Sentencia nº 1412 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Julio de 2007

Fecha de Resolución:10 de Julio de 2007
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:04-2469
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
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SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 7 de septiembre de 2004, el ciudadano E.P.W., titular de la cédula de identidad Nº 6.298.389, asistido por el abogado D.B. de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, interpuso acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el tercer aparte del artículo 298 del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, así como contra el acto administrativo por el cual se le removió de su cargo de Ejecutivo adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictado por el Presidente de ese Instituto, contenido en la P.A. Nº 51-2004 del 22 de junio de 2004.

Por auto del 2 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda y ordenó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, notificar al Presidente de la Asamblea Nacional, al Presidente de FOGADE, a la Procuradora General de la República y al Fiscal General de la República, así como emplazar mediante cartel a los interesados.

Las notificaciones fueron realizadas según lo ordenado y, el 14 de diciembre de 2004, el demandante consignó ejemplar de la publicación en prensa del cartel de emplazamiento.

El 3 de marzo de 2005, los ciudadanos S.R. y J.M.F.M., titulares de las cédulas de identidad Nº 5.142.088 y 4.888.515, respectivamente, asistidos por el abogado J.R.G.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.847, consignaron escrito en el que solicitaron ser admitidos como terceros coadyuvantes de la parte actora, en razón de haber sido también removidos de sus cargos en FOGADE con base en la misma disposición impugnada.

El 28 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, visto que ya habían sido efectuadas las notificaciones y publicado el cartel de emplazamiento, así como transcurrido el plazo para comparecer en el proceso, ordenó convocar a las partes interesadas para el acto público y oral.

El 2 de agosto de 2005, oportunidad para la celebración del acto público y oral, comparecieron la parte accionante, y los abogados E.M.T., en representación del Ministerio Público; Miguel Ángel Díaz, en representación de la Asamblea Nacional; A.B., en representación de la Procuraduría General de la República; y P.B., en representación de FOGADE. Al final del acto de informes orales se levantó el Acta correspondiente y todos los comparecientes, a excepción de la parte accionante, consignaron escrito de conclusiones.

El 11 de octubre de 2005, se fijó el día para el comienzo de la relación de la causa y se asignó la ponencia al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

El 19 de octubre de 2005, comenzó efectivamente la relación de la causa y se reasignó la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

El 6 de diciembre de 2005, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

El 1º de marzo, 8 de junio, 10 de octubre y 2 de noviembre de 2006 y el 8 de febrero de 2007, el abogado D.B., actuando en representación del accionante, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 18 de abril de 2007, la Sala dictó auto para mejor proveer, a fin de que la parte accionante informase, dentro del plazo de 15 días calendarios consecutivos, si había ejercido querella contra el acto de remoción impugnado ante la Sala, en razón de que el Ministerio Público aseveró que tal demanda existía.

El 24 de abril de 2007 la parte accionante informó que, contra el acto de remoción, no ha ejercido “querella ni recurso alguno distinto al que toca en suerte conocer a esta Honorable Sala”.

I FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

El demandante solicitó la anulación de la norma contenida en el tercer aparte (aunque erradamente lo identificó como segundo aparte) del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como del acto por el que se le removió de su cargo en FOGADE, con base en los siguientes argumentos:

1. Impugnación del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras:

La parte actora denunció la inconstitucionalidad de la mencionada norma, cuyo texto es el siguiente:

Los empleados del Fondo de Garantía y Depósitos de Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en el Estatuto Funcionarial

.

Sobre dicha disposición el actor sostuvo:

- Que la norma impugnada vulnera el artículo 89 de la Carta Magna, conforme al cual “ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”.

- Que esa disposición desconoce un derecho reconocido a los funcionarios, “desde la otrora Constitución de 1961”, como es el de “estabilidad en sus cargos, siendo la excepción la exclusión de la Carrera administrativa de aquellos cargos que la Ley establezca”.

- Que “la redacción elegida por el Constituyente de 1999, es particularmente diáfana al inadmitir excepciones a la Garantía de respeto a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, entre los cuales, para los funcionarios públicos, se encuentra el de estabilidad como Principio”.

- Que, por tanto, sería claramente inconstitucional una “declaración erga omnes de funcionarios de libre Nombramiento y Remoción”, como la supuestamente contenida en la norma impugnada, “por cuanto no puede declararse en forma simplista y sin fundamento axiológico ni teleológico que lo justifique, que la ‘naturaleza de las funciones’ de todos los cargos de los empleados de FOGADE los haga constituir y subsumir en la categoría de Cargos de Libre Nombramiento y Remoción”.

- Que tal violación implicaría, necesariamente, también la infracción del artículo 93 del Texto Fundamental, que garantiza la estabilidad en el trabajo.

- Que, asimismo, se habría violado el artículo 146 de la Carta Magna, según el cual en principio todos los cargos en la Administración son de carrera, siendo una excepción la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción.

- Que aunque la Ley podría, como manifestación de esa excepción, crear cargos de libre nombramiento y remoción, en el caso de autos se habría producido una “Desviación de Poder Legislativo”.

- Que la habilitación parlamentaria al Presidente de la República no incluía la posibilidad de alterar el “status quo de los empleados del Fondo”.

- Que la exclusión de la carrera administrativa, “nada aporta para la culminación de las tareas de liquidación confiadas a FOGADE a partir de la crisis bancaria por todos conocida y que inspira en el plano finalístico (thelos) las reformas que respecto a la disciplina normativa de FOGADE se inspiraron en dicho Decreto con Rango y Fuerza de Ley”.

- Que la norma impugnada no hace “distingo de jerarquía ni responsabilidades” y “asume que cualquiera de las funciones típicas, normales y primarias de los cargos existentes en FOGADE entrañan de suyo la libertad de remoción de tales empleados que los ejercen, sin justificarse si es por razones de seguridad, defensa, jerarquía, confianza o Alto Nivel”.

- Que, en consecuencia, se ha producido también una violación “del principio de racionalidad”.

2. Impugnación de la P.A. Nº 051-2004 del 22 de junio de 2004:

Respecto del acto concreto por el cual, con base en la norma impugnada, se removió al actor de su cargo en FOGADE, se denunció:

- Que debe ser anulado, “por vía de consecuencia”, al declararse la inconstitucionalidad de la norma que le sirvió de fundamento.

- Que el Presidente de FOGADE, además, se basó en que la naturaleza de las funciones de los funcionarios de ese Fondo se caracteriza por un alto grado de confidencialidad, que vincula sus actuaciones a la soberanía financiera y económica de la Nación, pero ese Fondo “no ha sido declarado organismo ni de seguridad ni de defensa de la Nación”.

- Que el Presidente de FOGADE desaplicó, por considerar que se habría producido una “ilegalidad sobrevenida”, las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, del año 1994, prefiriendo la aplicación del artículo 298 de la Ley impugnada en esta causa, sin tomar en cuenta que los órganos administrativos carecen de poder para desaplicar normas.

Finalmente, el actor solicitó que una vez que se declare la nulidad del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y del acto de remoción del cargo de Ejecutivo adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, se le ordene a éste reincorporarlo en el mismo cargo o en otro de similar jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir y demás beneficios económicos a que hubiere tenido derecho.

II

ESCRITO PRESENTADO POR LOS TERCEROS COADYUVANTES

Los ciudadanos S.R. y J.M.F.M. se presentaron como terceros interesados en la acción, para lo cual expusieron ante esta Sala que fueron también removidos de sus cargos en FOGADE, con base en la misma disposición que es objeto de demanda en esta causa.

Luego de hacer una reseña de las normas legales que prevén las diferentes formas de intervención de terceros en un proceso iniciado por otra persona, destacaron que ellos se presentan a juicio “en correspondencia con la tipología que la doctrina conoce como intervención adhesiva autónoma o litis consorcial, en la cual la participación del tercero en el proceso tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias”, posición que tiene como “característica primordial (…) la circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación propia para demandar o ser demandado en el proceso, a título individual, o juntamente con el litigante al que se adhiere”.

En su criterio, la utilidad de esta forma de intervención es que “impide que quienes se encuentren en la misma situación de afectados por la aplicación del referido segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley (sic), tengamos la necesidad de recurrir caso por caso, para obtener una respuesta idéntica o enfrentar al Poder Judicial con la posibilidad de que existan decisiones contradictorias en circunstancias como la actual, en donde existe identidad de título y de objeto entre las pretensiones del litigante principal y la de nosotros”. Según expusieron, “de no aceptarse tal posibilidad de intervención resultaría en un desperdicio de esfuerzo de la administración de justicia y de cada potencial litigante, lo cual implicaría además en una (sic) violación al principio de economía procesal”.

Expuesto su interés y la posibilidad de ser admitidos en el presente proceso, los intervinientes sostuvieron, respecto de la norma impugnada, lo siguiente:

- Que se violan los principios en que se basan la regulación constitucional de la función pública, pues la Carta Magna de 1999, a diferencia de la derogada, pretende la uniformidad del régimen de los servidores del Estado, sin distinguir entre funcionarios nacionales, estadales y municipales, ni entre los de las administraciones centrales o las descentralizadas.

- Que la ley podría prever excepciones al régimen funcionarial general, pero la Ley del Estatuto de la Función Pública no excluyó a quienes presten sus servicios en FOGADE.

- Que se viola el artículo 146 de la Constitución, que prevé que el régimen ordinario es el de la carrera administrativa y el régimen de excepción es el de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

- Que la vulneración del espíritu constitucional es tan grave que, a causa de la norma impugnada, en FOGADE desaparecen totalmente los funcionarios de carrera.

- Que esa exclusión general del régimen de carrera implica una “discriminación con relación al resto de funcionarios de la Administración Pública”, lo cual viola el principio constitucional de igualdad ante la Ley.

- Que, por último, la propia Ley incurre en contradicción, pues el encabezado del referido artículo 298 dispone que los funcionarios de FOGADE “tendrán el carácter de funcionarios públicos y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición”. Sin embargo, el tercer aparte desdice, en criterio de los intervinientes, tal carácter.

Los intervinientes, con base en lo expuesto, pidieron que se anule la norma impugnada y que se anulen, en consecuencia, los siguientes actos: a) P.A. Nº 040-2004, de remoción del ciudadano J.M.F.M.; y b) Acto Administrativo Nº PRE 1384, de remoción de la ciudadana S.R..

III

ESCRITO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público solicitó la desestimación de la demanda. Para ello, en primer lugar destacó que el impugnado artículo 298 hace referencia a un estatuto funcionarial que ha de ser dictado por la Junta Directiva de FOGADE, en el cual se regulará lo relacionado con los diversos aspectos de la relación de empleo con ese ente.

La representación fiscal puso de relieve que el artículo 298 hace diversas remisiones a ese estatuto especial, pero que para el caso de autos interesa en concreto la que efectúa el tercer aparte, según el cual los empleados de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, “de acuerdo con el régimen previsto en el estatuto funcionarial”.

Con base en esa premisa, el Ministerio Público sostuvo, respecto de las distintas denuncias de la parte actora, lo siguiente:

- Que el “principio de intangibilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, debe presidir el actuar de la Administración, al momento de dictar el Estatuto que regirá la relación laboral, que mantendrá el Organismo con sus empleados, cuestión que no se puede debatir en esta instancia por no ser objeto de análisis, puesto que será en todo caso el Estatuto de Personal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, el que de apartarse de este principio, incurrirá en inconstitucionalidad”.

- Que la garantía de estabilidad en el trabajo, “consagrada en nuestra Carta Magna, pretende de manera relativa, asegurar al trabajador el derecho de permanecer en su trabajo en tanto cumpla sus obligaciones y no incurra en causal que dé lugar a su separación del cargo”, eliminando “la incertidumbre del trabajador que no ha dado causa para su despido”.

- Que, en todo caso, “esta garantía está dirigida al Legislador para que disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio, lo cual se cumple en la totalidad de la norma aquí recurrida, cuando señala las pautas sobre las cuales el Estatuto de Personal que dictará la junta Directiva del organismo, deberá establecer cuáles serán los cargos de libre nombramiento y remoción”.

- Que, “efectivamente, la norma contenida en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando aquellos de libre nombramiento y remoción” y que, asimismo, “el artículo 144 contiene la norma en base a la cual el Legislador dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, y en dicha normativa igualmente se distingue dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes de una parte funcionarios de carrera; y de otra, funcionarios de libre nombramiento y remoción”.

- Que, en todo caso, el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción en FOGADE se debe determinar en el “régimen previsto en su estatuto funcionarial”, por lo que el artículo impugnado sólo contiene los “lineamientos” que servirán “de base al Estatuto de Personal al ser dictado por la Junta Directiva del Organismo”.

- Que, “en cuanto al acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 051, mediante el cual se remueve y retira del cargo de Ejecutivo adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…) nada impide que sea el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, el que conozca de la solicitud de nulidad, interpuesta subsidiariamente por el recurrente, por cuanto se desprende del expediente administrativo que éste acudió a la vía jurisdiccional dentro del lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley de Estatuto de la Función Pública”.

IV

ESCRITO PRESENTADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL

La Asamblea Nacional también solicitó que la demanda fuera declarada improcedente. Al respecto sostuvo:

- Que “en un primer vistazo de la norma impugnada se desprendería de su articulado que en efecto declara a todos los funcionarios de FOGADE como Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, debido a que subsume las funciones que podrían desempeñar cualesquiera de los empleados del referido ente con las funciones propias inherentes al ente al cual se encuentran adscritos; teniendo como consecuencia la exclusión de la Carrera Administrativa”.

- Que, sin embargo, “dicha percepción no constituye más que un desacierto cuando se estudia y analiza el articulado dentro del cual reside la disposición cuya nulidad se alega”, pues “del estudio completo de la norma se evidencia el propósito de la misma, la cual consagra los principios y enunciados constitucionales que han regido la Función Pública, tales como: Disposiciones relativas al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos (lo que constituye una distinción entre los tales destinos públicos), ascenso (principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales), entre otros; todo ello en concordancia con lo establecido en el artículo 300 del referido decreto”, según el cual “el estatuto funcionarial que dicte la Junta Directiva conforme al artículo 293 de este Decreto Ley, podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos ascensos”.

- Que, “una vez realizado el análisis en conjunto de la norma”, se constata que el artículo impugnado “no tiene como finalidad consagrar la exclusión de la Carrera Administrativa a los funcionarios de FOGADE, ni intenta subsumir todos los cargos de dicho ente en la categoría de cargos de Libre Nombramiento y Remoción”, sino sólo “aquellos que por la naturaleza de las funciones así sea determinado, dejando al régimen previsto en su estatuto funcionarial las características y condiciones que deberán tener los referidos cargos”.

- Que “en ningún momento la disposición normativa contra la cual se intenta la nulidad consagra, señala o tan siquiera incita a la violación del principio de estabilidad de la cual gozan los funcionarios públicos, ya que este principio por mandato constitucional constituye un derecho inherente a los funcionarios de carrera” que sólo se pierde si se incurre en causal de destitución.

- Que “la norma impugnada sólo abre camino para que el estatuto funcionarial marque las pautas de aquellos empleados que por la naturaleza de sus funciones pasen a ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción”.

- Que la exclusión de la carrera “puede obedecer a razones de: Confianza (cuando aquellos funcionarios gocen en el ejercicio de sus funciones de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública), Alto Nivel o Seguridad, entre otros”.

- Que “el recurrente tiende a confundir los términos relativos a la declaratoria de libre nombramiento y remoción del cargo que podría ocupar un funcionario de carrera con el desconocimiento de los derechos adquiridos por el mismo”.

- Que “los derechos y garantías a los cuales los funcionarios de carrera tienen acceso, como la estabilidad en el ejercicio de sus funciones (derecho que el recurrente alega como infringido), no pueden perderse sino por las causas que establezca la ley (destitución) y que la posterior declaratoria del cargo que ocupare esta clase de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, bajo ninguna circunstancia produciría la modificación de la condición que ostenta el funcionario de carrera en forma accesoria”.

- Que “se debe distinguir la naturaleza del cargo o puesto a ocupar, con la investidura con la que nuestro ordenamiento jurídico positivo otorga al funcionario de carrera; esta última se refiere a la persona, a la cualidad que adquiere a partir del momento que ingresa a la administración pública a través del concurso público; la primera sólo se refiere a las razones del puesto a ocupar dentro del ente administrativo y que puede modificar o variar de acuerdo a las necesidades o exigencias de dicho ente”.

- Que cuando se trate de funcionarios de carrera en cargos de libre remoción se produciría, el “traslado del funcionario a otro puesto o cargo de similar jerarquía para el cual cumpla los requisitos, todo ello a fin de no desperdiciar los años de entrenamiento y conocimiento que dicho funcionario puede aportar para el mejor desempeño de las funciones del ente”.

- Que “la parte actora realiza una afirmación en la cual a los empleados de FOGADE se les altera el status quo de funcionarios de carrera que gozaban los mismos hasta la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, pero “no señala reglamento, ley, ordenanza, estatuto funcionarial o cualquier otra disposición normativa en la cual se señalare u ordenare que los cargos de los empleados de FOGADE constituían en su totalidad cargos de carrera”.

- Que, en conclusión, “la afirmación realizada por el accionante (…) por el cual la norma impugnada declara que todos los cargos de los empleados de los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción no viene sino a constituir una interpretación errada por parte de la parte actora que tiene su origen en la errónea aplicación que de la norma hiciera el Presidente de FOGADE”.

- Que, en fin, “la incorrecta aplicación de una norma jurídica por parte de un ente administrativo que en última instancia pudiere ocasionar daños a un tercero, (…) no deriva a (sic) la inconstitucionalidad de la norma usada con fundamento legal, pues ella no tiene en su espíritu las razones esgrimidas en la referida providencia administrativa”.

V

ESCRITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representación de la Procuraduría General de la República, al igual que la de la Asamblea Nacional y el Ministerio Público, estimó que la presente acción no debe prosperar. En todo caso, formuló ante la Sala una petición de pronunciamiento previo, toda vez que, en su criterio, “de conformidad con el numeral 28 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”, la causa debe declinarse en la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal.

En su criterio, “del análisis del escrito recursorio se desprende, que la parte actora pretende la nulidad de un acto administrativo de naturaleza funcionarial, como es la Resolución N° 51-2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y notificada el 1° de julio de 2004, y simultáneamente, del acto general o normativo que le sirvió de fundamento, con lo cual se ha planteado la acumulación de acciones a que se refiere la parte in fine del numeral 28 del artículo 5 de la Ley que rige las funciones de este M.T., que atribuye a la Sala Político Administrativa, el conocimiento de tales asuntos”.

Según la representación de la República, “las circunstancias que dieron lugar a la interposición del recurso que nos ocupa, no son otras que la supuesta afectación de la situación jurídica del recurrente, a causa de una actuación de rango sublegal, concretamente el término de una relación de empleo público que de no haberse recurrido conjuntamente con el acto normativo que le sirvió de fundamento, habría sido resuelto por un tribunal contencioso funcionarial, lo cual evidencia, el cariz administrativo de la acción incoada“.

Lo anterior lleva a la Procuraduría General de la República a concluir que “siendo que las disposiciones relativas a la competencia, son de interpretación restrictiva y que en el caso de marras, se busca el restablecimiento de una situación jurídica de carácter administrativo, que se denuncia lesionada a causa de una disposición de carácter general y abstracta que le sirvió de fundamento, con lo cual se ha planteado una acumulación de pretensiones cuya tutela se encuentra sometida de manera indubitable a la denominada jurisdicción contencioso administrativa y no a la constitucional, es que solicitamos a esta honorable Sala, que decline la competencia para conocer del presente asunto”.

Sobre el fondo de la controversia, la Procuraduría General de la República sostuvo:

- Que “si bien el artículo 146 de la Constitución, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son en principio de carrera y en consecuencia, sus titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, del mismo modo, la citada norma consagra otros cargos, los de libre nombramiento y remoción, como una excepción al referido principio”

- Que, de este modo, “el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado, ya que existen distintos regímenes diferentes (sic) para las relaciones especiales de sujeción derivadas del empleo público, verbigracia la Contraloría General de la República, donde atendiendo a la naturaleza de la prestación desarrollada por el elemento subjetivo del órgano, o incluso como en el propio caso de marras, atendiendo a las espacialísimas funciones del ente descentralizado funcionalmente donde prestó servicios el recurrente, se establece un régimen funcionarial idóneo para el resguardo del interés fundamental de las relaciones de empleo público, como es el servicio de la Administración a los particulares”.

- Que, “al contrario de las relaciones laborales donde priva la protección del trabajador, el empleo público tiene por objeto el cumplimiento de los fines del Estado y ello, trasciende el vínculo entre el agente y el órgano o ente para el cual se presta servicios, para centrar la protección legal, no en el individuo, sino en la actividad”.

- Que “la consagración de los distintos tipos de cargos, depende de la valoración de parámetros como son la relevancia y la naturaleza de la actividad pública, conforme a los cuales se definen los contornos generales del régimen funcionarial de un órgano o ente específico”.

- Que, “en este sentido, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tiene como objeto salvaguardar la estabilidad del sistema económico del Estado, mediante el resguardo de los depósitos en las distintas instituciones del sistema financiero, lo cual demanda a sus empleados un alto grado de confidencialidad y reserva en el manejo de la información, que los constituye en empleados de confianza y por tanto, los encuadra en la excepción al régimen ordinario de carrera de los empleados públicos”.

- Que, “ciertamente, la especialidad de la actividad desarrollada por FOGADE, constituye la ratio para que el legislador consagrara un régimen especial para sus empleados, todo ello, en el marco de la especialidad y formalidad que un régimen excepcional requiere, como es una regulación de rango legal que atienda una circunstancia de especial relevancia, como es salvaguardar el sistema financiero”.

- Que, “en consecuencia, efectivamente la actividad de los empleados de dicho ente descentralizado funcionalmente, constituye una tarea ligada a la estabilidad económica del Estado, y por tanto, mal puede hablarse de falso supuesto, cuando del buen funcionamiento de dicho ente, depende el sistema económico y financiero del Estado, para lo cual habría que recordar la crisis financiera de 1994”.

- Que “es por ello, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en modo alguno colide con las disposiciones constitucionales invocadas por el recurrente, toda vez que se limita a desarrollar uno de los tipos de cargos consagrados en el Texto Fundamental”.

- Que, respecto del vicio de desviación de poder, “el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es en primer término, una norma jurídica, esto es ley en sentido material, es decir una prescripción general y abstracta, que por ende, tiene efectos normativos, toda vez que no se agota con una aplicación en concreto, sino que como un efecto del principio de igualdad, rige para todas y cada una de las situaciones que se ajusten a su supuesto de hecho y en segundo lugar, la norma impugnada tiene rango y fuerza de ley”.

- Que, “de lo expuesto se colige, la improcedencia del vicio denunciado, por cuanto desde el punto de vista formal, los actos con rango y fuerza de ley, como el analizado artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sólo pueden ser impugnados a través de la denuncia de vicios de inconstitucionalidad y en ningún caso de ilegalidad”.

- Que, “es menester recalcar, que la ineficacia del vicio de desviación de poder para impugnar normas de rango legal, es un efecto de carácter representativo de las mismas, que constituye una de sus notas básicas. Efectivamente, la esencia de la norma de rango legal, es que tiende a positivizar la voluntad de la comunidad y ello, no sólo confiere legitimidad a la regulación normativa, sino que es la base de la relación general de poder, sobre la cual actúa el Estado”.

- Que, respecto del acto administrativo impugnado, “la Resolución impugnada está fundamentada en una norma de rango legal, perfectamente ajustada al contexto constitucionalmente consagrado para la materia funcionarial, específicamente, en concordancia con los principios a tenor de los cuales debía desarrollarse la excepción al principio de la carrera administrativa, como son los parámetros formales, esto es, mediante ley, y el elemento sustancial, como es la entidad de la actividad desplegada por el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria”.

VI

ESCRITO PRESENTADO POR FOGADE

Por último, FOGADE también presentó, mediante apoderado, escrito por el cual solicitó a la Sala la desestimación de la demanda.

La idea central de la argumentación de FOGADE es que la naturaleza de sus funciones está íntimamente relacionada “con el concepto de seguridad de Estado como presupuesto de estabilidad financiera, institucional y macroeconómica”, por lo que es constitucionalmente válido que su personal esté excluido de la carrera administrativa. Al efecto expuso:

- Que “el concepto de seguridad de Estado previsto en la Constitución nacional de 1.999, es un concepto omnicomprensivo, que cada día ha venido siendo aceptado más por la doctrina, entre los expertos en seguridad de Estado”.

- Que “el nuevo concepto de seguridad de Estado, comporta considerar todos los aspectos que afectan la vida nacional, los cuerpos de policía, la política exterior, la organización de la justicia, los asuntos de seguridad interior, la educación, la seguridad agroalimentaria y ambiental, asuntos energéticos y por supuesto la estabilidad del sistema macroeconómico, financiero y monetario”.

- Que “tanto es así el espíritu del constituyente de 1.999, que en el artículo 41 de la Carta Magna, al regular la capacidad política de los nacionales por nacimiento para optar a determinados cargos públicos”, exige ser venezolano por nacimiento para ser Ministro de cualquier despacho relacionado con la seguridad del Estado, como es, por ejemplo, el de Finanzas.

- Que “la doctrina administrativa moderna, reconoce que inclusive en los países de mayor desarrollo democrático como Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, se aplican conceptos omnicomprensivos de seguridad de Estado permanentes, para garantizar de esta forma el bienestar de todos los ciudadanos”.

- Que en esas “democracias altamente desarrolladas existen funciones públicas específicas, como las referidas a la moneda y a la política cambiaria, al igual que en nuestro país, que son consideradas como de seguridad de Estado, que obligan a los funcionarios de esas áreas que los ejerzan a una cláusula de confidencialidad, cuya infracción apareja en algunos casos, inclusive, sanciones penales. En nuestro caso es dable recordar el episodio conocido como los ‘petroespías’, que sin lugar a dudas se corresponde con lo planteado”.

- Que “tal carácter de confidencialidad en las funciones ejercidas por ese personal, les otorga la calidad y cualidad de personal de confianza, que de conformidad con los criterios universales de los Estatutos de la Función Pública, serán de libre nombramiento y remoción”.

- Que en Venezuela “FOGADE tiene intervención no sólo en la garantía de la estabilidad del sistema financiero, sino también en la estabilidad de la moneda y del tipo de cambio, que lo asocia al cumplimiento de los cometidos fundamentales del Estado”.

- Que, por lo tanto, el cuerpo de funcionarios de FOGADE está obligado “a mantener el secreto de Estado en lo que concierne a las materias de su competencia”, lo que se conoce como confidencialidad “en la práctica administrativa del ente”.

- Que “ciertamente la jurisprudencia ha advertido de que los cargos de carrera son la regla en la Administración Pública y los de libre remoción son la excepción, razón por la cual debe la Administración Pública probar tal condición, en caso de remover a un funcionario libremente”.

- Que “la prueba de la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el régimen funcionarial de FOGADE, no es requerida, porque no se fundamenta en elementos fácticos, sino la propia Ley que lo regula ha establecido dicho carácter”.

- Que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus artículos 294, ordinal 7º, y 298 (tercer aparte), “desaplica las normas jurídicas del régimen ordinario de la función pública, es decir la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

- Que “los principios relativos a la carrera y estabilidad no son sacrosantos, sino que declinan ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa, consagrado en el artículo 141 de la Constitución Nacional. Asimismo, el artículo 146 primer párrafo constitucional exceptúa expresamente de la carrera, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción”.

- Que por lo tanto, “FOGADE debe decretar en ejercicio de sus potestades reglamentarias, su propio Estatuto Funcionarial, (…), pero eso no significa que carezca de régimen jurídico”, sino que “su régimen jurídico especial fundamental está previsto en los artículos 141 y 146 constitucionales, así como en los artículos 294 ordinal 7mo. y 298 segundo aparte del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

- Que, “para el caso del régimen funcionarial aplicable a FOGADE, no existen las exigencias procedimentales formales del régimen funcionarial ordinario, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya inobservancia pudieran significar una lesión para el administrado y la consecuente invalidez del acto administrativo”.

- Que, sin embargo, la anterior afirmación “no significa que no exista procedimiento, la diferencia estriba en que se trata de un procedimiento mucho más expedito e informal: el procedimiento de libre nombramiento y remoción”.

- Que “hasta tanto la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, conforme al numeral 5to del artículo 293 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicte el Estatuto Funcionarial Autónomo, la norma contenida en el artículo 294 numeral 7mo y 298 ejusdem (sic), permite suficiente fundamentación como un régimen jurídico especial y supletorio, tanto a la Ley del Estatuto de la Función Pública como del Estatuto Especial pendiente”.

- Que, “en ejercicio autónomo de sus potestades organizativas y ejecutivas strictu sensu, en virtud de la norma legal citada, está en plena capacidad jurídica y de ejercicio (respetando el principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 constitucional) de gestionar sus recursos humanos conforme a las más modernas doctrinas administrativas que implican consideraciones de flexibilidad, agilidad y ejecutividad”.

- Que, “en consecuencia FOGADE como ente descentralizado de la Administración Pública, adscrito al Ministerio de Finanzas, ejerce sus potestades administrativas sin restricciones, entre las cuales se encuentra la potestad sancionadora, y se puede afirmar que goza de la autonomía funcional necesaria para contratar profesionales y removerlos sin restricciones”.

- Que, por tanto, no se viola garantía alguna a la “intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”, por cuanto la Ley puede válidamente declarar a todo el personal de ciertas instituciones como de confianza y, por ello, libremente removibles, “atendiendo al sector y a la naturaleza de la función que desempeña el organismo”. En el caso de autos, tal confianza se ve claramente, para FOGADE, pues “la confidencialidad del servicio en la institución debe ser extrema”, pues en buena medida descansa en ello la seguridad del sistema financiero.

- Que el Presidente de FOGADE, “cuando actúa nombrando o removiendo personal, no lo hace en esa oportunidad como agente sancionador, correctivo o disciplinario, sino como gerente público en búsqueda de la excelencia, eficacia, calidad y eficiencia, en la presentación del servicio especial de dotar de confiabilidad al sistema bancario comercial nacional, como lo prevé en sus principios generales la Ley Orgánica de la Administración Pública”.

- Que la disposición impugnada no es “caprichosa o arbitraria, sino que encuentra plena justificación en la naturaleza de las funciones del organismo”.

- Que, en ese sentido, “las competencias y funciones propias son de tal naturaleza, que ello implica que todos los empleados del Fondo, debido a la sensibilidad de la información que manejan, a la importancia que dicha información puede tener en todo el sistema financiero, a la trascendencia que tienen las labores desempeñadas para la seguridad y el buen orden del mismo sector, y en virtud del alto grado de confidencialidad que el desempeño de estas labores implica, deben ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto”.

- Que “el artículo 146 constitucional habilita al legislador para que determine cuáles cargos deben constituirse como de libre nombramiento y remoción, en excepción al principio de que los cargos de la Administración son de carrera”.

- Que dicha norma constitucional “no ha establecido prohibición alguna en el sentido de que en un organismo público se conforme, por vía legal desde luego, que todos sus cargos sean de libre nombramiento o remoción, atendiendo al sector y a la naturaleza de la función que desempeña el organismo, de acuerdo con los intereses superiores del Estado y en particular cuando se están recreando las instituciones para adaptarlo al Estado Social, de Justicia y de Derecho, consagrado en la novísima Constitución”.

VII

PRONUNCIAMENTOS PREVIOS:

1. Sobre la competencia de la Sala:

Se ha demandado la nulidad de una norma de rango legal, conjuntamente con un acto administrativo individual, dictado con base en la norma impugnada. A esa demanda se han adherido dos ciudadanos, quienes han solicitado también la anulación de los actos administrativos de remoción que FOGADE, apoyándose en la disposición recurrida, emitió en su contra.

Asimismo, la Procuraduría General de la República pidió a la Sala declinar su competencia, en razón de que la causa correspondería a la Sala Político-Administrativa de esta M.T., con base en lo dispuesto en “el numeral 28 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. Sostuvo además que, en realidad, “las circunstancias que dieron lugar a la interposición del recurso que nos ocupa, no son otras que la supuesta afectación de la situación jurídica del recurrente, a causa de una actuación de rango sublegal, concretamente el término de una relación de empleo público que de no haberse recurrido conjuntamente con el acto normativo que le sirvió de fundamento, habría sido resuelto por un tribunal contencioso funcionarial, lo cual evidencia, el cariz administrativo de la acción incoada”. En criterio de la Procuraduría General, lo que se pretende es “el restablecimiento de una situación jurídica de carácter administrativo, que se denuncia lesionada a causa de una disposición de carácter general y abstracta que le sirvió de fundamento”, lo que constituye una pretensión “cuya tutela se encuentra sometida de manera indubitable a la denominada jurisdicción contencioso administrativa y no a la constitucional”.

El Ministerio Público expuso, por su parte, que “en cuanto al acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 051, (…) nada impide que sea el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, el que conozca de la solicitud de nulidad, interpuesta subsidiariamente por el recurrente, por cuanto se desprende del expediente administrativo que éste acudió a la vía jurisdiccional dentro del lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley de Estatuto de la Función Pública”.

La Sala observa, contrariamente al criterio de la Procuraduría General de la República, que la presente causa es de su competencia, de conformidad con los números 8 y 50 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que prevén:

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

8. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

50. Conocer de los juicios en que se ventilen varias acciones conexas, siempre que al tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas.

(…)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

.

Por lo expuesto, resulta indudable que esta Sala tiene competencia para conocer de la presente demanda, tanto en lo concerniente a su pretensión principal como a la accesoria. La pretensión principal es la anulación de un Decreto Legislativo (decreto con fuerza de ley), materia típica de la jurisdicción constitucional, mientras que la acumulación de esa pretensión con una de naturaleza contencioso-administrativa está permitida por la legislación, tal como ocurre en el caso de autos, en el que la Sala, por excepción, conoce también de la impugnación de actos sub-legales, sean normativos o individuales, en virtud de la competencia atrayente que acarrea la causa principal.

La Procuraduría General de la República sostuvo que la causa debe declinarse en la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo, por mandato del número 28 del artículo 5 de la Ley que rige sus funciones, el cual dispone:

28. Conocer, en alzada de las decisiones de los Tribunales Contencioso Administrativos, cuando su conocimiento no estuviera atribuido a otro tribunal, y de los recursos, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo el acto general que le sirva de fundamento.

Ciertamente, según esa norma, a la Sala Político-Administrativa corresponde conocer las demandas de nulidad “de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo [d]el acto general que le sirva de fundamento”. Ahora bien, tal disposición debe ser interpretada tomando en cuenta la competencia natural de esa Sala, en lo relacionado con actos normativos, está limitada al caso de los actos de rango sub-legal, como, por ejemplo, los Reglamentos del Ejecutivo Nacional.

No puede admitirse que la Sala Político-Administrativa conozca de la nulidad de leyes o de actos con rango de ley, por el solo hecho de que se demande la nulidad de un acto administrativo de aplicación. La técnica de acumulación de pretensiones en estos casos es justamente la inversa: la competencia para conocer del acto de aplicación queda desplazada hacia el órgano que tiene la potestad legal para conocer de la demanda contra el acto general.

Reconoce la Sala que una lectura literal del referido número 28 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia podría con facilidad hacer incurrir a los operadores jurídicos en error. Sin embargo, el intérprete debe alejarse de cualquier interpretación que conduzca a desconocer expresos mandatos constitucionales. No hay duda, en ese sentido, que constitucionalmente sólo corresponde a esta Sala el control –con fines anulatorios- de los actos de rango legal y no puede ningún otro órgano judicial arrogarse tal competencia.

La derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, en su artículo 132, que era competencia de la Corte en Pleno el conocimiento de las causas en las que, como las de autos, se planteara conjuntamente la anulación de normas y actos de aplicación, habida cuenta de que era en esa Corte en Pleno que se concentraba la llamada jurisdicción constitucional.

Vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala prontamente declaró –y se ha convertido en jurisprudencia reiterada- que la competencia general para pronunciarse acerca de pretensiones conexas a la pretensión principal le permite asumir el control de actos que, en principio, escaparían de su conocimiento. Por tanto, es en el número 50 del artículo 5 de esa Ley y no en su número 28 donde reside la competencia de la Sala para conocer de la presente demanda (vid. entre otras, sentencia Nº 2794/2005).

Por otro lado, la Procuraduría General de la República sostuvo que la competencia correspondería a la Sala Político-Administrativa de este M.T. no sólo por mandato expreso del referido número 28 del artículo 5 de la Ley que lo rige, sino porque ello se desprendería del hecho de que las demandas contra actos administrativos son de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y no de la constitucional.

La Sala simplemente debe recordar que ello es cierto cuando se plantea de manera exclusiva la nulidad del acto administrativo, pero no lo es cuando se acumulan a pretensiones anulatorias de actos de rango legal. En tales casos, la demanda en realidad es propia de la jurisdicción constitucional, por lo que la Sala lo que cumple es su misión fundamental, siendo que el pronunciamiento sobre el acto de aplicación es apenas un complemento de su fallo. La contienda con la Administración queda desplazada a favor de un debate más general, que no sólo pretende proteger al administrado, que ha visto sus derechos o intereses lesionados por una actuación sub-legal, sino a la colectividad en general.

Por último, el Ministerio Público solicitó que la Sala no se pronuncie sobre la Providencia por la cual se removió al actor de su cargo en FOGADE, por cuanto ella habría sido objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, según destacó, ello se desprendería de los autos. Ahora bien, como la revisión del expediente no permitía confirmar tal afirmación, la Sala dictó auto para mejor proveer a fin de que la parte accionante informase sobre el particular, siendo que en fecha 24 de abril de 2007 el apoderado del actor sostuvo no haber ejercido querella alguna contra esa decisión.

Por lo expuesto, la Sala admite su competencia para conocer tanto de la demanda contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras como contra su aplicación en casos concretos. Así se declara.

2. Sobre la intervención de los terceros:

En este proceso han intervenido la Asamblea Nacional, como órgano que detenta el poder legislativo nacional en Venezuela, el cual si bien no es el autor del Decreto Legislativo impugnado, sí lo fue de la Ley Habilitante que dio lugar a aquél; la Procuraduría General de la República, representante judicial de la Nación en los procesos judiciales; el Fondo de Garantía y Depósitos Bancarios (FOGADE), ente interesado sin duda en la norma impugnada y autor del acto individual de remoción del demandante; y el Ministerio Público, como órgano que, con imparcialidad, informa de su criterio a la Sala para colaborar en la adopción del fallo.

Ahora bien, aparte de todos esos órganos y entes del Estado, al proceso han comparecido los ciudadanos S.R. y J.M.F.M., quienes se presentan como interesados en coadyuvar con el accionante, con la intención de que, declarada inconstitucional la norma impugnada, se anulen los actos por los que ellos fueron también removidos de FOGADE.

La intervención de terceros interesados en los juicios de nulidad ante esta Sala, está prevista en el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se dispone:

En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente

.

Nada más se dispone en esa Ley respecto de la intervención de los terceros: sólo que se emplazará a los interesados por cartel. Por tanto, en principio resulta apropiado recurrir al Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que cursan ante este Alto Tribunal, por remisión expresa del artículo 19, párrafo 2, de la mencionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (“Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”).

Ese Código prevé varias formas de intervención en su artículo 370, que textualmente dispone:

Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

Si el tercero sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.

3º Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4º Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

6º Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297

.

Lo primero que se observa es que hay dos clases de intervención: una voluntaria y una forzada. De hecho, eso son los nombres que el propio Código de Procedimiento Civil les da. Es voluntaria la intervención de quienes, sin llamado alguno, comparecen en juicio (ordinales 1º, 2º y 3º); es forzada, en cambio, la de quienes sí son llamados a participar (ordinales 4º y 5º).

A los efectos de este fallo no interesa la intervención forzada, toda vez que los ciudadanos S.R. y J.M.F.M. se han presentado voluntariamente ante la Sala.

Ahora bien, la intervención voluntaria puede responder a distintos propósitos: en primer lugar, existe la llamada tercería, consistente en una verdadera demanda, la cual está dirigida contra las partes contendientes en la causa ya iniciada (es el caso del ordinal 1º del artículo 370, regulado en sus detalles procedimentales por los artículos 371 a 376 del Código de Procedimiento Civil); en segundo lugar, hay una intervención, regulada por el artículo 377 y 378 de ese mismo Código, que surge con ocasión de la necesidad, para un tercero ajeno a la contienda, de defenderse frente a una medida de embargo; en tercer lugar, existe una forma de intervención que recibe el nombre de adhesiva, regulada por los artículos 379 a 381 eiusdem, según el cual:

Artículo 379.- La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3º del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.

Artículo 380.- El interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal.

Artículo 381.- Cuando según las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147

.

Si se analizan con detenimiento todas las normas citadas, se apreciará que ninguna resuelve la situación en que se encuentran los terceros en esta causa. Siendo una intervención voluntaria con carácter de coadyuvantes, no resultaría admisible ninguna pretensión adicional a la del demandante, en especial la de que se anulen los actos dictados por el Presidente de FOGADE, por el cual se les retiró de esa institución. Su participación, en los términos del Código de Procedimiento Civil debería limitarse a ayudar a vencer al actor, no en proponer pretensiones para sí mismos.

Para la Sala, sin embargo, en las causas de nulidad contra actos normativos, basadas en la acción popular, los terceros no pueden quedar constreñidos a limitar su intervención a una colaboración con el actor, a fin de ayudarle a obtener un fallo favorable, sino que su interés consiste en verse beneficiados también con la sentencia si es que han sido objeto asimismo de actos de aplicación de la misma norma.

Lo contrario implicaría obligar a cada interesado a acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa a demandar la anulación de cada acto de aplicación o ante esta Sala a demandar también la nulidad de la Ley, cuando la adhesión a una demanda ya incoada es la vía más expedita para lograr su defensa, sin recargar los tribunales de un cúmulo de demandas idénticas. Así, en un sólo proceso se ventila la pretensión principal de declaratoria de inconstitucionalidad de la norma –con los argumentos de todos los intervinientes- y en una sola decisión se decide lo relacionado con los actos de aplicación, bien sea anulándolos, bien sea confirmando su validez.

Por lo expuesto, se admite la intervención de los terceros, tanto en colaboración con el demandante en lo relacionado con la pretensión de nulidad del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como en sus pretensiones particulares para que también se anulen los actos administrativos que les afectan y que fueron dictados con base en esa norma. Así se declara.

VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece:

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial

.

De ese artículo el actor impugnó su tercer aparte, según el cual los “empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

El actor denuncia –en lo que le acompañan los terceros interesados- que existe una exclusión general del régimen de carrera administrativa para todos los funcionarios y empleados de FOGADE, que los hace, sin distingos, de libre remoción por parte del Presidente de ese Fondo, sin que exista causa alguna que justifique tal medida.

En su criterio, es inconstitucional una declaratoria genérica como la que, según expone, está contenida en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto se violan al menos tres disposiciones del Texto Fundamental: el artículo 89 (sobre intangibilidad y progresividad de los derechos laborales), el artículo 93 (sobre estabilidad en el empleo) y el artículo 146 (sobre carrera administrativa).

Como se observa, el actor invoca normas constitucionales de protección del empleo, tanto privado como público. No centra su demanda, entonces, en las garantías contenidas en la Carta Magna a favor de los funcionarios públicos (en particular, el artículo 146), sino que se extiende incluso a las normas destinadas a tutelar a los trabajadores en general.

Estima la Sala, sin embargo, que las diferencias entre el régimen laboral y el estatutario exigen limitarse, para casos como el de autos, a las previsiones sobre la función pública, sin pretender fundar la demanda también, así haya aspectos comunes, en los dispositivos constitucionales destinados a los trabajadores. En el fondo, el actor alega una sola violación: a la estabilidad en el empleo, siendo lo correcto limitar la argumentación a la estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos. No en balde, un régimen estatutario surge precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral.

Hecha esa precisión, la Sala observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Titulo IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.

Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).

En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

La Administración -a la que no puede presuponérsele ilegalidad en su actuación- en ocasiones tiene la pretensión de disponer de los cargos con la mayor facilidad posible para entregarlos a personas que puedan desarrollar la función mejor que quien lo ocupaba. Es lo que el representante de FOGADE ha expuesto ante esta Sala en defensa de la norma impugnada: que es imprescindible darle libertad a ese órgano, en razón de sus competencias y necesidades.

Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente.

Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución.

Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender -hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción.

Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados.

La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.

La Procuraduría General de la República ha llamado la atención precisamente acerca del hecho de que el empleo público se regula de manera distinta al privado, lo que lleva a poner el énfasis, no en los derechos de las personas que prestan sus servicios a la Administración, sino en los intereses del propio Estado.

Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad. No existe relación necesaria entre las nociones invocadas por la Procuraduría General de la Republica: no es cierto que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad es parte de los instrumentos para la satisfacción de tales intereses.

Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.

A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.

No le falta razón a la Procuraduría General de la Republica cuando destaca la necesidad, en ciertos casos, de contar con funcionarios que sean libremente removibles, y tampoco es desacertada cuando pone de relieve la importancia de FOGADE dentro del sistema financiero nacional. De hecho, ni siquiera la parte actora ni los terceros intervinientes han negado la relevancia de esa Institución: lo que se ha discutido es que ello sea motivo suficiente para ampliar la noción de cargos de libre nombramiento y remoción.

No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.

El representante de FOGADE sostiene que, nada en la Constitución, en especial en su artículo 146, puede llevar a pensar que existe una prohibición para que un ente público cuente con personal libremente removible en su totalidad. Según advierte, más bien esa situación le parece aconsejable y asevera que responde a las más modernas técnicas de gestión de recursos humanos, e incluso, a la necesidad de que se rediseñen las instituciones públicas a fin de adaptarlas al nuevo modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra el Texto Fundamental. No puede entender la Sala, aparte de cómo el apoderado de FOGADE trastoca por completo el sentido del artículo 146 de la Constitución, de qué manera se puede refundar el Estado violando los propios principios que son el sustento de la Carta Magna.

Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.

La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna. Esas sentencias interpretativas son un mecanismo, frecuente en diversos ordenamientos, como el alemán, español o italiano, para mantener la integridad del Derecho e impedir a la vez su errada aplicación.

En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante “el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa”.

De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda –incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios.

Además, en la argumentación de FOGADE hay una constante imprecisión sobre la cual quiere montarse la necesidad de exclusión de la carrera: la seguridad de Estado que está implícita en la actividad de ese Fondo. Sin negar su relevancia –que, como se ha dicho, no lo hacen ni el demandante ni quienes le apoyan-, las funciones de FOGADE no son, en sentido estricto, de seguridad de Estado.

En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.

Es lo que hace, justamente, la representación de FOGADE, al afirmar que el concepto de seguridad es omnicomprensivo y que, además, cada vez se extiende más. En su criterio, ello es lo correcto; para la Sala, en cambio, no pueden confundirse la importancia de las labores de un ente, así como la trascendencia de la actividad concreta sobre los particulares, con la seguridad, pues ello llevaría a calificar como seguridad del Estado –con todas sus consecuencias- a casi todas las labores de la Administración. Al respecto, esta Sala, en el citado fallo Nº 2530/2006, negó que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) constituyese, a efectos funcionariales, un órgano de seguridad de Estado.

Por su lado, la Asamblea Nacional hace una serie de consideraciones acerca del error que, en su criterio, comete la parte actora al confundir la condición de funcionario de carrera con el carácter de libre remoción de determinados cargos. Según expone, no debe confundirse lo que es un derecho de la persona (la carrera y, en consecuencia, la estabilidad) con lo que es un atributo del cargo (la libre remoción de quien lo ocupa), pues se puede dar el caso de que un funcionario de carrera (por haber alcanzado por la vía legal esa condición) ocupe un cargo de libre remoción. Estima la Asamblea Nacional que ese supuesto desacierto del demandante le lleva a concluir, erradamente, la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Ahora bien, la Sala observa que ni siquiera es necesario determinar si el actor ha incurrido en ese aparente error conceptual, toda vez que ello en nada incide sobre su denuncia. Lo que el demandante ha censurado es la exclusión general de la carrera administrativa que, en su opinión, se presenta en FOGADE amparado por la ley que lo regula. Así, aunque algunas personas pudieran hacer valer que previamente han adquirido la condición de funcionarios de carrera, la denuncia en esta causa se circunscribe a que esa condición no les impediría ser removidos libremente de los cargos que ocupen en ese Fondo, al menos con la aplicación que la Presidencia de FOGADE ha hecho de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y que se ha revelado perjudicial para el actor y para los terceros que intervienen en este proceso.

Por idéntica razón, carece también de relevancia otra de las aseveraciones de la Asamblea Nacional, órgano que ha insistido en que el actor no ha podido demostrar el fundamento jurídico que le permite afirmar que los funcionarios de FOGADE eran, antes de la ley impugnada, funcionarios de carrera. Según se ha visto, ello es intranscendente a los efectos de este fallo.

En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.

En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.

Por todo lo expuesto, la Sala declara:

1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera.

Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.

Declarada la constitucionalidad de la norma, la Sala no se pronunciará sobre las denuncias contra los actos de remoción de los ciudadanos E.P., J.M.F.M. y S.R.. El poder de esta Sala para conocer de actos administrativos particulares sólo procede si se declara la inconstitucionalidad de la norma que les sirve de fundamento. Así se declara.

Las personas afectadas por actos de remoción que no hayan ejercido dentro del lapso legal de caducidad las acciones dirigidas a obtener la declaratoria de nulidad tales decisiones no podrán, por tanto, considerar que este fallo permite el reinicio de los plazos de impugnación, toda vez que la interpretación que ha hecho la Sala ha sido criterio reiterado de los tribunales contencioso administrativos, y bien pudieron plantear en su momento las demandas respectivas. Los demandantes en este proceso, en cambio, en virtud de que contaban con una expectativa de derecho al interponer el presente recurso de nulidad oportunamente contra los actos de remoción que les afectaron, pueden ejercer las querellas respectivas contra dichos actos, dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación que estipula el artículo 145 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

IX DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la acción de anulación interpuesta por el ciudadano E.P.W.. En consecuencia:

  1. Se niega la anulación del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y se fija su interpretación constitucionalizante, en el sentido de que dicha disposición no prevé que todos los cargos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios sean de libre remoción, sino que ello dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, establezca el estatuto especial dictado por la Junta Directiva de ese Fondo.

  2. No se efectúa pronunciamiento de fondo sobre la P.A. 051-2004, la P.A. Nº 040-2004 y el Acto Administrativo Nº PRE-1384, contentivos de la remoción de los ciudadanos J.M.F.M. y S.R., respectivamente.

SEGUNDO

ORDENA publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República, con la siguiente mención en su sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional que fija la interpretación del tercer aparte del articulo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE)”.

TERCERO

ORDENA hacer mención destacada del presente fallo en la página principal del sitio de Internet de este Tribunal Supremo, con la siguiente indicación: “Sentencia de la Sala Constitucional que fija la interpretación del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE)”.

CUARTO

Los demandantes en este proceso pueden ejercer las querellas contra los actos de remoción que les afectaron, dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación que estipula el artículo 145 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haberlos impugnados ante esta Sala oportunamente.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 04-2469

CZdeM/asa

Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., consigna el presente voto concurrente del fallo que antecede en el cual esta Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso de anulación interpuesto por el ciudadano E.P.W., asistido de abogado, contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, así como contra el acto administrativo por el cual se le removió de su cargo de Ejecutivo adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictado por el Presidente de ese Instituto, contenido en la P.A. N° 51-2004 del 22 de junio de 2004, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1.- La sentencia que antecede declaró sin lugar el recurso de anulación interpuesto por el ciudadano E.P.W., contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, pues consideró que: i) la norma recurrida “no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE”; ii) el referido artículo 298 “contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción; iii) el mencionado “estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada”; y iv) mientras “no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera”.

2.- Observa la mayoría sentenciadora que, “… la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos”.

Luego, afirmó la mayoría sentenciadora que “La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos de rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria -en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna… Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder”.

En tal sentido, concluyó la mayoría que “… FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea este el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado”.

3.- Quien aquí concurre, luego de un concienzudo análisis objetivo de la situación presentada, estima necesario indicar que el fallo que antecede omitió en su texto la necesaria referencia a las distinciones que deben hacerse respecto a la calificación de cargos en la administración pública, y al carácter que los mismos imprimen a los funcionarios que los desempeñan.

4.- Ciertamente, no bastaba con hacer constar que la norma impugnada no resultaba inconstitucional y que lo planteado no era más que la errónea interpretación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en los términos en que se ha hecho referencia textual. Había que ir mas allá en el análisis realizado, por cuanto no sólo se trataba de cargos de libre nombramiento y remoción, y por ello con exclusión de la estabilidad en el empleo. También cabía la posibilidad de encontrar funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción. Tal situación es muy común en la administración pública, la cual incluso está prevista en el reciente Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el parágrafo primero del artículo 106.

5.- En tal sentido, debió el fallo hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupado por funcionarios de carrera.

Asimismo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Respecto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Así pues, se destaca que en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y, además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza).

6.- Como corolario de lo anterior, no resulta contrario al desideratum constitucional que sea el legislador quien opte por establecer que todos los cargos de un ente público específico sean de libre nombramiento y remoción. Son dos las razones que lo justifican: la primera, es la función o funciones que debe cumplir el mismo; y la segunda, que se trata de una previsión en ejecución de la reserva legal y no un acto administrativo de efectos generales.

Tal posibilidad, tampoco atenta contra la carrera funcionarial, pues habiendo adquirido un funcionario el carácter “carrera”, muy bien, como ya ha quedado claro con anterioridad, puede desempañar funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, variando en tal caso el procedimiento para su retiro, respecto de un funcionario que no sea de carrera.

Queda así expresado el criterio de la concurrente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Magistrada Concurrente

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 04-2469

LEML/

El Magistrado P.R. Rondón Haaz disiente de la mayoría sentenciadora respecto de la decisión que antecede por las siguientes razones:

Aunque se concuerda con la interpretación que se hizo de las normas aplicables al asunto de autos, se discrepa del dispositivo respecto de los intervinientes.

La reincorporación al cargo e indemnización son consecuencias legales de la nulidad del acto e indispensables para el cabal restablecimiento de la situación jurídica que se infringió. En la hipótesis de ultrapetita que se planteó, la sentencia será el documento fundamental de una nueva demanda contra FOGADE que, tras nuevo dispendio de tiempo y dinero para los justiciables y para los tribunales competentes (en dos instancias), no podrá tener un resultado distinto a la declaratoria con lugar de la pretensión de reincorporación y pago de salarios caídos.

Durante la pendencia de estos nuevos juicios, los cargos que desempeñaban los intervinientes de autos estarán siendo ejercidos por alguien que percibirá los emolumentos correspondientes, como es natural, servicio por el cual la Administración pagará doble, porque, además del pago a los funcionarios activos, deberá resarcir a quienes separó de sus cargos en forma que ya se determinó que es inconstitucional; por tanto, una ponderación de los intereses en juego favorece, en criterio del salvante, que, de una vez, se restablezcan a plenitud las situaciones jurídico-administrativas cuya lesión ya se determinó al más alto nivel judicial: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R. Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 04-2469