Decisión nº WP01-R-2013-000611 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Julio de 2014

El recurrente de autos impugna la sentencia, por considerar que se viola el contenido del artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a violación a las normas relativas a inmediación del juicio, por infracción del artículo 16 en relación con los artículos 321, 322 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el A quo incorporó al debate oral y público, mediante su lectura, el acta policial suscrita por el sargento de la GNB, ciudadano E.M.D..

Al respecto esta Alzada observa que dispone el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio…

En atención al numeral 1 relativo a la violación de normas referentes a los principios propios de la naturaleza acusatoria del proceso, como son entre otros: La inmediación, que es uno de los componentes procesales que demarca la naturaleza acusatoria del enjuiciamiento penal venezolano, el reseñado principio establece la inmediatez de las probanzas; es decir, que tanto el Juez como las partes del proceso presenciaran o percibirán simultáneamente las pruebas que estos últimos produzcan.

En pocas palabras, hay contacto entre el juez y las partes como de ellas entre sí y sus probanzas; por consiguiente, serán estas pruebas las que darán un convencimiento certero al juzgador para emitir su fallo.

Asimismo, como bien se ha hecho referencia en el punto de la oralidad, la inmediación se encuentra determinada en esencia, a través del artículo 257 de la Carta Magna.

El Legislador Procesal Penal, en su artículo 16 del Texto Adjetivo Penal, dispone:

Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.

Por su parte, el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

..Inmediación. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehúsa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quien presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda. Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer a la audiencia por la fuerza pública. Si el defensor no comparece a la audiencia o se a.d.e., se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo…

(Negrillas del Tribunal)

Del referido artículo, se denota una clara pertinencia sobre la inmediación entre los sujetos procesales; es decir, que tanto el juez como las partes del proceso deberán presenciar simultáneamente en el juicio todas las pruebas que servirán luego al juez para dictaminar su fallo o resolución.

El Legislador Patrio (1998), fue sumamente práctico al definir el postulado en relato, al indicarnos en la exposición de motivos que:

…Este principio postula que el juez llamado a sentenciar haya asistido a la practica de las pruebas y en base en ellas su convicción, esto supone que haya estado en relación directa con las partes, expertos, testigos y con los objetos del juicio, ello exige identidad entre el juez que procede a la asunción de las pruebas y el juez que decide la res iudicanda…

Es obvio que este principio se vincula, tanto con la oralidad como con la concentración y ello se debe a su conexidad con la naturaleza acusatoria de la justicia penal venezolana.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 338 de fecha 20-4-2005, ha señalado respecto al principio de inmediación, lo siguiente:

…el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un p.j. y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…

De las disposiciones antes transcritas y de la jurisprudencia señalada, se evidencia que en el presente caso la Juez de Instancia tuvo el contacto directo y personal con los distintos sujetos procesales, entre sí y frente a los medios probatorios que estos sujetos invocaron y llevaron al juicio de reproche contra E.J.C.P., evidentemente la Juez de la Causa asistió a todas las practicas de las probanzas y basó en éstas su convicción para dictar la sentencia condenatoria en contra de referido ciudadano, observando que existió una identidad entre el juez, las partes y las pruebas de éstos, como la impresión directa de quienes participaron en el proceso penal; facilitando así la obtención de la verdad y la materialización del contradictorio.

Ahora bien, la defensa de autos, específicamente en cuanto a este punto se refiere, alega el vicio de violación de normas relativas a la inmediación, debido a que la sentenciadora incorporó al debate oral y público seguido a E.J.C.P., mediante su lectura el acta policial suscrita por el Sargento de la Guardia Nacional Bolivariana E.M.D., efectivo militar que practicó la detención del acusado, cuando en su lugar debió recibirse la declaración personal del sargento aprehensor referido.

Cabe destacar, que el principio de la libre valoración a través de sana convicción o sana crítica adoptado por nuestro proceso penal, otorga al juez la libertad de apreciar, valorar y en consecuencia, asignar de forma razonada y conforme a los lineamientos previstos en la norma procesal, valor probatorio a los elementos lícitos debatidos en juicio; no obstante dicha valoración, las partes, en la libertad probatoria, no pueden proceder a su libre arbitrio, toda vez que, están limitados por los principios de licitud y libertad de la prueba que directamente inciden en su admisión para el contradictorio en el juicio oral y público.

Al respecto, esta Alzada observa que en el juicio oral y público, se evacuó como medio de prueba la testimonial del funcionario ROIMER M.M., Sargento Primero adscrito a la Unidad especial Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a quien el Tribunal de Juicio valoró debidamente su testimonial, por ratificar el acta policial a la cual alude la defensa privada, vale acotar que éste funcionario también realizó la aprehensión del acusado E.J.C.P.; por lo que sólo basto en este caso la comparecencia del funcionario ROIMER M.M., quien fue promovido por parte de la Vindicta Pública y admitido por el Tribunal de Control en su oportunidad procesal, motivo por el cual se prescindió del funcionario E.M.D., no ocasionando de esta manera el vicio que alega la defensa en relación al principio de La Inmediación, ni mucho menos lesiona la esencia del acto procesal, por lo que se DECLARA SIN LUGAR esta denuncia.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la “falta contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, por silencio de prueba que afecta la motivación del fallo, por la infracción del artículo 22, en relación con el artículo 346, numeral 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que exige al juzgador analizar y valorar todas las pruebas que hayan sido evacuadas en el debate oral y público, con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del acusado, por cuanto a criterio de la defensa existió falta de análisis de todo el acervo probatorio que acarrea un vicio que da lugar a la inmotivación del fallo, que afecta las mencionadas garantías constitucionales, acotando la defensa que la sentenciadora analizó parcialmente las declaraciones de los testigos, rendidas en la audiencia oral y pública y que constan en las actas respectivas del expediente, guardando silencio y ausencia de análisis acerca de los siguientes aspectos:

En relación al dicho de los testigos J.L.P.M. y J.G.V.C., quienes afirman que la detención del acusado se realizó el 30 de abril de 2012 aproximadamente a las 5:30 de la tarde, que ante la duda que les planteó el hecho que las prendas de vestir que estaban en el bolso de mano de su defendido no reaccionaban a los innumerables narco tests que se le practicaron los efectivos de la Guardia Nacional, quienes dejaron retenido al acusado de autos toda la noche hasta la mañana del 1º de mayo, mientras enviaban esas prendas incautadas a un laboratorio para ser analizadas, separándolas del dominio del acusado y de la vista de los testigos durante toda una noche, para luego utilizarlas como evidencias en contra de aquel al día siguiente, pero que en realidad desconocía los testigos cuales prendas enviaron, a cual lugar las mandaron y que fue lo que realmente hicieron los efectivos de la Guardia Nacional con esas prendas de vestir que estaban en el equipaje del acusado, mientras les pidieron a ellos que se retiraran a sus respectivas residencias para que descansaran durante la noche, con la obligación de estar atentos a sus respectivos teléfonos celulares, porque les llamarían en la mañana, cuando obtuvieron el resultado del análisis practicado que solo ellos controlaron provenientes del laboratorio externo al cual enviaron las prendas incautadas para que se regresaran a firmar el acta de entrevista como testigos presenciales; declaraciones estas que contrastan ampliamente con las del único efectivo militar que se presentó a rendir declaración, sargento GNB ROIMER M.M., quien aseguró que la detención se produjo el 1 de mayo de 2012 a las 09:30 de la mañana y que de inmediato llamo al Fiscal de Guardia.

En relación a este alegato, este Tribunal observa que el recurrente de autos impugna la sentencia, por considerar que se viola el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a: “…Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral…” (Subrayado de la Alzada)

Debemos precisar en primer lugar en que consiste la motivación del fallo, para lo cual podemos recurrir al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal que en su artículo 42 establecía que la sentencia debía contener una parte expositiva, una motiva y una dispositiva, asentando lo siguiente en el aparte segundo de la misma disposición, en cuanto al contenido de la parte de la sentencia, de la siguiente forma:

En la segunda parte, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales y aplicables al respectivo caso, las cuales se citarán, se expresarán las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, analizando las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, si la hubiere, y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos

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Por su parte, el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los requisitos que debe contener la sentencia señala, en términos similares en sus numerales 3 y 4 respectivamente: la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.

En efecto de las disposiciones citadas, la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso.

Incurre entonces el sentenciador en falta de motivación del fallo cuando incumple con los requisitos exigidos por el artículo 346 en sus numerales 3 y 4, que disponen que la sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.

Esta Alzada hace referencia, en cuanto al requisito de la motivación de la sentencia, el fallo Nº 1134 de fecha 17-11-2010, Exp. Nº 10-0775 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, con ponencia de Dr. F.A.C.L., se asentó lo siguiente:

“…Esta Sala Constitucional ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Así pues, en sentencia n° 1516 del 8 de agosto de 2006, caso: C.A. Electricidad de Oriente (Eleoriente), estableció: “Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 ejusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate. De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional…”.

Este Tribunal Colegiado, respecto a este punto es menester señalar que la obligación de motivar las sentencias, nos las impone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de la nulidad de la misma, en los siguientes términos:

…Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

La norma antes señalada impone a los órganos judiciales, una conexión directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, entendiéndose con ella, el derecho a obtener una resolución debidamente fundada, lo cual exige a integrar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende, que el encausado conozca los motivos de la decisión judicial y por lo tanto, el enlace de ella con la ley y el sistema general de fuentes a los cuales le son atribuidos su aplicación. La motivación de las sentencias, exige que el juzgador explique cuales son los criterios jurídicos esenciales de la resolución judicial.

Asumimos como acertado, el enfoque adoptado por el jurista J.L.D.Q., quien en su tratado: “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, explica sobre la motivación de la sentencia, lo siguiente:

…El deber de motivación de sentencia tiene como razón fundamental la de posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto por otros tribunales distintos mediante los recursos como por las partes y el resto de la sociedad…

(pp 508 y 509)

Por otra parte, esta Sala trae a colación la sentencia Nº 359 de fecha 10-17-2008, Exp. Nº C08-15, del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, en la cual se asentó lo siguiente:

…La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1120 de fecha 10-07-2008, expediente Nº 07-1117, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, sostuvo lo siguiente:

…Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

En este sentido, cabe señalar que las decisiones judiciales deben ser manifiestamente razonables y ajustadas al ordenamiento jurídico vigente, siendo la fundamentación de la sentencia, una operación fundada en la certeza, el Juez debe observar los principios lógicos que gobiernan la elaboración de los juicios, dando base para determinar cuales son los hechos valederos o no, demostrando que la misma es coherente o lo que es igual que este constituida por un conjunto de consideraciones armónicas entre si, formulados sin violar los principios de identidad, coherencia y las conclusiones a que se arriben debe guardar adecuada correlación y concordancia entre si.

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver el punto relativo a la falta de motivación en la sentencia aludida en relación a las declaraciones de los ciudadanos J.L.P.M. y J.G.V.C., a tal fin se observa:

La juzgadora en su fallo explanó en relación a la declaración del testigo presencial J.G.V.C., la siguiente valoración: “…La referida declaración es valorada como un medio de prueba que demuestra la participación del acusado en el hecho que se le imputa, ya indica la manera en que fue localizada la droga en su equipaje y ratificando la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional en el procedimiento en comento.” Y en relación al testigo J.L.P.M., la siguiente valoración: “…La declaración precedente conjuntamente con la antes expuesta, por ser rendida por otro de los testigos del procedimiento, constituye un elemento de prueba que acredita la culpabilidad del acusado, en la comisión del delito imputado, pues narra la manera en que se realizo el procedimiento de incautación de las sustancias ilícitas dentro del equipaje que llevaba el ciudadano E.C. en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, la cual pretendía transportar la hacia la ciudad de Madrid en el vuelo de Convisa.”; valoraciones que concatenó con la testimonial del funcionario ROIMER M.M.; por lo que se evidencia que la Juez de Juicio analizó debidamente los medios de pruebas que fueron debatidos a lo largo del juicio oral y público.

Advirtiéndose que en relación a este alegato, este Tribunal pasa a verificar si la Juez de juicio, analizó parcialmente las declaraciones de los testigos en la audiencia oral y pública, guardando silencio y ausencia de análisis acerca de los testigos J.L. PEREZA MUJICA Y J.G.V.C., según lo afirma la defensa denotándose lo siguiente en relación a estas declaraciones, la juez de juicio, dejó asentado lo siguiente:

“…Aunado a la anterior declaración surge el testimonio del ciudadano J.G.V.C., titular de la cédula de Identidad N-14.767.226, de profesión u oficio Agente de Tráfico de la Línea Aérea Conviasa, ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía; quien bajo juramento expuso: “Ese día recuerdo que estaba embarcando el vuelo de Madrid de nosotros, estábamos en la puerta de embarque, el señor (refiriéndose al acusado) era uno de los últimos pasajeros que faltaba, ya que en el proceso de embarque normalmente la Guardia, bueno es frecuente que la guardia siempre cita a varios pasajeros para el chequeo del equipaje dentro de los que ellos ven por rayos X, de los cuales el señor era uno de los citados por el personal de la guardia (refiriéndose al acusado), y fue uno de los últimos pasajeros en presentarse a la puerta, se le dio incluso varios anuncios por parlante, repetitivo, porque necesitábamos que él bajara a chequear su equipaje para liberar el avión, para que cumpliera su ruta, llegando yo le indique señor donde estaba metido usted porque estábamos esperando solamente por usted para que el avión, como un regaño pues, como normalmente hacemos con los últimos pasajeros, que siempre llegan tarde, uno quiere que el avión se vaya temprano y la gente llega tarde, entonces se lo llevo el personal de seguridad de nosotros hasta el área de abajo revisaron sus maletas, subió al momento del ingreso del jet way, allí paso por un punto de control de la Guardia Nacional donde revisan los equipajes de mano de todos los pasajeros y todo el personal que ingresa al avión, le hacen un chequeo corporal sea femenino o masculino, la guardia tiene su personal allí, reteniéndolo el personal de La Guardia allí, el jefe un Teniente, no recuerdo el nombre ahorita, nos citó a mi compañero y a mí para que sirviéramos de testigos porque el señor no podía abordar el vuelo, porque presuntamente llevaba algo y no podía ser embarcado allí, le indicamos que ya veníamos, se despachó el vuelo, nos quedamos con ellos allí, le hicieron las pruebas a la ropa que llevaba allí, le coartaron un pedacito de tela, de la ropa que llevaba allí, hicieron una muestra con un vaso con agua y unos líquidos, donde ellos hacen sus componentes pues, donde se comprueba si es la sustancia o no, el Comandante de la Guardia nos indicó que si era positivo la sustancia, que nosotros para ese momento ya éramos testigos de ese caso, se procedió el señor a terminar de revisar todas sus pertenencias en presencia de nosotros, posteriormente se recogió todo, de allí no fuimos hasta el área de migración, donde uno sella los pasaportes, le hicieron un escáner, en una máquina que tienen allí, todo en nuestra presencia, lo pasaron varias veces allí, luego de allí salimos al Destacamento de la Guardia, detuvieron el señor allí, donde estuvimos hasta las 10: 30, 11:00 de la noche, mientras le hacían todas sus cosas, verificaron en lo cierto, volvieron hacer varias pruebas entre ellos allí, el Teniente de la Guardia le dijo a otro Teniente más allí, como verificando ellos pues, como descartando si los tres coincidían en lo mismo, le hicieron sus pruebas allí, le indicaron a mi compañero de trabajo y a mí: “Mira lo más seguro es que todo de positivo, tienen que llevarse todas esas muestras al laboratorio donde ellos van a indicar la veracidad de lo sucedido, vamos a esperar que se lleve todo eso al laboratorio, yo los dejo ir, para que ustedes descansen, pero tienen que estar muy pendiente en la mañana con el teléfono, porque a primera hora de la mañana se le estará llamando, sea positiva o sea negativa la respuesta, pero lo más seguro es que sea positiva”, y fue así como me llamaron a mí, a mi casa como a las 7:00, 7:30 de la mañana, llegando allí al aeropuerto como a las 9:00, yo fui el segundo que llegue, primero ubicaron a Jorge, porque ese día salí, y me quede en casa de mi esposa que vive cerca de mi casa, como mi teléfono se quedó sin batería, se comunicaron conmigo a mi casa, subiendo mi mamá a avisarme a casa de mi esposa, que me habían llamado, me bañe, me arregle y luego me llegue al aeropuerto, y estuvimos allí como hasta las 12:30, 1:00 de la tarde, el Capitán nos dijo: “Me disculpan que los pare temprano, pero bueno hay que cumplir con el deber”, nosotros le dijimos no tranquilo gracias por lo menos a usted que nos fuimos, por lo menos, descansamos en la casa y vinimos y no nos tuvimos que quedar toda esa noche ahí, sentado en una silla, en un aeropuerto, quedando incómodos, es todo”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público contesto: “ –Yo observé al hoy acusado en la puerta de embarque, si lo observo ya para abordar el avión, -si el señor era uno de los últimos pasajeros que faltaba, prácticamente era el último, que fue cuando yo le indique ¿Por qué está llegando tan tarde señor?, tenemos rato ubicándolo, llamándolo,- si el señor cuando llego a la puerta de embarque tenia un equipaje de mano,- era un equipaje como los bolsos de los beisbolistas, de los tenistas, era un bolso así un modelo parecido,- el color del bolso creo que era negro, no recuerdo con exactitud pero creo que era un bolso negro,- si correcto el señor llego allí ya para abordar el avión,- si el señor estaba siendo solicitado, le indicamos que al señor: ¿Dónde estaba usted teníamos rato esperándolo?, tiene que bajar con personal de seguridad, porque su equipaje tiene que chequearlo con la guardia nacional, es un chequeo de rutina,- al señor lo estaba solicitando el personal de la guardia,- el señor estaba siendo solicitado por el personal de la guardia en la puerta de embarque, porque ello no hacen pasar la información, cuando todo el equipaje pasa por el área de rayos x, ellos las piezas que ven, que el contenido no les parece agradable o bien, ponen las piezas a un lado donde hay un personal de seguridad de nosotros, nos hace llegar la información, ubicamos al pasajero de acuerdo al número de baggage, donde aparece el nombre y apellido,- en el área de embarque nos pasan a nosotros la información, allí es donde descartamos nosotros al pasajero, cuando hacemos nuestro perímetro de control, para el embarque y todas esa cosas y le indicamos al pasajero y el posteriormente baja con un personal de seguridad porque es un área estéril del aeropuerto,- esta área queda en el sótano, donde está el recinto donde caen todas las maletas de los pasajeros,- si el señor chequeo un equipaje y tenía un bolsito con él,- luego del chequeo del equipaje en el sótano el señor paso apurado, le dijimos señor pase rapidito, que estamos esperando por usted, el paso lo pararon en el punto de control de la guardia nacional allí en el Jet way, le hicieron su revisión y en ese momento la guardia le negó el embarque, porque le tenían que hacer un chequeo más minucioso a sus pertenencias,- si el chequeo era a ese equipaje de mano, ya el de abajo ya lo habían chequeado y había pasado todo sin problemas,- en el equipaje de mano llevaba unos monos escolares, sé que el mono que él tenía puesto era gris y los que tenía en el equipaje eran monos escolares, creo que habían dos monos, unas camisas y el señor indicaba que era almidón que le había aplicado a las camisas y por eso estaba así tan duro,- si era un olor, no sé cómo explicarlo era un olor feo, no era un olor agradable,- la guardia al percatarse de ese olor reviso al pasajero con una tijerita a uno de los pantalones, en la parte de abajo les quito a un pedacito de tela, hicieron unas pruebas con unos vasos agua y unos líquidos que ellos tenían allí, - la guardia dijo “lamentablemente no puede tomar el vuelo, hay que dejarlo, quitarlo de la lista, hay que bajarle sus piezas que el facturo por allá abajo y el señor queda detenido preventivamente”,- el mismo pasajero recogió su equipaje, el pasajero siempre estuvo presente, él se sentó en el piso, se paraba, el siempre reviso su equipaje incluso uno de los funcionarios le indico: “Pendiente no riegues todo, ten todo allí porque lo muchachos necesitan ver todo lo que está allí, saca todo tu mismo, lo embalas todo tu mismo y nos vamos allá arriba al puesto”, entonces de allí nos llevaron para las maquinas de rayos x, y luego de allí nos dirigimos al Comando de la Guardia Nacional,- en el comando antidroga le volvieron a hacer nuevamente las pruebas, el comandante dijo “muchachos chequeen todo muy bien, vamos a hacer otras pruebas, vamos a busca…”, no recuerdo los nombres de los líquidos, sus cosas que ellos tienen e n su estuchito, el Comandante busco su broma allí, hicieron varias pruebas y daba el mismo resultado,- bueno el Comandante me indico que las pruebas que ellos tenían allí daban como positivo el resultado, pero para mayor seguridad ellos necesitaban verificar eso llevándolo al laboratorio, embalaron todo, una bolsa con un precinto y todo en presencia de nosotros pues y del señor que detuvieron, el Comandante le explico al señor “Mire señor esto va a ir a un laboratorio, por el momento el resultado es positivo, pero hay que esperar el resultado final que es el del laboratorio, vamos a esperar que se lleven todo eso y apenas lo tengamos aquí nosotros le vamos a dar una respuesta”, después que recogieron todo que armaron todas sus cosas, el Comandante nos dijo: “Esperen un momento vamos a dejar todo prácticamente listo para ver si yo los puedo dejar para que ustedes vayan a descansar y tienen que estar a primera hora aquí, no me vayan a fallar, tengan sus teléfonos prendidos”,-al día siguiente a mi me llamaron a primera hora a eso de 7:00 a 7:30 de la mañana, llegue al aeropuerto como a las 9:00, como le indique a la Juez, yo esa noche no me quede en mi casa, si no en casa de mi pareja, que vive cercana a mi casa, mi mamá fue la que subió a buscarme y me informo prendí el teléfono y todo, me fui al aeropuerto, el Comandante me dio las gracias y me dijo “Mira los resultados son positivos”,-si posteriormente al señor se le hizo una revisión, el Comandante mando a retirar la féminas que trabajan en la oficina, las mando a sacar de la oficina, cerro la puerta le indico a un guardia que se quedara allí, que no pasara nadie y le mando a que se retirara el pantalón que tenía, el Comandante le dijo “Mira los resultados dan positivo y sin verificar la ropa que usted lleva puesta, quítese el mono”, le retiraron el mono, se quedó en interior y a ese si le cortaron un pedazo de tela más grande le hicieron las pruebas y daba el resultado positivo,-yo me retiraría como a las 12:30, 1:00 de la tarde,- yo he sido testigo dos veces, pero si es la primera que soy testigo, en todos los años que tengo trabajando en el aeropuerto, que vengo a juicio y primera vez que paso todo este procedimiento,- una vez estando nosotros laborando nos indicó la Gerente de nosotros, del área del internacional, nos indicó que nos estaba buscando una persona a mí y a mi compañero Jorge, que presuntamente era el a bogado de un pasajero que había tenido un problema en esos días y la Gerente como estaba al tanto de eso, nos indicó “Muchachos pendientes que los están buscando allí, disimuladamente se van a ir al área de la puerta de embarque, que ya es un área estéril que no puede ingresar todas las personas si no tienen un carnet de identificación”, yo preocupado atendí mi operación y posteriormente de allí me dirigí al Comando de la Guardia, ubique al Comandante, y le dije jefe quiero hacer una consulta, me paso para su oficina y le dije mire a Jorge y a mí que nos esta buscando una persona, que supuestamente es el abogado del señor que nosotros servimos de testigo en estos días, ¿Qué tenemos que hacer? Porque no se primera vez que a mí se me presenta este caso y quiero que usted me diga, el Comandante me dijo: “Primero usted no tiene que hablar con nadie, si alguien lo viene a buscar acá, usted le dice a quiere hablar conmigo y lo trae aquí o si no directamente lo denuncia con cualquier funcionario que siempre están en todas las áreas del aeropuerto”, entonces posteriormente a eso Jorge y yo hablamos con nuestra jefa, para evitar también cualquier inconveniente, que no nos asignara al internacional por un buen tiempo, porque teníamos miedo, primera vez que pasábamos por ese caso, ,- si el acusado llego a manifestar algo, … él nos dijo “ si tranquilos”, nosotros le dijimos que no queríamos estar en nada de esto pero ellos nos dijeron “no, no, si no que lamentablemente es un caballero y necesitamos caballeros de testigos, que si fuera una dama, si fuera el caso buscáramos una fémina y todo eso”, el día siguiente después que estamos sentados allí, nosotros … a las 7:00 de la mañana ya nos estaban llamando para nuestras casas, porque teníamos que asistir nuevamente, entonces estábamos en un banquito que está dentro del Comando de la Guardia Nacional…” A preguntas formuladas por la defensa privada DR. J.E.R., contestó: “..el trabajo que yo realizó en el aeropuerto como tal soy agente de tráfico de la línea del estado Conviasa, a veces nos asignan al área de venta de boletos, el área de chequeo de pasajeros, el área de embarque, el área de vuelo, el área de recibimiento de pasajeros, no hay como quien dice un perfil en específico, a la asignación que tenemos cubrimos un área bastante amplia,-mi horario de trabajo es rotativo,-por lo menos actualmente trabajo 02 días en la madrugada, 02 días en la tarde y 02 días libres,- la hora exacta de los hechos no se la puedo indicar un aproximado si, aproximadamente sobre las 5:30 horas de la tarde que era la hora de salida del vuelo y nos faltaba chequear al señor, ya eran los últimos pasajeros y lo solicitamos sobre la hora del vuelo, el tenía que llegar a la puerta, el tenía que bajar al punto del sótano para revisar su equipaje, para posteriormente embarcar, ¿Qué pasa? Que si los pasajeros llegan tarde a la puerta y la guardia nacional nos tiene unas maletas retenidas, hasta que el último, si tenemos por ejemplo 50 maletas y la guardia nacional de esas 50 maletas 5 las ve sospechosas, por lo que ellos ven por el escáner de rayos x, esas 5 maletas nos manda a ubicar a los pasajeros hasta que ese pasajero no aparezca y no se revisen esas 5 maletas, los guardias nacionales no le entregan a la compañía las 50 maletas para que nosotros la podamos trasportar al avión, por eso la rapidez de nosotros y … le indique ¿Por qué usted llega tarde jefe, si estamos esperando por usted?, mientras los pasajeros llegan, más tarde, realizan el control allí, de ahí la guardia le da luz verde, como decimos nosotros, le da luz verde al personal de seguridad, que nos dicen: “Se pueden llevar la maletas”, buscar el carrito, la carrucha, al avión la maquina trasportadora, todo eso lleva su tiempo, y el avión tiene que despegar a las 5:30 de la tarde, y sobre esa hora él apenas estaba llegando a la puerta,-los hechos ocurrieron un día miércoles, yo sé que era finales de mes que al día siguiente era puente del día primero de mayo, día primero de mayo, finales de abril, que nosotros librábamos ese puente pues, …- ese día cuando los guardias nos pidieron la colaboración para que fuéramos testigos, mi compañero y yo éramos los responsables de ese vuelo, teníamos la asignación del embarque de ese vuelo, el embarque de todos los pasajeros, en ese momento por lo menos el vuelo cierra con 50 pasajeros, un personal de una oficina de nosotros nos indica al personal de la puerta, por radio o por teléfono son 50 pasajeros, hay tanta cantidad de adultos, tanta cantidad de infantes, porque las rutas internacional organizan los pasajeros por adultos y si hay infantes, de acuerdo a esa cantidad de pasajeros y piezas se hace un peso y balance del avión, indicaron la cantidad de cierre de pasajeros y uno en la puerta de embarque a medida que van pasando los pasajeros uno va descartando, por ejemplo me llego Juan, me llego Pedro, me llego José, me falta María, me falta Petra, me falta Juan, uno llama a la oficina ellos anuncia a María, Petra, Juan, me faltan ellos tres por decir algo, ese es el procedimiento de nosotros, de acuerdo a la hora determinada, por lo menos en este caso en el Internacional uno consulta con el jefe, o si con el supervisor que está directamente en la puerta, toma la decisión o se espera al pasajero, o se deja, cuando uno ya tiene la cantidad y todos los pasajeros llegaron uno baja al avión entrega dos juegos de lista de pasajeros, esa vez es entregada al destino final del avión con manifiesto de embarque, uno coloca los nombres de uno, el nombre del capitán, la matricula del avión toda esa serie de datos que son requeridos por el país destino, ese es el trabajo que hacemos nosotros en la puerta de embarque,- correcto cuando el guardia nacional me pide la colaboración para que sea testigos yo le digo ya va, porque estaba ocupado,- el lapso tiempo que paso desde que yo le digo al funcionario que ya va, hasta que regreso a servir como testigo seria menos de un minuto, porque desde donde hacen ellos el control a la puerta del avión es una distancia como de esta pared a la otra, (refiriéndose a la distancia entre las paredes de la sala de juicio), baje un momento entregue la lista, entregue la cantidad de pasajeros que eran, la tripulación me confirmo la cantidad exacta, les dije si un pasajero se queda por cuestiones de la guardia nacional, me recibieron los documentos, me los firmaron yo me quede con una copia y devolví,- el vuelo era V0-3012,- ese vuelo como tal no tiene una puerta asignada no, ninguna línea en el internacional tiene una puerta asignada fija, eso es dependiendo de la hora de que llega el avión, por ejemplo el avión llega de un vuelo, llegan se le hacen los servicios posteriormente vuelve a salir, nosotros vamos ubicamos a los pasajeros en una puerta determinada depende la que el supervisor decida, por ejemplo vamos a ubicarlos hoy en la 12, vamos a ubicarlos hoy en la 13, en una puerta definida pues para tener a los pasajeros allí ubicados, posteriormente cuando tenemos la información real de la llegada del avión, un estimado ya real, el personal de nosotros le solicita al aeropuerto si tiene una plataforma cerca hacia el vehículo, el aeropuerto es quien nos asigna a la línea aérea la puerta,- …llegamos … al comando nuevamente de la Guardia Nacional, …,- claro que observe cuando el acusado fue detenido,- si ya él había entregado el boleto, porque el boleto él nos lo entrega a nosotros, por decirle en esta área o en un podio como en donde está usted, nosotros le desprendemos el boarding pass, al pasajero le queda una pestaña, donde aparecen sus datos, el asiento, toda esa información y después de allí pasa a un control de la guardia nacional,- no, no es posible en el internacional que alguien con un boleto de otra fecha anterior se presente ante nosotros y se chequee,- porque el pasajero no tiene ese acceso permitido si no está registrado está el mostrador, donde de repente llega un pasajero que dice “señores mire yo quiero viajar para Porlamar yo tenía mi pasaje para ayer ¿hay posibilidades de irse hoy?”, a bueno si hay posibilidad vaya a la venta de boletos realice el cambio para el vuelo de ahorita y con gusto se va hoy, pero nadie llega a la puerta de embarque con un boleto para otra fecha destinada, pasa por muchos controles para verificar todo eso…”

Valorando dicha declaración de la siguiente forma: “…La declaración precedente constituye a criterio de este Tribunal un elemento de prueba que acredita la práctica del procedimiento y la manera en la cual fue localizada dentro del equipaje del pasajero que pretenda abordar el vuelo de CONVIASA con destino a la ciudad de Madrid el día 30 de abril del año 2012, en el aeropuerto internacional de Maiquetía, la cual ratifica el dicho del funcionario actuante…”

Así mismo, evacuó la testimonial del ciudadano J.L.P.M., quien bajo juramento expuso:

“Lo que paso ese día fue que estábamos en el embarque del vuelo a Madrid, a eso como a las 5:00 de la tarde, que es la hora que uno comienza el embarque, regularmente la Guardia Nacional retiene los equipajes, procedimientos normales, los retiene por rayos x, y los pasajeros a los que les retiene el equipaje se les hace el llamado, se le hicieron llamados a varios pasajeros, no recuerdo la cantidad de pasajeros que fueron llamados, entre esos pasajeros estaba el caballero (refiriéndose al acusado), todos los pasajeros se presentaron, el caballero fue uno de los últimos, lo llamamos, llamamos al final el pasajero apareció, la guardia el procedimiento normal lo bajaron al sótano, revisaron su equipaje normal, el pasajero subió, en la puerta de embarque, en el jet way, que nosotros conocemos como gusanos, ahí está un filtro de seguridad de la guardia, el trabajo de nosotros, del personal de tráfico es: le verificamos el pasaporte con el boarding pass, le desglosamos el boarding pass, le damos la pestaña al pasajero y el ingresa una vez que ingresa al jey way, está el filtro de seguridad de la guardia nacional, que hace el chequeo de rutina a todos los pasajeros, revisan el equipaje y todo eso, una vez que al pasajero le están revisando el equipaje, la guardia detecto algo fuera de los común, fuera de lo normal en el equipaje, en la ropa del señor, y procedieron a buscar los líquidos que ellos usan para descartar, buscaron un vasito, le echaron un líquido y cortaron un pedazo de tela de una prenda del señor, de una ropa no sé, de un mono una camisa no sé de qué, y lo pusieron en el vaso, ellos indicaban que soltaba un polvo algo así no se, una sustancia que soltaba y le echaron un líquido y el agua se puso así de un color como rojizo no sé, y allí fue donde procedieron a llamar a sus jefes los guardias y le dijeron al pasajero que tomara su equipaje y que nos acompañara a la oficina, el pasajero agarro su equipaje, los testigos, los guardias, fuimos todos a la oficina, allí al pasajero se le indico el procedimiento todo eso, entonces llegamos nosotros y le preguntamos que, ¿Qué tiempo íbamos a durar nosotros ahí?, entonces nos explicaron cómo era el procedimiento y nos dijeron “quédense en su casa nosotros los llámanos mañana en la mañana, cuando llegue la ropa del laboratorio, que termine de confirmar”, bueno así paso en la mañanita nos llamaron, el Coronel, para ese entonces creo que era Comandante, creo que era de apellido Romero, nos llamó y nos presentamos, y nos dijo “ efectivamente la prueba resulto positivo”, al pasajero un funcionario de la guardia le leyó la ley todos sus … derechos, entonces en ese momento el caballero (refiriéndose al acusado) alego que no, que eso no era de él, entonces el Comandante mando a retirar de la oficina en que estábamos a las femeninas, y le indico que se salieran, se salieron todas, y quedamos puros hombres allí, y le indico al caballero que se quitara el mono, que tenía puesto en el momento, que lo tenía desde el momento del embarque, él se quitó el mono, se puso otro pantalón que tenía ahí, le realizaron la prueba al mono que tenía y efectivamente dio positivo, él indica que la ropa del laboratorio, y esa que tiene puesta que, entonces se procedió y pesaron el equipaje, creo que fueron 8 ó 10 no se cuánto peso, y bueno, al caballero se le retiran unas prendas que el tenia, se separó todo en frente de nosotros,”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público contesto: “Eso fue a finales de abril, si no me equivoco, fue el 30 de abril del año pasado,- el 30-04 del año pasado,-nos encontrábamos en el JET WAY, lo que conocemos como el gusano para abordar al avión,- si esa zona ya es una zona estéril,- si el pasajero fue uno de los últimos en llegar,- el llego al JET WAY, todo sudado, apurado, de último, casi los dejamos, por experiencia, yo tengo años trabajando en el aeropuerto, y para nosotros un pasajero que llega tarde al momento del chequeo afuera, es un pasajero selectivo y mucho más al momento del embarque, entonces se chequearon a los demás pasajeros hicimos el procedimiento, y todo,- el pasajero llego bastante sudado, pensamos que el caballero estaba hasta tomado, porque decía cosas incoherentes,- el caballero decía, o sea, la ropa estaba dura, como cuando almidona una ropa una camisa que queda así como cartón, y el pasajero decía que eso era “hormigón, hormigón”, el señor practicaba lucha libre, que por eso le echaba hormigón a la ropa, para cuando se estirara la ropa, no se le fuera a romper, el Comandante dice “pero hormigón, ¿Qué es hormigón?, que yo sepa el hormigón es cemento algo con que se hace estructuras, será almidón” entonces el pasajero dijo “si almidón”,- el pasajero de equipaje de mano llevaba uno solo,- si no equivoco el equipaje de mano era un equipaje negro, facturado no sé, porque ellos bajaron acompañados con un personal de seguridad y con la guardia nacional hasta abajo, hasta le ponen un chaleco reflectivo,- en el jet way, la guardia nacional abre el equipaje, - en el. Equipaje se observaba la ropa así como polveada, como si tuviera boracanfor algo así, incluso el mono de caballero se veía así como cuando uno se pone una camisa negra, y uno suda, se pone el sudor como manchas blancas, así como cuando uno va para la playa y se marca el sudor con la sal, así estaba el mono del caballero y la ropa también estaba así,- después que le hacen la prueba en el jet way, los funcionarios le indicaron que lo acompañaran para la oficina,- el caballero (refiriéndose al acusado) es quien llevaba el equipaje, en los procedimientos los pasajeros siempre agarran su equipaje, no es primera vez que yo veo, si es primera vez que estoy de testigos, pero yo he visto otros procedimientos en los mostradores y los pasajeros siempre llevan su equipaje, los procedimientos, sus fotos, los testigos y todo eso pero el pasajero nunca suelta su equipaje, -si en este caso fue igual el pasajero agarro su equipaje en el jet way, salimos del JET WAY hasta la oficina del Comando Antidroga,- si ya en la oficina antidroga buscaron otro líquido y otras cuestiones y al final decidieron para terminar llevarlo al laboratorio, y nos dijeron que en la mañana nos llamaban y si efectivamente,- el pasajero decía que eso era hormigón porque el luchaba para que la ropa se pusiera dura y no la rompiera,- en la oficina fue cuando el Comandante mando a retirar las femeninas de ahí, cuando el caballero comenzó a decir que eso no era de él, que no era de él, y le dijeron “entonces quítese el mono que tiene puesto” y le hicieron la prueba al mono y efectivamente,-si dio positivo también,-si obligatoriamente ya para estar en ese punto de control el boleto tiene que ser del día, es imposible que uno con un boarding pass del día anterior pueda llegar allí, ¿Por qué? Porque eso es un boleto electrónico y eso tiene un código de barra y eso pasa por un lector, al pasarlo por el lector eso activa el torniquete, y el personal de seguridad lo pasa por el lector y el torniquete se abre, pero si el boleto es de un día anterior o de un día después no se abre y le dice “mire este código de barra no es de hoy”. A preguntas formuladas por la defensa privada DR. J.E.R., contestó:“-creo que el embarque fue en la puerta 14, si no me equivoco, esa puerta es la que está asignada, casi siempre a la línea de CONVIASA,-no, no se si la cambiaron a última hora, que yo recuerde no,- no, no he declarado como testigo en otros juicios,- bueno no sé, porque el caballero venia sudado, un sonido de embarque se escucha en todo el aeropuerto, el embarque del vuelo dura una hora, hora y media, por eso uno le dice al pasajero que este tres horas antes, al pasajero se le empezó a dar sonido, sonido más de media hora dándole sonido, y el pasajero llego de último, sudando y de forma extraña, el pasajero llego se le reviso el equipaje facturado abajo, subió, hasta que se le reviso el equipaje en el JET WAY,- no, cuando a él lo detiene no había ingresado al avión,- sí, el gusano es la parte por donde se accede al avión, allí está la puerta de embarque, viene un pasillo que es de cemento, luego del pasillo viene el JET WAY, y luego viene el avión todo ese trayecto de la puerta de embarque al avión, es el JET WAY, a mitad de ese JET WAY, está el filtro de seguridad, una vez que el señor sube, una vez que el pasa por el filtro de arriba la guardia lo detiene, como un procedimiento de rutina porque a todo pasajero lo revisa,- si ya al señor le habían revisado abajo en el sótano, pero el de mano fue el que pararon,- no, el señor Julián y mi persona lo acompañamos, los testigos subimos con los guardias, el señor adelante, los guardia a los lados y nosotros atrás, hasta que llegamos a la oficina, - el Comandante en ese momento nos informó, porque nosotros le dijimos ¿mira hasta que hora vamos a estar aquí? Después que le hicieron las pruebas a la ropa y todo eso y él nos dijo “bueno la ropa la vamos a mandar al laboratorio, y dependiendo de los resultados que nos de nosotros los llamamos en la mañana”, nosotros ok, está bien, porque nosotros teníamos horas ahí…al final…al señor le dicen quítese el mono que salió positivo…nos dijeron que podíamos retirarnos como a las 7:30 , 8:00 de la noche, algo así, -al señor lo detuvieron como a las 5:00 de la tarde, algo así,- no se qué prenda mandaron para el laboratorio, el trozo de tela la cortaron fue en el JET WAY, y le hicieron la prueba, pero que prendas mandaron al laboratorio desconozco,- los guardia cortaron un pedacito de tela lo echaron en el vaso y agarro un color como violeta, luego cuando llegamos a la oficina que estábamos todos le hicieron la prueba a varias pruebas y arrojaba los mismos resultados, pero que prendas mandaron al laboratorio desconozco,- cuando llegamos en la mañana le informan al pasajero que “ya nosotros corroboramos, para estar más seguro de ellos pues”, la prueba que le hicieron al día siguiente se la hicieron al pantalón que tenía puesto, porque cuando al caballero le indican que el laboratorio dice…él empieza a decir “no es mío, no es mío”, “no es tuyo quítese el pantalón que tiene puesto”, es cuando mandan a sacar a las femeninas y le hicieron la prueba al pantalón que el caballero tenía, recuerdo claramente que era un mono gris que tenía el pasajero,- ahí le colocaron el líquido a la tela directamente, y arrojo igualmente un color así como rojizo, morado, un color como violeta, el mismo color ahí,- yo sé que la prueba resulto positiva porque me informan y por mis conocimientos que yo sepa y por lo que hablaban los Tenientes, los mismos funcionarios que estaban allí, “si, mire esto es lo que arrojo” y por lo que he escuchado si es el color que arroja, tengo como 9 años trabajando en el aeropuerto y se cómo es el procedimiento, se cómo es todo, se que color arroja”.

Valorando esta testimonial de la siguiente manera: “…El testimonio que antecede por emanar de uno de los testigos del procedimiento, constituye un elemento de prueba que acredita la incautación de la sustancia ilícita dentro de un equipaje de mano de propiedad de un pasajero que del vuelo de Conviasa con destino a Madrid, en el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, en el aeropuerto Internacional S.B.d.M., el 30 de abril del 2012, declaración esta que constituye conjuntamente con la anteriormente expuesta y valorada, rendida por el ciudadano J.V., los medios probatorios suficientes para ratificar la actuación policial realizada en el presente caso y la incautación de la sustancias…”

De las referidas declaraciones se observa que en la sentencia recurrida se comparó, analizó y decantó en su conjunto las pruebas testimoniales de los ciudadanos J.G.V.C. y J.L.P.M.; además no omitió preguntas realizadas por las partes, señalando que los testigos fueron contestes al afirmar que los mismos acreditaban la incautación de la sustancia ilícita dentro de un equipaje de mano de propiedad de un pasajero del vuelo de Conviasa con destino a Madrid, en el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., el 30 de abril del 2012, declaraciones éstas que constituyen conjuntamente los medios probatorios suficientes para ratificar la actuación policial realizada en el presente caso y la incautación de la sustancia ilícita.

En consonancia con lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 215 de fecha 16-03-09 en ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES, el cual sostiene que:

…la motivación del fallo comporta que el Juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar porque hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y a la presunción de inocencia…

Frente al criterio antes expuesto, vale advertir que para lograr la correcta motivación del fallo, es necesario que el Juzgador subsuma los hechos en el derecho y ello es así porque los supuestos legales del tipo penal, se circunscriben en hechos externos u objetivos y hechos internos o subjetivos o psicológicos, entendiéndose los primeros como aquellos que el sujeto lleva a cabo –u omite-, y cuya determinación en la acusación y posterior demostración prefijan la existencia del hecho delictivo y el sujeto que realizó la acción u omisión o la forma de participación y vienen definidos en la norma penal que configura la conducta típica, mientras que los segundos son los que obligatoriamente debe concurrir para producir una sentencia condenatoria, ya que son aquellas circunstancias que conforman en dicho momento el estado mental respecto de la producción del hecho delito (tales como la intención de producir el resultado, si este fue previsto, si hubo alevosía, si el agente sabia que actuaba contrario al derecho, etc.), circunstancias éstas que son las que en definitiva definen propiamente la culpabilidad, en el sentido que hay reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho y cuyos elementos constitutivos estarían dirigidos a establecer la capacidad del sujeto activo para verse motivado (imputabilidad) es decir, capacidad de entender y querer el hecho, conciencia de la antijuricidad y de exigibilidad de una conducta diferente.

En consecuencia, esta Alzada observa que la recurrida expresó las razones que originaron el fallo condenatorio en contra del ciudadano E.J.P.C., fue precisamente la demostración por parte del Ministerio Público del elemento subjetivo del hecho punible al haber quedado establecida la relación de causalidad del hecho delictivo objeto de este proceso, advirtiéndose que en este caso, quedó demostrado a través de las pruebas documentales y testimonios evacuados que el prenombrado ciudadano fue el autor del delito atribuido por cuanto los medios de pruebas documentales presentados por el Ministerio Público fueron suficientes para lograr demostrar no solamente el hecho criminal sino la culpabilidad y responsabilidad del acusado, por cuanto se evidenció en el juicio que el ciudadano E.J.C.P. fue la persona retenida el día 30 de abril del 2012, por funcionarios adscritos de la Unidad Antidroga de la Guardia Nacional, en el Aeropuerto Internacional S.B., cuando pretendía abordar el vuelo de la aerolínea CONVIASA, con destino a Madrid, llevando oculto en su equipaje, específicamente en sus prendas de vestir, una sustancia que de acuerdo a la experticia química de Ley, resulto ser Cocaína con un peso de CINCO KILOS OCHOCIENTOS GRAMOS.

Por otra parte, constata esta Alzada que la Juez de Juicio actuó conforme a derecho al exponer en forma concisa en sus fundamentos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala los requisitos que debe contener la toda sentencia, de la siguiente manera: “...La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho.”

Del referido artículo, se desprende que la Juez de juicio no incurrió en el vicio de falta de motivación, conforme a lo establecido en el artículo 444 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, por cumplir cabalmente con los requisitos que debe contener una sentencia, tales como: la Determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estima acreditado y la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho.”; en virtud que en el caso en concreto encuentra el Juzgado Ad quem, que la recurrida efectivamente no incurrió en la infracción o error de forma antes aludida y denunciada por el apelante de autos, ya que analizó, concatenó y comparó adecuadamente el elenco probatorio emanado de los medios de pruebas evacuados en el juicio y como resultado realizó una determinación precisa y circunstanciada de los presupuestos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa que del fallo dictado por el Juzgado de la Causa, las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público fueron apreciadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “…Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”

Debemos destacar, que con ocasión del sistema acusatorio donde el juzgador cristaliza el acto valorativo de las probanzas, basado en criterios de lógica, máximas de experiencias y en los conocimientos científicos, es decir, que la apreciación del elenco probatorio se hará en forma razonada, sobre las reglas del correcto entendimiento humano, tal y como fue realizado por la recurrida.

En ratificación a lo anteriormente expuesto, el procesalista colombiano D.S.H., en su ensayo, publicado en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, volumen I, N° 4 (1986), sobre la Sana Critica, propuso, lo siguiente:

…Es tendencia generalizada en el ámbito del derecho procesal moderno, la existencia de una verdadera libertad para el juez y las partes en la utilización de los diversos medios o instrumentos probatorios, siempre y cuando sean útiles para la verificación o acreditamiento de los hechos litigioso…

Más adelante agrega: “…De igual manera y como complemento de lo anterior, tratándose de apreciar dichos medios probatorios, el juez goza de libertad para hacerlo, claro está que haciéndolo de manera razonada, como lo enseña el principio de valoración llamado sana crítica o percepción racional, esto es, armonizando la lógica con el entendimiento experimental del juez…” (p.74).- (Negrillas de la Sala).

Asimismo, ha señalado la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del M.T.d.P., en éste sentido, cuando ha destacado que el razonamiento lógico de la motivación de la sentencia, exige a los jueces la necesaria apreciación de todas las pruebas, pues de manera alguna, la soberanía de los jueces en relación de la apreciación de las pruebas, y en el estacionamiento de los hechos no es discrecional, sino jurisdiccional, tal y como se aprecia de la sentencia N° 432, de fecha 26-09-2002, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el exp. N° C01-0560, mediante la cual se indicó:

…La soberanía de los jueces en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos no es discrecional, sino jurisdiccional. El razonamiento lógico de la motivación de la sentencia. Es importante resaltar, en el presente caso, (siendo que el mismo ha sido casado en una primera oportunidad por vicios de inmotivación) que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico: 1) la sentencia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2) que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, 4) y que en el proceso de decantación, se trasforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…

En este orden de ideas, esta Instancia Superior denota que en relación a las declaraciones de los testigos J.G.V.C. y J.L.P.M., la sentencia recurrida refleja un razonamiento encaminando a la aplicación de la norma general al caso juzgado; además el fallo dictado por la recurrida, resultó a todas luces coherente con las circunstancias fácticas que rodearon el caso en estudio y estando debidamente ajustadas a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual esta Alza.D.S.L. esta denuncia.

Con fundamento a lo establecido en el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el apelante denuncio quebrantamiento u omisión de formas esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión, por considera que existió violación de las formalidades previstas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal (307 vigente para que el momento procesal), puesto que se practicó la experticia en una oportunidad previa al inicio del juicio oral a espaldas de la defensa, contraviniendo el procedimiento que con carácter vinculante la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia Nº 1.776, dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, que prevé expresamente lo siguiente: “la realización de este tipo de experticias es un acto único e irrepetible” y al impedir que la defensa ejerciera el control de la prueba, asistiendo a la practica de dicha experticia, pudo conocer el defensor a que clase de objetos se les practicó dicho examen, agotando la defensa que la inexistencia del registro de la cadena de custodia que impidió el iter de la evidencia, etiquetaje con fines de identificación y su manipulación, desde su incautación, practica de la experticia y transito por todas las dependencias en las que pudo estar almacenada.

Que la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 289 del actual Código Orgánico Procesal Penal, (artículo 307 del Código que estaba vigente para el momento), en que se violento el derecho, debe tener como consecuencia jurídica lo previsto en los artículos 181 y 183, en relación con los artículos 179 y 175 ejusdem, así lo expuso como excepción ante el Tribunal, negando tal pedimento.

En relación al numeral 3 del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que en lo referente al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto se refiere a que tal quebrantamiento u omisión de forma sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos, que como tal le garantiza la Constitución y las Leyes; pues, no todo quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión.

Ahora bien, este Tribunal observa que en relación al quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos que causen indefensión, en torno a la experticia química cuestionada por la defensa privada, la misma fue promovida y admitida por el tribunal de Control en su oportunidad legal, teniendo la defensa en la fase de investigación, el mismo acceso al expediente; es decir, la defensa privada tuvo conocimiento del peritaje cuestionado, no quebrantando la juez de juicio el contenido del artículo 289 del texto Adjetivo Penal, por lo que la Juez de Juicio no incurrió en tal vicio, en consecuencia no hay lugar a la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a éste punto.

Por otra parte, cabe señalar que la Juez de Juicio señaló como punto previo de la sentencia recurrida, en relación a la nulidad peticionada por el Abog. J.R., sobre la experticia química, lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO Al inicio del debate oral y público el Dr. J.R., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano E.J.C.P. solicito la nulidad de la detención, la nulidad de la experticia y en general la nulidad del proceso, y como consecuencia la libertad de su defendido, alegando entre otros aspectos que: “…no existe registro de la cadena de custodia, el registro de la cadena de custodia actualmente regulada por el 174 de la ley adjetiva penal, Código Orgánico Procesal Penal (sic), reformado, establece que es un requisito indispensable que todo funcionario al momento de practicar una aprehensión deje registro de la evidencia física que incautan y de allí su curso por todas las dependencias penales hasta el final del proceso, presentándosela al tribunal hasta sentencia definitivamente firme, esto es un quebrantamiento de forma…acarrea Nulidad absoluta, porque no debería admitirse una prueba fundada en una ilicitud, si bien es cierto que la Sala Constitucional del M.T., ha establecido que no se puede declarar la nulidad si no hay lesión, yo quiero mencionar de seguidas una serie de hechos que se han sucedido en el proceso, que bien sea per se, o bien sea dependiente de esa ausencia de registro de cadena custodia, han llevado a la violación de derechos a la defensa, quebrantando el hilo constitucional…”

Sigue señalando: “…Ahora bien como basa su acusación el Ministerio Público, en una experticia que viola el 307 antiguo, actual 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia 1771, dictada por la Sala Constitucional en fecha 25 de Septiembre del 2001…allí el Fiscal General de la República solicitaba una aclaratoria al M.T., acerca del alcance o cierta normativa que había que aplicar en el momento de la quema, de incinerar droga, sin embargo en esa sentencia no desaprovecho la oportunidad para, con carácter, vinculante establecer el procedimiento que debe seguirse en materia de experticia, se ordena allí, desarrollando el 307 , que el Ministerio Público, debe informar o solicitar como prueba anticipada esa experticia al Tribunal que convoque a las partes para la realización de esa experticia y así se controla la prueba, en este caso no ocurrió así, en este caso dos funcionarios, mencionados allí en el escrito de acusación, dos funcionarios, dos guardias nacionales, realizan esta experticia a espalda de todos nosotros, a espaldas de la defensa, y a espaldas de todos los que formamos partes de este proceso…debemos confiar en unos funcionarios que primero falsearon la información en cuanto a la fecha de la detención, y ahora están manifestando si es o no tal tipo de elemento químico al que le están haciendo la experticia, por un lado señalan en el acta policial que eran 8 kilos y medio y ahora corrige que ahora no son 8 kilos y medio, son 5 kilos 300, pero ¿son 5 kilos 300 de ropa o 5 kilos 300 de cocaína?, el punto es ciudadana Juez que no podemos saberlo, porque no existe registro de cadena de custodia y no hay una forma de determinar exactamente a qué fue lo que se le hizo la experticia, le evacuación de las diligencias, la defensa del imputado, ya para ese momento acusado…”

El tribunal de Juicio, emitió el siguiente pronunciamiento:

…las consideraciones alegadas por la defensa relativas a la cantidad exacta de la sustancia incautada y la manera en que se llevó a cabo la experticia, y lo concerniente a la declaración de los testigos del procedimiento, por ser consideraciones de fondo que ameritan la realización del debate a los fines que mediante el principio de inmediatez puedan determinarse los señalamientos invocados por el defensor privado y ser en consecuencia decididos en definitiva. En lo relativo a la práctica de la experticia química como prueba anticipada, si bien es cierto, como lo indica la defensa, el Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia de fecha 25 de Septiembre del 2001, la práctica de la experticia química como prueba anticipada, a los fines de poder proceder a la destrucción de las sustancia ilícitas incautada en las diferentes investigaciones y evitar con ello el cumulo de grandes cantidades de drogas que atentaban contra la salud de los funcionarios cuyo cuido les era competente, tal procedimiento fue posteriormente regulado por ley a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ratificado en la vigente Ley Orgánica de Drogas. De tal manera, que a criterio de quien aquí decide, lo procedente y ajustado en derecho es declara SIN LUGAR como en efecto se hace la solicitud de nulidad del procedimiento llevado en contra del acusado de autos, de su detención y de la experticia química practicada en el presente caso, por estimar que no están presente los supuestos contenidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se NIEGA la solicitud de libertad a favor del ciudadano E.J.C.P.. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia fundamentada en lo establecido en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por supuesta violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, por considerar que existió en este caso infracción por inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem, alegando entre otras cosas que no existió registro de la cadena de evidencias físicas; este Tribunal estima oportuno señalar que la norma citada en inicio comporta un motivo de apelación de sentencia definitiva, a través del cual la parte puede delatar, como: “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, en un error de derecho en el que se incurre al interpretarse ERRONEAMENTE UNA NORMA O POR INOBSERVANCIA DE LA MISMA; como por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, denotándose que el apelante no indica de que manera o forma incurrió la sentenciadora en error de derecho por haber interpretado una norma o por inobservancia de la misma; advirtiéndose que del escrito confuso interpuesto por el defensor privado, esta denuncia no encuadra en errónea aplicación de una norma jurídica; no aclarando el defensor su pretensión en relación a esta denuncia; por lo que se desecha la presente denuncia.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.E.R., en su carácter de Defensor Privado, contra la sentencia dictada en fecha 31 de Mayo de 2013 y publicado su texto íntegro en fecha 16 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual CONDENO de conformidad con el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano E.J.C.P. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con base a estos razonamientos esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.E.R., en su carácter de Defensor Privado, contra la sentencia dictada en fecha 31 de Mayo de 2013 y publicado su texto íntegro en fecha 16 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual CONDENO de conformidad con el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano E.J.C.P., titular de la cédula de identidad V- 12.863.092, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DEE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas.

Queda CONFIRMADA la sentencia dictada por el Juez de Instancia.-

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, remítase el presente expediente en su oportunidad legal y líbrese la correspondiente boleta de traslado. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

R.C.R. N.S.

LA SECRETARIA,

M.G.P.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

M.G.P.

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2012-002146

RECURSO: WP01-R-2013-000611