20 años el cargo de Supervisor de Vigilante, ejerciendo el referido cargo en diferentes dependencias del Instituto querellado, delegándose inclusive la responsabilidad de ejercer los cargos de Coordinador de Seguridad y Jefe de Coordinadores, ambos en el año 2008.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice que el actor ostentara un cargo de funcionario público, toda vez que el cargo de Supervisor de Vigilante y todos los demás cargos desempeñados se trataban de cargos no clasificados (cargos NC), por no encontrarse contemplados dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal. Igualmente señala que, el cargo de vigilante que le fue asignado al querellante es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 de la escala, lo cual resulta beneficioso para el trabajador. Asimismo, argumenta que el ascenso del querellante no debe ser considerado como arbitrario o violatorio de alguna norma jurídica de naturaleza legal o constitucional, del derecho a la defensa, de derechos fundamentales o derechos humanos, pues dicho nombramiento obedece a una necesidad por parte de la Dirección de Recursos Humanos de incluir a todos los trabajadores, de acuerdo a sus funciones, en cargos debidamente clasificados.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en lo atinente a la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, por violar los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 87, 88, 89 numerales 1, 4 y 5, 93, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, constituyéndose según sus dichos en el presente caso un abuso de derecho, la parte actora no indicó de que manera la actuación de la Administración violentó las disposiciones normativas indicadas con anterioridad, limitándose únicamente a señalar unas supuestas violaciones de los artículos citados ut supra, sin especificar ante este Tribunal de que manera fueron violentados los mismos, solo señala que de Supervisor de Vigilante fue pasado a Vigilante, cuestión sobre la cual ya este Tribunal se pronunció ut supra razón por la cual estima quien aquí Juzga que la denuncia formulada en este punto resulta genérica, por lo que se procede a desechar la misma. Así se decide.

Asimismo, en relación a la denuncia de violación del derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal estima necesario resaltar que en cuanto al derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos de carrera, al cual hace referencia el artículo mencionado con anterioridad, el mismo tiene un carácter absoluto, pues la estabilidad en el cargo se pierde únicamente por aplicación de alguna de las causales preestablecidas al efecto en la ley, por medio de un procedimiento administrativo iniciado por la Administración, no pudiendo en consecuencia retirarse al funcionario del servicio si no por aquellas causales contempladas expresamente en la ley.

En este sentido, considera necesario quien aquí juzga determinar la naturaleza del cargo ejercido para aclarar si el querellante en su condición de funcionario público ostentaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, o en una tercera categoría de funcionarios públicos establecida jurisprudencialmente como lo es la de Funcionario Público Provisorio, a fin de constatar si en efecto se le violentó su derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto se observa que en el expediente judicial consta la siguiente información:

• Folio 30, Comunicación Nº DGRHAP-P-000524, de fecha 23 de enero de 1991, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al hoy querellante que se resolvió nombrarlo Asistente Administrativo III, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral, a partir del 01 de febrero de 1991, correspondiente al cargo Nº 00-00120.

• Folio 31, Comunicación Nº DGRHAP-RC-003816, de fecha 17 de mayo de 1991, suscrita por la Directora de Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se hace del conocimiento del ciudadano E.J.M.R., que se le reconoce como fecha de ingreso al cargo de Asistente Administrativo III el 12 de febrero de 1990.

• Folio 32, Comunicación Nº DGRHAP-RC-011861, de fecha 31 de octubre de 1991, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió ascender al actor al cargo de Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral –Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, a partir del 01 de noviembre de 1991, correspondiente al cargo Nº 00-02140.

• Folio 33, Comunicación DGPCP Nº 0893/08, de fecha 17 de junio de 2008, suscrita por el Director General de Prevención y Control de Perdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al hoy querellante que fue designado para realizar funciones como Coordinador de Seguridad, a partir del 18 de junio de 2008, “…por estricta necesidad del servicio…”

• Folio 34, Comunicación DGPCP Nº 1146/08, de fecha 18 de agosto de 2008, suscrita por el Director General de Prevención y Control de Perdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se informa al ciudadano Lic. E.M., que fue designado como Jefe de Coordinadores en el Hospital Dr. M.P.C., a partir del 18 de agosto de 2008, “…por un lapso estimado de dos (2) semanas aproximadamente por estricta necesidad del servicio…”

• Folio 29, Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007474, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve nombrar a E.M. al cargo de Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, correspondiente al cargo Nº 00-02140.

De las anteriores documentales se desprende que el querellante ingresó a la Administración Pública por nombramiento en el año 1990, es decir, bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 y antes de la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, razón por la cual, a fin de determinar si el funcionario debe ser considerado como de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe analizarse las disposiciones normativas en la mencionada ley al respecto.

En este orden de ideas, nos encontramos que la Ley de Carrera Administrativa dispone en sus artículos 2, 3, 4 y 34 respecto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción lo siguiente:

Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

Artículo 34.- Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1. Ser venezolano.

2. Tener buena conducta.

3. Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4. No estar sujeto a interdicción civil, y

5. Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes.

De las disposiciones normativas anteriormente transcritas se observa que la Ley de Carrera Administrativa contemplaba que los funcionarios públicos podían ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, considerando la referida ley como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos catalogados de alto nivel o de confianza, entre los cuales se estableció los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, entre otros, así como también aquellos ejercidos por las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública. Asimismo, la prenombrada ley dispuso una serie de requisitos que debían ser cumplidos por aquellos aspirantes a ingresar a la Administración Pública Nacional.

De igual manera, el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en su parágrafo primero, estableció lo siguiente:

Artículo 36.- Los nombramientos de los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, se efectuarán por el Presidente de la República y los demás funcionarios a que se refiere el artículo 6° de la presente Ley.

Los funcionarios de carrera serán nombrados de entre los candidatos cuyos nombres figuren en el registro de elegibles. A este efecto, la Oficina Central de Personal, a petición del organismo interesado, hará la correspondiente certificación de candidatos elegibles, integrada por los tres nombres de las personas que ocupen los tres primeros lugares del registro, de conformidad con el Reglamento.

Parágrafo Primero: La Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados de conformidad con este artículo para el ejercicio de funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter. (Omissis)

Del artículo ut supra transcrito se evidencia que la Administración, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa posee la obligación de expedir a los funcionarios de carrera un certificado que acredite tal carácter. Así las cosas, de la revisión exhaustiva de los elementos probatorios que rielan en el expediente judicial no observa este Sentenciador que la Administración le hubiese expedido al hoy querellante un certificado que acreditara su carácter de funcionario de carrera, así como tampoco se observa del nombramiento que el actor haya ingresado a la Administración mediante concurso público, sin embargo, no obstante el no haberse acompañado a los autos los elementos probatorios que determinara que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción o de carrera, y ante lo manifestado por la parte actora referente a la violación de su derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Yorle M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…

…(omissis)

6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes…

. (Subrayado de este Juzgado)

En torno al particular, también la referida Corte en fecha 14 de agosto de 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), precisó lo siguiente:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba

.

Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, deben precisarse dos escenarios; en primer término tal y como ha quedado demostrado en autos que el ingreso del accionante fue anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, por cuanto la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008 indicó que “en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos”, el recurrente detenta la condición de funcionario de carrera; en segundo término, se debe señalar que si éste hubiese ingresado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el mismo ostentaría una estabilidad provisional o transitoria en los términos indicados en la jurisprudencia transcrita.

Igualmente queda claramente establecido, que la persona que haya ingresado a la Administración Pública luego de la entrada en Vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio, mas no de carrera y no podrá ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se saque el cargo a concurso y la persona no sea el ganador del mismo. Ahora bien tal como se mencionara anteriormente, el hoy querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1990, estando en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, de allí que no tiene la condición de Funcionario Público Provisorio.

En ese orden de ideas, debe hacerse referencia al fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de julio de 2009, conociendo en consulta de ley la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental el 20 de mayo de 2008, en la que se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado L.C.L., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.R.C.C., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI; mediante el cual la referida Corte estableció lo siguiente:

(…) (C)onsidera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

(Omissis)

Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

(Omissis)

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:

‛Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: M.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

Así las cosas, de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que los funcionarios de hecho vienen a ser aquellos ciudadanos cuyo ingreso a la Administración Pública se efectuó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961, caracterizándose los mismos por la existencia de elementos que debilitan su investidura, toda vez que la permanencia de estos funcionarios en sus cargos no se encuentra en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionario de carrera, como lo es por ejemplo, el ingreso a la Administración mediante concurso público, sin embargo, el desempeño funcionarial de dichos ciudadanos se encuentra abrigado por una apariencia de legalidad, consistente la misma -por ejemplo- en el hecho de haber ingresado el ciudadano por nombramiento el cual le confiriere al mismo la condición de funcionario, así como también, el haber prestado servicios para la Administración con carácter permanente y el cumplir con las previsiones legales consagradas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, percibiendo los mismos beneficios de los funcionarios de carrera, estando sujeto a las mismas sanciones disciplinarias de estos y realizando las mismas tareas.

Analizado lo anterior, se observa en el presente caso, como el hoy querellante ciudadano E.J.M.R., ingresó a prestar sus servicios para el organismo querellado en el año 1990 desempeñando el cargo de Asistente Administrativo III, mediante nombramiento expreso por parte de la Administración (folio 30 del expediente judicial), es decir, encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, sin evidenciarse de dicho nombramiento el hecho de que el querellante hubiese resultado ganador del correspondiente concurso público, siendo posteriormente designado para prestar servicios en otros cargos como lo es el de Supervisor de Vigilante (folio 32 del expediente judicial) designación esta que se dio igualmente mediante nombramiento, todo lo cual conlleva a criterio de quien aquí Juzga, que el querellante al momento de su ingreso cumplía con las previsiones legales previstas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, aunado a que se encuentra prestando servicios para la Administración desde el año 1990, es decir, de modo permanente, todo lo cual conlleva a concluir que el querellante ostenta la cualidad de funcionario de hecho y como consecuencia de ello adquirió antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la condición de funcionario de carrera bajo el criterio establecido jurisprudencialmente para la época de ingreso simulado a la carrera administrativa, en consecuencia, se declara procedente la denuncia formulada por el actor en este punto, referente a la violación de su derecho a la estabilidad. Así se decide.

Por otro lado, en lo referente a la violación del debido proceso y derecho a la defensa denunciada por la parte querellante, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a los autos el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

En lo que concerniente a la violación del derecho a la defensa, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

.

Por otro lado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Visto el artículo transcrito y los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, se advierte que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses.

Al respecto se advierte, que la Administración no se encuentra obligada a iniciar un procedimiento administrativo a fin de nombrar a un funcionario en un determinado cargo, pues bastará a tal fin el acto administrativo conforme al cual se proceda a nombrar al mismo, esto es, su nombramiento, por lo que, al no existir procedimiento alguno previsto para tal situación, mal podría el actor denunciar la violación del debido proceso en el presente caso. Asimismo, en lo referente a la violación del derecho a la defensa denunciado por la parte actora, estima este Tribunal que en el asunto que nos ocupa no se le impidió al hoy querellante ejercer sus derechos y defensas contra el acto administrativo que consideró como lesivo de sus derechos e intereses subjetivos, así como también fue notificado del acto administrativo hoy impugnado, tal como se evidencia al folio 29 del expediente judicial, lo cual le permitió tener conocimiento de su nombramiento como Vigilante y ejercer su defensa, pudiendo inclusive atacar dicho acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional no se le violentó el derecho a la defensa al hoy querellante, razón por la cual debe declararse improcedente la denuncia formulada respecto a este punto. Así se decide.

Ante la denuncia la parte querellante de que el acto administrativo impugnado se ajusta a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual es nulo, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Igualmente, denuncia el querellante que el acto administrativo impugnado es nulo por ser discriminatorio, ya que menoscaba el goce y ejercicio de derechos en condiciones de igualdad jurídica como empleado público, puesto que sin ningún tipo de procedimiento y sin razón lo convierten de funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, violentándose el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, tal como se mencionara anteriormente, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad de dicho acto.

Para decidir respecto a las denuncias formuladas en este punto, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

De la norma antes transcrita, se evidencia que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica los casos en los cuales opera el vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, por considerarse el mencionado vicio de tal importancia que afecta a los actos administrativos en casos realmente graves, constituyéndose así la nulidad absoluta del acto administrativo como la consecuencia de mayor gravedad en razón de la constatación de algún vicio de los indicados en la referida norma, lo cual provoca que éste no pueda, de ningún modo, producir sus efectos, toda vez que se reputa como nunca dictado.

Ahora bien, en referencia a la denuncia formulada por la parte querellante relativa a que el acto administrativo impugnado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Tribunal reproduce la motivación expuesta ut supra respecto a la denuncia de violación del debido proceso que hiciera el actor en su escrito libelar, en el sentido que al no existir un procedimiento legalmente establecido a fin de llevarse a cabo el nombramiento de un funcionario, es por lo que mal podría denunciarse la violación de dicho procedimiento, razón por la cual se desecha la denuncia formulada en este punto. Así se decide.

En relación con el alegato de que el acto administrativo impugnado se ajusta a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por menoscabar el derecho a la no discriminación dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 de nuestra Carta Magna, observa quien aquí decide que la parte querellante se limitó a señalar que en el presente caso el acto administrativo encaja en los numerales mencionados ut supra, sin indicar qué norma legal o constitucional dispone la nulidad del acto impugnado, no indicando que caso precedentemente decidido con carácter definitivo que haya creado derechos particulares fue nuevamente decidido por el acto hoy recurrido, así como tampoco señaló por cual autoridad manifiestamente incompetente fue dictado el acto impugnado o de cual procedimiento legalmente establecido prescindió la Administración al momento de tomar su decisión; aunado a lo anteriormente expuesto, de los medios probatorios que cursan en autos no se vislumbra que el actor haya sido objeto de discriminación alguna fundada en su raza, sexo, credo o condición social, así como tampoco se puede concluir que se le haya menoscabado el goce en condiciones de igualdad de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, razón por la cual este Tribunal estima infundada las denuncias formuladas por el actor en este punto. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la parte actora donde alega “…que la Administración, ha incurrido en desidia o negligencia, existiendo la obligación de resolver y decidirse lo aquí denunciado y solicitado, conforme al mandato constitucional y legal, que no es mas que ajustado a derecho…” y que “…no existe duda, de que estamos en presencia de una verdadera ‛Falta de actuación administrativa’; una desidia.”, al respecto se observa, que el artículo 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios conforme a los cuales debe desarrollarse la actividad o conducta de la Administración Pública, entre los cuales cabe mencionar el principio de celeridad, economía, eficacia e imparcialidad, no consagrándose en dichas disposiciones normativas ningún derecho fundamental que deba ser garantizado a los ciudadanos, no señala el querellante de que manera incurrió la Administración querellada en desidia y negligencia, o de que modo se configuró en su criterio la falta de actuación administrativa denunciada, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima infundada la denuncia formulada por la parte querellante. Así se decide.

De igual modo señala que “…la Administración emitió un acto mediante el cual cerceno (sic) y menoscabo (sic) el goce y ejercicio de los derechos de [el querellante], con la cual se violenta el contenido garantista del Numeral 1º., del Artículo 21, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” que “…el Artículo 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público, que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución ES NULO.”, y que infringe abiertamente el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo dictado dicho acto administrativo sin ningún procedimiento ni causa que lo justifique, dejando al hoy querellante en un total estado de indefensión, hecho este que demuestra de manera irrefutable que el mismo fue dictado por abuso o desviación de poder, tal como lo contempla el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se demuestra de dos jubilaciones que fueron otorgadas a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V., quienes poseían las mismas características laborales que las del hoy querellante, donde se les reconoció la condición de empleado público al cargo de Supervisor de Vigilante.

Ahora bien, a criterio de esta Juzgadora en lo relativo a la violación del principio de legalidad, es necesario advertir que de conformidad con dicho principio previsto en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actuación de la Administración Pública debe sujetarse a lo preceptuado en la Constitución y en la ley, lo cual se traduce en la obligación que tiene la Administración de actuar siempre que una norma jurídica así lo autorice, esto es, cuando se haya constatado el supuesto de hecho contemplado en la norma jurídica, constituyéndose dicho principio en el pilar fundamental de todo Estado de derecho.

En este orden de ideas, se tiene que la denuncia de violación del principio de legalidad requiere de un examen de aquellas disposiciones legales o constitucionales que no fueron acatadas fielmente por la Administración, o en su defecto, requiere del análisis concerniente a si la actuación de la Administración estuvo o no ajustada al ordenamiento jurídico vigente, sin embargo, del escrito libelar no se vislumbra que la parte querellante haya indicado conforme a que disposición normativa debió actuar la Administración obviando ésta tal proceder, desapegándose en consecuencia a lo dispuesto en dicha norma, razón por la cual debe este Tribunal desechar por infundada la denuncia relativa a la violación del principio de legalidad. Así se decide.

Por otro lado, respecto a la denuncia de indefensión formulada por el actor advierte este Tribunal que la misma tiene lugar cuando ocurren situaciones procesales o administrativas en las que las partes o administrados se encuentran despojados de los mecanismos o medios de defensa que le corresponden para hacer valer sus derechos e intereses, no pudiendo en consecuencia ejercer los mismos y al haber tenido la parte actora la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa lo cual se materializa al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, no observa esta Juzgadora que se haya dejado al querellante en estado de indefensión, por lo que a criterio de este Tribunal, en ningún momento se despojó al actor de aquellos medios o mecanismos de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico a fin de que éste hiciera valer sus derechos e intereses, razón por la cual, se declara improcedente la denuncia formulada al respecto. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al alegato de que el acto administrativo impugnado fue dictado por abuso o desviación de poder tal como lo contempla el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa que en el presente caso la parte actora confunde los aludidos vicios, es decir, denuncia los vicios de abuso o exceso de poder y desviación de poder como si se trataran ambos de un mismo vicio. En ese sentido, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: J.R.D.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, respecto al vicio de exceso o abuso de poder, en la cual dejó sentado que:

El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.

La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.

Asimismo, en sentencia Nº 01639 de 3 de octubre de 2007, la Sala Político Administrativo en el caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con respecto al vicio de abuso o exceso de poder, estableció lo siguiente:

La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad.

En tal sentido, queda claro que el abuso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta para dictar el acto. Siendo esto así, para que se configure el referido vicio, tal y como lo indica la Sala Político Administrativa en las sentencias parcialmente transcritas, se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso, ya que para ello se requería que el Órgano querellado distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo que no fue demostrado por la parte actora en el presente caso y del análisis del acto administrativo impugnado, no se desprende. De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue descrita por la parte querellante en el presente caso, pues sólo se limitó a referir a los efectos de fundamentar el vicio de abuso de poder, que el acto administrativo impugnado fue dictado sin ningún procedimiento ni causa que lo justifique, dejando al actor en un total estado de indefensión, razón por la cual debe este Tribunal desestimar el vicio denunciado por estar completamente infundado. Así se decide.

En cuanto al vicio de desviación de poder la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia Nº 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).

De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

De la jurisprudencia antes transcrita se desprende que para que se configure el precitado vicio, deben darse dos supuestos concurrentes, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la parte actora en el presente caso al alegar este vicio, y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; no evidenciando este Tribunal de los medios probatorios que cursan en autos, concretamente del acto administrativo impugnado, que el mismo haya sido dictado por la Administración con un fin distinto a lo dispuesto en alguna norma legal, razón por la cual en criterio de este Juzgador no se configura el vicio de desviación de poder denunciado. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto quedó demostrada la procedencia de la denuncia formulada por la parte actora, en relación con la desmejora laboral y la relacionada con la violación de su derecho a la estabilidad, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007474 de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas. Así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que proceda a la restitución inmediata del querellante al cargo de Supervisor de Vigilante que venía desempeñando adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Pérdidas en el mencionado Instituto.

En cuanto a la solicitud del pago “…de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como SUPERVISOR DE VIGILANTE, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notificó de la Inconstitucional e Ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE”, este Tribunal niega por cuanto, como se explanó anteriormente, no se evidenció la desmejora económica denunciada por el querellante. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado E.J. MOYA TOTESAUT, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.J.M.R., ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, de fecha 06 de julio de 2012, notificado en fecha 18 de octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano Sociales (IVSS), mediante el cual se acordó designarlo como VIGILANTE. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007474, dictada en fecha 06 de julio de 2012 por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de VIGILANTE.

SEGUNDO

Se ordena la RESTITUCIÓN inmediata del querellante al cargo de Supervisor de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- División Control de Pérdidas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que venía desempeñando.

TERCERO

Se NIEGA el pago de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como SUPERVISOR DE VIGILANTE, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

EL SECRETARIO

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. No. 007301

HNDU/LAS/ylsi*

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