Decisión nº 2013-190 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Julio de 2013

Fecha de Resolución29 de Julio de 2013
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1600

En fecha 31 de enero de 2012, el ciudadano E.J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.895.617, debidamente asistido por la abogada L.C. D y G.Y., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLÍCIA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 de fecha 21 de septiembre de 2011, dictado por el C.D. y adoptado por el Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, siendo notificado por prensa en fecha 02 de noviembre de 2011.

Previa distribución de causas, efectuada en esa misma fecha, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en fecha 01 de febrero de 2012, quedando signada bajo el Nº 2012-1600.

En fecha 06 de marzo de 2012, este Tribunal mediante auto admitió la presente querella y se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Luego de ello, en fecha 26 de julio de 2012 la abogada L.G.Y.P. renunció al poder que le fue conferido por la parte querellante.

Posteriormente, en fecha 14 de marzo de 2013 compareció el hoy querellante y otorgó poder apud-acta a los abogados L.G.Y.P., L.C.D., P.M. y Enerito Fagundez.

En fecha 24 de abril de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 06 de mayo de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 10 de mayo de 2013, la parte actora promovió escrito de pruebas constante de tres (03) folios útiles y veintitrés (23) anexos.

En fecha 17 de mayo de 2013, la parte querellada consignó expediente administrativo, siendo agregado mediante auto en fecha 20 de mayo de este mismo año.

Luego de ello, en fecha 22 de mayo de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 23 de mayo del presente año, la parte querellante apeló del auto de admisión de las pruebas promovidas y en fecha 24 del mismo mes y año este Tribunal oyó la apelación del auto de admisión de pruebas en un solo efecto.

En fecha 20 de junio de 2013, se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada y que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Posteriormente, mediante auto de fecha 28 de junio de 2013, se oyó la apelación del auto de admisión de pruebas en un solo efecto, ordenando remitir las copias certificadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 28 de junio de 2013, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En fecha 19 de julio de 2013, este Tribunal difirió la publicación de la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano E.J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.895.617, debidamente asistido por la abogada L.C. D y G.Y., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLÍCIA MUNICIPAL DE CHACAO; se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 23 de febrero de 2010 se inició averiguación administrativa contra su representado.

Que en fecha 06 de mayo de 2011, su representado aún sin ser funcionario policial sino civil en virtud de la renuncia debidamente aceptada en septiembre de 2010 el organismo determinó cargos en su contra y que se le dio el carácter de funcionario público que no ostentaba.

Denunció la violación del derecho a la defensa por cuanto “No fue notificado ni por prensa ni mucho menos personalmente para que se presentara a un acto de cargos que de haberse llevado a cabo atentaba contra su condición de civil. Continuó el procedimiento contra los funcionarios investigados y señaló el acto administrativo al folio 142, que no me presenté al acto de descargos o de pruebas, silenciando la violación al derecho que como ciudadano civil tengo de no estar sujeto a medidas disciplinarias de ninguna especie”.

Denunció la “FALTA DE CUALIDAD DEL QUERELLANTE” por cuanto en fecha 20 de septiembre de 2010, presentó ante el ex-director D.J. renuncia irrevocable al cargo de Sub-Inspector y que recibió la aceptación conforme en esa misma fecha, procediendo a liquidar sus haberes laborales quedando a su decir, firme el retiro.

Que el 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial existen 8 causales para el retiro de los cuerpos de policía y cada una de esas causales son diferentes y no concurrentes, por lo cual “si se incurre en renuncia escrita debidamente aceptada, mal puede considerarse que luego de transcurrido casi un año de mi retiro de la Institución, pretendan aplicarme un procedimiento disciplinario”.

Expresó que el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial define el ámbito de aplicación de la misma, a la cual se circunscribe a los funcionarios policiales, pero que en el presente caso desde el 20 de septiembre de 2010 se retiró el de la función pública y por lo tanto no cumple con los requisitos exigidos por el referido artículo 3.

Que para la fecha de su destitución no ejercía la función pública remunerada y permanente, que en virtud de ello es inaplicable un procedimiento que está dirigido a funcionarios activos.

Que la administración violó su derecho adquirido ya que se materializó su separación de la Institución a través de la renuncia.

Manifestó que el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Policial contempla el procedimiento para la tramitación de la renuncia, por lo que el Director del Instituto tenía 15 días para aceptar o no la renuncia.

Que ese lapso, a su criterio, es para determinar si el funcionario está incurso en algún procedimiento disciplinario pendiente para la no aceptación de la renuncia como forma de retiro del cuerpo policial.

Que al haber otorgado la aceptación de la renuncia “sería un gran error de interpretación de la ley pretender aplicarle al querellante los efectos de dos causales independientes para el retiro de la función policial y así debe ser declarado”.

Que la aceptación de la renuncia causó estado y los derechos derivados de la misma al igual a que su nuevo estatus de civil “NO PUEDEN SER CAMBIADOS” pues se violentan derechos constitucionales.

Por otra parte, alegó que el acto administrativo que acordó su destitución resulta nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto de manera abrupta se le violó el debido proceso.

Denunció la violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto:

El 28 de julio de 2011 le formularon los cargos pero que tal formulación sólo se observa que fue firmado por A.M.H. por lo que resulta “incierto que me hubiesen notificado de manera personal, que dicho acto se llevaría a cabo el dicha (sic) fecha consignando copia de un acto que habían redactado a mi nombre a aun y cuando no era funcionario policial haciendo parecer de manera engañosa que me había negado a suscribirlo, con lo cual se denota la ilegalidad absoluta de la manera en la cual fue llevado el procedimiento. Aunado a que NO TUVE CONOCIMIENTO DEL DIA EN EL CUAL SE LLEVARIAN LOS CARGOS EN MI CONTRA RAZON POR LA CUAL NO ME PRESENTE, aunado al hecho que SIENDO CIVIL NO PODIAN SUJETARME A UN P.D.D. como erróneamente hicieron”

Que en su caso la administración debió trasladarse a su residencia a los fines de practicarse la notificación personal o haber publicado el cartel, pero que a su decir, no se hizo.

Alegó que ante su ausencia se produce la nulidad absoluta de todo lo actuado “para aquellas personas que eran para el momento de los cargos funcionarios policiales, pero que indiscutiblemente en mi caso, ni siquiera operaba al ser civil desde el 20 de septiembre de 2010”.

Que la garantía de la presunción de inocencia se encuentra en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Alegó que “DE HABERSE EFECTUADO, SU DEFENSA NO HABRÍA TENIDO SENTIDO, YA QUE LA ADMINISTRACIÓN ANTICIPADAMENTE DETERMINÓ O CONCLUYÓ EN SU RESPONSABILIDAD EN IRREGULARIDADES TIPIFICADAS EN LA LEY, POR LO QUE SU DEFENSA HABRÍA CONSISTIDO EN DEMOSTRAR SU INOCENCIA, EN LUGAR DE DESVIRTUAR LAS IRREGULARIDADES QUE SE LE IMPUTAN, LO QUE CONTRARÍA EL DERECHO COSNTITUCIONAL AL SER PRESUMIDO INOCENTE”.

Que al momento de formularse los cargos se produjo la calificación anticipada de la culpabilidad y de la sanción de ser aplicada, por lo que a su decir no tenía sentido proceder a su defensa ya que la administración anticipadamente determinó o concluyó en mi responsabilidad al afirmar QUE INFERIA DE LOS HECHOS Y PRUEBAS QUE LA CONDUCTA DEL QUERELLANTE no habría actuado conforme a los principios de rectitud, honestidad, transparencia y responsabilidad, que deberían regir el desempeño de los funcionarios adscritos a esta Institución policial, así como el acatamiento de normas de instrucción de la funcionaria y funcionarios policiales, estipulados en el artículo 65, ordinales 7 y 10 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional”.

Denunció la violación del derecho al debido proceso por cuanto:

Existe a su decir ausencia absoluta de la notificación para el acto de cargos, conforme a los artículos 215 y 228 del Código de Procedimiento Civil.

Que el vicio en la notificación produjo a su decir, la nulidad de lo actos posteriores, ya que la querellada “pretendió PRETENDER DAR POR NOTIFICADOS A TODOS LOS INVESTIGADOS, por un acto dirigido a terceros y PUBLICADO EN PRENSA SIN MENCION EXPRESA PARA EL RESTO QUE QUEDABAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS PARA EL ACTO DE CARGOS, acto que evidentemente se llevó a cabo SIN LA PRESENCIA DE LOS DEMAS, quienes NO SE ENCONTRABAN A DERECHO PARA EL PROCESO, siendo de este (sic) manera el supuesto acto que me correspondía y del cual nunca pude enterarme, NO PODIA LLEVARSE A CABO HASTA QUE CONSTARA EN AUTOS QUE TODOS E.N.D., con una segunda Notificación”.

Manifestó que no existe plena prueba de que se agotaron todas y cada una de las instancias para notificarlo personalmente.

Que la administración pretendió imponer que luego de un año que el demandante tenga la carga de comprar el periódico todos los días para poder enterarse de cuando iba a ser notificado el último de los investigados, “hecho este además ILOGICO AL HABER DEJADO DE SER PARTE DE LA INSTITUCIÓN PR (SIC) SU RENUNCIA DEBIDAMENTE ACEPTADA EN SEPTIEMBRE DE 2010”.

Que del expediente se desprende que “NO SE LLEVARON A CABO, actos y documentos consignados SIN FIRMAS DE LOS INVESTIGADOS EN SEÑAL DE CONFORMIDAD y en fechas posteriores para aparentar y confundir al juzgador en referencia a la legalidad de las Notificaciones, pues las mismas revisten carácter de fraude al proceso, y en tal sentido se ha pronunciado en TSJ, en Sala Constitucional, pues todas aquellas manipulaciones procesales en perjuicio de las partes conllevan la sanción del fraude procesal”.

Explicó que no se presentó al proceso por no estar debidamente notificado aun y cuando no era personal activo policial violándose el “DERECHO A SER OIDO Y PRESENTAR PRUEBAS EN RESPECTO ABSOLUTO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES”.

Manifestó que la administración hizo ver que la instrucción del expediente no se suspendió sino que se continuó “HECHO ESTE INCIERTO PUES PARA MI LA CUALIDAD DE POLICIA RIGIO HASTA EL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2010, con lo cual mal pudieron haber continuado una investigación disciplinaria a una persona sin cualidad o sin ser sujeto de derecho conforme a una ley”.

Manifestó que hubo “VIOLACIÓN DE LA MANERA EN QUE SE CONSTITUYÓ EL CONSEJO DISCIPLINARIO” en virtud que a su decir no existe constitución del C.D., que no existe convocatoria expresa del mismo, tampoco existe la negativa de los miembros Principales al llamado de Ley, explicó que aparecen tres firmas ilegibles, sin fecha, sin huellas y sin copia de las identificaciones de los miembros, que le dieran a su representada la válida constitución del C.D..

Que el C.D. “…procedió (…) a constituirse el día 20 de septiembre de 2011, a las 12 horas del mediodía, señalando que actuaban de manera unánime, y en el acápite Decisión, contrariando la exposición que hacen al inicio del acta donde aparentemente declaran con falsedad haber revisado, estudiado y a.e.e.d. 2.129 folios del exponen: Los miembros del C.D.d.P. aprueban, de manera unánime, el proyecto de decisión recomendada el cual fue debidamente a.l.d.1.1. y 20 de septiembre de año en curso y sobre lavase (sic)del acopio investigativo realizado por la Oficina Control de Actuación Policial…”

Que el C.D. violó la obligación moral que les impuso el legislador, agregó que debió revisar el expediente administrativo y emitir una opinión con sus palabras y lenguaje acorde a los tres funcionarios policiales, pero que a su decir utilizaron frases idénticas a las usadas por el Consultor Jurídico.

Manifestó que el Director de la Institución le remitió al C.D. el documento redactado por el Consultor Jurídico sin que se dejara constancia que se remitía los once cuadernos que conforman el expediente disciplinario con una totalidad de 2100 folios.

Que tampoco existe en el expediente disciplinario acta levantada de cada día por la supuesta reunión que tuvieron para el estudio de las actas que a su decir es imposible estudiar en 3 días reuniéndose a las 12 del medio día hasta las 4 de la tarde.

Denunció la violación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto el acto administrativo que hoy se impugna fue redactado en forma de “Acusación Fiscal”.

Que el acto tiene 165 folios lo que a su entender atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades “ha violentado los requisitos del artículo 18 de la mencionada Ley en su numeral 5, que establece QUE SE NARRARAN LOS HECHOS DE MANERA SUSCINTA”

Finalmente solicitó la declaratoria CON LUGAR y como consecuencia de ello la nulidad del acto administrativo que declaró la destitución y que se retrotraiga la situación al estado de que nunca fue destituido y ratificada su renuncia, así como también solicitó la desincorporación en los archivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia por cuanto no es sujeto pasivo de la Ley del Estatuto de la Función Pública al encontrarse en situación de renuncia.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, el abogado D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 196.590, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto a la falta de cualidad del querellante por haber renunciado al cargo que desempeñaba en fecha 20 de septiembre de 2010 y que al habérsele destituido con posterioridad a la presentación de la renuncia explicó que aun y cuando la administración aceptó la referida renuncia en fecha 14 de septiembre de 2010, la averiguación administrativa que derivó el acto administrativo de destitución.

Invocó el artículo 101 de Ley del Estatuto de la Función Policial y sostuvo que la renuncia no es óbice para que en el marco de una averiguación disciplinaria se pueda materializar la sanción de destitución y que la renuncia no puede constituir un impedimento para el establecimiento de la potestad disciplinaria.

Que en cuanto a la falta de notificación del acto de formulación de cargos expresó que cursa en el expediente administrativo “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS realizada al querellante conjuntamente con otros funcionarios y el ACTA DISCIPLINARIA fechada 05/08/2011 y suscrita por la Sub Inspector P.P.E.G. (….) y E.J.C.P., no se presentaron ante esa Oficina Instructora a fin de consignar sus correspondientes Escritos de Descargos, siendo ese día para la consignación de las aludidas documentales”.

Esgrimió que mediante el ACTA DISCIPLINARIA de fecha 15 de agosto de 2011, se dejó constancia de la incomparecencia del recurrente a fin de consignar su correspondiente escrito de pruebas, siendo tal día el último día para su consignación.

En relación a la violación al debido proceso menciono la sentencia Nº 00965 de fecha 02 de mayo de 2000, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejo por sentado que la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó que se puede evidenciar de la revisión del expediente administrativo que el recurrente fue debidamente notificado para que ejerciera su derecho a la defensa.

Señaló que mal puede alegar el querellante que la Administración Municipal incumplió el procedimiento legalmente establecido, pues durante la investigación se le garantizó en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa al habérsele notificado del procedimiento de destitución y de la oportunidad que debió comparecer para ser informado de los cargos, de manera que el tenía el derecho de ejercer una defensa activa atacando, desvirtuando y probando lo que a bien tuviere que producir, sin embargo no lo hizo bajo el pretexto de que debía estar pendiente diariamente de la tramitación del expediente.

Que resulta falso el argumento de la recurrente sobre los vicios de notificación para que ejerciera su defensa en sede administrativa, en virtud que fue debidamente notificado y no fue sino hasta el 18 de agosto de 2011, que presentó de forma extemporánea su escrito de descargos.

Que resulta improcedente los alegatos de la recurrente relativos a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el cual se puede evidenciar, a su criterio, que la Administración local dio cumplimiento cabal los pasos que componen el procedimiento administrativo de destitución, apegado por completo al ordenamiento jurídico vigente y garantizando en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa del querellante.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 de fecha 21 de septiembre de 2011, que acordó su destitución dictado por el C.D. y adoptado por el Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, siendo notificado por prensa en fecha 02 de noviembre de 2011.

  1. - De la cualidad del hoy actor

    Denunció la “FALTA DE CUALIDAD” por cuanto en fecha 20 de septiembre de 2010, presentó ante el ex-director D.J. renuncia irrevocable al cargo de Sub-Inspector y la misma fue recibida y aceptada en esa misma fecha, quedando a su decir, firme su retiro. Que el 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial existen 8 causales para el retiro de los cuerpos de policía y cada una de esas causales son diferentes y no concurrentes.

    Expresó que el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial define el ámbito de aplicación de la misma y sólo se circunscribe a los funcionarios policiales, agregó que la administración violó su derecho adquirido ya que se materializó su separación de la Institución a través de la renuncia.

    Por su parte la administración manifestó que aun y cuando se aceptó la referida renuncia en fecha 14 de septiembre de 2010, la averiguación administrativa que derivó el acto administrativo de destitución fue realizada con anterioridad a la renuncia y que el referido procedimiento se hizo conforme al artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

    Para decidir lo anterior este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones, en tal sentido el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil cual consagra:

    ”346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

    4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”

    Respecto a la legitimidad procesal el catedrático, Bernardo Loreto Yánez, en una conferencia dictada en las Jornadas Dr. J.S.N.A. en Maturín estado Monagas, en el mes de abril de 1992, recogida en la Revista de Derecho Probatorio 2, Editorial Jurídica A.S., bajo el título “Breves Consideraciones sobre la Defensa de Falta de Cualidad y la Carga de la Prueba” afirmó: “En relación con la formación del contradictorio, todo ordenamiento contiene esquemas subjetivos abstractos que deben ser observados, los cuales están conformados por lo que se conoce como situaciones legitimantes, es decir, por una categoría jurídica diferenciable por su naturaleza de la titularidad de un derecho subjetivo, la cual sólo sirve para determinar quiénes pueden ser partes legítimas y obtener sentencia de fondo, favorable o desfavorable, en los casos a que las situaciones legitimantes se refieren. Habida cuenta de ello, la legitimación en la causa no es otra cosa que la coincidencia entre la situación legitimante prevista en la ley, con la situación jurídica en que el actor afirma encontrarse, según la configura en la pretensión que hace valer en la demanda.”

    En tal sentido, conviene citar el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial

    Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. (…)

    (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

    Del artículo anteriormente transcrito se tiene que el funcionario policial puede renunciar al cargo que ostente dentro de la administración, sin embargo, si éste está siendo investigado disciplinariamente, la renuncia no puede entenderse como la suspensión o término de esa investigación, ello quiere decir que la investigación sigue su curso hasta su culminación.

    Tal norma, entiende esta juzgado, que fue dispuesta con la finalidad de determinar la responsabilidad disciplinaria derivada de una conducta en el que pueda incurrir algún funcionario policial en el ejercicio de sus funciones, aun y cuando la persona investigada haya renunciado, pudiéndose continuar entonces a un funcionario o ex funcionario un procedimiento disciplinario.

    En virtud del análisis anterior se hace necesario revisar las actas que conforman el presente expediente:

    Cursa al folio 1 del expediente disciplinario pieza Nº 1, copia certificada, de ACTA DISCIPLINARIA, mediante la cual la Subinspectora E.R. compareció a la Dirección de Actuación Policial, División de Investigaciones con el fin de relatar los hechos presuntamente irregulares realizados por funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía Chacao acaecidos en horas de la madrugada del día 23 de febrero de 2010, en el Área de Control de Aprehendidos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao.

    Riela al folio 2 del expediente disciplinario ACTA DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, de fecha 23 de febrero de 2010, mediante la cual el Inspector Jefe P.F.R.P., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial acordó iniciar procedimiento administrativo de destitución.

    Consta al folio 298 del expediente disciplinario, BOLETA DE CITACIÓN, sin fecha, dirigida al hoy querellante recibida por él en fecha 1 de marzo de 2010, mediante la cual se le informó que debía comparecer ante la Oficina de Control de Actuación Policial, con la finalidad de rendir declaración con relación a la averiguación signada con el Nº APD-DIG-02-2010-010B.

    Riela al folio 95 del expediente judicial copia simple de la renuncia presentada por el hoy actor, de fecha 10 de septiembre de 2010, dirigida al Jefe de Precinto II, recibida por esa Oficina en esa misma fecha.

    Cursa al folio 91 del expediente judicial copia simple de la aceptación de la renuncia, de fecha 14 de septiembre de 2010, suscrita por el Director Presidente del instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, con vigencia de esa misma fecha.

    De las documentales anteriores se desprende que la administración inició la averiguación disciplinaria en fecha 23 de agosto de 2010, tal como consta en el acta de apertura de procedimiento disciplinario, así también se observa que el hoy actor se le indicó de la apertura de la averiguación administrativa en fecha 01 de marzo de 2010, también se evidencia que el hoy querellante presentó su renuncia en fecha el día 10 de septiembre de 2010 debidamente aceptada por la administración en fecha 14 del mismo mes y mismo año.

    Al respecto, se observa que para la fecha en que el hoy actor presentó su renuncia (14/09/2010), ya se había iniciado la averiguación disciplinaria (23/02/2010) y la misma era de su conocimiento pues la administración a través de una Boleta de Notificación recibida por éste (01-03-2010), le indicó que debía rendir declaración por los hechos suscitados el día 23 de febrero de 2010 en el área de los calabozos y que por ello se había iniciado una averiguación disciplinaria.

    En tal virtud, si bien es cierto que el actor podía renunciar –ya que nadie puede ser obligado a mantener una relación laboral, todo esto en procura del derecho constitucional al trabajo-, no es menos cierto que la administración también podía tramitar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario en atención a lo estipulado en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial mediante el cual faculta al órgano policial a proseguir la averiguación administrativa disciplinaria aun y cuando el funcionario haya renunciado, en virtud de ello, debe esta Juzgadora declarar la improcedencia del alegato referido a la falta de cualidad del hoy querellante, ya que éste se encontraba legitimado para que la administración le siguiera un procedimiento sancionatorio tal y como se llevó a cabo en sede administrativa, aunado a que el mismo tuvo lugar en virtud de los hechos acontecidos el día 23 de febrero de 2010, fecha en la cual el hoy querellante estaba en pleno ejercicio de sus funciones policiales. Así se decide.

  2. - Derecho a la defensa y al debido proceso

    Observa este Tribunal que la parte actora denunció la configuración del derecho a la defensa y al debido proceso en base a varios argumentos. Visto lo anterior, previo a la resolución de todas y cada una de las denuncias considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

    La Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

    “…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

    Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas del Tribunal)

    De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

    Establecido lo anterior, quien juzga pasa a resolver la denuncia en torno a la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en la supuesta falta de notificación del acto del hoy querellante por cuanto no fue notificado “ni por prensa ni mucho menos personalmente para que se presentara a un acto de cargos que de haberse llevado a cabo atentaba contra su condición de civil”, por lo que adujo que existe una ausencia absoluta en la notificación para el acto de cargos, agregó que no hay plena prueba de que se agotaron todas y cada una de las instancias para notificarlo personalmente y enfatizó que no podían notificarlo de ese procedimiento ya que era un civil y no funcionario policial.

    Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado expuso que la querellante fue debidamente notificado.

    En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la mencionada Ley, por remisión expresa contenida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

    Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

    Ahora bien, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el numeral 3 dispone la forma para notificar a los funcionarios que presuntamente pudieren estar incursos en una de las causales de destitución contempladas en la referida Ley y en tal sentido:

    Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

    (…Omissis…)

    3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público

    . (Negrillas del Tribunal)

    El artículo parcialmente transcrito establece como se debe notificar a los funcionarios que se encuentren presuntamente incursos en una causal de destitución, así pues, la administración deberá en primer lugar realizar la notificación de manera personal, si la misma no puede realizarse, la administración deberá acudir a su residencia y dejará constancia de ello, si la misma resulta impracticable se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad transcurridos 5 días continuos se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

    En tal sentido, este Tribunal para decidir observa que las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), por lo que conviene traer a colación las siguientes documentales:

    Consta al folio 02 del expediente disciplinario pieza Nº 1, ACTA DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, de fecha 23 de febrero de 2010, mediante la cual la administración acordó iniciar un procedimiento disciplinario en virtud de los hechos suscitados en la madrugada del día martes 23-02-2010, en el área de Control de Aprehendidos (calabozo)

    Cursa al folio 581 y 582 del expediente administrativo pieza Nº III, notificación dirigida al hoy querellante, sin embargo no se observó firma alguna de recibido.

    Riela al folio 730 del expediente disciplinario pieza Nº IV ACTA de fecha 29 de junio de 2011, mediante la cual se dejó constancia que fue imposible la notificación personal del ciudadano A.M.H. y que en virtud del contenido del numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Inspectora E.R. fue al lugar del domicilio siendo imposible la notificación.

    Cursa al folio 648 del expediente disciplinario pieza Nº III ACTA, de fecha 19 de mayo de 2011, mediante la cual se dejó constancia que:

    Siendo aproximadamente las 08:50 horas de la mañana procedí a realizar una llamada telefónica al ciudadano E.J.C.P. (…) a los fines de manifestarle que debe comparecer por ante esta Oficina para hacerle entrega de la correspondiente notificación del expediente Disciplinario signado bajo la nomenclatura APD- DIG-02-2010-010B, a los números telefónicos 0412-90668-18 y 0212-243-76-86, que aparecen registrado en sus registro de datos personales que reposan en esta primer número telefónico se puede escuchar a través de la operadora electrónica lo que se paso a transcribir textualmente: (…) “Disculpe el número que marcó es incorrecto” y con respecto al segundo número telefónico no fue atendido por persona alguna”

    Riela al folio 732 del expediente disciplinario pieza Nº IV ACTA, de fecha 30 de junio de 2011, suscrita por la funcionario, Inspector E.R., mediante la cual se dejó constancia que

    Que en virtud de que ha resultado impracticable la notificación personal del ex funcionario CARREÑO J.E.J. (…) conformara (sic) comisión disciplinaria hasta Petare Barrio La Bombilla, sector 3, vereda 2, casa 17 del Municipio Sucre del estado Miranda y diera fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de hacer entrega en su domicilio de la notificación de la Averiguación Disciplinaria (…). Por tal motivo conforme comisión (…) una vez en el lugar y luego de intentar ubicar la dirección procedí a solicitar la colaboración de una comisión adscritos a la Policia (sic) Municipal de Sucre (…) con el objeto de acceder hasta el lugar manifestándome éste que ese sector era de difícil acceso por encontrarse en la parte más alta del sector y que nos prestaría la colaboración hasta el sitio, pero fue infructuosa la ubicación de la casa

    Cursa al folio 760 del expediente disciplinario pieza Nº IV, auto de fecha 21 de julio de 2011, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Chacao, mediante el cual se dejó constancia que en fecha 16 de julio de 2011 fue publicado en el Diario “El Nacional” carteles de notificación bajo el Nº APD-DIG-02-2010-010B, a nombre de los ciudadanos A.M.H., E.J.C. y J.C.C., así como también que se cumplió el lapso de 5 días continuos para que se tuvieran por notificados por cartel.

    Riela al folio 761 del expediente disciplinario pieza Nº IV, copia de cartel de notificación publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 16 de julio de 2011, y consignado en el expediente mediante diligencia en fecha 21 de julio de 2011, dirigido al ciudadano E.J.C. en la cual se puede leer lo siguiente:

    Por cuanto ha resultado impracticable la notificación de ley, se hace saber al Ciudadano E.J.C.P. (…) que la Oficina de Control de Actuación Policial de este Organismo inició procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con lo dispuesto en los artículos 77, numerales 1 y 3 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en razón de considerar APD-DIG-01-2010-010B, e instruida con ocasión a los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010, en áreas de Control de Aprehendidos (calabozo)

    (…Omissis…)

    En virtud de lo anterior, se hace de su formal conocimiento que acorde a lo previsto en el artículo 89, numeral 3, in fine, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de la presente fecha tiene acceso al expediente a objeto del ejercicio del derecho a la defensa, ello en cumplimiento de las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, informándole asimismo que después de trascurrido el lapso de cinco (5) días continuos contados a partir de esta publicación, se dejará constancia del presente cartel en el expediente y se le tendrá por notificado por lo que deberá comparecer al quinto (5º) día hábil posterior a quedar notificado, personalmente o través de apoderado, en la OFICINA DE ACTUACIÓN POLICIAL, ubicada en la Av. Libertador entre Calle Pantín y los Ángeles, Edif.. Fertec, piso 3, Ofi 3-B, Municipio Chacao (… ) al acto de Formulación de Cargos ante esta OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL, disponiendo luego de ello de un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar el Escrito de Descargos y una vez concluido el mismo, de un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, tal y como lo prevé el numeral 6º del artículo 89 ejusdem. (Negrillas del Tribunal)

    De la anterior documental se desprende que el hoy querellante fue notificado mediante cartel por cuanto resultó infructuosa su notificación personal, así como también fue ineficaz la entrega de la notificación a su residencia, por cuanto se dejó constancia que no se ubicó la vivienda del hoy querellante, asimismo se evidencia que al hoy querellante se le advirtió que una vez publicado el mencionado cartel (16 de julio de 2011), la administración le otorgó 5 días continuos para que se tuviera por notificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que evidencia que el día 21 de julio de 2011, se tendrían como notificados, tal y como dejó constancia la administración mediante diligencia que riela al folio 760 del expediente disciplinario pieza Nº 4, por lo que el querellante se encontraba a derecho es decir desde el 21 de julio de 2011, luego de haber transcurrido los 5 días continuos al que se refiere el mencionado cartel, por ende a partir de esa fecha, tenía acceso total al expediente disciplinario, más aún cuando se le indicó que podía acceder al mismo cuando así lo requiriese, todo ello de conformidad con el artículo 89 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser ello así, debe este Tribunal concluir que el Instituto notificó correctamente otorgándole los lapsos que establece el tantas veces mencionado numeral 3º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al querellante y en consecuencia se respetó el derecho a la defensa del ciudadano E.J.C.P., motivo por el cual este Juzgado debe desechar el alegato planteado por la parte referido a que la administración no libró expresa notificación para que su representada asistiera al acto de formulación de cargos, aunado a que tal y como quedó plasmado en el acápite anterior el hoy querellante sí se encontraba legitimado para ser objeto de un procedimiento disciplinario por cuanto los hechos por los cuales fue investigado se suscitaron para la fecha (23/02/210) en la cual el se encontraba en el ejercicio de sus funciones. Así se decide.

  3. - De la Constitución del C.D..

    La parte actora denunció que no existió constitución del C.D., así como tampoco convocatoria expresa del mismo ni la negativa de los miembros Principales al llamado de Ley, que las firmas de los miembros que tomaron tal decisión a su decir ilegibles, que no posee fecha ni huellas y sin copia de las identificaciones de los miembros, así pues observa quien Juzga que tal denuncia va dirigida a cuestionar el procedimiento disciplinario, al ser así en invocación el principio iura novit curia, este Juzgado pasa a resolverlo con fundamento en las siguientes consideraciones:

    En tal sentido, considera oportuno quien Juzga mencionar que el artículo 25 de la Resolución Nº 136 de fecha 03 de mayo de 2010, emanada del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.415 de esa misma fecha, establece lo siguiente:

    Artículo 25: Los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, se constituirán validamente con la presencia de tres (3) de sus integrantes principales. En caso de ausencia de alguno o alguna de sus miembros principales, se constituirá con su respectivo suplente.

    Las decisiones serán adoptadas por la mayoría de sus integrantes. Quienes hayan votado en contra de una decisión podrán salvar su voto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma.

    Serán nulas las decisiones del C.D.d.P. adoptadas en contravención a la presente disposición.

    (Negrillas del Tribunal)

    Del artículo parcialmente transcrito se desprende que para que se constituya válidamente el C.D.d.P., se necesita la presencia de 3 de sus integrantes principales y en caso de ausencia de sus miembros principales, se constituirá el mismo con sus respectivos suplentes.

    Así pues se evidencia que consta a los folios 2131 al 2134 del expediente disciplinario pieza Nº X “ACTA” de fecha 20 de septiembre de 2011 levantada a las 12:00 meridiem, suscrita por 3 miembros suplentes del C.D.d.P.d.I.A.P.M.d.C.d.E.M., identificados como R.C., titular de la cédula de identidad Nº 15.518.815, A.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.532.523 y Everlides Pallares, titular de la cédula de identidad Nº 8.774.366.

    Asimismo se verificó que los miembros anteriormente mencionadas fueron nombrados mediante P.A. Nº 0003 de fecha 30/07/2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.478, de fecha 02 de agosto de 2010, los cuales fueron juramentados en sus cargos en fecha 17 de agosto de 2010, así como también se observó la constitución del referido C.D..

    En cuanto a la denuncia referida a que el acta levantada por el C.D. no consta, así como tampoco se observa sus huellas, ni firmas legibles entiende este Tribunal que lo que se quiere atacar es la autenticidad del documento, al respecto debe indicarse que tal documento al estar inserto dentro del expediente disciplinario los dota de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido teniendo en cuenta que los mismos no fueron ni opuestos ni impugnados, tales actuaciones se tienen como legítimas razón por la cual mal puede alegar la parte actora que los miembros del C.D. no fueron identificados, cuando de dichas actas se desprende el nombre de quienes lo integraron, aunado al hecho que tal Consejo se constituyó y efectivamente tomó una decisión, por lo que se cumplió lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Resolución Ministerial Nº 25, siendo todo así debe desecharse tal denuncia. Así se decide.

    4.- De la Presunción de Inocencia

    La parte querellante denunció la violación del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto de haber ejercido su defensa la administración calificó anticipadamente la culpabilidad y la sanción a ser aplicada por lo que “NO HABRÍA TENIDO SENTIDO, YA QUE LA ADMINISTRACIÓN ANTICIPADAMENTE DETERMINÓ O CONCLUYÓ EN SU RESPONSABILIDAD EN IRREGULARIDADES TIPIFICADAS EN LA LEY, POR LO QUE SU DEFENSA HABRÍA CONSISTIDO EN DEMOSTRAR SU INOCENCIA, EN LUGAR DE DESVIRTUAR LAS IRREGULARIDADES QUE SE LE IMPUTAN, LO QUE CONTRARÍA EL DERECHO COSNTITUCIONAL AL SER PRESUMIDO INOCENTE”.

    En lo que concierne al principio de presunción de inocencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011, cuyas partes son R.A.O.D. y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:

    “…Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe-lo-contrario”

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: A.E.V.V.. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

    (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

    (…)”(Negrillas del Tribunal)

    Del extracto del fallo parcialmente trascrito se infiere, que debe la administración al momento de realizar procedimiento alguno, garantizar al investigado el trato de no autor o participe de los hechos, permitiendo que se demuestre a través de los correspondientes medios probatorios.

    En ese orden, de los folios 848 al 857 del expediente disciplinario en la pieza Nº IV, riela ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS, contra el hoy querellante de fecha 28 de julio de 2011, del cual se desprende lo siguiente:

    …En esta misma fecha siendo las 11:20 a.m. en la oportunidad prevista para el acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, del ex funcionario Sub Inspector E.J.C., (…) se procedió al efecto de acuerdo a la determinación que hiciera esta Oficina de los hechos que seguidamente se exponen:

    Vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria APD-DIG-02-2010-010B instruida, (…) con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010, en áreas de Control de Aprehendidos (calabozo), donde presuntamente varios detenidos presentaron lesiones y manifestaron haber sido agredidos tanto física como verbalmente, por un grupo de funcionarios quienes en horas de la madrugada, cuando se encontraban en el interior de los calabozos solicitándole al funcionario encargado del área que los dejaran salir para hacer sus necesidades en el baño, se presentaron varios funcionarios quienes procedieron a sacarlos, indicándoles que se agacharan y colocaran sus manos en la nuca, y al momento de sacarlos del área de los calabozos, al área del pasillo de detenidos, accionaron un arma de fuego tipo escopeta en dos (2) oportunidades formando un corredor de policías por donde iban pasando y los funcionarios les propinaban golpes con sus manos y pies, usando en algunas ocasiones palos.

    En virtud de lo expuesto, en fecha 23-02-2010 se dictó acta de apertura del procedimiento disciplinario de cuyo análisis se evidencian elementos probatorios que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del ex funcionario (…) al no haber actuado acorde con las órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad respecto al procedimiento a seguir por los funcionarios policiales, contenida en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional(…)

    (…omissis…)

    De los hechos y pruebas recabadas en la presente averiguación, se infiere que la conducta del ex funcionario policial Sub Inspector(…) no habría actuado conforme a los principios de rectitud, honestidad, transparencia y responsabilidad, que deberían regir el desempeño de los funcionarios adscritos a esta Institución policial, así como el acatamiento de las normas de actuación de las funcionarias y funcionarios policiales, estipulado en el articulo (sic) 65, ordinales 7 y 10 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, referente a respetar la integridad física de todas las personas y bajo ninguna circunstancia infringir y tolerar ningún acto arbitrario, ilegal, discriminatorio o de tortura u otros tratos o penas crueles (…) todo lo cual constituye una causal de destitución, de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su capitulo VIII Régimen Disciplinario, así como el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Titulo VI, relativo a las Responsabilidades y Régimen Disciplinario…

    Se desprende del acto de formulación cargos parcialmente transcrito un resumen de los hechos por los cuales hoy el querellante estaba siendo investigado, constituyéndose los mismos como presunciones, por lo que mal puede pretender la parte actora que el contenido del acta de formulación de cargos es una calificación anticipada de la culpabilidad del funcionario investigado y de la sanción a ser aplicada aunado al hecho que al hoy actor se le dio la oportunidad para desvirtuar lo investigado por la administración, a pesar de ello, no realizó el escrito de descargos ni promovió pruebas siendo ello así concluye esta Juzgadora que no existe violación al principio de presunción de inocencia, por lo que debe forzosamente desestimarse la denuncia. Así se decide

  4. - De la vulneración del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

    La parte querellante denunció la vulneración del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto el acto administrativo que hoy se impugna fue redactado en forma de “Acusación Fiscal”.

    Agregó que el acto tiene 165 folios, lo que a su entender atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades “violentando los requisitos del artículo 18 de la mencionada Ley en su numeral 5, que establece QUE SE NARRAN LOS HECHOS DE MANERA SUCINTA”.

    Para decidir los anteriores argumentos se hace necesario invocar el contenido del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

    Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

  5. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

  6. Nombre del órgano que emite el acto.

  7. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

  8. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

  9. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

  10. La decisión respectiva, si fuere el caso.

  11. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

  12. El sello de la oficina.

    El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.”

    Del artículo transcrito se desprende los requisitos que debe contener el acto administrativo para su validez, en tal sentido, a la luz de la norma transcrita, se observa que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 tiene el nombre del Instituto del cual emana el acto que no es otro que el Instituto Autónomo de Policial Municipal del Municipio Chacao, de fecha 20 del mes de septiembre de 2011, el sello de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, así como el nombre y la firma del Director General del referido Instituto el ciudadano J.G.P..

    Ahora bien determinado lo anterior pasa este Tribunal a revisar si el acto administrativo que hoy se recurre violó el numeral 5º del artículo 18 de la referida Ley Orgánica.

    En tal sentido, partiendo del hecho que la nulidad de un acto administrativo tendrá lugar cuando el mismo acto no permite conocer a los interesados de las razones de hecho y de derecho en que se apoyó la Administración para dictar la decisión, así pues, se observa de la trascripción parcial del acto administrativo impugnado que cursa al folio 2135 al 2216 del expediente disciplinario en la pieza Nº XI, lo siguiente:

    (…)En el caso de marras constan suficientes y concordantes elementos probatorios que comprometen la responsabilidad de todos estos investigados en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que todos ellos, aún cuando estaban en conocimiento de la forma como debían proceder de acuerdo a las órdenes e instrucciones que les han sido impartidas para la preservación de los derechos humanos de toda persona, los investigados (…) E.J.C. PÁEZ(…) con su proceder tomaron la decisión de infligir actos arbitrarios y de tortura, así como tratos crueles, inhumanos y degradantes que entrañaron violencia desmedida cometidas por ellos en la madrugada del día 23/02/2010 en contra de un grupo de detenidos que se encontraban en el área de los calabozos (…). Así se decide.

    Y lo que es más grave, que evidentemente ninguno de estos investigados se opuso a esa violación de derechos humanos perpetrada contra personas privadas de su libertad, con lo cual se demuestra que aún estando en conocimiento de la forma en como debían proceder de acuerdo a las órdenes e instrucciones que les han sido impartidas para la preservación de los derechos humanos de toda persona, decidieron por desobedecer dichas órdenes e instrucciones referidas a las tareas del funcionario público, en este caso de la función policial; y así mismo, con su proceder, bien por acción o bien por omisión, demostraron una conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, lo cual comprende el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Así se decide. (…)

    Por ello, es que se considera que todos estos investigados incumplieron las obligaciones impuestas por la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 16, numerales 1, 9 y 10, en relación con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 33, numerales 2 y 11.(…)

    Sobre la base de lo expresado precedentemente, debe señalarse que todos estos investigados actuaron con falta de probidad cuando(…) cuando con su proceder, de un lado mantuvieron una conducta contraria a los principios que como funcionarios policiales debían tener al haber los investigados E.J.C.P., (…) tomando la decisión de infligir actos arbitrarios y de tortura, así como crueles, inhumanos y degradantes que entrañaron violencia desmedida cometidas por otros funcionarios policiales la madrugada del día 23/02/2010 en contra de un grupo de detenidos que se encontraban en el área de calabozos. Así se decide (…)

    Y de otro lado, y más trascendental aun, (…) que los funcionarios (…)E.J.C.P. (…) evidentemente no se opusieron a esa violación de derechos humanos perpetrada contra personas privadas de su libertad

    (…)

    Y en tal virtud, es por lo que igualmente se acuerda la DESTITUCIÓN de todos estos investigados al no conseguir desvirtuar los hechos imputados por la Administración, referidos a la infracción de las normas previstas en el artículo 86 numerales 4 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal)

    Así las cosas, en el caso de marras se aprecia que la administración hizo referencia a suficientes elementos de hecho y de derecho como para dar a conocer los motivos de la destitución del querellante y los hechos que dieron origen al acto administrativo. Ahora si bien es cierto el acto administrativo contiene 165 folios, no es menos cierto que tal circunstancia no acarrea la nulidad del acto, pues de la simple lectura se observa que fueron varios los funcionarios que fueron investigados y fueron promovidas por las partes interesadas distintas pruebas, siendo así entiende esta Sentenciadora que en el acto se indicó de manera clara y suficiente, las razones de hecho y de derecho apreciados por la Administración para fundamentar su decisión, por lo que se debe desestimar tal alegato, aunado al hecho que el referido acto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tal como se estableció en los párrafos anteriores. Así se decide.

    En cuanto al argumento que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, de fecha 20 de septiembre de 2011 que acordó la destitución del hoy actor contiene un formato de “Acusación Fiscal” debe señalarse que de la revisión exhaustiva del mismo se observó que el acto fue redactado de tal forma que permitió conocer las razones de hecho y de derecho suficientes para garantizar el derecho a la defensa de la hoy querellante, asimismo y pese a lo genérico del alegato no encuentra este Tribunal que la administración haya entrado a conocer materia de tipo penal, así como tampoco que la redacción de alguno de los actos emanados por la administración en las distintas fases del procedimiento disciplinario hayan violado el principio de presunción de inocencia tal como fuera analizado en el acápite anterior en consecuencia debe negarse tal argumento por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

    Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de funcionarial. Y así se decide.

    En consecuencia, Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    -III-

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  13. - COMPETENTE, para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.895.617, debidamente asistido por la abogada L.C. D y G.Y., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205,, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLÍCIA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 de fecha 21 de septiembre de 2011, que acordó su destitución.

  14. - SIN LUGAR la presente querella funcionarial.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    LA JUEZA PROVISORIA,

    LA SECRETARIA,

    G.L.B.

    C.V.

    En esta misma fecha, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

    LA SECRETARIA,

    C.V.

    **Exp. Nº 2012-1600/GL

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