Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2013

Exp. Nro. 12-3315

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: C.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 12.374.817, representado por el abogado M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.340.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de destitución contenido en la P.A. N° 003 de fecha 28-03-2012 y notificado el 29-03-2012 mediante oficio N° 467 del 28-03-2012, dictado por el ciudadano D.R.R.Q., actuando en su carácter de Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA: Vicmar Quiñónez Bástidas, A.G., A.J.A.C., A.O.M., A.M.S.S., J.M., Jennis Castillo, M.G., M.G., Tabatta I.B.C., V.C.M.C. y Y.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.182, 154.608, 146.197, 23.162, 117.131, 150.095, 61.625, 144.229, 115.257, 75.603, 170.255 y 15.239, respectivamente.

I

En fecha 28 de junio de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, por distribución de esa misma fecha, siendo recibida en fecha 02 de julio de 2012.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que ingresó a prestar servicios en el Ministerio de Relaciones Interiores el 01 de junio de 1994, adscrito a la Oficina Nacional de Identificación, División de Análisis y Sistemas, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) desempeñando el cargo de Operador de Equipo de Computación II.

Que en fecha 01 de junio de 1996, fue ascendido al cargo de Analista de Organización y Sistemas I, adscrito a la Dirección de Identificación Civil, División de Sala Técnica, cargo que desempeñaba para el momento de su destitución el 28-03-2012, con una antigüedad de 17 años, 09 meses y 28 días.

Que el 12 de abril de 2010, se presentó ante la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) ubicada en el Centro Comercial Pro-patria, el ciudadano Okoye F.J., de nacionalidad nigeriana con la finalidad de tramitar el pasaporte venezolano, siendo venezolano por naturalización. A los efectos, presentó el acta de nacimiento de su hijo, el certificado de naturalización y su cédula de identidad; documentos que fueron recibidos por el funcionario correspondiente en la mencionada oficina y remitidos para realizar la verificación a la sala técnica del SAIME, en la sede central, a los fines de realizar el levantamiento de las irregularidades presentadas por el referido ciudadano por ante el sistema AFIS, función que ejercía el hoy querellante.

Que según la Administración el querellante actuó con imprudencia y negligencia en el ejercicio de sus funciones, toda vez que realizó las correcciones necesarias con el objeto de la aprobación de la irregularidad presentada por el ciudadano Okoye F.J. en el sistema AFIS, obviando que en el acta de nacimiento presentada por el ciudadano, aparece un número de cédula distinto a la que portaba como identificación, así como también obvió, un oficio dirigido por el Director de Identificación Civil, ciudadano T.E.A. de fecha 25-02-2010; hoy Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, .

Alegó el querellante que en efecto no chequeó el acta de nacimiento por cuanto la misma era del hijo del solicitante y a quien estaba realizando el trámite era al ciudadano Okoye F.J. más no a su hijo, obviando así que el número de cédula que aparece en la partida es E-83.566.114 cuando en el sistema aparece E-82.293.261, e igualmente no chequeó la C.d.N., alegando que aproximadamente desde marzo de 2009, dejaron de realizar esta gestión debido al atraso y el volumen de expedientes existentes con irregularidades y la necesidad de sacar mayor volumen de ellos, actuando con omisión y negligencia en sus funciones.

Alegó que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la estabilidad laboral, toda vez que -a su decir- no se encuentra incurso en la causal de destitución que se le imputa establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la solicitud de la apertura del procedimiento de destitución fue realizada por la Inspectora General de los Servicios del SAIME, lo cual hace nula esa solicitud, por venir de una funcionaria manifiestamente incompetente para realizar tal requerimiento, usurpando funciones que no tiene atribuidas por Ley, toda vez que es el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la unidad quien debe solicitar el inicio de la averiguación.

Que el procedimiento disciplinario se encuentra viciado de conformidad a lo establecido en el numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la oficina de recursos humanos instruirá el expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario investigado, siendo que en el presente caso fue el ciudadano D.R.R.Q. en su carácter de Director General del SAIME, quien realizó la formulación de cargos y no la oficina de recursos humanos.

Asimismo, alegó que el procedimiento disciplinario vulneró el principio de legalidad y el quebrantamiento del procedimiento establecido en virtud de lo establecido en el artículo 138 Constitucional, numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedido al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución”, y que en el presente caso la oficina de Talento Humano remitió el expediente a la oficina de Asesoría Legal del SAIME, siendo ésta quien emite opinión respecto de la procedencia de la sanción de destitución y no consultoría jurídica como lo señala la Ley.

Arguye que la P.A. N° 003 del 28-03-2012 que lo destituyó viola lo establecido en el artículo 73 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto al debido proceso y la seguridad jurídica ya que la Administración omitió la indicación de los recursos que proceden con la expresión de los términos para ejercerlos y los tribunales competentes.

Manifestó que la Administración no demostró los hechos sobre los cuales se basó para su destitución, basándose solamente en el contenido del Acta de Entrevista que le fuera practicada a él mismo, y que la misma debe declararse nula e inválida toda vez que fue tomada por un funcionario incompetente usurpando funciones y no la firmó.

Alegó que en la P.A. N° 003 del 28-03-2012 mediante la cual fue destituido, impone las causales de destitución establecidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en forma genérica lo que le crea incertidumbre y violación al principio de seguridad jurídica, y que a todo evento, en caso de imputársele la falta de probidad, elemento que no fue probado por la Administración impera el falso supuesto de hecho.

Arguyó que fue violada la presunción de inocencia, por cuanto la Administración no demostró la relación de causalidad entre los hechos y las pruebas aportadas en el procedimiento, atribuyéndole hechos no quedaron demostrados.

Afirmó que la Administración incurrió en violación de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que los lapsos en la sustanciación superaron los lapsos legalmente establecidos, violentándose así el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de legalidad que debe regir en todo procedimiento.

Denunció la violación del principio de proporcionalidad, ya que el SAIME reconoció en sus alegatos que aún cuando él actuó con imprudencia y negligencia en la realización de sus funciones, no aplicó la sanción en correspondencia con la infracción cometida, que debió ser la imposición de la amonestación escrita de conformidad con la causal establecida en el numeral 1 artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no con la sanción más gravosa de la destitución.

Denunció la violación del derecho constitucional a la protección de la familia y la paternidad consagrados en los artículo 75 y 76 constitucionales y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; toda vez que para el momento de que fuera notificado de la destitución, se encontraba protegido por el fuero especial en virtud del nacimiento de su hijo M.A.C.O., quien nació el 13-03-2012.

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 003 del 28-03-2012 mediante la cual fue destituido del cargo de Analista de Organización y Sistema I, en consecuencia, se ordene su reincorporación inmediata al cargo de carrera que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados de manera integral con las variaciones sucedidas que el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al saldo. Asimismo, solicitó el pago de los cestatickets, por cuanto no fue su voluntad la que privó para separarse del cargo que venía desempeñando. Subsidiariamente, solicitó el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en al artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

La representación de la República en la oportunidad procesal correspondiente procedió a contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial sobre la bases de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Negó, rechazó y contradijo la incompetencia alegada por el querellante respecto de distintos funcionarios sobre la base de la usurpación de funciones.

Señaló respecto a la incompetencia alegada de la funcionaria K.C.I.G. de los servicios del SAIME, que dicha funcionaria no fue quien inició el procedimiento disciplinario, pues en virtud de sus funciones y en el margen de las competencias otorgadas remitió un memorandum a la Coordinadora de talento humano, en el cual motivó su “recomendación” de iniciar el procedimiento disciplinario, siendo dicho memorandum un simple acto de trámite, y como quiera que dicho acto no pone fin a ningún procedimiento, impide la continuación del mismo, causa indefensión o prejuzga sobre el fondo, que son la excepciones que señala el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para recurrir actos de trámite, mal puede pretenderse la anulación sobre lo alegado y así solicita se declare.

Respecto de la incompetencia del Director General de los servicios del SAIME, manifestó que de conformidad con la Resolución N° 195 de fecha 20-07-2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.469 de la misma fecha, le fueron otorgadas entre otras las atribuciones y firmas para:

a) Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, traslados, reclasificaciones, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros (…)

b) Las circulares y comunicaciones emanadas de este Despacho relacionadas con la administración del personal del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

c) La notificación a los funcionarios públicos y personal obrero del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), de la aceptación de renuncias (…) destituciones (…)

.

En consecuencia, el funcionario D.R.R.Q. en el marco de sus competencias suscribió los actos que se desarrollaron durante la sustanciación del procedimiento sancionatorio por lo que no existen fundamentos para alegar su incompetencia y así solicitó sea declarado. Respecto de la incompetencia de los funcionarios R.F. y Nayvic Quintero, reiteró las consideraciones en torno a los actos administrativos de trámite, puesto que la declaratoria del vencimiento del lapso probatorio es un trámite más de la totalidad de las actuaciones que conforman el procedimiento disciplinario de destitución, aunado a que ellos son dos funcionarios designados para la instrucción de una actuación procedimental y así solicitó sea declarado.

Respecto del alegato de la notificación defectuosa alegó que si bien ha sido establecida la obligación de la notificación de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan su validez, toda vez que la misma es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la Administración, y en el caso bajo estudio la notificación signada bajo el N° 467 de fecha 28-03-2012 le indicó al querellante los tribunales y el lapso para recurrir del acto administrativo de destitución de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual considera que la aludida notificación cumplió con su finalidad, esto es otorgarle eficacia al acto y operar como el presupuesto necesario a fin de que transcurrieran los lapsos de impugnación del acto y así solicitó sea declarado.

Respecto de la nulidad del acta de entrevista, arguye que los documentos administrativos gozan de la presunción de legalidad, legitimidad y autenticidad, salvo que dichas características sean desvirtuadas con pruebas en contrario; y que en el caso en estudio, en el acta de entrevista de fecha 27/07/2012 constan las preguntas y respuestas hechas al hoy querellante y debidamente suscritas por él, sin embargo admite que la mencionada acta no fue suscrita por el funcionario R.C., no obstante dicha acta goza de la presunción de legitimidad, legalidad y autenticidad es decir, se tiene como válida conforme a derecho, salvo que dichas características sean enervadas en contrario, siendo que se encuentra inserta en el expediente administrativo disciplinario, goza de correcta foliatura, sellos húmedos, y así solicitó sea declarado.

Respecto de la violación al principio de seguridad jurídica en virtud de la indeterminación de la causal de destitución, manifestó que en el auto de determinación de cargos al expresar los hechos que presuntamente se subsumen en los extremos previstos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se agregó: “En lo atinente a Falta de Probidad”, lo que adicionalmente consta en la notificación del inicio del procedimiento disciplinario de destitución en su contra contenida en el oficio N° 193 de fecha 30-06-2011, en consecuencia el SAIME si determinó de manera expresa la causal de destitución en la que presuntamente estaría incurso el querellante, a saber “falta de probidad”, lo que desvirtúa el alegato y así solicitó se declare.

Respecto al falso supuesto alegado por el querellante, manifestó que el acto administrativo impugnado no adolece de tal vicio, toda vez que la falta de probidad ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia, como el obrar sin la debida rectitud y honestidad, lo cual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones de contenido ético en el ejercicio de la función pública, y como quiere que en el caso sub examine se desprende del procedimiento disciplinario que el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como quiere que él mismo admitió haber actuado en incumplimiento de sus deberes y funciones en virtud del volumen de trabajo, la Administración no erró al subsumir su conducta en el supuesto de derecho previsto en la norma citada, y así solicitó sea declarado.

De la violación a la presunción de inocencia, señaló que tal derecho es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto de la Administración del cual se desprenda un pronunciamiento que prejuzgue o precalifique al investigado de estar incurso en alguna conducta ilícita, sin que para llegar a dicha conclusión se le dé al investigado, la oportunidad de desvirtuar a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan y así utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir; y que en el presente caso el querellante tuvo la oportunidad de exponer la forma y la oportunidad en que ocurrieron los hechos, igualmente durante el procedimiento se le dio de forma permanente y preclara el trato de estar “ presuntamente” incurso en falta de probidad, por lo cual la Administración no empleó términos ni calificativos que atribuyeran Ab initio la condición de culpable, ni le prejuzgó de modo alguno; y tuvo la oportunidad de esgrimir los argumentos que estimó pertinentes a objeto de su defensa; en consecuencia, solicitó se desestime el alegato de la violación a la presunción de inocencia alegada.

Respecto de la violación de los lapsos en la sustanciación en el procedimiento disciplinario, señaló que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos atempera el rigor del principio de actuación formal, pudiendo afirmarse la existencia del principio de flexibilidad así como el principio de no preclusividad y adaptabilidad de las fases; y en el caso bajo estudio, la Administración respeto todas y cada una de las fases que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública debían seguirse, sin embargo, admite la ampliación del lapso para la presentación del escrito de promoción de pruebas, flexibilizando los lapsos en beneficio del propio imputado, en aras de garantizar su derecho a la defensa sin vulnerar ninguna garantía o derecho procedimental, por lo cual considera que se desvirtúa tal argumento, y así solicitó sea declarado.

Respecto de la violación del principio de proporcionalidad, arguyó que la Ley del Estatuto de la Función Pública no consagra la posibilidad de atemperar o atenuar la imposición de alguna de las sanciones que ella establece, y que en el caso en concreto la Administración comprobó la veracidad de los cargos imputados al querellante, y el ejercicio valorativo que implica subsumir la conducta del funcionario en las causales de destitución imputadas, derivó como resultado la procedencia de la destitución.

Respecto de la violación del derecho a la estabilidad manifestó que en el caso de autos la sanción de destitución aplicada al querellante fue producto de haber agotado el procedimiento legalmente establecido y en el cual se determinó la responsabilidad de funcionario, y que la estabilidad de los servidores públicos no se encuentra reñida con la potestad disciplinaria de la Administración, la cual es de obligatoria observancia y realización, por lo que considera que no se configuró la violación del derecho a la estabilidad del recurrente y así solicitó sea declarado.

Finalmente solicita se desestimen todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el querellante y en consecuencia se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 003 de fecha 28-03-2012, mediante el cual fue destituido del cargo de Analista de Organización y Sistemas I, adscrito a la Dirección de Identificación Civil, División de Sala Técnica, y notificado el 29-03-2012 mediante oficio N° 467 de fecha 28-03-2012, dictado por el ciudadano D.R.R.Q., actuando en su carácter de Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

Inicia el querellante denunciando que la solicitud de la apertura del procedimiento de destitución fue realizada por una funcionaria manifiestamente incompetente para realizar tal requerimiento, usurpando funciones que no tiene atribuidas por Ley, lo que la hace nula.

La representación del ente negó, rechazó y contradijo tal denuncia manifestando, que dicha funcionaria no fue quien inició el procedimiento disciplinario, pues en virtud de sus funciones y en el margen de las competencias otorgadas realizó las investigaciones preliminares y remitió su “recomendación” de la apertura del procedimiento.

En ese sentido este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública respecto del procedimiento disciplinario de destitución, específicamente lo que señala el numeral del artículo 89 que es del siguiente tenor:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar (…)

A tal efecto este Tribunal observa inserto a los folios 02 al 06 del expediente administrativo disciplinario memorandum N° 913 de fecha 17-08-2012 emitido por la Abog. K.C. en su carácter de Inspectora General de los Servicios a la Lic. Carmen Inojosa en su carácter de Coordinadora de Talento Humano en el que señala:

Me dirijo a Usted, en la oportunidad de (…) a la vez informarle que una vez realizadas las investigaciones pertinentes a la presente causa donde se encuentra presuntamente involucrado el funcionario C.E.C.C., (…), siendo notificado que quedaría a la orden de este Despacho en fecha 15 de Julio (sic) de 2010, quedando a potestad de esa Coordinación de Talento Humano, la presente solicitud de apertura del Procedimiento Administrativo de DESTITUCIÓN, (…). Ahora bien, tomando en consideración lo establecido en el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa vigente legal que rige en virtud de su condición de Funcionario de Carrera, (…), se puede observar que la conducta desplegada por el ciudadano C.E.C.C., antes identificado, se subsume dentro de los parámetros establecido en la norma antes señalada, por lo que esta Inspectoría General de los Servicios considera que debe solicitarse la Apertura al Procedimiento Administrativo de DESTITUCIÓN, establecido en la norma in comento, por ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. De igual manera queda a potestad de esa Coordinación de Talento Humano, la presente solicitud de la apertura de correspondiente procedimiento de acuerdo con los elementos de convicción que se encontraron en el transcurso de la investigación realizada por este Despacho. (…) Solicitud que le hago a los fines legales consiguientes

(Resaltado nuestro).

Por otra parte en el folio 01 del expediente administrativo disciplinario se observa copia del “Auto de Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución” suscrito por el Director General del SAIME, en el cual se lee:

Visto el memorandum N° 913 de fecha 17 de agosto de 2010, suscrito por la ABOG°. K.J.C.D., Inspectora General de los Servicios del Servicio de Administración, Migración y Extranjería; (SAIME); mediante el cual solicita la Apertura de Averiguación Disciplinaria al Funcionario C.E.C.C., (…), esta oficina de Talento Humano-Copordinación de Asesoría Legal ORDENA LA INSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE DISCIPLINARIO el cual tendrá la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de las faltas denunciadas, (…)

. (Resaltado nuestro)

De las documentales parcialmente transcritas, se observa que en el caso sub examine la Abog. K.J.C.D. en su carácter de Inspectora General de los Servicios SAIME, remitió informe a la oficina de Talento Humano donde considera que debe tramitarse la “apertura de la averiguación disciplinaria” tal como lo señaló la representación judicial del ente, es decir, remitió informe de las investigaciones preliminares a los fines de que la Oficina de Recursos Humanos o Talento Humano ordenara el inicio del procedimiento.

Ahora bien, en casos similares este Tribunal ha señalado que dependerá de la estructura interna de cada ente u organismo, cual oficina o dependencia pueda desarrollar las funciones atinentes a las investigaciones preliminares en casos que así lo ameriten, como sucede con las oficinas de Asuntos Internos en los entes policiales, las cuales se encargan de proseguir los procedimientos de investigación a los funcionarios policiales, pues muchas de estas investigaciones ameritan el empleo de medios y estrategias específicas para establecer los hechos preliminares; lo mismo ocurre en las otras formas de organización de la Administración Pública, bien sean entes nacionales, estadales o municipales.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que en el presente caso, la Inspectora General de los servicios del SAIME consideró que debía tramitarse el inicio del procedimiento por parte de la oficina de personal, constando en autos que la precitada funcionaria puso en cuenta de los hechos denunciados a la oficina de Talento Humano o de Personal mediante el informe señalado, por cuanto ella ejerce las funciones típicas de la Inspección General de los servicios del SAIME como son el vigilar el cumplimiento de las leyes, recibir y estudiar los informes de los casos de presuntas violaciones y emitir su opinión al respecto, asimilable, a las funciones que ejerce la oficina de asuntos internos en algunos cuerpos policiales y otros organismos, que llevan a cabo las investigaciones preliminares cuando existen hechos que puedan conllevar a procedimientos sancionatorios a los funcionarios involucrados, siendo además dicha oficina el órgano encargado de velar y exigir la vigencia de los principios morales y disciplinarios de la organización y por ende, de sus funcionarios; y como quiera que el ordenamiento jurídico nada establece respecto de los funcionarios que deben realizar dichas investigaciones preliminares, sino que las mismas dependerán de la estructura organizativa de cada ente u órgano, este Tribunal de acuerdo al razonamiento planteado considera que la precitada funcionaria actuó ajustada a derecho en lo que se refiere a sus competencias, al realizar las investigaciones preliminares remitiendo sus resultas a la oficina de Talento Humano del SAIME, para que desde esa dependencia se ordenara el inicio del procedimiento disciplinario y en consecuencia desestima el alegato planteado por el querellante, y así se decide.

Seguidamente señaló el querellante que el procedimiento se encuentra viciado toda vez que no fue la oficina de recursos humanos quien instruyó el expediente y determinó los cargos, sino que fue el Director del órgano quien realizó tal labor.

El querellado negó, rechazó y contradijo la incompetencia alegada por el querellante afirmando las competencias atribuidas al Director del SAIME, entre las cuales se encuentra las de ordenar movimientos personal.

Ahora bien, para dirimir la controversia planteada este Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:

El artículo 8.1 de la Convención Americana establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un "tribunal competente, independiente e imparcial”, en ese sentido la Corte Interamerica de los Derechos Humanos ha precisado que "toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial”.

Ahora bien ese principio de imparcialidad se encuentra dirigido a garantizar a los administrados que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, o que al menos mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo.

El principio de imparcialidad se encuentra consagrado en el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna”; principio que es reconocido como un principio general del Derecho, y en consecuencia aplicable a todo procedimiento administrativo.

En ese sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 30 consagra los principios que deben regir la actividad administrativa, entre los cuales se incluye el principio de “imparcialidad”, principio que establece la norma in comento deberán velar las autoridades superiores de cada organismo por su cumplimiento.

El principio de la imparcialidad supone que el órgano a quien compete decidir un asunto, no puede asumir una posición preconcebida, que pueda influirlo a decidir en una determinada forma, de manera que no queda satisfecho el dicho principio cuando en la fase decisoria interviene, un funcionario que ha participado como perito o testigo en el procedimiento o en la sustanciación; o cuando ha adelantado opinión sobre el caso que le corresponde decidir. Es por ello que para que el órgano encargado de resolver los procedimientos administrativos sancionatorios, mantenga la debida objetividad e imparcialidad, la actividad de instrucción debe quedar separada de la función decisora.

En ese orden de ideas, el procedimiento administrativo sancionador debe contar con dos etapas bien definidas: la primera, encaminada a averiguar los hechos y a dejar constancia de la presuntamente conducta infractora en la que ha incurrió el funcionario; y la segunda, destinada a juzgar formalmente esa conducta, subsumir el hecho en lo preceptuado en la norma y en virtud de ello, aplicar la sanción correspondiente o absolver al investigado, en virtud de ello, el legislador ha previsto que el conocimiento de ambas etapas del procedimiento debe estar a cargo de funcionarios distintos, por lo que no puede coincidir la actividad instructora y decisora en manos de una misma autoridad.

Al tal efecto el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente.

(…)

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación

.

(…)” (Resaltado y subrayado nuestro)

Es decir, que cada etapa del proceso sancionador se encuentra atribuida a autoridades diferentes por el propio legislador a los fines de garantizar el principio de imparcialidad.

Ahora bien, de conformidad con la Resolución N° 195 de fecha 20-07-2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.469 de la misma fecha, se le atribuyó al Director General del SAIME las siguientes competencias:

a) Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, traslados, reclasificaciones, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros (…)

d) Las circulares y comunicaciones emanadas de este Despacho relacionadas con la administración del personal del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME)

g) La notificación a los funcionarios públicos y personal obrero del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), de la aceptación de renuncias (…) destituciones (…)

.

De la resolución parcialmente transcrita se observa que al Director del SAIME, se le atribuye la competencia de ordenar movimientos de personal así como notificara los funcionarios de la aceptación de renuncias, destituciones, etc. Así, hay que distinguir la competencias que la Ley del Estatuto de la Función Pública atribuye a los órganos y autoridades vinculadas con la función pública en cuanto a la gestión y ejecución de la gestión de la función pública, recogidos en los artículos 5 y siguientes de la referida Ley, siendo la gestión, la atribución a la máxima autoridad del órgano para tomar las decisiones pertinentes en aplicación de la Ley, en especial aquellas que pudieran afectar la esfera del funcionario, estando limitada la ejecución de la gestión, talo como lo indica el término, a darle cumplimiento a las decisiones tomadas por esas máximas autoridades.

Ahora bien, para decidir debe en primer lugar, analizarse la naturaleza jurídica de los servicios autónomos siendo que los mismos surgen como mecanismo de organización administrativa para configurar órganos que aún careciendo de personalidad jurídica (máxima distinción entre servicios autónomos e institutos autónomos), se le atribuye un alto grado de autonomía financiera y presupuestaria, equiparándose a las direcciones generales sectoriales y por ende, formando parte de la Administración Central. Siendo ello así se tiene que formando parte de esa Administración Central, la máxima autoridad del órgano ejecutivo del Ministerio es el Ministro, quien de forma natural tiene la competencia en materia de dirección de la función pública así como su gestión, siendo de forma tal que sólo la ley (nacional y discutiblemente la local) podría modificar dicha distribución competencial, más no podría hacerse a través de un reglamento.

De manera que, siendo los servicios autónomos, órganos dependientes de manera directa del ministerio del ramo, la máxima autoridad competente para ejercer la gestión de la función pública es el Ministro, correspondiendo a órganos subalternos (directores) la ejecución de esas decisiones. En este orden de ideas, vale destacar que la ejecución de la gestión, aun cuando no fuere delegada, por mandato de ley, no es más que darle forma e implementar esas decisiones que tomó la máxima autoridad, abarcando los denominados “movimientos de personal”, que comprende los actos materiales tendentes a ejecutar la decisión. Así, el movimiento de personal correspondiente a un ingreso, comprende la asignación del código, dotación de uniforme (si corresponde), apertura de cuentas bancarias de nómina, ingresos a seguros colectivos e individuales así como al Seguro Social y todos aquellos trámites correspondientes a la formalización para el ejercicio del cargo, más no comprende la decisión del ingreso; por su parte, el movimiento de personal referido a la remoción, destitución y retiro en general, no comprende la facultad de tomar la decisión, que compete y es monopólico del máximo jerarca, sino las actuaciones materiales para su perfección, tales como separación de nómina, orden de liquidación de prestaciones, liberación de fideicomisos, notificación a los seguros y al Instituto de los Seguros Sociales, etc.

De tal forma, que tal como lo indica la representante de la República, el Director General del SAIME, tiene la competencia para ordenar movimientos de personal y notificar de la decisión que hubiere tomado el jerarca competente para acordar la destitución, más no tiene competencia atribuida para tomar la decisión de destitución, tal como sucedió en el caso de autos, donde no notifica de la destitución tomada por el Ministro del ramo, sino que resuelve destituir, entendiendo que tiene competencia para ello, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con las previsiones del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

Por otra parte, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, la Ley previó la separación ente el órgano instructor y el decisor, a los fines de evitar que siendo una misma persona, pudiese verse comprometida su imparcialidad, estableciendo el legislador que la competencia para la instrucción en los procedimientos administrativos de destitución, así como el encargado de la determinación de los cargos a los funcionarios investigados, es la oficina de recursos humanos (o dirección de recursos humanos, según sea el caso), esto a los fines de que la persona que tome la decisión respecto del procedimiento ablatorio, no se encuentre viciado o parcializado por la instrucción del expediente, y como quiera que de la revisión de las actas del expediente administrativo disciplinario se observa que el auto de inicio del procedimiento de instrucción (folio 1), auto de determinación de cargos (folio 23), auto de formulación de cargos (folios 29 al 32) la notificación del funcionario (folios 24 y 25) y finalmente la P.A. N° 003 de fecha 28-03-2012 (folios 70 al 72) fueron suscritas por el Director General del SAIME, lo cual es violatorio del principio de imparcialidad y del mandato legal establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, por todo lo antes señalado este Tribunal concluye que en efecto el procedimiento administrativo disciplinario contravino lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se encuentra viciado, así se declara.

Si bien es cierto, que el vicio de incompetencia verificado en el presente caso es suficiente para anular el acto recurrido, resulta pertinente entrar a conocer del resto de los vicios denunciados.

Seguidamente denuncia el querellante, que el procedimiento disciplinario se encuentra viciado de nulidad absoluta al vulnerar el principio de legalidad y el quebrantamiento del procedimiento ya que fue la oficina de Asesoría Legal del SAIME quien emitió opinión respecto de la procedencia de la sanción de destitución y no consultoría jurídica como lo señala la Ley; a lo que la representación judicial del ente negó, rechazó y contradijo la incompetencia alegada.

En ese sentido, el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario investigado, debe remitirse el expediente a la consultoría jurídica o a la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución, es decir, que el legislador previó que la unidad correspondiente para ejercer tal función puede ser la consultoría jurídica o cualquier unidad similar a ésta lo cual, no vulnera el principio de legalidad ni el procedimiento legalmente establecido como denunció el querellante. Así se decide.

Por otra parte denuncia el querellado que la Administración omitió la indicación de los recursos que proceden contra la decisión, los términos para ejercerlos y los tribunales competentes en la P.A. mediante la cual fue destituido, violando debido proceso y la seguridad jurídica.

El querellado por su parte alegó que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan su validez.

En este sentido este Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 73 lo siguiente:

Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

. (Resaltado nuestro)

Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la forma y el contenido que debe cumplir la notificación de los actos administrativos de carácter particular que afecten los derechos subjetivos o intereses de la persona a quien están dirigidos tales actos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio este Tribunal observa que el acto administrativo contenido en la P.A. N° 003 del 28/03/2012 mediante el cual se procedió a la destitución del querellante, fue notificado el 29/03/2012 a través del oficio N° 467 de fecha 28 del mismo mes y año, (folios 73 y 74 del expediente administrativo disciplinario), notificación en la cual se transcribió el texto íntegro de la precitada providencia, y posteriormente como último aparte se lee:

En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La identificada p.a. comenzará a surtir efectos a partir del recibo de esta notificación, a cuyos fines le estimo firmar y colocar la fecha de recibo en las copias que se acompañan

Del texto de la notificación parcialmente transcrito, se desprende que la misma cumple con lo ordenado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en ella se transcribe el cuerpo íntegro del acto administrativo impugnado, los recursos para su impugnación, los términos y los tribunales competentes para ejercerlos de conformidad con la Ley.

Ahora bien, el querellante señala que se violó el debido proceso y la seguridad jurídica, por que la “P.A.” no hacia tales indicaciones, cuando la norma señala claramente que las mismas deben estar contenidas es en la notificación del acto, la cual en el presente caso se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se desecha la denuncia formulada por el querellante. Así se decide.

Seguidamente, el querellante alegó que el Acta de Entrevista debe declararse nula e inválida toda vez que fue tomada por un funcionario incompetente usurpando funciones, con el añadido de que dicho funcionario no suscribió dicha acta.

Por su parte la representación del ente señaló que el acta es un documento administrativo, y como tal goza de la presunción de legalidad, legitimidad y autenticidad, por lo tanto se tiene como válida conforme a derecho, salvo que dichas características sean enervadas en contrario, y siendo que se encuentra inserta en el expediente administrativo disciplinario, goza de correcta foliatura, sellos húmedos, por lo que no debe reputarse nula.

Respecto de la incompetencia del funcionario que levantó el acta de la entrevista como parte de las investigaciones preliminares, este Tribunal apuntó previamente, que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano ninguna norma que ordene la designación del funcionario a los fines de las investigaciones preliminares, las cuales en el caso bajo estudio estuvieron a cargo de la Inspectoría General de los Servicios del SAIME, y como se desprende de la copia inserta de los folios 8 al 10 del expediente administrativo disciplinario, fue en esa dependencia donde se realizó la mencionada entrevista a través de un funcionario adscrito a ella y en la cual se lee:

En Caracas (sic), 27 de julio de 2.010, siendo las 16:25 horas, compareció por ante esta inspectora general el funcionario del SAIME R.C., Titular de la cédula de identidad N° V.- 11.957.848 adscrito a la INSPECTORIA GENERAL DE LOS SERVICIOS DEL SAIME, (…) deja constancia de la siguiente diligencia policial: encontrándome en la sede de estos servicios en labores de servicio presentando ante este despacho al ciudadano: COLMENARES CARVALLO C.E.d. nacionalidad VENEZOLANA, portador de la cédula de identidad N° 12.374.817,(…) quien luego de ser impuesto de las Generales de Ley que reza el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener impedimento alguno para rendir la presente entrevista y en consecuencia EXPONE LO SIGUIENTE: (…)

. (Subrayado nuestro)

Es decir, que el acta de entrevista, dejó constancia que dicha actuación se realizó en la sede de la Inspectoria General de los Servicios del SAIME a través de funcionario adscrito a dicha oficina, dependencia en la cual se realizaron las averiguaciones preliminares del caso, en consecuencia, mal puede alegarse la incompetencia de los funcionarios adscritos a esa dependencia para la realización de dichas actividades, cuando es precisamente esa dependencia la que se encarga de realizar dichas labores. Así se declara.

Por otra parte, señala el querellante que el acta de entrevista al no ser suscrita por el funcionario que la levantó debe ser declarada nula.

Ahora bien, el acta de entrevista señalada, entra en la categoría de los llamados documentos administrativos lo cuales emanan de funcionarios en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo o el seguimiento del procedimiento administrativo, los cuales gozan de la presunción de veracidad y certeza, gozan de autenticidad desde el mismo momento en que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en el acto, veracidad y certeza que puede ser desvirtuada por la parte en el juicio mediante prueba o pruebas en contrario, que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley.

Por otra parte, el acta de entrevista, recoge los hechos desde el punto de vista del entrevistado, motivo por el cual se refrenda con su firma y sus huellas dactilares, ello a los fines de visar la conformidad de quien declara con sus dichos plasmados en el acta, que la misma fue levantada libre de coacción, presión o apremio y con el animus confitendi de la persona, sin requerirse a tal fin la firma del funcionario que la levanta, quien simplemente transcribe los dichos o los hechos narrados por el entrevistado, por lo que su firma no cambia el contenido del acta, siendo en todo una omisión involuntaria que no afecta en sí mismo el contenido de dicho documento, a diferencia de un acto administrativo, cuya firma es requisito formal y de existencia del acto administrativo.

Ahora bien, riela a los folios 8 al 10 del expediente administrativo el acta de entrevista del ciudadano C.E.C.C., antes identificado, formando parte del expediente administrativo, por lo tanto, cuando el impugnante procede a objetar determinada acta del expediente –no el expediente completo- debe tener en consideración que el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, ya que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. Así, por ejemplo, si se pretende impugnar un documento público inserto en un expediente administrativo, la vía de impugnación será, lógicamente, la tacha de ese instrumento.

Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.

En el caso bajo estudio, el querellante pretende que se declare la nulidad del acta de entrevista inserta a los folios 8 al 10 del expediente administrativo donde se observa que cuenta con los sellos de la Institución y la identificación de la oficina y del organismo, así como la firma y huellas digitales del declarante, por lo cual, mal puede alegarse que el acta es nula por no contar con la firma del funcionario que tomó la declaración cuando ella cuenta con la firma y huellas del declarante. En consecuencia, de conformidad con lo antes señalado debe desestimarse tal alegato. Así se decide.

Seguidamente, alegó el querellante que en la P.A. se impone las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 en forma genérica lo que le creó incertidumbre y violación al principio de seguridad jurídica.

La representación del ente manifestó al respecto que en el auto de determinación de cargos se expresó: “En lo atinente a Falta de Probidad”, y adicionalmente consta en la notificación del inicio del procedimiento disciplinario de destitución contenida en el oficio N° 193 de fecha 30-06-2011, por lo que el SAIME si determinó de manera expresa la causal de destitución.

A tal efecto este Tribunal observa inserta a los folios 26 al 27 del expediente administrativo, copia del oficio N° 193 de fecha 30 de junio de 2011 mediante el cual se le notificó el 12 de enero de 2012 al querellante del inicio del procedimiento administrativo de destitución, en la cual se lee:

Tengo el honor de dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle de conformidad con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le inició un procedimiento administrativo de destitución, en virtud de habérsele encontrado presuntamente incursa en los extremos previstos en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente establece:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

‘6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.’ En lo atinente a ‘Falta de Probidad’.

En tal sentido, (…) se le informa que tiene acceso al expediente y podrá ejercer su derecho a la defensa (…)

(Destacado y subrayado nuestro)

Asimismo, a los folios 29 al 36 del expediente administrativo, se observa copia del auto de formulación de cargos, en la cual se lee:

En virtud de lo antes expuesto, se evidencia una conducta contraria a la que debe demostrar todo funcionario o funcionaria público, por parte del ciudadano C.E.C.C., quien para el momento en el desempeño de sus funciones obvió procedimientos incurriendo en irregularidades para los trámites del pasaporte. Por consiguiente las irregularidades cometidas encuadran dentro de las causales de destitución prevista y sancionada en artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente establece:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(omisis) ‘6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.’ En lo atinente a Falta de Probidad.

(Destacado y subrayado nuestro)

Finalmente, a los folios 38 al 42 del expediente administrativo, se observa copia del escrito de alegatos contra los cargos formulados, presentado por el querellante en sede administrativa el 25-01-2012 según consta del sello de recepción de la Dirección de Talento Humano del SAIME, en el cual se lee:

(…) se observa que se aperturó un procedimiento disciplinario por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a ‘Falta de Probidad’, sin señalar que actuación o conducta presuntamente se subsume en el tipo que se pretende calificar y por el cual se apertura el procedimiento (…)

. (Destacado y subrayado nuestro)

De las actas parcialmente transcritas, se desprende que el querellante conocía que se le imputaba dentro de las causales señaladas en el numeral 6 del artículo 86 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, la causal de falta de probidad, ante la cual presentó su defensa en el escrito de descargos no desconociendo la causal, sino que la Administración no señaló “(…) que actuación o conducta presuntamente se subsume en el tipo que se pretende calificar (…)”, por ende, no puede alegar que se le aplicaron de forma genérica las causales de destitución cuando su defensa se orientó a esa única causal, dentro de las que establece el mencionado artículo, en consecuencia, se desestima el alegato. Así se decide.

Por otra parte alega el querellante que en caso de imputársele la falta de probidad, elemento que no fue probado por la Administración impera el falso supuesto de hecho.

En ese sentido denunció el querellante la violación del principio de proporcionalidad ya que debió ser impuesta la amonestación escrita de conformidad con la causal establecida en el numeral 1 artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no con la sanción más gravosa de la destitución.

Respecto al falso supuesto alegado por el querellante, manifestó la representación judicial del ente que la falta de probidad ha sido considerada como el obrar sin la debida rectitud y honestidad, lo cual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones de contenido ético en el ejercicio de la función pública, y -a su decir- el querellante admitió haber actuado en incumplimiento de sus deberes y funciones en virtud del volumen de trabajo; y que al haber comprobado la veracidad de los cargos imputados al querellante, y que del ejercicio valorativo que implica subsumir la conducta del funcionario en las causales de destitución imputadas, derivó como resultado la procedencia de la destitución.

Al respecto este Tribunal observa que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Ahora bien, en el presente caso destituyen al recurrente por considerar la Administración se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad en virtud de hechos que fueron considerados por el ente como contenidos dentro del mencionado supuesto. De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario que determinen su incursión en la causal de destitución señalada en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente éste asumió una conducta que atentó directamente contra los intereses del órgano administrativo, o que haya incidido en el normal desenvolvimiento de la función pública de que se trata, y que en consecuencia debía ser sancionado con la destitución de su cargo. En tal sentido se señala:

Corre inserta al folio 08 al 10 del expediente disciplinario, copia del acta de entrevista prestada por el querellante, y en la cual entre otras preguntas declaró que:

(…) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son sus funciones en la sala técnica? CONTESTÓ: Realizar algunas correcciones en el sistema cuando es necesario y apruebo las irregularidades AFIS según lo que el sistema arroje TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son los requisitos que se necesitan para aprobar un caso de irregularidad de AFIS? CONTESTÓ: Que las identidades correspondan tanto la identidad Venezolana como la identidad extranjera CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, contra que documento coteja que las identidades correspondan a la persona que se encuentra el (sic) la irregularidad AFIS? CONTESTÓ: En el caso de los extranjeros la Gaceta Oficial y la copia de la cédula y en el caso de los venezolanos la partida de nacimiento y la cédula de identidad QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el caso particular del ciudadano F.J.O., de nacionalidad nigeriana, contra que verificó la identidad del mismo? COINTESTÓ: En la pantalla que arroja el sistema donde se indica que andas (sic) identidades coinciden en todos sus datos y verificó la copia de la cédula, eso es el procedimiento desde el inicio cuando dieron la inducción los que programaron el sistema SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el caso particular del ciudadano FRE JIDE OKOYE, en la pantalla que arroja el sistema se indican dos números de cédula (…) y en la documentación presentada por el interesado esta una partida de nacimiento del hijo el cual presenta otro número de cédula, como verifica que lo que dice el sistema es correcto? CONTESTÓ: Como ese documento es del hijo y no de él no se chequeó, porque el trámite corresponde a su pasaporte SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en la documentación presentada no se encuentra la gaceta oficial del ciudadano en cuestión, como corrobora que el mismo esta legalmente naturalizado? CONTESTÓ: La gaceta no está en el expediente, pero esta una c.d.n. y en eso nos basamos OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, chequean que las constancias de naturalización sean legítimas? CONTESTÓ: NO, desde marzo de 2009 se dejaron de chequear debido al gran atraso y volumen de expedientes existentes en la irregularidad AFIS, por orden de la dirección NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, existe un oficio o comunicado dirigido al departamento por parte de la dirección para ejecutar esa orden CONTESTÓ: No, existe, las instrucciones fueron dadas verbalmente DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien le dio las instrucciones de no verificar veracidad de las constancias de naturalización? CONTESTO: No recuerdo DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, chequean la información de identidad de las personas que se encuentran en irregularidades, con las alfabéticas? CONTESTÓ: No, no se chequean, por que las especificaciones de los programadores fueron analizar la pantalla que te muestra el sistema donde se encuentran los datos del expediente, y tomar la decisión pertinente, en este caso en particular corresponden los datos de la cédula Venezolana con la cédula extranjero, es importante acotar que el sistema no detectó la segunda cédula de extranjero que inclusive presenta los mismos datos (…)

(Subrayado nuestro)

De la transcripción del acta se desprende que el querellante admite que en efecto existía un procedimiento operativo vigente para la verificación de las identidades (preguntas tres y cuatro) el cual debía cumplir de acuerdo a las funciones asignadas a su cargo, procedimiento que admitió, no realizó. Por otra parte, el querellante señala que en vista de no encontrarse en el expediente la gaceta oficial (documento contra el cual debe verificar la identidad plasmada en la cédula de identidad según sus dichos) el cotejo lo realizó contra una c.d.n., de la que no verificó legitimidad aludiendo que desde el año 2009 en virtud del volumen de trabajo y de una instrucción verbal, no se chequea la legitimidad de la c.d.n..

Por otra parte, este Tribunal observa en el auto de formulación de cargos (folios 29 al 36 del expediente administrativo disciplinario), la Administración señala en el establecimiento de los hechos que:

(…) quien una vez realizada la verificación, hizo la remisión del caso a la Sala Técnica del SAIME, sede Central, a los fines que se realizara el Levantamiento de la irregularidad presentada por tal ciudadano por ante el sistema AFIS, cuyo analista u operador para eses (sic) momento fue el ciudadano C.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 12.374.817, Código 22.227, el cual actuando con imprudencia y negligencia en la realización de sus funciones procedió a realizar las correcciones necesarias con el objeto de la aprobación de la irregularidad presentada por el ciudadano F.J.O. en el sistema AFIS; obviando que en el Acta (sic) de nacimiento presentada por el referido ciudadano como Documento(sic) probatorio, aparece un número de cédula distinto al que lo identifica en la Cédula de Identidad (…)

(Resaltado y subrayado nuestro)

Igualmente en el dictamen de opinión dictado por la oficina de Asesoría Legal del SAIME (folios 60 al 69 del expediente administrativo disciplinario), la Administración señaló:

Se aprecia que, de manera tácita, el funcionario presuntamente incurso en este procedimiento no niega los hechos que dieron origen al acto administrativo; los cuales se exponen en el expediente de la siguiente manera: a) (…) actuando con imprudencia y negligencia en la realización de sus funciones, b) obviando que el acta de nacimiento presentada (…) como documento probatorio, aparece un número de cédula distinto al que lo identifica en la cédula de identidad que portaba, c) obvio (sic) la verificación de la autenticidad o falsedad de la c.d.n. (…)

(Resaltado y subrayado nuestro)

De la referida secuela procedimental, se observa que la Administración en el auto de formulación de cargos señaló que el funcionario “actuando con imprudencia y negligencia” en la realización de sus funciones, y como quiera que es en la formulación de cargos, donde se debe indicar cuáles son los hechos imputados y la eventual consecuencia jurídica, en garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, siendo que en el caso de autos, la calificación de la conducta del funcionario por imprudencia y negligencia en la realización de sus funciones, no encuadra dentro de las causales de destitución señaladas en el numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino dentro de la causal establecida en el numeral 1 del artículo 83 eiusdem como causal de amonestación escrita.

De manera que, al revisar el contenido del auto de formulación de cargos y en el dictamen de asesoría jurídica, se observa que la Administración al hacer referencia al hecho y al fundamento normativo, encuadra el supuesto dentro de la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública atinente a la falta de probidad, cuando la misma Administración señaló en las mencionadas documentales (formulación de cargos, notificaciones y dictamen de asesoría jurídica) que la actuación del funcionario fue negligente, conducta sancionable con una amonestación escrita de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 83 ejusdem. En consecuencia, a juicio de este Juzgador tal hecho no constituye una causal de destitución, tal y como erróneamente lo calificó la Administración, sino de amonestación escrita, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto, al haberse fundamentando el mismo en una norma legal distinta a la que debió ser aplicada. Así se decide.

En virtud de lo anterior, y siendo que el acto administrativo se basó en lo preceptuado en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la propia Administración manifestó que la conducta del querellante era negligente en el cumplimiento de sus funciones, sancionable con amonestación escrita de conformidad con el numeral 1 del artículo 83, este Tribunal concluye que en efecto se configura la violación al principio de proporcionalidad alegado, y así se decide.

Seguidamente el querellante alegó que fue violada su presunción de inocencia por la Administración, la cual fue negada rechazada y contradicha por la representación judicial del ente.

En tal sentido este Juzgador observa:

Que tanto de las actas que conforman el expediente administrativo referentes a las averiguaciones preliminares (folios 02 al 22), como del auto de determinación de cargos y su respectiva notificación (folios 23 al 36 del expediente administrativo), se desprende que la Administración durante la sustanciación del expediente y de la averiguación preliminar dejó constancia de la presunta comisión de un hecho irregular por parte del hoy querellante, razón por la cual ese despacho ordenaba realizar todas las diligencias necesarias con el fin de comprobar las presuntas faltas a que hubiere lugar; calificación que no fue cambiada y se mantuvo en el acto de determinación de cargos realizado el 17 de mayo de 2011 (folio 23 del expediente administrativo disciplinario) y en su notificación (folios 26 al 27 del expediente administrativo disciplinario) cuando la mencionada oficina concluye, que en efecto el querellante se encontraba presuntamente incurso en un hecho irregular que comportaba su destitución de conformidad con las causales de destitución contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no es sino hasta la culminación del procedimiento sancionatorio de destitución cuando el SAIME el cambio en la calificación de presunción al señalar que de conformidad a todas las actuaciones e investigaciones realizadas, considera que efecto el ciudadano C.E.C.C., antes identificado, se encuentra inmerso en la causal de destitución ya señalada.

Igualmente, se evidencia de las actas que fueron respetadas todas las normas y fases del proceso, garantizando todos los derechos e intereses del querellante, quien fue debidamente notificado de la iniciación del procedimiento, estuvo legalmente asistido, presentó y evacuó los escritos de descargos y las pruebas que consideró necesarias para soportar sus defensas, que dichas probanzas fueron valoradas, y que sólo al concluir el procedimiento sancionatorio de destitución en sede administrativa, fue cuando se señaló que en efecto el querellante se encontraba inmerso en la causal de destitución a él imputada, originando el acto administrativo impugnado.

En atención a lo antes expuesto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Administración en efecto respetó la presunción de inocencia del hoy querellante, toda vez que previa la verificación de los hechos y la realización del procedimiento administrativo de destitución, no fue cambiada la calificación de presunción a la calificación definitiva de incursión en la causal de destitución señalada en el acto, por lo cual este Juzgado debe desestimar la violación a la presunción de inocencia invocada por el querellante. Así se decide.

El querellante denunció la violación de los lapsos en la sustanciación, los cuales superaron los lapsos legalmente establecidos, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución.

Al respecto la Administración, señaló que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos atempera el rigor del principio de actuación formal, pudiendo afirmarse la existencia del principio de flexibilidad así como el principio de no preclusividad y adaptabilidad de las fases; y en el caso bajo estudio, se respetaron todas y cada una de las fases del procedimiento y admitió la ampliación del lapso para la presentación del escrito de promoción de pruebas, en beneficio del propio imputado.

Ahora bien, señala el querellante que la Administración excedió el tiempo legalmente establecido para instruir y decidir la averiguación disciplinaria en su contra, lo que a su decir, vulneró su derecho al debido proceso, sin embargo a consideración de este Juzgado si bien es cierto la norma contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso para sustanciar y decidir un expediente administrativo, y establece el lapso de prórroga, el incumplimiento de los lapsos puede dar lugar al recurso de queja o eventualmente una sanción al funcionario instructor o el máximo jerarca del órgano instructor, más los términos de prescripción son lo que establece la ley en los casos en ella previstos.

Así, no existe en nuestra legislación otras causales de decaimiento o terminación del procedimiento administrativo, salvo aquellos previstos expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, tal como es el caso de la perención prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el de prescripción recogidos en la norma sustantiva, y siendo que el exceso en el lapso de sustanciación no acarrea ninguna consecuencia jurídica desfavorable al expedientado, y en todo caso mas bien contribuye con la investigación, por cuanto puede permitir la obtención de más y mejores elementos probatorios a favor del querellante, es por lo que debe este Juzgado rechazar el alegato formulado y así se decide.

Sin embargo, independientemente de lo anteriormente indicado, debe este Tribunal contrariar la opinión de la representante judicial de las República, en cuanto a que si bien es cierto, las exigencias formales del proceso se encuentran atemperadas en el procedimiento administrativo, privando el principio de flexibilidad, esto no obra como beneficio o a favor de la administración, que ante el rigor del principio de legalidad, se encuentran obligados a cumplir con los lapsos procesales, y en caso que no sean cumplido, acarrea consecuencias disciplinarias a aquellos funcionarios que llamados a actuar, sustanciar o decidir un expediente, incumplen los plazos a tales fines.

En cuanto a la presunta violación al derecho a la estabilidad, se tiene que el mismo es un derecho propio de los funcionarios de carrera, siendo éstos, por exigencia del mandato constitucional, cubiertos por concurso público; sin embargo, ante la imposición de una sanción, por el presunto incumplimiento o falta cometida, no puede entenderse violado el derecho a la estabilidad, pues al contrario, en resguardo a ese derecho, a los fines de imponer una sanción de destitución, debe necesariamente sustanciarse un procedimiento, razón por la cual debe negarse dicho reconocimiento. Así se decide.

Finalmente el querellante denunció, la violación del derecho de protección de la familia y la paternidad; ya que para el momento de su destitución, se encontraba protegido por el fuero especial en virtud del nacimiento de su hijo M.A.C.O. el 13-03-2012.

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva en la presente causa, este Juzgador a los fines de clarificar el punto respecto del fuero paternal, realizó preguntas a la parte actora, las cuales quedaron plasmadas en el acta suscrita por las partes inserta al folio 111 del expediente, y en la cual se lee:

EL JUEZ: 1) ¿Planteó en su escrito recursivo el fuero paternal? RESPONDIÓ: Si, claro como no, si me permite se lo puedo buscar (El juez entrega el expediente y seguidamente la parte lo buscó) EL JUEZ: 2) ¿El Acta de Destitución de que fecha es? RESPONDIÓ: 28 de marzo creo EL JUEZ: 3) ¿La Administración estaba en conocimiento que durante el procedimiento administrativo la esposa estaba embarazada? RESPONDIÓ: Claro, nosotros consignamos una constancia (…)

Asimismo, de la transcripción de la audiencia definitiva (folios 102 al 104 del expediente) ordenada por este Tribunal la representación judicial del ente querellado señaló respecto del fuero paternal:

(…) finalmente sobre el fuero paternal, esta representación al momento de realizar la contestación negó, rechazo y contradijo de manera amplia todos y cada uno de sus alegatos, en estos momentos desconocía esta representación la condición o no del fuero paternal ya que una vez que conocíamos que efectivamente existe esa posición no desconocemos el fuero paternal y estamos a la espera de lo que este Tribunal decida para realizar las gestiones que tengamos que realizar (…)

Por otra parte este tribunal observa copia de 2 constancias médicas a los folios 1 y 2 del expediente administrativo del querellante, emanadas del Instituto Venezolano de Fertilidad y suscritas por la Dra. J.A.: 1) de fecha 22 de febrero de 2012 en la cual se observa sello de recibido por la oficina de planificación y presupuesto del SAIME el 24 del mismo mes y año, y; 2) constancia del 8 de marzo de 2012, en las cual se observa sello de recibido del SAIME el 9 de marzo de 2012, en ambas constancia se lee textualmente:

El suscrito por medio de la presente hace constar que la Sra. Y.O., titular de la cédula de identidad N° V.- 13.126.868, (…) y asistió hoy a su control médico, acompañada de sus esposo el Sr. C.C. titular de la cédula de identidad N° V.- 12.374.817

Igualmente al folio 3 del expediente administrativo, se observa copia de informe médico suscrito por la Dra. J.A.d. fecha 22 de febrero de 2012 que señala:

Se trata de paciente femenina 34 años de edad, IIGESTAS I CESAREA con FUR 20-06-11 quien cursa EMBARAZO DE 35 SEMANAS +2 DIAS. X FUR, quien ha realizado control prenatal con evolución satisfactoria.

Al ecosonograma se evidencia feto único, en cefalia con biometria acorde a 35 semanas de gestación (…)

Ahora bien, el acto administrativo impugnado es de fecha 28 de marzo de 2012, por lo cual mal puede alegar la representación del SAIME, que se desconocía la condición de gestación de la esposa del hoy querellante, cuando las constancias fueron consignadas y recibidas por el querellado, en fechas previas a la destitución impugnada.

Al respecto debe indicar este Tribunal, que conforme al mandato constitucional, la protección producto del embarazo y del nacimiento, ampara tanto al padre como a la madre, no en razón de los elementos de protección en cabeza particular de cada uno de ellos, sino en aras de garantizar no solo el trabajo, sino la estabilidad emocional y el sustento a través del salario, como garantía tanto de los padres como del ser que está por nacer o nacido, en los propios términos que establece el texto fundamental.

Así, considera este Tribunal, que en razón de la protección constitucional y desarrollada en la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el padre ha de recibir por parte del Estado la misma protección que la madre embarazada o hasta dos años después del parto, sin que ello implique una patente de corso que impida la renuncia (pues implicaría más bien una situación de esclavitud), o la destitución o despido justificado, siempre que sea precedido de un procedimiento justo en sede administrativa. En el caso de autos, toda vez que se inició y procedió a instruir un procedimiento administrativo, no cabría aducir o imponer ninguna protección tendente a la condición de gestante o madre de la esposa del ahora querellante, toda vez que la garantía de estabilidad del funcionario público arropa la protección contra los retiros no justificados. Así, no podría imponerse protección alguna en su condición de padre o progenitor, más sin embargo, verificado como ha sido la existencia de vicios que afectan el acto administrativo impugnado, la reincorporación procede por dichos vicios más no por la protección a la familia.

Ahora, si bien es cierto que el fundamento fáctico del acto administrativo fue calificado de forma errónea, razón que llevó a la declaratoria de nulidad del acto, así como la existencia de un vicio de incompetencia, siendo que quien suscribe el acto no tenía competencia más allá de los movimientos de personal y en todo caso notificar de la decisión que debió ser tomada por el Ministro del ramo, no es menos cierto que efectivamente el querellante incurrió en una falta que debió ser sancionada, quizá no con la destitución, pero si con una amonestación escrita, como fue el hecho de no verificar la documentación para corroborar la identidad presentada por el ciudadano Okoye F.J. a los fines de otorgar el pasaporte venezolano lo cual puede ser calificado como negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, más aún cuando la funciones inherentes a su cargo suponían el resguardo, vigilancia y comprobación de los datos para otorgar tal documento. Es el caso que el actor reconoce de manera expresa que no cumplió con el procedimiento operativo vigente, de forma tal que la conducta seguida por el actor, no fue la más cónsona con la de una persona responsable con sus deberes, ya que el mismo hecho de otorgar el pasaporte sin la comprobación de todos los documentos y registros, puede originar documentaciones falsas, lo que demuestra un grado de irresponsabilidad.

Así, señalado lo anterior, debe este Tribunal indicar que siendo los sueldos dejados de percibir una indemnización que se ordena cancelar al actor en aquellos casos en que se declara que la actuación de la Administración resulta contraria a derecho, la misma –indemnización- a de ajustarse a una conducta del actor acorde con los lineamientos de responsabilidad y conducta propias del funcionario, razón por la cual en el caso de autos, ha de negarse el pago de los sueldos dejados de percibir y así se decide.

En otro orden de ideas, este Tribunal considera en virtud de la declaración precedente que la solicitud realizada por la parte querellante de forma subsidiaria, que de considerarse improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo sea ordenada la Administración a realizar el pago de las prestaciones sociales y sus intereses, ha decaído en el objeto, por lo tanto se desecha la misma. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la recurrente que se le cancele todo lo referido al cesta ticket dejado de percibir, es criterio sostenido de este Tribunal que para que procedan tales pedimentos se requiere la efectiva prestación del servicio, por tal motivo se niegan los mismos y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Juzgado declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano C.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 12.374.817, representado por el abogado M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.340, contra el acto administrativo de destitución contenido en la P.A. N° 003 de fecha 28-03-2012 y notificado el 29-03-2012 mediante oficio N° 467 del 28-03-2012, en consecuencia:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 003 de fecha 28-03-2012, emanado de LA Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

SEGUNDO

se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Analista de Organización y Sistema I adscrito a la Dirección de Identificación Civil , División de Sala Técnica y su inclusión en la nómina de personal.

TERCERO

se niega el pago de los sueldos dejados de percibir, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

se niega el pago de cesta tickets dejados de percibir, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO

se niega el pago de las prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA;

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

C.M.V.

Exp. Nro. 12-3315