Decisión nº WP01-R-2011-000400 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteErickson Laurenz
ProcedimientoConfirmatoria De Sentencia Condenatoria

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO VARGAS

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.M.N., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-15.183.233, en contra de la sentencia dictada en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano antes precitado a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, además a pagar una multa de MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BsF. 1.750,00) y a la pena accesoria contenida en el artículo 16 numeral primero ejusdem.

Efectuados los trámites legales se Admitió el Recurso de Apelación interpuesto y se fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 9 de Febrero de 2011, en donde se dejó constancia de la presencia del acusado E.A.M.V., de su Defensor Privado abogado L.M.N., de el Dr. J.G.F. en su condición de representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, exponiendo las partes sus argumentos y petitorios en forma oral.

En base a las previsiones contenidas en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

El abogado L.M.N., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.M.V. alego en su escrito recursivo, entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO OBSERVACIONES AL TEXTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Ciudadanos Magistrados, en primer término paso a criticar el sentido de cuidado y supervisión del ciudadano juez A quo, pues, no cuido la revisión de la sentencia, ya que tiene una serie de vicios que dejan mucho que desear sobre la preocupación que debe tener un magistrado al momento suscribir sus decisiones, y las cuales son del tenor que señalo a continuación: En el texto de la sentencia identificado con el capítulo III, que según el orden cronológico seria el capítulo IV y distinguido como valoración de las pruebas, dice textualmente lo siguiente…Como observaran ciudadanos Magistrados, el ciudadano juez A quo, de manera irresponsable no reviso la trascripción que hizo, pareciera, que se hizo la trascripción del texto de otra sentencia (modelo), pues como se observa del caso de marras, el acusado en este caso es E.A.M.V. y no H.M.M., el delito por que se acusa a E.M.V. es el de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA y el delito aquí señalado es el de ROBO AGRAVADO. Pero ciudadanos Magistrados, este no es único error en el texto de la sentencia, pues en el capítulo III folio cuatro (4) en el texto al final de la hoja donde el tribunal pasa a la sala al ciudadano CEVALLOS TERAN J.A. se observa: “…quien es víctima en la presente causa. Acto seguido se le explica al acusado de manera clara y sencilla sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en especial el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, el cual aplica en este caso, donde se le rebaja la pena de un tercio a la mitad y seguidamente se le pregunta si desea admitir los hechos, quien responde a la pregunta formulada: "No deseo admitir los hechos y continuo con mi juicio, es todo". (Subrayado y resaltado mío). Cualquier comentario es obvio, pues se trata de la víctima…DE LAS DENUNCIAS CONTRA EL FALLO RECURRIDO. PRIMERA DENUNCIA. De conformidad con lo establecido, por el artículo 453 y 452 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en los artículos 190 y 191 Ejusdem por violación de los artículos 1, 8, 12, 13, 16, 17, 19, 22, 102, 104, 108, 125, 197 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Por falta de motivación de la sentencia y por cuanto esta se fundamenta en pruebas obtenidas e incorporadas ilegalmente. Ciudadanos magistrados, comencemos por la denuncia de la obtención ilegal de las pruebas e incorporadas ilegalmente al juicio. En tal sentido señalo: DE LAS EVIDENCIAS OBTENIDAS POR LA GUARDIA NACIONAL. Ciudadanos Magistrados, tal como consta en los autos que conforman el presente expediente, al ciudadano E.A.M.V., lo detienen funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la Segunda Compañía del destacamento de Seguridad Urbana del estado Vargas, tal como consta del Acta Policial Nro. CR5-DESURV-2CIA-SIP: 061 de fecha 05 de junio de 2008…Ciudadanos Magistrados, del texto trascrito se observa sin margen a dudas, en primer lugar, que nos encontramos en presencia de una diligencia policial y no de una detención policial en FLAGRANCIA; pues, así lo manifiesta el ciudadano Cabo Segundo (GNB) Gal vez Herrera Wilfredo. En segundo lugar, sorprende muchísimo, el motivo que originó el accionar de estos funcionarios de la Guardia Nacional, pues según sus dichos actúan porque visualizan a un ciudadano en actitud sospechosa y resulta que a este ciudadano en actitud sospechosa al momento de llegar al sitio del suceso no es abordado por estos funcionarios, y entran al establecimiento comercial pasando por enfrente del mismo y posteriormente alegan que el ciudadano escapo cuando detenían al otro ciudadano, cuestión es ilógica por cuanto el que da el motivo es el ciudadano que se encuentra afuera, no saben que esta ocurriendo adentro del establecimiento y sin embargo allanan el establecimiento en busca de algo que supuestamente ya conocen; lo que significa, ciudadano juez, que estos funcionarios mienten de manera descarada y ocultan de manera flagrante el motivo de su actuación, es decir, que actuaron por denuncia de un tercero al cual no quieren involucrar o se están prestando para la incriminación de mi defendido. En tercer lugar, el supuesto acto de detención de mi cliente no fue a las 4:20 de la tarde del día 05 de junio de 2.008, sino que fue formalmente detenido posteriormente a que declararon los ciudadanos denunciantes y testigos, los cuales acudieron a rendir testimonios y denuncias de manera voluntaria y no por notificación de los funcionarios de la Guardia Nacional actuante, pues tal como dicen los funcionarios de la Guardia Nacional en su acta policial, solo se encontraban presente al momento de los hechos, el ciudadano E.A.M.V. y el ciudadano Cevallos Terán J.A., lo que deja ver claramente, que no sabemos de manera cierta si estos ciudadanos supuestos testigos presenciales, estaban presentes al momento de los hechos y acudieron de manera voluntaria para respaldar la incriminación maliciosa hecha a mi defendido, pues son familiares del denunciante, carecen de objetividad por cuanto tienen interés en el resultado y en cuarto lugar, estos funcionarios sin ser Fiscales del Ministerio Público y menos Jueces de la República califican a priori la supuesta conducta de mi defendido sin tener evidencias suficientes firmes y convincentes, como Concusión y Privación ilegitima de la libertad, cuando su función principal no la cumplieron a cabalidad como era la instrucción del caso y la recolección en sitio de los hechos de las evidencias que soportarían la actuación del Ministerio Público. Así las cosas, ciudadanos Magistrados, con estas serie de dudas, incongruencias y vicios, el Comandante de la Segunda Compañía de COSUR-VARGAS de la Guardia Nacional remiten en fecha 06 de junio de 2.008 mediante oficio distinguido con el N° CR5-DESURV-2DA-CIA-SDP 0191, al ciudadano Fiscal 9no de Salvaguarda del Patrimonio Público del Estado Vargas, la instrucción del expediente de mi defendido y anexa las siguientes actuaciones: 1- Acta de denuncia; 2.- Participación; 3.- Acta Policial; 4-Acta de notificación de derechos del imputado; 5.- Acta de entrevista de testigos; y 6.- Se anexa fotocopias de credenciales y cédula de identidad del funcionario. Y en esa misma fecha 06 de junio de 2.008, a las 05:49 horas de la tarde se realiza la Audiencia para oír al imputado, en el Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas; en dicha audiencia mi defendido ciudadano E.A.M.V. es asistido por la defensora Publica Dra. Carla Quijano…Tal como se evidencia del acta transcrita del acto para ser oído el imputado observamos lo siguiente: En primer lugar; que el Ministerio Público, trata de manera inexplicable corregir o tapar las faltas cometidas por los funcionarios de La Guardia Nacional en la instrucción del presente caso, pues, presenta los hechos investigados como sí se tratara de una aprehensión en flagrancia y logra su objetivo y confunde al Tribunal quien la califica y decide por el procedimiento abreviado. Ahora bien, ciudadano Magistrados, como puede decidirse por un procedimiento abreviado si el Ministerio Público esta pidiendo inspecciones y experticias; si existe tal como lo narra en sus dichos el ciudadano Fiscal, que presuntamente existía otro sujeto, como queda este sujeto, no existe investigación sobre su participación, es decir se obvió, estas situaciones por si ciudadanos magistrados impedían se llevara el caso por el procedimiento abreviado, pues se debe investigar, todas las circunstancias que arrojan la investigación, mas si existen otras personas involucradas, etc. En segundo lugar, las personas supuestamente involucradas en el caso, tales como victimas y testigos no fueron presentados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público a los efectos intervinieran en la audiencia y fueran objeto de preguntas por las partes, con el objeto corroborar sus dichos, pues es muy fácil manipular sus dichos y se viola los principio del debido proceso, derecho a la defensa, principios de inmediación, oralidad y la presunción de inocencia. Con base a lo antes expuestos, en este acto y por medio del presente escoto, denuncio la violación en perjuicio de mi defendido de los derechos y garantías constitucionales que refieren a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que en puridad de derecho hacen nulo de nulidad absoluta, el presente caso, todo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y los sustento con base a los siguientes argumentos: PRIMERO: En lo que respecta con la flagrancia discutida en el presente caso, el juez a quo, no tomo las razones fundamentales que deben regir y tienen que ver con la legalidad de la aprehensión o detención del presunto delincuente in fraganti, pues la Constitución de 1.999 establece que una persona sólo podrá ser detenida, bien por orden judicial o cuando sea sorprendida en flagrante delito. De tal manera que el juez tienen que calificar, primero que todo, el carácter de la detención, pues descontando que no había orden judicial para detener a quien se presenta por Flagrancia, la aprehensión será ilegal e inconstitucional si no llena los extremos de la flagrancia. Cuestión que en el caso de marras no se cumplieron, pues en este caso, no hubo acta de aprehensión en flagrancia y las declaraciones fueron tomadas posteriormente a la detención, es decir, que posterior a ellas fue que se decidió la detención del ciudadano E.A.M.V.. Así tenemos, que nuestra legislación prevé varios tipos de flagrancia; como son la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta, por lo que en criterio de la defensa, que antes de calificarse la flagrancia debe efectuarse un examen pormenorizado no solo de los elementos de convicción encontrados en poder del aprehendido, sino también de otras circunstancias inherente a la ejecución del delito, puesto que pudiéramos estar en presencia de un encubridor y no del autor del hecho criminal y dictar un acto o sanción indebida, seria un acto inconstitucional el cual constituye un error judicial violatorio del debido proceso y del derecho la defensa. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento abreviado, el Ministerio Público debe definir si solicita del juez la aplicación del Procedimiento abreviado o encaminarlo por el procedimiento ordinario, en el caso de marras el ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público solicitó y logró mediante manipulación y confundiendo al Tribunal del Control se siguiera el juicio por el Procedimiento abreviado, olvidando tanto el como el juez de control lo siguiente; que todas las pruebas de la flagrancia es la que emana del mismo hecho in fraganti y de sus circunstancias; y sólo bajo tales premisas puede ser objeto de un proceso abreviado. Si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un Procedimiento abreviado desaparece, y no sólo en obsequio del imputado, sino de la sociedad o de otros ciudadanos. En el caso de marras, existe según los dichos por los funcionarios intervinientes como del denunciante que existía otra persona la cual de manera sorpresiva e incomprensible logro escapar, cuando fue esta persona la que en criterio de los funcionarios militares ocasionó su intervención, por otro lado, él ciudadano Fiscal practicó inspección y experticias que emanaron del mismo hecho, lo que de por si mismo ya había comenzado con el procedimiento ordinario, al punto que dichas experticias no fueron presentada en la audiencia para calificar la flagrancia y oír al imputado, sino que fueron presentadas con la acusación ante su competente autoridad. Por otro lado ciudadanos Magistrados, pero en el mismo sentido, de denunciar los vicios existentes en el caso de marras, sorprende a la defensa, que originándose la presenté investigación por medio de una presunta detención en flagrancia y posteriormente llevarse por un procedimiento abreviado, como las representantes de la vindicta pública, de manera flagrante incorporan al procedimiento investigativo supuestos medios de pruebas que no fueron incautados por los funcionarios de la guardia nacional el día 05 de junio de 2.008, violando con este injusto proceder el debido proceso y por consiguiente el derecho a la defensa. En ese sentido, ciudadanos Magistrados, la defensa con el objeto de corroborar sus observaciones y denuncias, se permite enumerar lo siguiente: 1.- elementos recolectados según el Acta policial suscrita por los funcionarios de la guardia nacional que practicaron la detención del ciudadano E.A.M.V., en fecha 05 de junio de 2.008…Luego la Fiscalía 9º, en fecha 14 de agosto de 2.008, oficio N. 23-F09-761-2008, al momento de consignar la acusación en contra de E.A.M.V. presento las experticias siguientes: Acta de Inspección con reseña Fotográfica N.0893, de fecha 11-06-2008; Copia certificada de las novedades diarias, correspondientes al día 05 de junio de 2.008, de la división de Homicidio del C.I.C.P.C., de fecha 13-06-2008; Acta de nombramiento del funcionario M.V.E.A., remitida en fecha 16-06-2008; Acta de asignación de Armamento, remitida en fecha 20-06-2008; Experticia de reconocimiento técnico, mecánica y diseño realizada al arma de fuego de E.A.M.V., de fecha 30-07-2008 y Experticia documentologica N. 9700-030-2860, practicada a los credenciales, de fecha 31-07-2008. Y otras que aparecen en el libelo acusatorio. Ciudadanos Magistrados, por todas las razones antes expuestas y en aras de la correcta administración de justicia, solicito de usted, declaren con lugar la denuncia antes expuesta, pues se declaro el acto como flagrante según el acta policial realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional posteriormente por manipulación del fiscal Noveno del Ministerio Público, incorporo una serie de medios probatorios no recolectados en el acta policial descrita por los funcionarios de la Guardia Nacional. Por lo que estas evidencias probatorias son ilegales y fueron incorporadas ilegalmente a la investigación penal. Por lo que se vulneró lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, ciudadanos Magistrados, mis argumentos se robustecen ante la falta o débil análisis que hace el sentenciador en su motiva, para enervar las solicitudes de nulidad pedidas y fundamentadas por la defensa en tiempo y oportunidad legal, pues el Ministerio Público en incorrecto proceder presento el caso como flagrante, mas continuo investigando y presentando pruebas no recolectadas en el acto de flagrancia, entre esas pruebas, se encuentran acta de inspección del local, acta de novedades diarias llevadas por el C.I.C.P.C. testimonios de J.C., H.L. y Peralta de Cevallos L.J., así como los testimonios de los expertos P.P. y J.M. sobre Acta de inspección con reseña fotográficas, los expertos A.R. y O.F. sobre experticia documentologica, y otros expertos. Sin embargo ante tales violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, se une ahora el de la tutela judicial efectiva, cuando el juez A quo en su decisión recurrida expone las razones por las cuales considera que no existen los vicios antes denunciados…SEGUNDA DENUNCIA. De conformidad con lo establecido, por el artículo 453 y 452 numeral 2° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en los artículos 190 y 191 Ejusdem, por violación de los artículos 1,8,13, y numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Por falta de motivación de la sentencia. Del texto de la sentencia que cursa en el capítulo IV, que trata del Fundamento de Hecho y de Derecho, el cual a los efectos de equiparase a la denuncia que planteo se trata de la parte MOTIVA…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, tal como lo señala el texto de la sentencia antes transcrita, nos encontramos que el fundamento que motiva la decisión del Tribunal Segundo en Función de Juicio del estado Vargas, no es el Verbo CONSTREÑIR, sino el de INDUCIR, tal como lo señalan como base de sus actos conclusivos el Ministerio Público y cuya acusación fue admitida por el Tribunal Segundo de Juicio, la cual a los efectos me permito transcribir, la parte identificada como capítulo IV que trata del Precepto Jurídico Aplicable...En tal sentido, la conducta desplegada por el imputado ciudadano E.A.M.V., de constreñir a su víctima ciudadano J.A.C.T., no obtuvo el resultado esperado por el mismo, consistente en recibir la cantidad de siete mil bolívares fuertes (Bsf. 7.000,00), pues la víctima no hizo entrega de dinero alguno, situación esta que se evidencia, que al momento de su detención no se le incauto dinero alguno". Siendo así las cosas, ciudadanos magistrados, existiendo ese evidente cambio en la estructura del tipo penal aplicado, se hace necesario de parte del juzgador un análisis detallado del porque llega a esa conclusión, desde luego motivando su justo proceder y no como lo plantea el sentenciador en su fundamentación, con el siguiente argumento: “Es preciso acotar, que existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, tal como sucedió en el presente caso”. Por tal motivo, ciudadano Magistrados, solicito sea admitida y declarada con lugar la presente denuncia, pues vicia la decisión recurrida de nulidad por INMOTIVADA. TERCERA DENUNCIA. De conformidad con lo establecido, por el artículo 453 y 452 numeral 3° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en los artículos 190 y 191 Ejusdem, por violación de los artículos 350 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión. Ciudadanos Magistrados, tanto los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en el presente caso, como los jueces tanto de control como de juicio incurrieron en el quebrantamiento de formas sustanciales por acción u omisión en lo siguiente: Resulta que al ciudadano E.A.M.V. es presentado por la fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia en Corrupción, por la comisión del delito de CONCUSIÓN, articulo 60 de la Ley Contra La Corrupción, esta calificación la promovió el Dr. R.M.; posteriormente, después de haberse declarado la calificación del hecho como flagrante y haberse acogido el pedimento fiscal del Procedimiento Abreviado, la Fiscalía del Ministerio Público presenta acusación por la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, este cambio de calificación lo suscribe las Doctoras. M.d.A.R. y B.J.P., Posteriormente en el acto de apertura del juicio oral y público el Fiscal del Ministerio Público Dr. V.B., cambia la calificación jurídica por el de CONCUSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y así lo admite el tribunal de juicio tal como lo señala en el texto de su sentencia en el capítulo III, pagina cuatro, lo que motivo a la defensa a solicitar un receso para orientar la defensa, cuestión que fue limitada por el juez de juicio a la repregunta de la supuesta víctima ciudadano J.A.C.T., tal como lo describe en el libelo de sus sentencia en el capítulo III, pagina cinco (5)… Seguidamente el ciudadano Juez, ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción y el artículo 80 del Código Penal (subrayado y resaltado míos). Ciudadanos Magistrados, a las violaciones de actos se suma el gravísimo hecho en que queda incurso el Tribunal Segundo de Juicio, cuando no impone de manera completa sino superficial al ciudadano E.A.M.V., de todos sus derechos y medios alternativos, todo al momento de rendir su declaración. No se le leyeron, ni explicaron las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, EN ESPECIAL EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Solamente se le leyeron el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 5to del artículo 49 de la Constitución Nacional. Por tales motivos y razones, solicito se declare con lugar la denuncia interpuesta con todos sus efectos jurídicos. CUARTA DENUNCIA De conformidad con lo establecido, por el artículo 453 y 452 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en los artículos 190 y 191 Ejusdem, por errónea aplicación del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Por errónea aplicación de una norma jurídica. Ciudadanos Magistrados, el capítulo II de la sentencia recurrida, señala los hechos acreditados en autos, los cuales me permito transcribir. " utilizando para ello las regalas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 05 de junio de 2.008, siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde, el ciudadano E.A.M.V. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ingreso al interior del Local comercial donde funciona el fondo de comercio denominado “Inversiones Continental 1020, C.A.” el cual se dedica a la actividad comercializadora de joyas en general, ubicada en la Parroquia Maiquetía, del estado Vargas, solicitando hablar con el dueño de la misma, recibido por el dueño, se apartaron de los presentes y mantuvieron una conversación, en el interior del mencionado local comercial, siendo vistas ambas personas conversando por los presentes en el establecimiento. Luego al apersonarse una comisión de la Guardia Nacional siendo acompañado el ciudadano E.M. por los funcionarios de la Guardia Nacional hacia la sede del Comando de seguridad Urbana de la Guardia Nacional con sede en Maiquetía, estado Vargas, donde el mismo quedó detenido en esas instalaciones". Ciudadanos Magistrados, tanto la representación fiscal, como el Tribunal A quo en su decisión califican los hechos acusatorio en contra del ciudadano E.A.M.V., como un delito previsto en la Ley Contra La Corrupción, específicamente de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción en estrecha concordancia con lo dispuesto en la primera parte del artículo 80 del Código Penal. Y señalan en tal sentido, que la conducta desplegada por el ciudadano E.A.M.V., de constreñir a su victima ciudadano J.A.C.T., no obtuvo el resultado esperado por el mismo, consistente en recibir la cantidad de Siete Mil Bolívares Fuertes (Bsf. 7.000,00), pues la victima no hizo entrega de dinero alguno, situación esta que se evidencia que al momento de su detención no se le incauto dinero alguno. Por tales motivos y circunstancias se califico y tipifico la acción supuestamente desplegada por el ciudadano E.A.M.V. como CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. Ahora bien ciudadanos Magistrados, en el caso de marras ocurre varias situaciones de análisis, las cuales no fueron investigadas por las Representantes del Ministerio Público, lo cual atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa, pues nos encontramos ante un caso de corrupción en flagrancia y con procedimiento breve, y son: Primera, que tratándose de un supuesto hecho de corrupción por parte de un funcionario público, por que no se investigó si en verdad existía o no el supuesto expediente sobre los delitos financiero mencionados; Segundo, si no existía esos delitos financieros, como se podía constreñir a alguien de entregar una suma de dinero, pues es una condición importante que debe tomarse en consideración al momento de emitir las conclusiones, pues así lo exige el tipo delictivo imputado, por cuanto el funcionario tiene que poseer las herramientas para presionar a la víctima, pues hoy en día y así lo conoce todo la sociedad, las personas conocen sus derechos constitucionales y saben que ningún policía se puede llevar a nadie preso sin que exista una orden judicial, además ciudadanos Magistrados, dentro de los objetos que se le incautaron al ciudadano E.A.M.V., no se le incautó las mencionas esposas, con las cuales se lo llevaría preso. Tercero, Las declaraciones de los testigos d.f. que en ningún momento hubo violencia o presión a los efectos esta persona entregara por algún motivo suma de dinero alguna y no escucharon la conversación entre la supuesta víctima J.A.C.T. y E.A.M.V., y Cuarto, porque de acuerdo al acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional en la cual dejan constancia solamente de la denuncia del ciudadano J.A.C.T., lo cual es corroborado con el hecho de que se llevan al ciudadano E.A.M.V., con el objeto de investigar si en verdad era funcionario del C.I.C.P.C y posteriormente, cuando le toman declaración al ciudadano J.A.C.T. y sus familiares, es que deciden notificar al ciudadano Fiscal 9no del Ministerio Público, cuando la realidad que consta en acta policial es que solo se encontraban el ciudadano E.A.M.V. y el ciudadano J.A.C.T. y Quinta, Los supuestos testigos y la victima no fueron notificados para que hicieran actos de presencia e intervinieran en la audiencia para oír al imputado, todo a los fines de ser oídos por el Tribunal y corroborar sus dichos, pues su intervención es de vital importancia a los fines del debido proceso y de la defensa. Además ciudadanos Magistrados, estos ciudadanos denunciantes y sus familiares, en ningún momento posterior a sus declaraciones rendidas por ante la Guardia Nacional, han sido llamados por parte de la fiscalía 9na. del Ministerio Público, a los efectos de que rindan las declaraciones que a bien tengan. Todas estas circunstancias e interrogantes ciudadano juez, no fueron investigadas por las representantes de la Vindicta Pública, las cuales han originado que el presente caso, tenga los vicios mencionados e observaciones hechas. Ahora bien ciudadanos Magistrados, el tipo penal atribuido al ciudadano E.A.M.V., no se adapta a la conducta desplegada por él, el día 05 de junio de 2.008, por lo que es errónea su aplicación por parte del Juzgado A quo, mi aserto (sic) se robustece por lo siguiente, el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, dice lo siguiente: El funcionario Público que abusando de sus funciones constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida…Ahora bien ciudadanos Magistrados, al adaptar el análisis delictivo concusión, al caso de marras, tenemos sin que quede margen a dudas el siguiente resultado: 1.- Sujeto Activo: Ciertamente tenemos que E.A.M.V., es Funcionario activo del C.I.C.P.C. adscrito a la División Contra Homicidio en la ciudad de Caracas. Pero en este caso, no estaba actuando como funcionario público del C.I.C.P.C. pues no se identifico al ingresar al local comercial como tal, y así lo reconocen todos los testigos. Aunado a que las pruebas presentada para probar su condición de funcionario fueron aportadas posteriormente al acto de flagrancia. 2.- Sujeto pasivo: Tenemos al ciudadano J.A.C.T., que dice que le solicitaron Bs. 7.000,00, y que mando a su hijastro J.C. a buscar el dinero, pero el hijastro dice quien lo envió fue su madre, quien no declaro en el presente caso, y fue incorporada como medio de prueba posteriormente al acto de flagrancia, asimismo el señor Cevallo manifiesta que no fue agredido, ni presionado para que entregara dinero alguno, tampoco nadie escucho la conversación sostenida por E.M. ni J.C.. 3.- Acción Material Constitutiva del delito: Con relación a este elemento el ciudadano E.A.M.V., además que no se encontraba en funciones, no se identificó como C.I.C.P.C. tampoco tenía o tiene el sujeto pasivo un expediente abierto en el C.I.C.P.C. que pudiera presionar de manera psicológica que lo obligara a ceder ante las pretensiones del sujeto activo, por lo que ciudadanos Magistrados al faltar esta condición, que es Abusar de sus facultades, atribuciones o funciones, al manejar una condición que pudiera afectar la voluntad del ciudadano J.A.C.T., construyéndole o induciéndole a entregar o prometer una suma de dinero, no se puede completar las exigencias formales y materiales para que se aplique el delito de concusión. Pues no basta la condición de funcionario público, sino se hace necesario el uso indebido de sus atribuciones y funciones. Aunado al hecho de que los testigos promovidos por el Ministerio Público J.C. y H.L., son consteste en afirmar que no escucharon lo conversado por E.M. y J.C. y menos que E.M. se haya identificado como funcionario del C.I.C.P.C. 4.-E1 objetivo del sujeto activo. El objetivo en este caso no se podía cumplir por cuanto el ciudadano E.A.M.V., no tenia medios como poder influir en la voluntad del sujeto pasivo para que dé o prometa una suma de dinero indebida, pues no está demostrado en el expediente y menos en la sentencia recurrida que el sujeto activo haya utilizado expediente o investigación que pudiese influir en el ánimo del sujeto pasivo y lo constriña o induzca a entregar o prometer suma de dinero o dadiva indebida. 5.- El Iter Criminis. Con relación al momento de la consumación del delito de concusión, señalo que el mismo no se logro probar en el curso del juicio, pues los testigos promovidos por la fiscalía, todos son contestes en afirmar que no escucharon la conversación sostenida por el ciudadano J.C.T. y E.M.V. y lo dicho por ellos son de carácter referencial, es decir, posterior a lo dicho por el ciudadano J.A.C.T., quien es padrastro de J.C. y jefe del ciudadano Humbero Lacobaccio. Siendo así las cosas, ciudadanos Magistrados, nos encontramos que la sentencia recurrida queda incursa en la errónea aplicación del tipo penal descrito en el artículo 60 de la Ley Contra La corrupción, pues el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo, lo aplica incorrectamente al caso, lo que por consecuencia deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias en que ocurrieron los hechos y del derecho expuesto en la sentencia. Vale decir, se aplica el delito de Concusión, cuando la realidad expuesta en juicio oral y público pudiera ser en el peor de los casos, otro tipo penal como el delito de extorsión. Pues el mismo sentenciador en su exposición que doy como su motiva, llega a la conclusión siguiente: Es preciso acotar, que existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, tal como sucedió en el presente caso. Por lo que solicito sea declarada con lugar la denuncia formulada por errónea aplicación del artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, delito de CONCUSIÓN. QUINTA DENUNCIA. De conformidad con lo establecido, por el artículo 453 y 452 numeral 1° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en los artículos 190 y 191 Ejusdem, por violación del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal. Por violación a las normas relativas a la concentración y continuidad de los actos. Ciudadanos Magistrados, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la concentración y continuidad de los actos durante el juicio oral y público, y a los efectos me permito transcribir su primera parte, y es del tenor siguiente: Articulo 335 del C.O.P.P. (sic) “El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuara durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, solo en los casos siguientes”. (Resaltado mío). Ahora bien ciudadanos magistrados, el juicio que nos ocupa al cual estoy recurriendo, se efectuó durante la evacuación de doces (12) audiencias, contadas correlativamente y de acuerdo a las fechas establecidas en el texto de la sentencia, las cuales me permito señalar: Primera audiencia. Celebrada en fecha 23 de febrero de 2.010. Segunda audiencia. Celebrada en fecha 05 de febrero de 2.010 (sic). Tercera audiencia. Celebrada en fecha 11 de marzo de 2.010. Cuarta audiencia. Celebrada en fecha 24 de marzo de 2.010. Quinta audiencia. Celebrada en fecha 12 de abril de 2.010. Sexta audiencia. Celebrada en fecha 21 de abril de 2.010. Séptima audiencia. Celebrada en fecha 30 de abril 2.010. Octava audiencia. Celebrada en fecha 05 de mayo de 2.010. Novena audiencia. Celebrada en fecha 17 de mayo de 2.010. Décima audiencia. Celebrada en fecha 27 de mayo de 2.010. Undécima audiencia. Celebrada en fecha 08 de junio de 2.010. Duodécima audiencia. Celebrada en fecha 17 de junio de 2.010. Siendo así las cosas, ciudadanos magistrados, según el computo de las fechas antes señaladas observamos lo siguiente, con relación a las dos primeras fechas de audiencias hay un error en cuanto a las fechas, pues en un acta esta la fecha de 01 de marzo y en otra el día 05 de febrero, si tomamos la fecha 01 de marzo tenemos que existe legal continuidad entre las tres primeras audiencias; pero de la tercera audiencia hasta la cuarta audiencia y de la cuarta audiencia hasta la quinta audiencia existen violación al lapso de diez días continuos que debe existir entre la suspensión de las audiencias; pues de la tercera audiencia de fecha 11 de marzo de 2.010 hasta la cuarta audiencia celebrada en fecha 24 de marzo de 2.010, hay un lapso transcurrido de trece (13) días continuos, lo que viola lo establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la consecuencia inmediata la reanudación de la apertura del juicio oral y público. Posteriormente, existe otra violación del artículo 335, entre la celebración de la audiencia cuarta de fecha 24 de marzo de 2.010 y la quinta audiencia celebrada en fecha 12 de abril de 2.010, pues existe un lapso de diecinueves (19) días continuos entre audiencia. Posteriormente existe otra violación al 335 del C.O.P.P (sic), entre la celebración de las audiencias octava de fecha 05 de mayo de 2.010 y la novena audiencia de fecha 17 de mayo de 2.010, pues existen 12 días continuos entre la celebración de dichas audiencias, por lo que ciudadanos magistrados, durante el curso de la celebración de las audiencias de juicio se produjo por parte del Tribunal Segundo de Juicio de cuatro (4) violaciones a principio de concentración y continuidad del Lapso de diez (10) días como máximo para la suspensión y celebración de las audiencias pertinentes, de conformidad a lo previsto por el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea admitida la presente denuncia y declarada con lugar con sus consecuencias jurídicas implícitas, todo de conformidad a las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa que asiste a mi representado E.A.M.V.. TERCERO DEL PETITORIO. Ciudadanos magistrados, ante Ustedes expongo cinco (5) denuncias, y unas observaciones, que en criterio de la defensa violan tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo al Derecho, por lo que a los fines se aplique una sana y correcta Administración de Justicia, solicito sean admitidas analizadas y decididas, pues en su conjunto versan sobre la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, publicada en fecha 06 de Agosto de 2.010. En tal sentido, pido que la decisión recurrida dictada en perjuicio del ciudadano E.A.M.V. sea anulada, pues la misma no es digna de ser considerada como una SENTENCIA de conformidad con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 168 al 186 de la 3º pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los fines de verificar la certeza de las denuncias realizadas por el recurrente en contra del fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, sustentada en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario entrar a analizar la sentencia Condenatoria dictada en fecha 17/06/2010 y publicado su texto integro en fecha 06/08/2010, cursante a los folios 125 al 158 de la tercera pieza del presente expediente, la cual señalo entre otras cosas lo siguiente:

“…En tal sentido este tribunal pasa a valorar las pruebas de la siguiente manera: 1. Declaración de la víctima: CEVALLOS TERÁN J.A., titular de la cedula de identidad N° E-81.249.645, de ocupación joyero, quien fue debidamente impuesto del artículo 242 del Código Penal y expone: “No me une vínculo alguno con el acusado, yo estaba laborando y al negocio llegaron 2 personas preguntando por mí, me asomé me dijeron que querían hablar conmigo se identificaron con una chapa de la policía me dijeron que me iban a llevar detenido en esa negativa mía llego un ciudadano que es cliente, se dio cuenta de las circunstancias yo creo que el llamó a la Guardia Nacional, llegó la Guardia se identificaron y el señor también, en ningún momento el señor si hablaba con autoridad pero no hubo amenazas, solo se identifico y comprobaron que era funcionario, es todo”. Ceso. De seguidas es interrogado por el Fiscal del Ministerio Público, quien a preguntas formuladas entre otras cosas respondió: “Solo estaba uno conmigo y buscó un lugar apartado del negocio, que yo y que tenía un expediente en Caracas y me querían llevar por eso, me dijeron que lo arregláramos de alguna manera y no accedí a salir del negocio y para evitar todo esto llego este señor se dio cuenta de esta situación, yo mande a mi hijastro a buscar plata porque me supuse que era eso, la exigencia del señor era arreglarlo de alguna manera me imagine que era plata yo estaba muy nervioso, el si me pregunto qué cuanto tenia ahí en la caja del negocio, el me pidió dinero exactamente 7 millones no los tenía en ese momento, le dije a mi hijastro busca plata por ahí pero no llego a concretarse, es todo”. Ceso…Declaración de la víctima que se valora en su contenido, pues es concordante con lo expuesto por los testigos Centeno Peralta Jhon y A.I., quienes también presenciaron los hechos, la víctima refiere que el acusado le hizo creer a la víctima que tenía un expediente y que se llevaría detenido, solicitándole una cantidad de dinero Siete mil Bolívares Fuertes o Siete millones del sistema monetario anterior, dinero que fue a buscar el ciudadano J.C.P., incidiendo directamente tal testimonio en la responsabilidad penal del acusado en el delito imputado. 2. Declaración del Testigo: CENTENO PERALTA J.F., titular de la cedula de identidad N° 23.215.537, de ocupación COMERCIANTE, quien fue debidamente impuesto del artículo 242 del Código Penal y expuso: “No me acuerdo de la fecha, llego un señor preguntando por Jorge mi padrastro, yo lo llamé y el señor le dijo que si podían hablar en privado, al rato mi mamá me dijo que fuera a buscar un dinero Salí y tarde como media hora cuando llegué me enteré de que un ciudadano estaba detenido, es todo”. Ceso. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público DR. V.B., a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “Mi mamá me llamó que buscara dinero que lo necesitaba, me dijo que buscara 7 millones de bolívares, cuando regrese me dijeron que el ciudadano estaba detenido me lo dijeron los guardias y que estaba detenido por extorsión que estaba extorsionando a mi padrastro, es todo”. Cesó. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Privado DR. JHILLKYS ALCILA, a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “Entraron 2 personas a la joyería y adentro habían como 3 personas, Jorge es mi padrastro, no escuché la conversación entre el señor y mi padrastro, llegue y ya estaba detenido, no se identifico como funcionario, no entregue el dinero y no agredieron a nadie, es todo”. Ceso. De seguidas el ciudadano Juez formuló sus preguntas a las cuales contesto: “Eso fue en Maiquetía, la joyería, no recuerdo la fecha ni el año, ingresaron 2 personas y uno me pregunto por el señor Jorge, yo le grite que lo solicitaban y seguí atendiendo al público, no recuerdo físicamente como era esa persona, mi mama no me dijo para que era el dinero lo busque pero no fue entregando a nadie había una persona detenida que no la vi, el otro señor estaba afuera del local esperando Salí a buscar el carro y lo vi parado, no he sido amenazado ni nada para declarar aquí en el tribunal, yo Salí a los 2 minutos de cuando entro el señor no me logro comentar nada mi padrastro, es todo”. Ceso. Declaración del testigo presencial que se valora en su totalidad, pues concuerda lógicamente con lo expresado por la víctima en su dicho, pues este testigo se traslado al exterior del local comercial (joyería) a fin de buscar el dinero solicitado por el acusado a su padrastro, quien es la víctima en el presente caso. Comprometiendo directamente su testimonio la responsabilidad penal del acusado en los hechos imputados a él. 3. Declaración del testigo: IACOBACCIO M.A.U., titular de la cedula de identidad N° 13.826.899, de ocupación trabajador de la joyería, quien fue debidamente impuesto del artículo 242 del Código Penal y expuso: “Ese día yo me encontraba trabajando y llego un señor que quiso hablar con el señor Jorge comenzaron a hablar y se fueron al taller, mi sobrina estaba en la joyería y mi cuñada me pidió que la llevara a la casa, al salir llegó la guardia y se llevaron al señor que estaba hablando con el señor Jorge, es todo”. Ceso. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público DR. V.B., a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “Mi función en ese establecimiento es un simple empleado, a la joyería entro una persona, el entro y pregunto por el señor Jorge, no sé que hablo con él, el solo quiso hablar en privado con él, el no llego a preguntar por alguna joya solo quería hablar con el señor Jorge, creo que tenía un pantalón beige y una camisa de rayas, cuando regrese el señor seguía hablando con el joyero al minuto llegaron los efectivos de la guardia, 3 o 4 y entraron directo a donde estaban ellos 2, no me fije si salió esposado, escuche que se lo habían llevado porque y que quería dinero porque no se, al establecimiento ingreso solo una persona estoy seguro, es todo”. Ceso. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Privado DR. JHILLKYS ALCILA, a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “La hija del señor Jorge es mi cuñada, tengo trabajando desde el 2006 ahí, no escuche la conversación entre ellos, yo no hable con él, no escuche la exigencia de algún dinero, yo me tarde en regresar como media hora, el señor no agredió a nadie, ingreso una sola persona a la joyería, estaba vestido de pantalón beige y camisa de rayas como roja, es todo”. Ceso. De seguidas el ciudadano Juez formuló sus preguntas a las cuales contesto: “La persona que entró a la joyería era blanca, de cabello corto, era una persona joven entre 30 a 40 años, yo lo vi cuando entro al negocio, yo los vi cuando estaban hablando y el señor Jorge lo vi nervioso, estaban hablando en la parte de atrás, yo salí a acompañar a mi sobrina a su casa porque el señor Jorge estaba un poco nervioso, lo que escuche era que era por dinero que el señor le estaba pidiendo dinero el que ingreso a la joyería, no sé cuánto dinero estaba pidiendo, cuando volví todavía estaban hablando y llego la guardia y se lo llevaron al señor para el comando que está ahí mismo, me entere que se lo llevaron al comando que por dinero, eso fue en la joyería en el centro de Maiquetía en la calle del mercado, Inversiones Continental 1021, creo que fue hace un año más o menos, no vi si le dieron plata o algo ellos estaban adentro, es todo”. Ceso. Declaración del testigo que se valora en su contenido como indicio de responsabilidad penal del acusado en los hechos, pues el mismo indicó que si vio al ciudadano preguntando por la víctima en el taller del establecimiento comercial, coincidiendo con el testimonio de la víctima y del testigo J.P. con relación a la entrada del acusado en búsqueda de la víctima. 4. Declaración del funcionario actuante: LEON G.R., titular de la cedula de identidad N° 9.993.251, de ocupación funcionario jubilado de la Guardia Nacional, funcionario actuante en el procedimiento, de 44 años de edad, residenciado en el estado Vargas, quien fue debidamente impuesto del artículo 242 del Código Penal y expuso: “ En junio de 2008, me encontraba haciendo un recorrido por el casco central de Maiquetía y me encontraba con el cabo tercero HERRERA GELBERT, como a las 4:30 a 4:20 de la tarde cuando regresábamos al comando, cerca de la joyería vimos a una persona que salió corriendo de la joyería y decidimos acercarnos cuando llegamos una persona nos hizo señas con el dedo hacia arriba cuando subimos estaba el ciudadano aquí presente (señalando al acusado aquí presente)y el dueño de la joyería, el acusado estaba nervioso y el dueño dijo que era un petejota que le estaba pidiendo unos reales por una cuestión de unos dólares y le pedí que me acompañara al comando, posteriormente buscamos al dueño para hacerle un acto de entrevista y le dije al muchacho cuando íbamos en el camino que como iba a ser eso y él me dijo que cónchale que como le iba a levantar un procedimiento. Es todo”. Ceso. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público DRA. I.M., a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “Estoy de baja desde agosto del 2009. En mi servicio nunca fui sancionado. Tampoco fui procesado como funcionario de la Guardia Nacional. Tuve 19 años de servicio. Estoy pensionado. Soy parte de la reserva. El otro funcionario que estaba conmigo se llama Gerbert Herrera. El también está de baja. Los hechos fueron el 05-06-2008, en horas de la tarde de 4:20 a 4:30 aproximadamente. Yo estaba en la cercanía de la joyería porque hacia patrullaje por el casco central de Maiquetía. Eso fue en Inversiones Continental. Observamos a un solo sujeto que salió corriendo. En el mostrador de la joyería había dos o tres personas. Eran empleados. Fue un empleado quien me hizo señas hacia arriba. Subimos y observamos muy nervioso al dueño de la joyería. El dueño se llama Jorge. La actitud de la otra persona era un poco nerviosa. El señor Jorge dijo que el acusado le había pedido dinero porque según él estaba contrabandeando con dólares y esa plata era para dejarlo tranquilo. El señor Jorge dijo que ya tenía una parte del dinero allí para entregárselo. Dijo que le pido siete mil bolívares fuertes. Que su hijo había ido a buscar las otras partes del dinero. El se identificó como petejota. El señor estaba armado. El arma era nueve milímetros color negro. Estaba identificada como un arma de petejota. Al momento que llegamos el señor Jorge no había entregado el dinero tenia parte del dinero y estaba esperando al hijo con la otra parte. Yo no conocía al acusado. El me dijo que trabaja en la división de homicidio de petejota Caracas. Es todo”. Cesó. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Privado, a los fines de que formule su interrogatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a preguntas formuladas contestó: “En la zona 5 estuve casi todo mi servicio. Estuve nueve años en antidrogas y los demás en la zona 5 como funcionario de antidrogas tuve varios casos y en el comando de seguridad urbana varios procedimientos. Conozca a J.C. de vista en virtud que tiene su comercio cerca de la zona. Yo nací en La Guaira y esa joyería siempre ha estado allí no sé si ha tenido otros dueños. La distancia de donde yo estaba a la persona que salió corriendo eran como 150 metros. Por eso fue cuando lo vimos que entramos y un ciudadano nos hizo señas hacia arriba. Entramos por las señas que nos hicieron y la irregularidad. Pasamos siempre de recorrido por los comercios para verificar la seguridad. En este caso entramos porque hay una flagrancia porque hay un caso sospechoso. En la comisione ramos (sic) dos personas el otro funcionario era Gelbert Herrera. Los elementos de interés criminalístico primero fue lo que nos dijo el Sr. Jorge, que le dijo que el Sr. Le pidió siete mil bolívares fuertes y veo los reales ahí y que la otra parte la esperaban del hijo y le pregunte al acusado y él me dijo que si le iba a echar esa broma. Mi declaración me la tomo el funcionario que estaba de guardia. Los testigos y victimas se enteran porque el comando le hace la invitación. Si esas citaciones se hicieron, es todo”. Ceso. De seguidas el ciudadano Juez formuló sus preguntas a las cuales contesto: “El dinero no recuerdo si se tomo como evidencia o si se le dejo al Sr. Jorge. La persona que me hizo seña con el dedo para la parte de arriba es uno de los empleados, es todo”. Ceso. Declaración de uno de los funcionarios actuante que se valora en su contenido como elemento de culpabilidad del acusado en los hechos imputados, pues el mismo llegó a la Joyería y una vez en el interior de la misma pudo observar al acusado junto a la víctima y ésta nerviosa le indicó que el acusado le estaba pidiendo una suma de dinero por un asunto de unos dólares. 5. Declaración voluntaria del acusado: E.A.M.V.. Quien fue impuesto del articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quien expone: Quería decir ciudadano Juez que en relación a la acusación presentada por el fiscal, que todo lo que ha dicho es totalmente falso, lo que pretendía ese día era comprar una prenda, para regalársela a mi hermana quien iba a cumplir quince años, en relación la declaración de la víctima es la que manifestó que yo le hice un pedimento para quitarle un caso de delito financiero, en la cual yo no laboro, las otras personas no escucharon que yo le hice algún pedimento, ciudadano Juez no tengo nada que ver en eso. Es todo Ceso. De seguidas de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede la palabra al representante de Ministerio Público DRA. I.M., quien interroga al acusado E.A.M.V. , quien entre otras cosas contestó lo siguiente: “Yo laboraba en la división de Homicidio en Caracas de la Avenida Urdaneta. 2.- En la entrada del mostrador. 3.- Yo ingrese hasta las escaleras, ya que él estaba trabajando con unas prendas. 4.- No, me encontraba dentro del taller, en ese momento los funcionarios de la Guardia Nacional entraron como buscando a alguien y en eso me llevaron al comando, ahí fue que me identifique como funcionario. 5.- Según las declaraciones, esos testigos no mencionaron que yo le estaba pidiendo dinero. 6.- El Guardia Nacional, dijo que vio a una persona corriendo como a 50 metros. 7.- Yo solo llegue hasta la puerta del taller. 8.- No. 9.- Yo baje de Caracas, porque me dijeron que ahí las prendas eran más baratas que en la Francia. Es todo”, Ceso. De seguidas de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede la palabra a la defensa privada DR. L.M., quien interroga al acusado E.A.M.V., quien entre otras cosas contesto lo siguiente: “Si me levantaron un procedimiento administrativo por asuntos internos, que al realizar las investigaciones salí absuelto. Es todo”. Ceso. De seguidas toma la palabra el ciudadano Juez quien de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal interroga al acusado E.A.M.V., quien entre otras cosas contesto lo siguiente: “Me enteré por compañeros que laboran y viven aquí, ya que ellos si habían comprado anteriormente allí. 2.- Yo ingreso solo al local, no ingrese como funcionario sino como cliente. 3.- El señor es el Joyero y estaba reparando una prenda y me decía lo que podía comprar para la ocasión, primero hable con otra persona y con él fue que termine hablando. Es todo”. Ceso. Declaración del acusado que a criterio de este Sentenciador no es verosímil a fin de elaborar una tesis equivoca en cuanto a su presencia en la Joyería, pues laborando en la ciudad de Caracas es difícil trasladarse al estado Vargas a buscar un obsequio, sabiendo por máximas de experiencia que en la ciudad de Caracas existen una cantidad de comercios laborando en el ramo que podían hacerle la compra más fácil, y si alguien va a comprar un obsequio no necesariamente tiene que hablar con el dueño en un lugar retirado del local y menos si sus intenciones como afirma el acusado eran de carácter lícitas. Razón por la cual no le otorga valor ni a favor ni en contra del mismo. MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTALES. 6. Se incorpora CERTIFICACIÓN DE NOMBRAMIENTO, a nombre del funcionario M.V.E.A., de fecha 16 de junio de 2008, en el cual dejan constancia que el mismo ingreso como funcionario al CICPC en fecha 01-12-2003, suscrita por la Abg. M.I.J.D.C.J., Coordinadora Nacional de Recursos Humanos, la cual riela del folio 112 al 113 de la primera pieza del expediente. Documental que se valora en su contenido y donde se desprende que el mismo es funcionario activo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 7. Se incorpora: COPIA CERTIFICADA DE LAS NOVEDADES DIARIAS, correspondientes al día 05 de junio de 2008, suscrita por el licenciado Benito Artigas, las cuales rielan desde el folio 106 al 111 de la primera pieza del expediente. Documental que se valora en cuanto a que en el Destacamento de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana con sede en Maiquetía re realizó un procedimiento en la fecha indicada. 8. Se incorpora: ACTA DE ASIGNACIÓN DE ARMAMENTO, suscrita por el funcionario M.V.E.A., en la cual se recibió un arma tipo: Pistola, marca: Ruger, modelo: P95DC, serial de cacha: 311-80951, calibre: 9mm pb, en buen estado de uso y conservación con dos cargadores, la misma se encuentra inserta al folio 115 de la primera pieza. Documental que se valora en su contenido, pues la misma indica que el acusado posee asignada un arma de fuego con esas características, situación que no fue controvertida por las partes durante el debate. 9. Se incorpora: EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICA, signada con el N° 9700-030-2860, de fecha 30-07-2008, suscrita por el funcionario A.R. Y O.F., adscrito a la División de Documentologia del CICPC, siendo el motivo, la practica a través del estudio documentológico, la autenticidad y falsedad del material cuestionado, arrojando la conclusión, que la credencial de material sintético a nombre de M.E., es AUTENTICO, asimismo el distintivo con el logo de CTPJ, descrito en la parte expositiva del dictamen pericial es AUTENTICO, asimismo la chapa metálica de color dorado, donde se puede leer Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas es AUTENTICA, la misma se encuentra inserta al folio 121 de la primera pieza. Documental que se valora como prueba de la autenticidad de la credencial que lo distingue como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas pertenecientes al acusado y de igual manera “la chapa” que fueron examinadas por los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. La cual acredita al acusado como funcionario público. Valoración realizada por este juzgador a tenor de la sentencia N° 153 de fecha 25 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sala de Casación Penal, en la cual se refleja el criterio de que la experticia de debe bastar a sí misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el Juez de Juicio. 10. Se incorpora: INSPECCION TECNICA, número 0893 de fecha 11-06-2008, suscrita por los funcionarios detectives P.P. y el agente J.M., adscrito a la Sub. Delegación de La Guaira del CICPC, donde muestra en carácter general, un espacio el cual funge como taller, la misma se encuentra inserta en el folio 105 de la primera pieza. Documental que se valora como prueba de la existencia del local comercial (joyería) mencionado en actas donde sucedieron los hechos, así como su distribución espacial, que fueron examinadas por los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Valoración realizada por este juzgador a tenor de la sentencia N° 153 de fecha 25 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sala de Casación Penal, en la cual se refleja el criterio de que la experticia se debe bastar a sí misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el Juez de Juicio. Se deja constancia que, el Ministerio Público vistas las diligencias efectuadas para lograr la comparecencia de los siguientes medios de prueba de carácter testimonial: EXPERTOS ROSA RIVAS; ELISCAR NERIS; A.R.; O.F.; P.P. Y J.M.; TESTIGOS PERALTA DE CEVALLOS L.J. Y EL FUNCIONARIO ACTUANTE GNB GELVES HERRERA WILFREDO, procedió a prescindir del testimonio de los mismos conforme a lo estipulado en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO. IV. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Observa este Juzgador que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 05 de junio de 2008, siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde, el ciudadano E.A.M.V. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ingresó al interior del local comercial donde funciona el fondo de comercio denominado “Inversiones Continental 1020,C.A” el cual se dedica a la actividad comercializadora de joyas en general, ubicada en la Parroquia Maiquetía, del estado Vargas, solicitando hablar con el dueño de la misma, recibido por el dueño, se apartaron de los presentes y mantuvieron una conversación, en el interior del mencionado local comercial, siendo vistas ambas personas conversando por los presentes en el establecimiento. Luego al apersonarse una comisión de la Guardia Nacional, siendo acompañado el ciudadano E.M. por funcionarios de la Guardia Nacional hacia la sede del Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional con sede en Maiquetía, estado Vargas, donde el mismo quedó detenido en esas instalaciones. Tal y como se desprende de las declaraciones oídas durante la celebración del debate oral y público en la presente causa, tales como: la del ciudadano: CEVALLOS TERÁN J.A. (Víctima) quien a preguntas formuladas por el Ministerio Público respondió: “Sólo estaba uno conmigo y buscó un lugar apartado del negocio, que yo y que tenía un expediente en Caracas y me querían llevar por eso, me dijeron que lo arregláramos de alguna manera y no accedí a salir del negocio y para evitar todo esto llego este señor se dio cuenta de esta situación, yo mandé a mi hijastro a buscar plata porque me supuse que era eso, la exigencia del señor era arreglarlo de alguna manera me imagine que era plata yo estaba muy nervioso, el si me preguntó que cuanto tenia ahí en la caja del negocio, el me pidió dinero exactamente 7 millones no los tenía en ese momento, le dije a mi hijastro busca plata por ahí pero no llego a concretarse, es todo”. La declaración del ciudadano: CENTENO PERALTA J.F., de ocupación COMERCIANTE, quien expuso: “No me acuerdo de la fecha, llegó un señor preguntando por Jorge mi padrastro, yo lo llamé y el señor le dijo que si podían hablar en privado, al rato mi mamá me dijo que fuera a buscar u dinero Salí y tardé como media hora cuando llegué me enteré de que un ciudadano estaba detenido, es todo” .Declaración del ciudadano: IACOBACCIO M.A.U., quien expuso: “Ese día yo me encontraba trabajando y llegó un señor que quiso hablar con el señor Jorge comenzaron a hablar y se fueron al taller, mi sobrina estaba en la joyería y mi cuñada me pidió que la llevara a la casa, al salir llegó la Guardia y se llevaron al señor que estaba hablando con el señor Jorge, es todo” .Declaración del ciudadano: LEON G.R., funcionario jubilado de la Guardia Nacional, funcionario actuante en el procedimiento, quien expuso: “ En junio de 2008, me encontraba haciendo un recorrido por el casco central de Maiquetía y me encontraba con el Cabo tercero HERRERA GELBERT, como a las 4:30 a 4:20 de la tarde cuando regresábamos al comando, cerca de la joyería vimos a una persona que salió corriendo de la joyería y decidimos acercarnos cuando llegamos una persona nos hizo señas con el dedo hacia arriba cuando subimos estaba el ciudadano aquí presente (señalando al acusado aquí presente)y el dueño de la joyería, el acusado estaba nervioso y el dueño dijo que era un petejota que le estaba pidiendo unos reales por una cuestión de unos dólares y le pedí que me acompañara al comando, posteriormente buscamos al dueño para hacerle un acto de entrevista y le dije al muchacho cuando íbamos en el camino que como iba a ser eso y él me dijo que cónchale que como le iba a levantar un procedimiento. Es todo”. siendo acompañado el ciudadano E.M. por funcionarios de la Guardia Nacional hacia la sede del Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional con sede en Maiquetía, estado Vargas, donde el mismo quedó detenido en esas instalaciones. Ahora bien el tipo penal donde se establece la figura jurídica del delito de Concusión se encuentra en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece: "El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa para sí mismo o para otro, una suma de dinero, o cualquier otra ganancia o dádivas indebidas, será penado con prisión de 2 a 6 años y multa hasta del 50% de la cosa dada o prometida". De lo anterior conforme al acervo probatorio examinado durante el desarrollo del debate oral y público a juicio de quien decide se pudo comprobar lo siguiente: el acusado posee el carácter de funcionario público, según certificación emanada de la Coordinación nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se aporta el Acta de toma de Posesión y Juramentación como agente de Investigaciones del Organismo de Seguridad ya mencionado. A criterio de este Juzgador el acusado en su condición de funcionario público, se excede de sus funciones como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al intentar inducir a la víctima a que le entregase a través de una indebida exigencia, parte de su patrimonio. Sólo que esta acción se vio interrumpida por la actuación de los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana con sede en Maiquetía de la Guardia Nacional, al momento en que la comisión militar ingresó al lugar de los hechos y la víctima les indicó lo sucedido, procediendo los mismos a llevarse del lugar al acusado, quedando este detenido en la sede del comando de la Guardia Nacional a órdenes del Ministerio Público. No pudiendo de esta forma completarse el iter criminis en la acción desplegada por el acusado de marras, pues la víctima no hizo entrega del dinero demandado por el acusado. Convenciéndose este sentenciador que el acusado inició la conducta típica al concatenar las declaraciones de la víctima, de los testigos, J.C. y A.I., quienes vieron entrar al acusado al local comercial y preguntar por el dueño, saliendo al exterior del comercio el ciudadano J.C. en búsqueda del dinero requerido por el acusado a la víctima, pues de otra manera no se explica porque tendría el dueño del fondo de comercio entregar una cantidad de dinero al acusado sin conocerlo anteriormente, además de que no es verosímil que el acusado se traslade hasta la parroquia Maiquetía del estado Vargas a fin de ubicar un obsequio, si éste labora en la ciudad de Caracas donde existen una serie de comercios que se dedican al ramo de la joyería, así tampoco se explica quien decide, si el acusado tenía intenciones lícitas porque pide hablar con la víctima en un lugar apartado del local, si en realidad lo que necesitaba era una joya. Es preciso acotar, que existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, tal como sucedió en el presente caso. Con relación a los argumentos esbozados por la defensa privada durante el debate oral y público, es necesario acotar que aún cuando la aprehensión haya sido decretada flagrante judicialmente por un Juez de Control y éste haya decretado el procedimiento abreviado, existen diligencias urgente y necesarias para materializar los hechos indicados por las víctimas, testigos y expertos, a fin de recabar el resultado de esas diligencias urgentes y necesarias para el fundamentar las circunstancias de la aprehensión flagrante, lo que no supone una investigación fiscal como en el caso del procedimiento ordinario, razón por la cual considera quien decide que la solicitud de nulidad de las actuaciones formulada por la defensa no es procedente en el presente caso. En consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al acusado: M.V.E.A., por haberse subsumido su conducta en el tipo penal de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, teniendo en cuenta que la pena asignada para quien resulte culpable como autor del delito de CONCUSIÓN, va de dos (02) a seis (06) años de prisión, siendo que a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal el término medio de la pena en comento serían cuatro (04) años de prisión. Sin embargo el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° (sic) motivado a que en las actas no cursan constancias de antecedentes penales, este Tribunal le rebaja seis (06) meses y por mandato del artículo 82 del Código Penal la pena debe ser rebajada desde la mitad hasta dos terceras partes, tomando en consideración el bien jurídico tutelado (lealtad del funcionario público principalmente), este Tribunal consideró ajustado a derecho rebajar la mitad de la pena, quedando la misma en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN . Es así como la pena a imponer, queda en definitiva en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. Además de una multa de: MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (1.750 BSF) Puesto que la exigencia en cantidades de dinero en este caso ascendió a la suma de SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (7.000BSF), y por mandato de la norma jurídica que abraca la comisión del delito de CONCUSIÓN, que prevé el monto de la multa hasta por el cincuenta por ciento de la cosa dada o prometida, de donde serían TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES, sin embargo por mandato expreso del artículo 82 del Código Penal (tentativa) se rebaja la mitad, bajo el mismo criterio de la pena corporal, quedando la misma en MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (1.750 BSF). Por considerarlo responsable penalmente de la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, así mismo se le condena a penas las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal primer aparte y se le exonera del pago de costas procesales. Y ASÍ SE DECIDE…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con respecto a las múltiples denuncias formuladas por el apelante y los no menos enrevesados argumentos que las sustentan, este Órgano Colegiado pasara a estudiar por separado cada uno de los presupuestos argumentados, a los fines de verificar o no los supuestos vicios de la sentencia y del proceso llevado en la presente causa, a saber:

La primera denuncia del apelante se sostuvo en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la fundamentación de la motivación de la sentencia se baso en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral, sosteniendo como alegatos para acreditar dicho vicio en primer lugar, que la actuación que dio inicio al procedimiento es una diligencia policial y no de una detención policial en flagrancia, que en segundo lugar el motivo de la actuación policial que no es la alegada por el acta policial, sino que los funcionarios mienten de manera descarada y ocultan de manera flagrante el motivo de su actuación; es decir, que actuaron por denuncia de un tercero al cual no quieren involucrar o se estaban prestando para la incriminación de su defendido, que en tercer lugar tal y como dicen los funcionarios de la Guardia Nacional en su acta policial, solo se encontraban presentes al momento de los hechos, el ciudadano E.A.M.V. y el ciudadano Cevallos Terán J.A., lo que deja ver claramente que no se sabe de manera cierta si estos ciudadanos supuestos testigos presénciales estaban presentes al momento de los hechos y acudieron de manera voluntaria para respaldar la incriminación maliciosa hecha a su defendido, pues son familiares del denunciante y carecen de objetividad por cuanto tienen interés en el resultado, y en cuarto lugar, los funcionarios policiales sin ser Fiscales del Ministerio Público y menos Jueces de la República califican a priori la supuesta conducta de su patrocinado sin tener evidencias suficientes firmes y convincentes, cuando su función principal no la cumplieron a cabalidad como era la instrucción del caso y la recolección en el sitio de los hechos de las evidencias que soportarían la actuación del Ministerio Público.

Con respecto a estos señalamientos, esta Corte de Apelaciones observa que en primer término se refieren a una fase ya precluida de este proceso, no obstante a que fueron alegados como vicios de la sentencia y de manera simultanea, como una apelación al recurso de nulidad declarado sin lugar por el Juez A quo, esta Alzada les da debida respuesta de la siguiente manera:

En cuanto al argumento que sostiene que el acta policial de aprehensión no acredita una aprehensión en flagrancia, se observa de la revisión del expediente, que si existieron las circunstancias para aprehender al acusado de manera flagrante, ya que los funcionarios se encontraban de recorrido policial y observaron una situación irregular, como lo fue el ver correr a una persona adyacente a un local comercial, donde se expenden bienes de gran valor monetario y de poco volumen como son joyas y prendas de metales preciosos, lo cual facilita el ejercer acciones ilícitas, situación que origino una revisión preventiva dentro del establecimiento mercantil, en donde los empleados presentes le hace señas a la comisión para que se dirijan a la parte superior donde se encontraba el taller, observaron en actitud nerviosa tanto al dueño de la joyería como a una persona que lo acompañaba, manifestándole el propietario ser objeto de retención por parte de la persona a su lado, el cual se le identifico como miembro de la policía científica, indicándole que instruía un expediente en su contra por un supuesto ilícito cambiario, presionándolo a los fines de que le hiciera entrega de SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 7.000,00) o de lo contrario se lo llevaría detenido, con estas circunstancias esbozadas por el ciudadano J.A.C.T. y el hecho de que efectivamente el acusado se encontraba en un área privada fuera de la parte comercial y pública del establecimiento, portando un arma de fuego asignada y con credenciales que lo identificaban como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en actitud nerviosa ante la presencia policial, su proceder fue el más adecuado a las circunstancias apremiantes, ya que podían presumir perfectamente los funcionarios actuantes de estar en presencia de una acción delictiva, perseguible de oficio que se estaba verificando de manera flagrante, con lo cual procedieron a su detención inmediata, no evidenciándose en criterio de este Órgano Colegiado una aprehensión inconstitucional y mucho menos arbitraria para el momento de la actuación policial.

Tampoco se observa una actuación irregular como la señalada por el apelante de que lo que dio inicio al procedimiento fueron motivos ocultos, que se pretenden encubrir como previamente se explico, así como tampoco se verificó el que no existieran otras personas en el local comercial al momento de los hechos, ya que de la propia trascripción del recurrente se señala que los que le dieron las indicaciones a los funcionarios para subir al taller fueron los propios empleados de la joyería y con respecto a estos testigos, no existen elementos de certeza que permitan demostrar que actuaron de manera falsa, maliciosa o desleal o con el objeto de incriminar al encausado, no constituyendo el actuar de los funcionarios aprehensores al señalar los posible ilícitos en que pudiera incurrir el detenido, una circunstancia que vicie su actuación, la menoscabe o vulnere derechos o garantías constitucionales del aprehendido, razón por la cual no se considera que las actuaciones de los funcionarios aprehensores y las actuaciones subsiguientes que de ellas se derivan fueran arbitrarias, nulas o ilegales, motivo por el cual se desestiman estos alegatos como causantes de nulidad absoluta o como generadores de elementos de prueba que fueron obtenidos ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral.

En este sentido, la decisión Nº 1901 del 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalo que: “…en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría…”

Asimismo, en esta primera denuncia del escrito recursivo, se sostuvo que la representación del Ministerio Público, trato de manera inexplicable de corregir o tapar las faltas cometidas por los funcionarios de La Guardia Nacional en la instrucción del presente caso, pues presento los hechos investigados como sí se tratara de una aprehensión en flagrancia al estimar el apelante, que no hubo acta de aprehensión en flagrancia y que las declaraciones fueron tomadas posteriormente a la detención, es decir posterior a estas fue que se decidió la detención del ciudadano E.A.M.V., logrando su objetivo la representación de la Vindicta Publica, confundiendo al Tribunal quien no corrige el vicio alegado, sino por el contrario califica y decide el procedimiento abreviado, pero no obstante a esto el Ministerio Público consigno inspecciones y experticias en su acto conclusivo, distintas a las actuaciones presentadas para el momento de la audiencia de presentación de imputados, incorporando al procedimiento investigativo supuestos medios de pruebas que no fueron recabados por los funcionarios de la Guardia Nacional el día 05 de junio de 2.008, violando con este injusto proceder el debido proceso y por consiguiente el derecho a la defensa, tampoco fueron llevados a la audiencia de presentación de imputado, las personas supuestamente involucradas en el caso, tales como victimas y testigos a los efectos intervinieran en la audiencia y fueran objeto de preguntas por las partes, con el objeto corroborar sus dichos, pues es muy fácil manipular sus dichos y tal omisión en su criterio viola los principio del debido proceso, derecho a la defensa, los principios de inmediación, oralidad y la presunción de inocencia, con lo cual denuncio la violación en perjuicio de su defendido de los derechos y garantías constitucionales que refieren la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual estima el recurrente hacen nulo de nulidad absoluta la presente causa y de igual manera el Ministerio Público no aclaro la participación del otro sujeto presente en el lugar de los hechos, el cual logro escapar.

Con relaciones a estos alegatos, esta Alzada como precedentemente lo manifestó acoge el criterio de la Sala Constitucional, el cual sostiene que la calificación de flagrancia en la comisión de un delito es la observación de cualquier persona de la exteriorización inmediata de la comisión de un hecho punible y la individualización personal del o sus ejecutores y que este o estos puedan ser aprehendidos de manera inmediata por particulares o por la fuerza publica, en vista de su participación evidente y constatable en el hecho ilícito, sin que se requiere exhaustivos medios de convicción por parte del aprehensor para determinar esta situación (“…la sola sospecha que se esta perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación, y si tal situación resulta errada, ya no se cometía delito alguno, ello originara responsabilidades en el aprehensor. Sentencia Nº 2580 del 11-12-2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), el cual en todo caso, pondrá al detenido a cargo de la autoridad policial (en el caso de la detención ciudadana) o del Ministerio Público, según corresponda, quien en su carácter de representante de la Vindicta Pública deberá presentar al sospechoso ante el Juez de Control, el cual verificara y es a quien le corresponde verificar los extremos de ley para determinar si se estuvo ante la comisión de un delito infraganti o no.

Ahora bien, este Órgano Colegiado vista la solicitud de nulidad formulada, estima que tanta la actuación de los funcionarios aprehensores que levantaron evidentemente un acta policial donde constaba la detención flagrante del sospechoso, así como la del Fiscal y del Juez de Control que efectuaron la Audiencia de Presentación de Imputado, actuaron conforme a derecho, en razón que no se observan vulneraciones a los derechos y garantías del acusado en la ejecución de tales actos procesales y mucho menos al estimar la comisión del hecho como flagrante y proceder a continuar la causa mediante el procedimiento abreviado, siendo un argumento in absurdum, pretender que se tomen las declaraciones de los testigos previo a la detención o simultanea con esta, ya que eso implicaría un don de adivinación o augurio del cual carece las ciencias y las tecnologías actuales, en las cuales se apoyan nuestros órganos de investigación penal, tampoco es censurable el hecho aun en el procedimiento abreviado de que el Ministerio Publico presente en su acto conclusivo las experticias urgentes y necesarias que se deben realizar para hacer constar o se certifiquen las circunstancias, lugares u objetos incautados durante la aprehensión o que tome o amplié las declaraciones de los testigos primigenios del procedimiento, ya que no son actuaciones nuevas sino la concreción de elementos ya vislumbrados en la causa y advertidos por las partes que necesitan ser incorporados y promovidos al proceso a través de sus mecanismos legales, ya que en caso contrario implicaría una negligencia grave del Ministerio Público a sus deberes en la búsqueda de la verdad y en el combate a la impunidad.

En cuanto al alegato sobre el hecho que debían comparecer los testigos del procedimiento para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados a los fines de que la defensa pudiese repreguntar y hacer control sobre estos órganos de prueba, este Tribunal Colegiado reitera que dicha etapa controvertida y adversarial en nuestro actual proceso penal de características mixtas, esta reservada a la fase de Juicio Oral y Público, salvo los casos de prueba anticipada, con lo cual no es ni era procesalmente correcto adelantar esa etapa como lo era en la audiencia para escuchar al imputado detenido en flagrancia, ya que en esa audiencia el Ministerio Público se limita a presentar los medios de convicción que sustenten el estado probatorio de la flagrancia, el indicar la calificación jurídica provisional que le da a los hechos y a solicitar la medida de coerción personal y/o patrimonial que consideraba que podían garantizar las resultas del proceso, permitiéndosele al encausado y su defensa el manifestar los alegatos que ha bien tenia exponer, para posteriormente producirse los pronunciamientos jurisdiccionales respectivos, pero en ningún caso esta audiencia implica un antejuicio, un microjuicio, una audiencia de causa probable, propia de procedimientos especiales o de sistemas acusatorios puros, razón por lo cual se desestima el alegato.

En relación a la participación de otro sujeto presente en el lugar de los hechos, que aparentemente escapo y que no fue identificado, en nada altera la posibilidad de enjuiciar al encausado, ya que en todo caso el establecimiento de la responsabilidad penal es individual y no vicia o altera el hecho de que no se puedan perseguir penalmente a otros personas posiblemente involucradas, en razón de que estas circunstancias no extinguen ni atenúan la posible responsabilidad en los hechos del imputado que si se encuentre a derecho.

En razón de todo lo anteriormente señalado se desestima la primera denuncia formulada por el recurrente.

En su segunda denuncia, el abogado defensor sostuvo que la decisión recurrida incurre en inmotivación al considerar que el sentenciador utilizo el verbo INDUCIR al momento de sentenciar, en contrario al verbo CONSTREÑIR, que fue el que sostuvo el Ministerio Público al momento de formular su acto conclusivo, lo cual considera un cambio de la estructura del tipo penal aplicado.

En consideración a esta denuncia este Órgano Colegiado observa, tal y como lo ha sostenido la doctrina y muy especialmente, el contenido de las obras de la Dra. E.L.d.V., el tipo penal de CONCUSIÓN, posee dos formas previstas de ejecución o acciones materiales de ejecución, en primer termino una que se manifiesta mediante la constricción o violencia moral del sujeto pasivo y en segundo termino la inducida a través del artilugio o el engaño, pero en todo caso estas particularidades doctrinales no implican que estamos en presencia de dos tipos penales distintos, sino por el contrario son las dos caras de un mismo tipo penal, sin que la presencia de uno implique la posible inexistencia o la exclusión del otro, y en todo caso son acepciones utilizadas por la propia doctrina como términos propios de la teoría que pretende elaborar a fines pedagógicos y no implican significados de la faceta ordinaria propia de nuestra lengua castellana, tal y como la que utilizo el Juez sentenciador al momento de redactar la parte del fallo que el recurrente denuncia como inmotivada, al considerar que las expresiones: “…a criterio de este Juzgador el acusado como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas al intentar inducir a la victima a que le entregase a través de una indebida exigencia, parte de su patrimonio…”, implicaba el apartarse del precepto jurídico por el cual formulo acusación el Ministerio Público.

Ahora bien, el sentido semántico que el diccionario de la Real Academia Española indica que para el verbo inducir (del latín inducĕre), posee como acepciones: instigar, persuadir, mover a alguien, ocasionar (ser causa), teniendo como sinónimos o equivalentes gramaticales de la primera acepción, es decir el del verbo instigar (del latín instigāre). El incitar, provocar o inducir a alguien a que haga algo, lo cual es un termino de la lengua castellana que perfectamente se ajusta con las acciones que el Juez de Instancia establece como la conducta desplegada por el acusado al momento de su participación en los hechos sentenciados y esta descripción verbal permite perfectamente encuadrar este hecho antijurídico en la adecuación típica del ilícito previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción de cuya lectura se desprende con mediana claridad el uso indistinto de ambos verbos, en consecuencia se desestima la denuncia interpuesta.

En su tercera denuncia, la defensa sostiene que el Juez sentenciador incurrió en quebrantamientos de las formas sustanciales de los actos que causan indefensión, en razón que desde la detención del acusado hasta su sentencia, le fue cambiado en diversas oportunidades procesales, el grado de ejecución del iter criminis del tipo penal de CONCUSIÓN, ya sea en grado de tentativa o de frustración y ante tales variaciones de la calificación provisional no fue debidamente imputado cada vez que ocurrieron estas, de igual manera señala el recurrente que su patrocinado no fue impuesto de las medidas alternativas de prosecución del proceso durante el juicio oral y publico.

Con respecto al primer alegato de esta tercera denuncia, esta Alzada trae a colación la decisión Nº 1129 del 10/08/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señalo: “…Cuando un procedimiento penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue…el Fiscal del Ministerio Publico debe imputar nuevamente al investigado…siempre y cuando resulte…un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica…”, en el presente caso no existió durante las oportunidades en que el Ministerio Publico precalifico los hechos o que los Jueces de Control o de Juicio acogieron dichas calificaciones bajo formulas inacabas de ejecución del delito de CONCUSIÓN, cambios sustanciales o hechos nuevos que dieran lugar a imputar nuevamente al encausado, con lo cual en base a la jurisprudencia pacifica y reiterada sobre el punto alegado, se desestima el argumento denunciado por la defensa.

En cuanto a que el imputado no fue impuesto de las medidas alternativas de prosecución del proceso durante el juicio oral y publico, se observa del texto de la propia sentencia y del acta de audiencia de juicio oral de fecha 23/02/2010, que una vez que el Juez de Juicio Admitió la Acusación presentada por el Ministerio Público, por tratarse de un juicio abreviado y una vez que se ingreso a la sala al ciudadano CEVALLOS TERÁN J.A., en su condición de agraviado indirecto, el Juez como deja constancia en el acta, procedió a explicar: “…al acusado de manera clara y sencilla sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en especial el Procedimiento Especial por admisión de los hechos, el cual aplica en este caso, donde se le rebaja la pena de un tercio a la mitad y seguidamente se le pregunta si desea admitir los hechos, quien responde a la pregunta formulada: “No deseo admitir los hechos y continuo con mi juicio, es todo”. De seguidas pasa al estrado el ciudadano CEVALLOS TERÁN J.A.…” Con lo cual queda palmariamente evidenciado que el acusado ciudadano E.A.M.V., fue debidamente impuesto de las formulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, por lo que se desestima también este alegato y en consecuencia la tercera denuncia del escrito apelativo.

En su cuarta denuncia, el abogado recurrente indica que la decisión apelada incurrió en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica al establecer la sentencia la calificación jurídica de los hechos en el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, la cual en su criterio no se ajusta a la realidad, indicando como argumentos, que en primer lugar no se investigo si existía o no el supuesto expediente por delitos financieros seguido en contra J.C.; en segundo lugar, si no existía esta investigación como se podía constreñír para la entrega de una suma de dinero y adicionalmente, el acusado no poseía herramientas para presionar a la victima, ni siquiera esposas; como tercer alegato, sostiene que las declaraciones de los testigos d.f. que no hubo violencia o presión a los efectos de que el agraviado entregara alguna suma de dinero y no escucharon la conversación entre los involucrados; en cuarto lugar el abogado defensor sostiene que al momento de la detención solo se encontraban los ciudadanos E.A.M.V. y J.A.C.T., sin que existieran otras personas o testigos y como quinto punto sostuvo el defensor que los supuestos testigos y la victima no fueron notificados para que hicieran acto de presencia e intervinieran en la audiencia para oír al imputado, situaciones que no fueron resueltas oportunamente por los representantes de la Vindicta Pública.

El apelante realizó un análisis de las características del tipo penal por el cual condenaron a su patrocinado, asentando entre otras cosas que: 1.- el acusado si bien es cierto es funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, no actuó en dichas funciones, sosteniendo que ni siquiera se identifico como integrante de ese cuerpo policial y que los testigos certifican tal situación, pero en todo caso las pruebas que acreditan la condición funcionarial fueron aportadas luego del acto de flagrancia; 2.- Que el ciudadano J.A.C.T. indicó que envió a su hijastro a buscar el dinero, pero el ciudadano J.C. dijo que quien le dio esta orden fue su madre y no su padrastro, considerando que este testimonio fue incorporado posterior al acto de flagrancia, que el señor J.A.C.T. manifestó que no fue agredido ni presionado para entregar dinero alguno y que nadie escucho la conversación entre él y E.A.M.V.; 3.- que no se acreditó en el presente caso que el acusado abusara de sus facultades, atribuciones o funciones, ni los testigos aseveran que el encausado se identificara como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas o escucharan la conversación entre los involucrados; 4.- que el ciudadano E.A.M.V. no podía influir, constreñir o inducir a la victima para que le entregara o prometiera algún dinero o dadiva indebida porque no se demostró la existencia del expediente o la investigación seguida en su contra; 5.- que no se pudo probar el momento de consumación del delito, pues los testigos evacuados en juicio no escucharon la conversación entre el encausado y el agraviado, siendo además sus testimonios de carácter referencial y posteriores a lo dicho por el ciudadano J.A.C.T., razones por las cuales estima el recurrente que la decisión recurrida incurre en una errónea aplicación del tipo penal de CONCUSIÓN, cuando en el peor de los casos la realidad expuesta en el juicio oral pudiese ser encuadrada en el delito de EXTORSIÓN.

Ahora bien, esta Alzada pasa ha analizar los anteriores alegatos de la siguiente manera:

Los alegatos versados en la falta de comprobación sobre la existencia o no de un expediente seguido contra el ciudadano J.C., por delitos financieros y considerando el recurrente que al no comprobarse esta investigación no se podía constreñirse a la victima para que entregara una suma de dinero al acusado, quien en todo caso no poseía herramientas para presionar al agraviado al carecer inclusive de esposas y que los testigos d.f. que no hubo violencia o presión a los efectos de que el ciudadano J.C. entregara alguna suma de dinero, sobre estos puntos este Órgano Colegiado observa que la verificación de la supuesta causa de la acción concusiva no puede circunscribirse a la excusa o razón real o no que presente el funcionario con el objeto de persuadir u obligar a que se le entregue o prometa una suma de dinero indebida, ya que como bien sostiene la Dra. E.L.D.V., ex Magistrada del extinto Tribunal de Salvaguarda del Patrimonio Público en su obra “DELITOS DE SALVAGUARDA”, y que este Órgano Colegiado comparte: “…La concusión explicita o violenta se caracteriza como acción de constreñir. Constreñir es sinónimo de ejercer presión, obligar, compeler mediante la fuerza o amenaza, a través de una orden imperiosa o despótica. Supone pues, forzar la voluntad por medio de la violencia. Pero la cuestión estriba en determinar de que clase de violencia se trata, toda vez que existe una violencia física y una violencia moral. El “metus publicae potestatis” es característica fundamental del delito; por consiguiente es “miedo” al funcionario público asume en esta primera especie de concusión, la forma de una coacción psicológica proveniente de una violencia o fuerza moral que es constitutiva del constreñimiento propio y característico del delito tendiente “a inclinar y no aniquilar” la voluntad de la victima. Se trata de la coacción emergente del temor que resulta de los recursos públicos o poderes de los que el sujeto activo dispone. Esta violencia moral, dice P.O., puede ser verbal o escrita; directa o por interpuesta persona; amenazar con un mal presente o futuro; ser explicita o implícita por medio de palabras equivocas, gestos significativos o simple reticencia. Pero el simple hecho de pedir no es idóneo para integrar la acción constitutiva del delito. El que pide, sin amenazar, no comete concusión. Constriñe en cambio el funcionario que amenaza con el uso del poder que dispone, tal es el caso del agente de policía que se hace entregar el dinero para no denunciar un delito o detener a una persona. El solo temor de que el funcionario ejecute el acto lícito o ilícito de su competencia o se abstenga de ejecutar aquel a que se halla obligado ni no se le hace entrega, basta para integrar el delito. Por todo ello se ha dicho que la concusión es una especie de extorsión (de la que se distingue por el sujeto activo) en la que actúa como elemento coactivo, el temor a la autoridad. De lo expuesto resulta que la violencia física no es característica del delito, porque eliminar la voluntad (como sucede en el robo) por medio de la fuerza física en virtud de la cual la victima nod agit sed agitar (no realizar la acción) implica que no se puede hablar de concusión sino de cualquier otro delito…”; con lo cual tenemos, que el simple hecho de que el acusado se le presentara al ciudadano J.C., identificándose como funcionario mostrándole las credenciales que lo distinguía en esa condición e indicándole que instruía una investigación en su contra y que si no le entregaba la cantidad de BsF. 7.000,00, procedería a llevárselo detenido, bastaban estas acciones y circunstancias por si solas para constreñir e intimidar a la victima, por el simple hecho de su condición de funcionario público con facultades para detenerlo aun en condiciones no constitucionales o arbitrarias, como son del conocimiento público que han sucedido en otros casos y por otro lado, no es necesaria la manifestación de la violencia física, ya que su presencia inclusive pudiese constituir un delito distinto como el tipo penal de Robo, con lo cual esta Alzada desecha los referidos alegatos.

Sobre los señalamientos de que los testigos no escucharon la conversación entre los involucrados y que al momento de la detención solo se encontraban los ciudadanos E.A.M.V. y J.A.C.T. sin que existieran otras personas o testigos, esta Alzada observa de la lectura de la sentencia recurrida que si bien, los testigos no escucharon la conversación entre los involucrados, no es menos cierto que son contestes con la victima en el hecho de que el acusado exigió hablar a parte con el agraviado en un lugar privado y que no estaba interesado en comprar ningún objeto de la joyería, observando al señor J.A.C.T., con una actitud nerviosa ante la conversación, para después ordenar por intermedio de su esposa a que su hijastro buscara un dinero en su casa, lo cual es coincidente con la exposición del funcionario aprehensor, el cual señalo el nerviosismo de los involucrados, la presión psicológica que le relato el agraviado de la cual fue victima por parte del encausado y el hecho de estar el funcionario en posesión de sus credenciales y su arma de reglamento en un lugar alejado del área de atención al publico del establecimiento comercial, lo cual hace verosímil, creíble y verificable la manifestación del ciudadano J.A.C.T. de ser sometido a entregar un dinero no debido al funcionario E.A.M.V. como condición para no llevárselo detenido, con lo que se desestiman los alegatos referidos.

En cuanto a lo sostenido por el defensor de que los supuestos testigos y la victima no fueron notificados para que hicieran acto de presencia e intervinieran en la audiencia para oír al imputado, dicho punto ya fue abordado y resuelto en la primera denuncia del recurso, por lo que esta Alzada da por reproducida lo allí expuesto, agregando que tal comparecencia la cual no esta prevista actualmente en nuestro ordenamiento procesal penal, de realizarse implicaría una subversión de los actos procesales propios del juicio oral, pero en ningún caso pudiese considerase que la negativa de realizar la evacuación testimonial en audiencia de presentación de imputado, pudiese constituir el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica al momento de motivar el fallo, en consecuencia se desestima este alegato.

Con respecto al alegato de que algunos de los elementos de convicción para el encauzamiento del acusado, se incorporaron a los autos posterior a la aprehensión, resulta ilógico pretender que los hechos jurídicos relevantes surjan antes del hecho físico y real que les d.v. e inicio procesal o que estos se produzcan cronológicamente de manera paralela, el proceso penal actual sin menoscabo de lo que nuestras tecnologías y técnicas futuras puedan logran, se caracterizan por reconstruir hechos pasados a través de medios indirectos, como son los órganos de prueba, con lo cual no constituye una vulneración a ninguna garantía o derecho del acusado, en todo caso la incorporación luego del acto de flagrancia de las pruebas que acreditan la condición funcionarial, no son más que el desarrollo lógico del principio de la búsqueda de la verdad, que consagra nuestro sistema de enjuiciamiento penal y de generar certezas procesales sobre los elementos constitutivos del delito cometido por el sujeto aprehendido en flagrancia y que dan certeza post factum de la calidad personal del autor (funcionario público) y la circunstancia de modo de la comisión del hecho (constreñimiento), observadas previamente a la detención, razones por las cuales se desestima el argumento del recurrente.

Alega el apelante, que el ciudadano J.A.C.T. señalo que envió a su hijastro a buscar el dinero, pero el ciudadano J.C. dice que quien le dio esta orden fue su madre y no su padrastro, en relación a este punto, se advierte que ambos testimonios son contestes en que al ciudadano CENTENO se le ordeno buscar el dinero de manera rápida y apremiante y que el solicitante de la suma era el agraviado, no existiendo una discrepancia grave que desmerite las deposiciones de estas personas y tampoco las vicia de nulidad el hecho de su incorporación post factum, como se explico en el párrafo precedente motivos por los que se desestima el alegato.

De igual manera indico el Abogado Defensor, que no se encuentra acreditado en el presente caso, la circunstancia de que el acusado abusara de sus facultades, atribuciones o funciones, ni los testigos aseveraron que el encausado se identificara como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas o escucharan la conversación entre los involucrados, sobre estos particulares el simple hecho del acusado de amenazar a la victima con detenerla sino le hacia entrega de una suma de dinero, constituye como se indico precedentemente un hecho capaz de constreñir al agraviado, por la posibilidad real y el temor que causa el funcionario al poder ejercer las prerrogativas de las cuales esta investido, lo que ya es de por si, un abuso de poder en razón de que sus deberes de probidad como integrante de la función pública le prohíbe exigir cantidades de dinero indebidas y mucho menos valiéndose de su condición, y siendo que la comisión del hecho punible se encuentra acreditada por el elenco probatorio que recoge la sentencia, por estas razones no se verifica la procedencia del argumento formulado.

El recurrente señalo, que no se pudo probar el momento de consumación del delito, al considerar que los testigos evacuados en juicio no escucharon la conversación entre el encausado y el agraviado, siendo además sus testimonios de carácter referencial y posteriores a lo dicho por el ciudadano J.A.C.T., razones por las cuales estima que la decisión recurrida incurre en una errónea aplicación del tipo penal de CONCUSIÓN, cuando en el peor de los casos la realidad expuesta en el juicio oral pudiese ser encuadrada en el delito de EXTORSIÓN.

Sobre este señalamiento, este Órgano Colegiado estima que no existió el momento consumativo del delito, motivado a como bien lo dejo expresado la sentencia recurrida, la continuación del iter criminis hasta su consumación fue interrumpida por causas independientes a la voluntad del autor, al no poder recibir el dinero exigido por ser previamente detenido el acusado por los funcionarios aprehensores, con lo cual se verifico solamente una formula inacaba de comisión y no un delito agotado o perfectamente agotado y en relación a la insuficiencia probatoria que acrediten la comisión del delito y su incorporación post factum de los elementos que la prueban, en párrafos precedentes ya quedo suficientemente explicado que si se encuentra demostrado la corporeidad material del delito y la responsabilidad del encausado en el mismo y que la incorporación de elementos de certeza posteriores a la aprehensión, no menoscaban o vician el procedimiento, en consecuencia se desestima los argumentos de la cuarta denuncia hecha por el recurrente.

En relación a la quinta denuncia que contiene la apelación sustentada en la presunta violación de las normas relativas a la concentración y continuidad de los actos del Juicio Oral, al considerar el recurrente que durante la suspensiones del juicio se produjeron cuatro violaciones del lapso de diez días continuos calendarios que como máximo permite la ley, en este sentido este Órgano Colegiado se permite traer a colación la decisión Nº 480 del 06/08/2007, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia la cual indica que: “…se entenderán por días consecutivos a los efectos de la suspensión del juicio oral, aquellos que el Tribunal acuerde dar despacho, no siendo computables a esos fines aquellos en los cuales el Juez decida no despachar, ni los sábados, ni los domingos, ni el Jueves y Viernes Santos, ni los días declarados de fiesta o no laborables por ley…”, con lo cual visto que las observaciones y quebrantamientos denunciados están fundamentados en días continuos calendarios, sin tomar en cuenta las exclusiones de los días no laborales, de fiestas o sin despacho, se desecha la presente denuncia en razón de no acreditarse el vicio de perdida de concentración y continuidad del juicio oral y público aducido por el apelante.

Por ultimo, esta Alzada en relación a las observaciones presentadas por el abogado recurrente, en relación a la sentencia a pesar de no constituir denuncias fórmales integrantes del recurso, se les da debida respuesta en base a la tutela judicial efectiva, en primer termino en cuanto a la incorporación en el texto de la sentencia de la indicación de una persona y delito distinto a los que identifican y se le imputan al acusado, nos encontramos ante un error material que no invalida la decisión y tomando en cuenta lo que ha señalado la Sala Constitucional en decisión Nº 528 del 12/05/2009, que: “…El fallo es uno solo y la labor lógica jurídica del juez en la cual se basa su decisión, forma parte de un todo, por lo cual, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos para ir estableciendo conclusiones de los mismos…”, dicho mención involuntaria no afecta la motivación ni el dispositivo de la sentencia. En cuanto a la falta de imposición al acusado de las formulas alternativas de prosecución del proceso, este alegato ya fue resuelto precedentemente al analizarse la tercera denuncia del recurso, en consecuencia no se verifican vicio alguno en la sentencia en relación a las observaciones realizadas por el apelante.

Vista la desestimación de las cinco denuncias y de las observaciones presentadas por el apelante, se declara sin lugar el recurso de apelación formulado y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano E.A.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-15.183.233 a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, además a pagar una multa de MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BsF. 1.750,00) y a la pena accesoria contenida en el artículo 16 numeral primero ejusdem.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano E.A.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-15.183.233 a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, además a pagar una multa de MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BsF. 1.750,00) y a la pena accesoria contenida en el artículo 16 numeral primero ejusdem.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Diaricese. Notifíquese. Déjese copia debidamente certificada. Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal correspondiente al Juzgado A quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día Diez (10) de Febrero del año Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.Z.N.E.S.

LA SECRETARIA,

ABG. M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

ABG. M.M.

Asunto: WP01-R-2011-000400.

RMG/RCR/EL/.-

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