Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Agosto de 2014

En fecha dieciocho de Agosto de 2014, se recibe en esta CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada L.E.M.D.G., Defensora Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, quien ejerce la defensa técnica del ciudadano Imputado E.J.H.H., plenamente identificado en los autos; en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido Imputado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÒN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; dándosele entrada en fecha 18 de agosto de 2014.

Se designó Ponente al Juez S.R.S., quien recibió las actuaciones ese mismo día.

El día veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), se dictó auto mediante el cual fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogada L.E.M.D.G., Defensora Publica Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en dicho auto que en consecuencia, esta Alzada resolvería dentro del lapso legal la procedencia o no de la cuestión planteada.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 07 de Julio de 2014, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

…AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN. El día de hoy, LUNES SIETE 07 DE JULIO DE 2014, siendo las 03:00 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. LISSELOTTE G.U. y el Secretario de Sala, ABG. C.L.G., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos E.J.H.H., venezolano de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.921.697 fecha de nacimiento 09-09-1967, natural de Porlamar, estado Civil Soltero, oficio o profesión Obrero de Albañileria, residenciado en Calle vista alegre, Sector Carupo, Casa Nº 802 de color B.M.P.d.M. de este Estado, Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. L.M., Defensora Penal Pública. Es todo.

Verificada la presencia de las partes, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, ABG. M.D., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadano anteriormente identificado, quienes fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal en relación al ciudadano E.J.H.H., precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la N.A.P.. Solicito se continué el procedimiento por la vía Abreviada y por ultimo solicito la destrucción de la Droga incautación. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado E.J.H.H., quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Yo estaba durmiendo, me levante y estaba la policía yo si tenia una droga alli pero pero era para mi consumo y me quise deshacer de ella”. Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Pública, ABG. L.M., quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mis defendidos el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal ya que escuchado por el mismo manifesta ser un consumidor y toda esas sustancias encontradas en la vivienda es para su consumo personal y no es para la distribución, considera que evidente mente si tenemos parte para solicitar la aplicación de medida de privación de libertad. Solicito no el procedimiento Abreviado y que sea aplicado medida cautelar y tome en consideración las condiciones de mí representado en caso de aplicar una Medida Privativa de Libertad y por ultimo solicito copias simples de las presentes actuaciones. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la n.a.p. vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al ciudadano E.J.H.H., precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, encuadran con esta precalificación, motivo por el cual adecuadas estas se acoge el delito antes señalado. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Orden de Allanamiento Nº 4C-38-14 dictada en fecha 03-07-2014 por el Tribunal de Control Nº 04, Acta Policial de fecha 29-06-2014 suscrita por el funcionario R.G., Acta de Registro de Morada de fecha 05-07-2014, Acta Policial suscrita por el funcionario L.P., Acta de Entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por el ciudadano J.D.R., Acta de entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por la ciudadana R.N. y Experticia Química Botánica 479-2014 de fecha 06-07-2014. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra del imputado E.J.H.H., una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 respecto al peligro de fuga, por la posible pena que llegara a imponerse de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión LA ESTACIÓN POLICIAL DE BOCA DE RIO, del Instituto Autónomo de Policial del Estado Nueva Esparta. Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA conforme lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas así mismo la Incautación del Dinero de conformidad del articulo 183 de Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Revisadas las actuaciones este Tribunal ordena continuar la investigación por la vía ABREVIADA es por lo que este Tribunal ordena la remisión del presente asunto penal a los fines que sea distribuidos en los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, Abogada L.E.M.D.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en representación del Imputado de autos, ciudadano E.J.H.H., en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación el cual examina esta Alzada, señaló lo siguiente

“… Yo, Abg. L.E.M.D.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: E.J.H.H., “…sic…”, Asunto N° OP01-P-2014-005643, en uso de mis atribuciones que me confiere los artículos 8 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública con relación al articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, y 426, ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, computado conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha siete (07) del mes de Julio del presente año, mediante el cual decretó precedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra,, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISION RECURRIDA. En fecha siete (07) del mes de Julio de 2014, la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión de los delitos que precalifico como DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria; POR EL CONTRARIO ESTA Defensa solicito la nulidad de todas las actuaciones y a todo evento, se aplicara una medida cautelar sustitutiva de libertad. Esta representación defensoril se opone a tal solicitud toda vez que no se encuentran llenos los. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO…” Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numeral en su 2° Ordinal, toda vez de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados sean los autores o participes del delito que se le imputa, ellos tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilita que los ciudadano hoy imputados, sean autores o participes del hecho punible, los cuales dimanan de los siguientes: Acta Policial suscrita por el funcionario L.P., donde deja constancia de los hechos. Orden de Allanamiento Nº 4C-38-14 dictada en fecha 03-07-2014 por el Tribunal de Control Nº 04, Acta Policial de fecha 29-06-2014 suscrita por el funcionario R.G., Acta de Registro de Morada de fecha 05-07-2014, Acta de Entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por el ciudadano J.D.R., Acta de entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por la ciudadana R.N. y Experticia Botánica 479-2014 de fecha 06-07-2014. TERCERO: Asimismo, se evidencia que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 numeral 3° de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA DETENCION Y DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 Y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular de San A.L. las correspondientes Boletas de Privación Judicial Preventiva de Libertad y oficios respectivos”. SEGUNDO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÖN. Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como Acta Policial suscrita por el funcionario L.P., donde deja constancia de los hechos. Orden de Allanamiento Nº 4C-38-14 dictada en fecha 03-07-2014 por el Tribunal de Control Nº 04, Acta Policial de fecha 29-06-2014 suscrita por el funcionario R.G., Acta de Registro de Morada de fecha 05-07-2014, Acta de Entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por el ciudadano J.D.R., Acta de entrevista de fecha 05-07-2014 rendida por la ciudadana R.N. y Experticia Botánica 479-2014 de fecha 06-07-2014. Las realizadas de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal. Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantitas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descanar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma la magnitud del daño causado y la conducta predelictual. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen su oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), EN SU ARTÍCULO 7. DERECHO A LA L.P.. (Omissis…) Como se puede observar, no solo desde el enfoque del Derecho Positivo interno sino en normas consagradas en tratados internacionales atinentes a la materia, se garantiza un respeto a este Derecho a la libertad, y a ser juzgado en liberta, siendo uno de los mas celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución Francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva. En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mis asistidos ut supra, Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultan realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones d excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias en su comisión y la sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer la finalidad del proceso y asegurar la comparecencia de los sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad. Por todo lo antes expuesto y teniendo en cuenta que nuestro sistema penal y penitenciario tiende al juzgamiento en libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOCQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonables de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil catorce (2014), emplazó a la de Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, observándose que dicha representación Fiscal dio contestación al escrito de apelación, y al efecto señalo lo siguiente:

“…Yo, L.K.L.V., procediendo con el carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en le articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSAO DE APELACION que interpusiere la Defensa Pública, a cargo la Abogada L.E.M.D.G., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Julio de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo formalizo en los términos siguientes: DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO. El Recurso intentado por la Defensa Técnica del ciudadano E.J.H.H., de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad N° V- 12.921.697,de estado Civil Soltero, de PROFESION U Oficio Obrero, residenciado en la Calle Vista A.S.C., casa N° 802 de color Blanca, Municipio Península de Macanao del estado Nueva Esparta, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 18707/2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO. Cursa ante la Fiscalia Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-288318-2014, la cual se inicio en fecha Primero 1° de Julio de 2014, cuando Funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INVESTIGACIONES Y PROCESAMIENTO PENALES DEL INSTITUTO AUTONOMOP DE PÓLICIA MUNICIPAL DE MACANAO, solicitaron a este Despacho Fiscal, tramitar Orden de Allanamiento O Visita Domiciliaria, conforme a lo previsto en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dirigida a una “CALLE VISTA ALEGRE, SECTOR CARRUJO, POBLACION DE BOCA DEL RIO, MUNICIPIO PENINSULA DE MACANAO, ESTADO NUEVA ESPARTA, CERCA DE LA CANCHA CENTRAL, CASA S(N, CON FACHADA ELABORADA EN BLOQUES DE CEMENTO FRISADO, PINTADA DE COLOR BLANCO, COMO MEDIO DE ACCSO PRESNTA PUERTA Y PORTON PRINCIPAL DE MATERIAL HIERRO COLOR MARRON, DONDE RESIDE UN CIUDADANO CONOCIDO COMO: “ADUAR HERNANDEZ ALIAS CABEZA DE LOCHA”; por la presunción que en dicha vivienda se ocultan, trafican o distribuyen sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de igual manera se presume la existencia de objetos provenientes del delito, armas de fuego y otros elementos de interés criminalístico. En esa misma fecha esta Representación Fiscal, solicito ante el Tribunal de Guardia de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la expedición de la correspondiente Orden de Allanamiento; la cual fue, debidamente acordada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, según N° 4C-38-14, de fecha 03/07/2014. posteriormente el día o5 de Julio de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la Mañana, se constituyo comisión policial integrada por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INVESTIGACIONES Y PROCESAMIENTO PENALES DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE MACANAO, y estando previamente autorizados por el Tribunal de Control correspondiente, procedieron a ubicar a dos personas que fungieron como testigos, los cuales quedaron identificados como: A.M. y J.V., una vez en el sitio, la puerta se encontraba cerrada, los funcionarios realizan el llamado respectivo, siendo atendido por dos ciudadanos del sexo femenino y masculino, a quienes se le informo del motivo de la visita, acudiendo estos a abrir la puerta, una vez en el interior avistan a cuatro (04) personas adultas y dos (02) adolescente leyéndole y haciéndole entrega de una Copia de la Orden de Allanamiento, se procedió a efectuar la revisión corporal solo de las personas del sexo masculino, conforme a lo dispuesto a lo establecido en los artículos 191 de l la Ley Adjetiva Penal, no localizando ningún objeto de interés criminalístico..posteriormente dan libre acceso para efectuar la revisión del inmueble, en el momento se efectúa la revisión de la primera habitación, se escucha al funcionario que se encontraba de resguardo en la parte trasera de la vivienda solicitando apoyo, al salir los funcionarios estos lo observan forcejeando con un ciudadano que había salido del interior de una habitación que se encontraba al final de la casa, proceden a efectuar la revisión corporal, conforme a lo dispuesto a lo establecido en los artículos 191 de la Ley Adjetiva Penal, localizándole Un (01) envase confeccionado en material sintético de color blanco con su respectiva trapa, con la inscripción donde se l.C.O., contentivo en su interior de Quince (15) envoltorios confeccionados en material sintético color transparente, atados a su único extremo con hilo de coser de color fucsia contentivos de resto vegetales, el cual intento despojarse del contenido de los mismos de vía oral, seguidamente continuando con la revisión del inmueble; se logro incautar en la habitación de la cual salio el referido ciudadano, Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color amarillo atado a su único extremo con el mismo material contentivo en su interior de restos vegetales, Un (01) envase cilíndrico confeccionado en material sintético de color blanco con su respectiva tapa, contentivo en su interior de nueve (09) envoltorios confeccionados en material sintético transparente, atados a su único extremo con hilo de coser de color fucsia contentivos de resto vegetales (01) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color amarillo atado a su único extremo con el mismo material contentivo en su interior de restos vegetales. Dichas muestras una vez sometidas a la Experticia de rigor resultaron SER marihuana con un peso neto de CUARENTA Y CUATRO GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (44,800 GR.) Asimismo se incauto Ocho (08) recortes confeccionados en material sintético transparente. Un (01) colador confeccionado en material sintético de color amarillo, Dos (02) armas blancas tipo navaja con empuñadura de material sintético color amarillo, con hoja metálica color plateada, Un (01) carrete de hilo color fucsia, Una (01 tijera confeccionad en material sintético color azul con hojas metálicas color plateada, Un (01) cilindro confeccionado en material de hierro cromado, Una (01) caja de papel para fumar color roja, una certera (sic) de caballero color negra contentiva en su interior de Ciento Cincuenta Bolívares en efectivo (150.00 Bs.) y finalmente Un (01) Teléfono celular marca Blacberry, posteriormente se continuo con la revisión no encontrando otro elemento de interés criminalístico. Seguidamente se procedió a detener en flagrancia a este ciudadano, siendo impuesto de sus derechos y Granitas Constitucionales. En fecha 07 de Julio de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 0’3 de l Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se imputó al referido Ciudadano de presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, por considerar llenos los extremos de procedibilidad para decretar la misma. ALEGATOS DEL RECURENTE La defensa técnica argumenta en el recurso, que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control viola la Ley por considerar esta que no se encuentran satisfechos los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236, ni llenos los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a razón de la precalificación hecha por esta Representación Fiscal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, sin existir, a su consideración, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de este ciudadano en la referida norma penal. Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la l.p. porque, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva de se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el ,legislador sabio, lo considero cuando en el articulo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad. En eses sentido es oportuno transcribir el contenido del articulo 244 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: “…Omissis…”. El presente caso, vemos que el procedimiento se inicio mediante una solicitud de Orden de Allanamiento que fue debidamente tramitada por este Despacho Fiscal de esta Circunscripción Judicial y la cual fue otorgada por el Tribunal del Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, siendo ejecutada por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INVESTIGACION Y PROCESAMIENTO PENALES DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE MACANAO, quienes se hicieron acompañar de dos (02) ciudadanos que fungieron como testigos imparciales del procedimiento, que no poseen vinculo alguno con los funcionarios actuantes o con el ciudadano hoy imputado, y quienes presenciaron ininterrumpidamente la revisión de cada uno de los rincones del inmueble y pudieron observar en el momento en que los funcionarios actuantes lograron localizar, específicamente en la habitación del ciudadano E.J.H.H., la sustancia ilícita además de implementos que son propios del delito precalificado por la Representación Fiscal, las cuales una vez sometidas a la correspondiente Experticia Botánica N° 9700-073-LTF-091 de fecha 06/07/2014 resulto ser MARIHUANA con un peso neto de CUARENTA Y CUATRO GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (44,800 GR.), así como dichos elementos resultaron impregnados de la sustancia incautada, y los cuales fueron conteste en afirmar, según Acta de Entrevista Testifical levantada por los Funcionarios actuantes, sobre la incautación de la sustancia hallada en la habitación donde se encontraba este Ciudadano y de la detención del mismo. En este sentido al existir la incautación ilícita, cuyo procedimiento devino de una investigación efectuada por los funcionarios actuantes, ya que se tenia conocimiento que el interior de esta vivienda se ocultaban o distribuían presuntamente sustancias ilícitas, lo que conllevo a solicitar ante el órgano jurisdiccional la respectiva orden de allanamiento, en la cual además se menciona el ciudadano hoy imputado, tenemos pues que indudablemente existe la comisión de un hecho punible cuya acción penal es imprescriptible y que esta representación Fiscal precalifico como delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de Drogas y al ser concatenada dicha incautación con la declaración de los ciudadanos que participaron como testigos imparciales del procedimiento quienes observaron el momento en que fue encontrada esta sustancia en la habitación donde se encontraba el hoy imputado, es por lo que considera el Ministerio Público que son estos fundados elementos que hacen presumir que el ut supra ciudadano es posible autor o participe el delito precalificado y en virtud a tal precalificación es por lo que se acredita sin duda alguna en articulo 237 de la N.A.P. que se refiere a una presunción razonable de Peligro de Fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el bien jurídico tutelado en los Delitos de Droga es la Salud. La cual constituye un derecho social fundamental, siendo obligación del Estado garantizara como parte del Derecho a la Vida, tal como lo consagra el articulo 83 de la Constitución Nacional; asimismo se considera igualmente acreditado el Peligro de Fuga, tomando en cuenta la pena que se pudiese llegar imponer en el presente caso, la cual es mayor a los 10 años en su limite máximo, por tal razón se estima que de esta manera se encuentra lleno el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez de Control, tomo en cuenta la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud, y la vida misma, de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclinan por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley. De manera que todos los participantes antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. Respecto al Principio de Presunción de Inocencia que ampara a sus representados sometidos a proceso, principios estos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sena suficientes para asegurar las finalidades del proceso. Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, por cuando existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es presuntamente autor o participe de los hechos imputados, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actuó conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitad. Como corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia de control Nº 3, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizo un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursas en el expediente, señalando las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucionales del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad al imputado. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa d.C.d.A. lo siguiente: PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 07 de Julio de 2014, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…”

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho L.E.M.D.G., Defensora Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, asignada como defensa técnica del ciudadano Imputado E.J.H.H., plenamente identificado en los autos, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

La recurrente de autos, abogada L.E.M.D.G., interpone el presente recurso de apelación con base en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Julio de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al Imputado E.J.H.H., plenamente identificado en los autos, por encontrarlo incurso en la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÒN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Al efecto está Alzada, deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Además, el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En base al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de la interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el hecho investigado.

Este Juzgado Colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante la Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.

En validación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Además, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Emérito - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

En tal sentido, alcanzamos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Al efecto el dicta una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal consiguientemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Del mismo modo considera, esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

A este tenor, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentacion básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

.

El citado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

Persistentemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.

A este tenor debemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por la Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado E.J.H.H., plenamente identificado en los autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, como se observa de la presente incidencia recursiva. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado.

Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su l.p.; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Sumado a lo anteriormente expuesto, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito de DISTRIBUCION DE DROGA, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Es por ello, que debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En atención de la citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatado por la Apelante de autos, los cuales deben ser a.p.g. una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última n.C. la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS en todas sus modalidades.

Y últimamente, la Sala del M.T.d.P., en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expresó con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Adicional a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:

...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El ajustado artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de OBSTACULIZACIÓN DEL P.P.P.D.I.. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, la Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Similarmente y por si fuera poco, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende también el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el ciudadano E.J.H.H., imputado de auto, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada L.E.M.D.G., Defensora Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensora del Imputado de autos E.J.H.H., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

VII

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada L.E.M.D.G., Defensora Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensora del Imputado de autos E.J.H.H., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes, de la decisión, remítase anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

S.R.S.

Juez Presidente de Corte de Apelaciones (Ponente)

E.V.O.

Jueza Integrante

A.J.P.S.

Juez Integrante

SECRETARIA

10:29 AM