Sentencia nº 0335 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 21 de Marzo de 2014

Ponencia de la Magistrada C.E.G.C..

En el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional sigue el ciudadano E.R.P., representado judicialmente por los abogados G.E., J.M. y O.C., contra la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., representada judicialmente por los abogados C.C., M.T., J.Á., Sibeya Gartner Álvarez, R.M.W., G.I., N.O., M.C. y M.L.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, conociendo en alzada, dictó sentencia definitiva en fecha 28 de noviembre del año 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, confirmando el fallo impugnado, que declaró con lugar la demanda.

Contra la decisión anterior, la empresa demandada anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, se ordenó la remisión del expediente a este m.T..

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 02 de febrero del año 2012 y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Posteriormente en fecha 28 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala haciendo uso de sus facultades, conferidas en el artículo 53 del Reglamento interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia a la Magistrada C.E.G.C..

Fue consignado escrito de formalización por la parte demandada, no hubo impugnación.

Fijados el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, compareció únicamente la parte demandada recurrente y expuso sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 06 de febrero del año 2014, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

- I –

Por razones de orden metodológico se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá en primer lugar la segunda delación propuesta en el escrito de formalización consignado, en cuyo contexto la parte demandada alega lo siguiente:

Con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como consecuencia de la suposición falsa en la que incurrió la Juez de alzada, al establecer un hecho sin pruebas que lo sustenten, arguyendo la formalizante lo siguiente:

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 (sic) LOPT, se denuncia la falsa aplicación del artículo 130 (sic) LOPCYMAT, por haber incurrido la sentenciadora en falso supuesto al haber dado por probadas circunstancias de hecho sin evidencias que así lo sustenten.

Ciudadanos Magistrados, como antes fuere señalado, la controversia en la presente causa, entre otros aspectos, giraba en torno a determinar si la enfermedad padecida era o no de origen ocupacional y, en caso de ser ocupacional, si mi representada había incumplido alguna norma en materia de seguridad y salud en el trabajo que provocare la aparición o agravamiento de la enfermedad. Para poder acreditar lo anterior, el actor debía demostrar la existencia de la enfermedad (que no fue negada por esta representación), que la misma tenía origen en las actividades desempeñadas al servicio de mi mandante (nexo causal) y, finalmente, el daño causado.

Pues bien Ciudadanos Magistrados, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre el nexo causal ni los incumplimientos imputados a mi mandante y ello es así porque al haberse fundamentado la certificación de origen de enfermedad en hechos que NO FUERON CONSTATADOS en la investigación, mal podría considerarse, como lo pretende la recurrida, que la certificación y el informe de investigación constituyen las pruebas fundamentales que acreditan el nexo causal.

Es decir que, con base en la investigación de origen de enfermedad, la recurrida concluye que mi mandante incurrió en todos los incumplimientos que le imputa en la cita parcialmente transcrita, decimos que es con base en el informe de investigación porque es el único que hace referencia a estos supuestos incumplimientos, toda vez que la certificación sólo se limita a certificar -valga la redundancia- el carácter ocupacional del padecimiento sin indicar incumplimiento alguno. Ahora bien, como antes fue señalado, esa investigación de origen de enfermedad se halla total y absolutamente viciada pues en ella se dejó constancia de hechos acaecidos antes de su práctica, tomándose en cuenta únicamente lo expuesto por el trabajador, con lo cual -se insiste- mal podría ésta ser la prueba de la que deriven los incumplimientos que se le imputan a mi mandante.

Es tan cierto lo anterior, que, como se evidencia del informe de investigación así como de la resolución al Recurso de Reconsideración interpuesto por esta representación contra el informe pericial emanado de la DIRESAT Miranda que estableció el monto mínimo a pagar en caso de suscripción de transacción (que también consta en autos), el supuesto incumplimiento que atribuyó el INPSASEL a mi representada como originario de la enfermedad es la inexistencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo para la fecha en que se realizó la investigación (mayo de 2009), aspecto sobre el cual se efectuó una larga argumentación en el capítulo IV del escrito de contestación a la demanda que tampoco fue analizada (ni siquiera mencionada) en la sentencia recurrida. Es decir, el propio INPSASEL reconoce que los hechos de los que se dejó constancia en la investigación, no podían ser considerados a los fines de establecer la aplicación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 (sic) LOPCYMAT, pues consideró como tal la inexistencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (que, como se dijo en el escrito de contestación a la demanda, tampoco podría ser considerada como la causa aparición de la enfermedad o de su agravamiento).

De conformidad con lo anterior es claro que la recurrida:

1. Estableció -inciertamente y con base en, un informe evidentemente inválido- que mi mandante no cumplió con la normativa vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo, específicamente "...la carencia de equipo de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonómicos y que dentro de las causas básicas del infortunio se encuentran la ausencia de procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual (sic) y peso máximo permitido..." (Indicación del hecho positivo y concreto que el juez haya dado por cierto valiéndose de la falsa suposición);

2. Lo anterior implica que la recurrida incurrió en un error de percepción, al dar por cierto tales hechos, siendo que su falsedad y la imposibilidad de que los mismos hubieren sido constatados por el funcionario actuante, se desprendían de la propia documental, valga precisar el informe de investigación de origen de enfermedad, suscrito por J.Q., de mayo de 2009, incurriendo así en el tercer subtipo de falso supuesto a que ha referido la doctrina reiterada de esta Sala;

3. El impugnado e inválido informe de investigación fue promovido por el accionante, identificado con la letra "B" y consta en los folios 05 al 13 del cuaderno de pruebas de la parte actora.

4. La suposición falsa supra denunciada supuso la falsa aplicación del artículo 130 LOPCYMAT, toda vez que al establecer que mi representada incurrió en los incumplimientos antes señalados concluyó que resultaban aplicables al presente caso las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 LOPCYMAT, condenándola al pago de Bs. 343.649,88; siendo que el mismo es aplicable, toda vez que, contrariamente a lo establecido por la recurrida y tal como se desprende de autos, mi mandante ha dado fiel e íntegro cumplimiento a las obligaciones impuestas en materia de seguridad y salud en el trabajo, no incurriendo en acción alguna que haya originado o agravado la enfermedad padecida por éste mandante.

5. Como resulta evidente, la suposición falsa precedentemente denunciada influyó de manera definitiva y determinante en el dispositivo del fallo, porque a partir de ella el sentenciador entendió que, de conformidad con lo alegado por el accionante, la enfermedad padecida por el accionante tuvo origen en el incumplimiento, por parte de mi mandante, de la normativa vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo, declarando con lugar la demanda interpuesta por el accionante.

   De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicito a esta Sala declare con lugar la presente denuncia y, en consecuencia, anule el fallo y declare sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano E.R. contra mi mandante, sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. (Resaltado de la formalización).

   En cuanto a la presente denuncia observa la Sala:

   Alega la formalizante, que la sentencia recurrida incurre en la falsa aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como consecuencia del establecimiento de un hecho falso, sin evidencias que lo sustenten; argumentando que no existe en el expediente prueba alguna que demuestre el nexo causal, ni los incumplimientos imputados a la demandada.

   El falso supuesto o suposición falsa consiste en el establecimiento, por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, lo cual se materializa: 1) al atribuir a instrumentos o actas de éste, menciones que no contiene; 2) dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; 3) o con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

   Con respecto al falso supuesto, esta Sala de Casación Social Especial, en sentencia Nº 1177 de fecha 27 de octubre de 2010 (caso: M.A.V.B. contra Proyectos Z-10, C.A.), estableció:

   En lo pertinente a la construcción técnica que debe ofrecer todo recurrente para afianzar una denuncia de suposición falsa, ha distinguido lo que sigue:

   1. Indicación del hecho positivo y concreto que el Juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición;

   2. Indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas;

   3. El señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición;

   4. Indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa;

   5. La exposición de las razones que demuestren que la infracción fue determinante de lo dispositivo de la sentencia. (...).

   Circunstanciados en estos términos, los elementos de orden técnico a garantizar para que la Sala pueda conocer de una denuncia por suposición falsa, conviene resaltar de los mismos, el que la infracción de la norma jurídica devenida del establecimiento falso del hecho, deberá constituirse consecuencialmente en un supuesto de falsa aplicación de la Ley.

   Ello resulta lógico, pues, si se establece un hecho falso, que integrará el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos a los cuales no es ajustable, suscitándose en tanto, una falsa aplicación de la Ley.

   Si bien señala la parte recurrente que el dispositivo del fallo, es consecuencia del tercer caso de suposición falsa en que incurrió el sentenciador superior, la fundamentación dada a la denuncia, se corresponde con el segundo de los casos de este error de juzgamiento, previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que consiste en el establecimiento de un hecho falso sin pruebas que lo sustenten, pues indica que dio por demostrado que la enfermedad padecida por el demandante, fue causada por el incumplimiento por parte del empleador de la normativa en materia de salud y seguridad laboral.

   Cabe resaltar, lo que dispone el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, denunciado como infringido por falsa aplicación:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   (Omissis)

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   (Omissis)

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   De acuerdo a lo antes transcrito, se observa que la norma respecto a la cual se denuncia la falsa aplicación, establece las indemnizaciones que deberá pagar el empleador al trabajador, en cada uno de los casos señalados, cuando ocurra un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, que sea consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, que resultara imputable al primero.

   En la sentencia recurrida, al respecto se estableció lo siguiente:

5. - Ante lo decidido; procede este Tribunal a emitir pronunciamiento respecto a si debe considerarse el padecimiento vertebral sufrido por el actor, como de tipo ocupacional, en este sentido; conforme a lo contenido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Ahora bien; en el presente caso se produjo prueba instrumental referente a certificación Nº 0020-10, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual fue apreciada y valorada por esta sentenciadora en los términos supra expuestos y de la que se pudo evidenciar que el entonces trabajador hoy accionante, cursa con un post quirúrgico (E010-02), considerado como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente, siendo que dicha certificación ostenta el carácter de documento público administrativo, tal y como antes se indicó; proferido de la actividad de un órgano que actúa con competencia para ello, constatándose así la existencia de una enfermedad que se ajusta a la definición prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para ser considerada como ocupacional, por tanto; no deben prosperar los argumentos sostenidos sobre este particular, por la representación judicial de la demandada. Así se decide.-

    

6. - Por último, en cuanto a la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva pretendida por el demandante, debe precisarse que en el escrito libelar que encabeza el presente expediente se afirmó que dicho infortunio laboral padecido por el actor, se produjo a razón del incumplimiento de la empresa accionada, de las condiciones de higiene, salud y seguridad en el trabajo.

   (Omissis)

   (…) En el caso de marras, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según informe que riela de los folios 05 al 13 del cuaderno de pruebas de la parte actora (sic) presente expediente, al cual se le atribuyó valor probatorio en los términos supra expuestos, determinó las situaciones en las que el actor prestaba servicios, las cuales devinieron en el padecimiento patológico vertebral presentado por el accionante, entre las que destacan levantamiento de gaveras de bebidas gaseosas vacías y llenas, el aseo del área de carga, en la que debía inclinarse a recoger desechos sólidos con una pala, lo cual es cónsono a lo que fue declarado por el ciudadano accionante, al momento de que le fue tomada su declaración por el Tribunal a quo.

   Ahora bien; vistas cuales fueron las causas que el INPSASEL determinó como causantes del infortunio acaecido por el actor, quien suscribe debe resaltar que según lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el (sic) Trabajo, los trabajadores tienen el derecho de ser reubicados a sus puestos de trabajo, adaptándose sus tareas a sus condiciones de salud, y en el artículo 40 del referido texto normativo, se dispone que es una obligación del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o institución, asegurar la protección a los trabajadores contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que ésta se efectúa, obligación que no fue acatada por la demandada, al disponerse que el ciudadano actor efectuara actividades en las que evidentemente requiere un esfuerzo físico que no resulta acorde a su afectación discal, ciertamente las causas inmediatas de la (sic) esta enfermedad ocupacional se encuentran el esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, la carencia de equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonómicos y que dentro de las causas básicas del infortunio se encuentran la ausencia de procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual y peso máximo permitido a levantar según su especial condición física, por lo que es de concluir que el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo, para el accionante, con lo que se evidencia una actitud negligente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, la cual, conforme al criterio jurisprudencial supra invocado, constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el (sic) Trabajo (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), la enfermedad ocupacional (daño), constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, lo que a criterio de quien decide, hace procedente la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal. Así se decide.- (Resaltado de la sentencia parcialmente transcrita).

   Se observa de la lectura de la parte pertinente del fallo impugnado, que la Juez de la recurrida establece de acuerdo a lo consagrado en la Ley especial que rige la materia de salud y seguridad laboral, que se evidenció de la certificación Nº 0020-10, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, que el accionante, cursa con un post quirúrgico (E010-02), considerado como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente; constatándose así la existencia de una enfermedad que se ajusta a la definición prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Asimismo, se observa que la Juez de alzada, en cuanto a la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva, al afirmar que dicho infortunio laboral, se produjo en razón del incumplimiento de las condiciones de higiene, salud y seguridad en el trabajo, por parte de la empresa accionada, consideró que en el caso de marras, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según el informe de investigación de la enfermedad diagnosticada al demandante, determinó que las situaciones en las que el actor prestaba servicios, originaron el padecimiento patológico vertebral presentado por él.

   Respecto a lo antes expuesto, establece la Juez de alzada, que dicha obligación no fue acatada por la demandada, al disponer que el actor efectuara actividades en las que evidentemente requiere un esfuerzo físico, lo cual no resultaba acorde a su afectación discal; ya que ciertamente entre las causas inmediatas de la enfermedad ocupacional padecida por el mismo, se encontraban el esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, la carencia de equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonómicos, aunado a que dentro de las causas básicas del infortunio se encontraban la ausencia de un procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma manual y peso máximo permitido a levantar según su especial condición física. Por lo que concluye, que el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo para el accionante, y en consecuencia señaló que, su actitud negligente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, lo cual constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que trae como consecuencia, la relación de causalidad con la enfermedad ocupacional, en virtud de que constató el nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, por lo que consideró procedente, la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal.

   Sin embargo, esta Sala extremando sus funciones, considera importante descender a las actas del expediente para verificar lo denunciado, en virtud de ello se constata de la certificación Nº 0020-10, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales,  que certificó que el trabajador cursa con un post quirúrgico (E010-02), por hernia discal L5 –S1, considerada como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo, que le ocasiona una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente, sin establecerse en la misma, norma alguna incumplida por la empresa demandada. Asimismo, se evidencia del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que de la prestación de servicios del actor, devino el padecimiento patológico vertebral sufrido por éste, requiriéndosele a la empresa consignar la descripción del cargo del trabajador lesionado, entrega y recepción de equipos de protección personal, entre otros, ya que el expediente laboral no se encontraba en dicha planta, no resultando posible evaluar la gestión de seguridad y salud; e indicándose que no se verificó el programa de seguridad y salud de trabajo, por lo que se le ordena a la demandada la creación y puesta en funcionamiento del programa de seguridad y salud, con la participación de los delegados de prevención, como lo es el demandante, el cual desempeña dichas funciones en la empresa.

   Ahora bien, se evidencia del expediente de la causa; en primer lugar, que la empresa demandada consignó pruebas suficientes para determinar su cumplimiento, en cuanto a las normas y condiciones de seguridad de los trabajadores, notificación de riesgos y principios de prevención a los mismos, formación teórica y práctica en torno a la prevención de accidentes de trabajo, entrega de maquinarias y útiles de trabajo utilizado por los trabajadores para la ejecución de sus labores, creación del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo constatándose las minutas elaboradas con ocasión de sus reuniones, implementación de normas de seguridad, higiene y ergonomía adaptadas a las labores de los trabajadores y realización de estudios y análisis sobre condiciones de peligrosidad en los puestos de trabajo, entre otros; y en segundo lugar, que la demandada posteriormente a las dos intervenciones quirúrgicas a las cuales estuvo sometido el trabajador y una vez ubicado en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, lo reubicó en dos oportunidades. Tal y como fue manifestado por el demandante, al declarar en la audiencia de juicio y alegado por la demandada, durante la audiencia realizada en este Alto Tribunal de Justicia.

   En cuanto a la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, denunciado como infringido por falsa aplicación; resulta imprescindible determinar previamente la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, respecto a la cual, la doctrina ( L.E.M.P. en su Obra “La LOPCYMAT – El régimen sancionatorio, página 25), ha señalado lo siguiente: Para verificarse esta responsabilidad, debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o patrono, es decir, la existencia del hecho ilícito patronal.

   De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas.

   Con relación a lo antes señalado, sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva, así como de la carga probatoria en materia de accidentes laborales, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0056, de fecha 3 de febrero del año 2014 (Caso: J.G.M.A. contra la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente contra la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.) estableció lo siguiente:

   Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Ahora bien, esta Sala encuentra de la revisión de las actas procesales, que la parte demandada demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales.

   Es por ello que, al haber declarado el Juez de Alzada, que el infortunio laboral, se produjo en razón del incumplimiento de las condiciones de higiene, salud y seguridad en el trabajo, por parte de la empresa accionada, estableció un hecho falso sin respaldo probatorio. A tal efecto, debió declarar sin lugar la alegada responsabilidad subjetiva del patrono y que esa enfermedad ocupacional no es consecuencia directa de no presentar el programa de higiene y seguridad industrial requerido. Criterio jurisprudencial de esta Sala, asentado en sentencia N° 1858, de fecha 01 de diciembre del año 2009, caso: F.B.G. contra la sociedad mercantil Dell’ Acqua, C.A.), al señalar:

   Del escudriñamiento de las actas procesales que conforman el expediente, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva por parte de la sociedad mercantil demandada, es decir, demostrar los extremos que conforman el hecho lícito -la culpabilidad del patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso- se evidencia que no se encontró prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los elementos que involucran la culpa de la demandada, por cuanto del análisis del acervo probatorio cursante en autos, sólo se evidencia del acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, adscrita a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, de fecha 26 de febrero de 2004, que la empresa accionada, para el momento de la realización de la inspección, “presenta un programa de higiene y seguridad industrial, el cual no contempla los riesgos y medidas de seguridad para la manipulación de equipos de perforación (...)”, además, “La empresa se encuentra en p.d.C. el Comité de Higiene y Seguridad”, denotando tal actuación, una posible negligencia por parte de la demandada en cuanto a la estipulación de todos y cada uno de los riesgos laborales a los que están expuestos sus trabajadores y la conformación del Comité de Higiene y Seguridad; pero tal situación no es el nexo causal determinante del accidente de trabajo. No obstante, del conjunto de pruebas cursantes en autos, se evidencia que la empresa tiene un programa de higiene y seguridad industrial; el actor en su escrito libelar señaló que la demandada dotaba a sus trabajadores de los implementos de seguridad tales como guantes, cascos y botas de seguridad, y de acuerdo a la inspección realizada por la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, se dejó constancia que “La empresa realiza la respectiva dotación de equipos de protección personal de forma gratuita, según lo establece el artículo 793 RCHST y la Norma COVENIN 2237-85”; realiza, no obstante las deficiencias mencionadas, la notificación de riesgos y análisis de riesgo operacional, y posee personal paramédico para atender los posibles infortunios laborales que llegaren a presentarse.

   En este sentido, no quedando demostrado en autos que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante del accidente de trabajo, y la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, hacen improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como el lucro cesante demandado por el actor, de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil. En consecuencia, la sentencia impugnada está suficientemente motivada, lo que permite el control de la legalidad de la misma, por lo que se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece. (Resaltado de la sentencia parcialmente transcrita).

   En este sentido, al no comprobarse que la demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad que padece el demandante, y la relación de causalidad entre ésta y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, no resulta aplicable al caso de marras, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En virtud de lo expuesto, se declara con lugar la denuncia planteada por la recurrente, esto es, la falsa aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como consecuencia de la suposición falsa en que incurrió el Juez de alzada. Así se establece.

   Declarada con lugar esta delación, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las infracciones formuladas. Del mismo modo, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   SENTENCIA DE MÉRITO

   En el libelo de la demanda, la representación judicial del demandante señala que el ciudadano, comenzó a prestar sus servicios en forma personal y directa, bajo dependencia o subordinación laboral, devengando un salario, bajo régimen de ajenidad, para la empresa Cervecería Polar, C.A., desde el 12 de diciembre de 2001, desempeñando inicialmente el cargo de operario II y posteriormente el de operario III.

   Manifestó el actor que sus labores como operario II consistían en actividades de limpieza y mantenimiento del área de planta, tales como: barrer y recolectar basura, latas y botellas partidas, con el uso de escobas y recogedores de pasillo, para luego cargarlas y depositarlas en pipotes; cargar productos desechables  de plástico maltratado y luego efectuar los reempaques de los mismos con "envoplast'"; preparar pedidos de productos (cajas de cerveza y maltas en lata o en botella, con un peso que oscila entre los 7 y los 12 kg. aproximadamente), cargarlos y colocarlos en paletas; y la clasificación de gaveras de cervezas y de barriles de 30 a 50 litros (vacíos), moviéndolos o cargándolos para apilarlos en paletas y grupos de nueve.

   Alegó, que al ser ascendido en el mes de noviembre de 2003, al cargo de operario III, para el desempeño de sus labores, debía manejar y operar un montacargas en un piso, que señala como irregular para la fecha; cargar y descargar cajas y gaveras de cerveza desde las gandolas hasta el almacén y viceversa, para luego apilarlas en paletas en áreas específicas. Indicó que usaba el montacargas, sometido a caídas, golpes o choques con el montacargas, contra gandolas u otros montacargas en la zona del patio; expuesto a golpes contra estructuras metálicas o paredes; volcamientos; resbalones al caminar por la planta; contacto con sustancias inflamables, como plásticos y fugas de gas; a “sobreesfuerzos” por posturas incómodas o forzadas, en condiciones disergonómicas, como levantamiento de cargas, movimientos repetitivos de miembros inferiores, sedentación prolongada; así como a las condiciones climáticas del almacén situado en la planta de Guarenas, como calor y frío; además de vibraciones causadas por la irregularidad del piso.

   Señaló, que desde los inicios de la relación laboral y hasta mediados del año 2009, la empresa demandada incumplía las normas de higiene y seguridad industrial, además de no implementar políticas de prevención de infortunios laborales, ni proveer los implementos de seguridad laboral; tampoco practicaba exámenes periódicos, a los trabajadores en función de los riesgos ocupacionales a los cuales se encontraban sometidos, no implementaba períodos de descanso y/o de cambio de tareas para minimizar la realización de “sobreesfuerzo” físico y levantamiento de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores e inferiores, no realizaba estudios de riesgos ergonómicos para la adopción de medidas preventivas, con la finalidad de evitar accidentes de trabajo y aparición de enfermedades ocupacionales, como la que padece el demandante.

   Así las cosas, afirmó el demandante, que padece una sintomatología dolorosa de la columna vertebral a nivel lumbo-sacra, producto de la actividad y de las condiciones en las que era prestado el servicio; que asistió a diversas consultas y evaluaciones realizadas por la Oficina de Medicina Ocupacional, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se dio apertura a un procedimiento de investigación del origen de la enfermedad, el cual concluyó con la certificación de enfermedad ocupacional, contraída por las condiciones de trabajo, que a su vez le produjo una discapacidad total y permanente para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, deambulación y subir y bajar escaleras frecuentemente.

   En tal sentido, señaló el accionante, que la demandada, incumplió con su obligación de garantizarle las condiciones de salud y de eliminar o minimizar su exposición a los factores de riesgos ocupacionales, ya que al tener conocimiento de las condiciones de salud que presentaba, al haber sido intervenido quirúrgicamente en el mes de julio del año 2006, lo reintegra a su mismo puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones disergonómicas que le generaron la enfermedad padecida, por lo que a su decir, se reagudizaron los síntomas dolorosos, por lo que fue intervenido por segunda vez a mediados del año 2007.

   Indica que una vez realizada la investigación del origen de la enfermedad, la misma fue certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 14 de enero del año 2010, como contraída por las condiciones de trabajo, así como que le ocasiona una discapacidad total y permanente, que lo limita para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación y subir o bajar escaleras frecuentemente.

   Asimismo, señala el demandante, que se encuentra amparado por la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo que rige a la empresa demandada, así como también indica que el último salario básico mensual devengado por el demandante fue de Bs.F.2.046,90, siendo su salario integral diario de Bs.F.209,16. 

   En consecuencia, el demandante reclama la indemnización por la denominada responsabilidad subjetiva del empleador, en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. F. 343.649,88, equivalentes a 1.643 días de salario integral; además de la indemnización por daño moral, estimado en la cantidad de Bs.F. 250.000,00.

   Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, CERVECERÍA POLAR, C.A. en nombre de su representada, contestó la demanda en los siguientes términos:

   La parte demandada reconoció expresamente la existencia de la relación laboral que existe entre la empresa Cervecería Polar, C.A. y el ciudadano E.R.P.; pero argumentando que la misma no inició en la fecha 12 de diciembre de 2001, como señala el demandante, sino en fecha 12 de febrero del año 2001, desempeñando el cargo de operario II, y que a partir del mes de noviembre del año 2003 se desempeñó como operario III.

   En este sentido, afirmó la demandada que las labores inherentes al cargo de operario II consistían en actividades de limpieza y mantenimiento de la agencia de distribución; negando que esta actividad implicara esfuerzo físico excesivo, pues la mayor parte del trabajo consistía en la manipulación de vacíos de cerveza o maltas sin producto. Así como negando que con ocasión a las labores desempeñadas como operario II, el demandante debía cargar pedidos de productos sin ayuda mecánica alguna, indicando que para dicha labor se utilizan carruchas o carretillas; negó expresamente que el peso de los productos oscile entre 7 y 12 Kilogramos y que esa afirmación la hace el demandante, en virtud de que el funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que realizó la investigación del origen de la enfermedad, señaló el referido peso sin constatarlo, más aún cuando argumenta que la investigación del origen de la enfermedad padecida por el demandante, se llevó a cabo casi dos (2) años después de la última intervención practicada al demandante y seis (6) años después de que éste dejó de prestar servicio como operario II.   

   De la misma manera, la demandada afirmó que en noviembre de 2003, el accionante dejó de prestar servicios como operario II y fue ascendido a operario III (conductor de montacargas o montacarguista); aceptando que durante el tiempo que el demandante se desempeñó como operario III, estuvo expuesto a caídas de diferentes niveles; golpes o choques contra gandolas u otros montacargas en la zona del patio y del almacén; golpes contra estructuras metálicas o paredes; volcamientos; resbalones al caminar por la planta; y contacto con sustancias calientes o inflamables como plásticos y gas; no obstante, manifestó que dichos riesgos fueron oportunamente advertidos al trabajador en las diversas notificaciones de riesgos que se le efectuaron, instruyéndolo sobre las medidas preventivas y su importancia para evitar las consecuencia de tales riesgos.

   En tal sentido, la empresa demandada negó que el trabajador haya estado expuesto al riesgo de sobreesfuerzo o posturas incómodas ni cargas con sobrepeso ya que como operario II, no realizaba actividades con tales características; así como también negó que como operario III, haya realizado actividades en un piso irregular, alegando que el mismo siempre ha tenido el nivel adecuado sin mayores irregularidades y que con ocasión de ello, el demandante debía cargar y descargar, cajas y gaveras de cervezas desde las gandolas hasta el almacén y viceversa, para después apilarlas en paletas en áreas específicas, en virtud de que tal actividad la realizaba a través del montacargas. En consecuencia, la demandada negó que exista relación de causalidad entre la actividad desempeñada y la enfermedad que afirma padecer el demandante. En estos términos, la sociedad demandada rechazó pormenorizadamente las pretensiones expuestas por el demandante en su escrito libelar.

   Por otra parte, la demandada negó que el trabajador haya sido expuesto a riesgos físicos por la realización de tares en el área de producción, ya que el centro de trabajo donde éste desempeña sus funciones sólo es una agencia de distribución, a la que llega el producto ya terminado (envasado y ordenado dentro de gaveras), para luego ser despachado a los clientes; y al final de cada día, allí se reciben los vacíos.

   Alega la demandada, que el trabajador desempeñaba sus tareas como operario II y operario III, bajo estrictas normas de seguridad, con los equipos de protección personal correspondientes y con el debido aleccionamiento en torno a los riesgos y medidas de prevención de accidentes o enfermedades.

   Asimismo, niega la demandada haber incumplido con su obligación de garantizar las condiciones de salud del demandante, por lo que rechaza haberlo reintegrado a su mismo puesto de trabajo, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente; señala al respecto, que el mismo trabajador reconoció como consta de la pruebas promovidas, que por estar operado no realizaba tales actividades. Por lo que niega que la enfermedad que afirma padecer el trabajador, haya sido agravada por las labores desempeñadas para la empresa demandada, argumentado que la misma no ha incidido en el estado patológico que éste describe y que lo único que existe es la certificación de origen ocupacional de la enfermedad emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, de la que disiente, en virtud de que se fundamenta básicamente en el informe de investigación de la enfermedad, que fue realizado sin constatar los hechos señalados por el funcionario del referido Instituto, en fecha 08 de mayo del año 2009, siendo que la última intervención practicada al demandante, tuvo lugar el 04 de septiembre del año 2007, en virtud de la cual el trabajador reportó mejoría considerable en su condición, por lo que a su decir el mismo en su escrito libelar, silencia lo correspondiente a su estado actual de salud. En relación a ello, indica la accionada que no es cierto que el demandante en la actualidad sufra tal enfermedad, ya que fue intervenido en dos oportunidades, no presentando dolores posteriormente, ha sido reubicado, por la empresa demandada, consecutivamente de toda labor que pudiera comprometer su salud; y en razón de tal señalamiento, promueve como prueba la declaración plasmada por el trabajador, al momento de llenar las solicitudes de seguro de vida y seguro de accidentes personales, que suscribió en fecha 16 de septiembre de 2008, dirigida a la empresa MAPFRE de Venezuela, en las que manifiesta no haber padecido durante los últimos 2 y 5 años, respectivamente, enfermedad alguna, ni haber recibido ningún tratamiento.    

   En razón de todo lo expuesto, solicita que se declare sin lugar la demanda, en toda y cada una de sus partes, ya que no existe actualmente la enfermedad y que la que existió no tuvo su origen, en las actividades desempeñadas por el demandante para la empresa demandada, aunado a que no hubo incumplimiento alguno de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte de la accionada, que pudiera agravar la enfermedad que padeció el trabajador.

   Finalmente opone la demandada, defensa subsidiaria de inaplicabilidad de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial en fecha 26 de julio del año 2005, alegando que la misma no resultaba aplicable al presente caso, en razón a que la enfermedad padecida por el accionante, se originó antes de la entrada en vigencia de la referida Ley especial, ya que el demandante señaló que, debido a la aparición de dolores, decidió acudir al especialista, quien le solicitó resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, de fecha 26 de noviembre del año 2005, reportando hernia discal y que con ocasión a ello, inició rehabilitación y luego fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, en el mes de julio del año 2006 y en el mes de septiembre del año 2007, señalando que la enfermedad padecida por él tuvo origen en el incumplimiento de la demandada. Por lo que en caso de considerar ocupacional el origen de la enfermedad descrita por el accionante, las circunstancias o condiciones que la pudieron haber originado, es decir los supuestos incumplimientos por parte de la demandada, en particular las relacionadas con el manejo de peso excesivo, tuvieron lugar antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005, toda vez que las mismas fueron desplegadas por el accionante mientras se desempeñó como Operario II, cargo que ocupó desde el inicio de la relación de trabajo en el mes de febrero del año 2001 hasta el mes de noviembre del año 2003, fecha en la que fue promovido al cargo de Operario III, desempeñando funciones de montacarguista; y en consecuencia, le resultaría aplicable la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo anterior, es decir, la publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 de fecha 18 de julio del año 1986.

    Dados los términos en los que fue trabado el debate alegatorio, quedaron expresamente admitidos los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, los cargos desempeñados por el trabajador y la asignación salarial.

   Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo aplicable al presente caso, la fecha de inicio de la relación laboral existente entre el demandante y la empresa demandada, la naturaleza de la enfermedad y el incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones en materia de prevención salud y seguridad laborales, a los efectos de determinar la procedencia de las indemnizaciones pretendidas por el demandante.

   Distribución de la carga de la prueba: De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre el servicio prestado y la enfermedad padecida, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

   En efecto, establecidos como han quedado los términos de la controversia, la Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Documental marcada “A”, inserta a los folios 02 y 03 del cuaderno de pruebas de la parte actora del expediente, referente a certificación Nº 0020-10, de fecha 14 de enero del año 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, fue indebidamente impugnada, pues dada la naturaleza de documento público que le otorga el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo procedente hubiese sido intentar la tacha de falsedad, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en la norma anteriormente citada; evidenciándose de la misma que fue certificado por el órgano competente para ello que en las actividades y tareas realizadas por el trabajador, existen riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización e inclinación de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo y vibración axial sobre columna vertebral. Así como se constata de la misma que el trabajador cursa con post quirúrgico tardío (02 intervenciones quirúrgicas) hernia discal L5 – S1, Síndrome de espalda fallida post quirúrgico (E010-02), considerada como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación y subir o bajar escaleras frecuentemente.

2. - Documental marcada “B”, inserta de los folios 05 al 13 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, referente a informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el T.S.U. J.Q., Inspector en Seguridad y S.I., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual fue impugnada por la demandada, al respecto se observa que, no resulta procedente dicha impugnación, en virtud de que la demandada, no consignó ningún medio de prueba, tendiente a desvirtuar la presunción de veracidad que ostenta este tipo de documentos públicos administrativos; motivo por el cual se le otorga valor probatorio, constatándose del mismo el traslado del funcionario autorizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la sede de la empresa demandada; que el demandante es delegado de prevención; condiciones en las que el actor prestaba servicios, que devinieron en el padecimiento patológico vertebral padecido por el demandante, que dicho informe fue certificado por el órgano competente para ello; que el expediente laboral no se encontraba en esa planta, sino en los cortijos, por lo que a fin de evaluar la gestión de seguridad y salud, se le solicitó que consignara al Diresat Miranda, los siguientes recaudos: descripción del cargo, notificación de riesgo, Forma 1402, entrega y recepción de equipos de protección personal y examen pre-empleo, todos del trabajador lesionado (lo cual será adminiculado con las pruebas presentadas por la demandada). Así como igualmente se constata que la accionada, no presentó el programa de seguridad y salud del centro de trabajo, incumpliendo con el numeral 7 del artículo 56, y el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

3. - Documental marcada “C”, inserta al folio 14 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistente en escrito expedido por la ciudadana A.G., en su carácter de Coordinadora Gestión Gente, del Territorio de Ventas Metropolitano, de la empresa Cervecería Polar, C.A., de fecha 16 de junio del año 2010, la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la empresa demandada, por lo que se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo observándose de la misma que la accionada manifestó a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que el demandante ingresó en la mencionada empresa en fecha 12 de febrero de 2001, que desempeñaba el cargo de Operario III, devengando un salario integral de Bs. 209,16 (el cual coincide con el salario integral alegado por el demandante en el libelo de la demanda).

4. - Documental marcada “D”, inserta a los folios 15 al 18 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistente en oficio N° 1215/2010, de fecha 30 de junio de 2010, emitido por el Lic. Aureliano Sánchez, en su carácter de Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud de no aportar nada a la resolución de la controversia.

5. - Documental marcada “E”, inserta al folio 19 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistente en copia simple de informe de fecha 11 de febrero de 2008, suscrito por la fisioterapista Lic. Aurelis L.R., la cual se trata de instrumento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y al no ser ratificada mediante prueba testimonial, no se le otorga valor probatorio, tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Documental marcada “F”, inserta al folio 20 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistente en copia simple de oficio N° 0056, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 01 de abril de 2008, dirigida a la empresa Cervecería Polar, C.A., a la cual se le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo, el cual reviste presunción de certeza salvo prueba en contrario, constatándose del mismo, que el referido Instituto le indicó a la empresa demandada, que el trabajador presentaba una limitación funcional para la ejecución de actividades que requirieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedestación prolongada, posturas inadecuadas al agacharse, cuclillas, deambulación frecuente, así como subir y bajar escaleras. Por lo que podía desempeñarse en actividades laborales que respetaran las limitaciones señaladas, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores, a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud, establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como lo previsto en el artículo 40 del mismo instrumento jurídico, el cual establece que es función del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o institución, asegurar la protección a los trabajadores y trabajadoras contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que ésta se efectúa. Ordenándole cumplir dicha condición, a partir de la fecha de emisión.

7. - Documentales marcadas “G”, insertas a los folios 21 al 30 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, referente a recibos de pago de salario expedidos por la empresa demandada a nombre del ciudadano actor, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la demandada. No se les atribuye valor probatorio, ya que versan sobre un hecho admitido como es el salario y no aportan nada a la resolución de la controversia.

8. - Documental marcada “H”, inserta del folio 31 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistente en acta de matrimonio del ciudadano actor; a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que el demandante es de estado civil casado.

9. - Documentales marcadas “I”, insertas de los folios 32 al 34 del cuaderno de pruebas de la parte actora del presente expediente, consistentes en copias certificadas de partidas de nacimiento, correspondientes a Ekesly Rada, Keysler Rada y S.R., a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que el demandante tiene tres (3) hijos.

    

10. - La parte demandante intimó a la demandada a los fines de que procediera a la exhibición de las sobres de pagos emitidos a nombre del ciudadano actor desde el mes de enero del año 2002, hasta el mes de mayo de 2011, así como de los pagos de contribución legal de la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y del historial médico del ciudadano actor, que debe reposar en los archivos del departamento médico de la empresa demandada, los cuales no fueron exhibidos en la audiencia oral y pública de juicio, por la representación judicial de la parte accionada, no obstante a ello; se observa que la parte promovente omitió explanar los datos que deben contener los instrumentos cuya exhibición solicitó, en virtud de lo cual, no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Documental marcada “I”, inserta de los folios 01 al 279 del cuaderno de pruebas I de la parte demandada del presente expediente, consistente en carpeta contentiva del proceso seguido desde el año 2008 por la empresa demandada, para la aprobación del Programa de Seguridad en el Trabajo; la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandante, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que la Agencia de Guarenas de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., desde el año 2008, ha realizado gestiones relativas al diseño del programa de seguridad y salud en el trabajo, con la participación activa de su comité de higiene y seguridad laboral, del cual era integrante el ciudadano E.R., parte demandante en la presente causa.

2. - Documental marcada “III”, inserta de los folios 01 al 317 del cuaderno de pruebas III del presente expediente, consistente en carpeta en la cual constan las minutas levantadas en el seno del Comité de Seguridad y S.L. de la Agencia de Guarenas, la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandante, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que la Agencia de Guarenas de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., desde el año 2008, ha realizado gestiones relativas al diseño del programa de seguridad y salud en el trabajo, con la participación activa de su comité de higiene y seguridad laboral, del cual era integrante el ciudadano E.R., parte demandante en la presente causa.

3. - Documental marcada “II”, inserta de los folios 01 al 356 del cuaderno de pruebas II del presente expediente, consistente en informe epidemiológico y análisis de morbilidad desde el año 2008 hasta el mes de noviembre de 2010, elaborado por la sociedad mercantil Cruzsalud, C.A.; la cual se trata de instrumento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y al no ser ratificada mediante prueba testimonial, no se le otorga valor probatorio, tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Documental marcada “1”, inserta de los folios 02 al 24 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en informe de evaluación de los niveles de ambiente térmico e iluminación en las áreas de trabajo, emanada de la sociedad mercantil Tecnología, Empresa y Formación, la cual se trata de instrumento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y al no ser ratificada mediante prueba testimonial, no se le otorga valor probatorio, tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Documental marcada “2”, inserta de los folios 25 al 141 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en informe final de curso de montacargas “maniobra y mantenimiento”, elaborado por el Instituto Técnico de Mantenimiento Industrial, la cual se trata de instrumento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y al no ser ratificada mediante prueba testimonial, no se le otorga valor probatorio, tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Documental marcada “3”, inserta de los folios 142 y 143 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en evaluación ergonómica de 4 puestos de trabajo, de la empresa Cervecería Polar, C.A., territorio comercial metropolitano, elaborado por la empresa New Trends In Strategic, S.A. (NTSP), que fue ratificada a través de la deposición testimonial del ciudadano F.R., quien manifestó ser representante de la referida empresa, observándose que dicho informe fue realizado a través de encuesta vivencial y cuestionario de medición de síntomas a los usuarios de los puestos de trabajo, no reflejándose conclusión alguna, por lo que no se le confiere valor probatorio, en virtud de que nada aporta a la resolución de la controversia.

7. - Documental marcada “4”, inserta de los folios 144 y 145 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad, de fecha 23 de noviembre de 2005, la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública de juicio, por la representación judicial del demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que el ciudadano actor fue instruido por la empresa demandada en materia de riesgos en el trabajo, así como también se verifica que la demandada le realizaba la dotación de implementos de seguridad.

8. - Documental marcada “5”, inserta de los folios 146 y 147 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en encuesta de trayectoria suscrita por el ciudadano E.R., hacia y desde su centro de trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido el artículo  78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa el propósito de la empresa de cumplir con los controles requeridos para la aplicación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, constatándose que la demandada, llevaba un control de la ruta utilizada por el trabajador para trasladarse de su casa a su centro de trabajo y de éste a su casa, así como de los horarios cumplidos por el mismo; colocando en dicho formato lo siguiente: “Nota: Información requerida para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 num. 3, de la LOPCYMAT.”  

9. - Documentales marcadas “6”, insertas de los folios 148 al 154 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistentes en legajo contentivo de: encuesta de trayectoria suscrita por el ciudadano E.R., hacia y desde su centro de trabajo, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido el artículo  78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma,  el propósito de la empresa de cumplir con los controles requeridos para la aplicación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, constatándose que la demandada, llevaba un control de la ruta utilizada por el trabajador para trasladarse de su casa a su centro de trabajo y de éste a su casa, así como de los horarios cumplidos por el mismo y colocaba en dicho formato lo siguiente: “Nota: Información requerida para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 num. 3, de la LOPCYMAT.”; constancia de notificación de riesgos, aleccionamiento y dotación de equipos personales de protección, suscrita por el demandante, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apreciándose de la misma que al actor le fueron notificados en fecha 13 de noviembre del año 2009, los riesgos inherentes al cargo de operario; así como declaración suscrita por el demandante, en fecha 08 de diciembre del año 2009, respecto a la importancia de la higiene postular, suscrita por el demandante, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose de la misma que el demandante estaba en conocimiento de la importancia de los principios de protección en materia de higiene y seguridad laboral; así como de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, comprobándose de la misma que al demandante le fue informado en fecha 08 de diciembre del año 2009, los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y las condiciones a ser prevenidas en la empresa.

10. - Documental marcada “7”, inserta de los folios 155 al 157 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en constancia de notificación de riesgos para la ejecución del cargo de operador III, suscrita por el ciudadano E.R., la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que al demandante le fueron notificados en fecha 16 de noviembre del año 2005, los riesgos inherentes al cargo de operario III, manifestando el mismo, en nota colocada, que para la fecha no realizaba esa actividad en virtud de estar recién operado, lo que demuestra que la empresa luego de su operación no le asignó nuevamente las tareas que anteriormente efectuaba, las cuales podían agravar su condición.

11. - Documental marcada “8”, inserta al folios 158 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en notificación de riesgos y principios de protección para la ejecución del cargo operario II, suscrita por el ciudadano E.R.,  la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que al demandante le fueron notificados por la demandada, en fecha 01 de octubre del año 2001, los riesgos a los que estaba expuesto en el desempeño del cargo de operario II.

12. - Documental marcada “9”, inserta al folio 159 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en constancia de adiestramiento sobre la prevención de accidentes de trabajo, de fecha 23 de noviembre del año 2005, la cual fue reconocida en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que al actor recibió una charla sobre prevención de accidentes de trabajo.

13. - Documental marcada “10”, inserta al folio 160 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en registro de asegurado (Forma 14-02), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a las reglas de la sana crítica  previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que la empresa demandada inscribió al demandante en el referido Instituto, al inicio de la relación laboral con el cargo de operario II.

14. - Documentales marcadas “11” y “12”, insertas a los folios 161 y 162 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistentes en solicitudes individuales para seguro de vida y para seguro de accidentes personales, suscritas por el demandante en fecha 16 de septiembre de 2008, dirigida a la empresa MAPFRE de Venezuela, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se les otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de las mismas que el ciudadano E.R. solicitó cobertura por seguro de vida y accidentes personales a la referida sociedad mercantil aseguradora.

15. - Documentales marcadas “13” y “14”, insertas a los folios 163 al 168 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistentes en registro e información de los cargos de operario II y operario III, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se les otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de las mismas que la empresa le informó detalladamente, al trabajador las actividades a ejecutar en los cargos antes señalados.

16. - Documental marcada “15”, inserta de los folios 169 al 171 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en constancia de participación en el curso de capacitación sobre el uso y mantenimiento adecuado del equipo de protección personal, así como de la forma del análisis de riesgo en el trabajo y de la encuesta de trayecto desde y hacia el centro de trabajo de fecha 06 de marzo de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el ciudadano E.R., ocupando el cargo de operario III, participó en dicho adiestramiento.

     

17. - Documentales marcadas desde la “16” hasta la “22”, insertas de los folios 172 al 178 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistentes en comunicaciones dirigidas por la empresa demandada al Sindicato de Trabajadores de Empresas Cerveceras, Refresqueras, Licoreras y Vinícolas del estado Miranda (SINTRACERLIV) y SUTRABA., las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se les otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de las mismas que el accionante participó en distintos cursos de adiestramiento en materia de higiene y seguridad laboral, promovidos por la empresa accionada.

18. - Documentales marcadas desde la “23” a la “35”, insertas a los folios 179 al 210 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistentes en listados de asistencia a cursos de capacitación, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública por la representación judicial de la parte demandante. Se les confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de las mismas que el actor participó en distintos cursos de capacitación en materia de higiene y seguridad laboral, promovidos por la empresa accionada.  

19. - Documental marcada “36”, inserta al folio 211 del cuaderno de pruebas IV de la parte demandada del presente expediente, consistente en constancia de registro por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del ciudadano E.R., demandante en la presente causa, como delegado del comité de higiene y seguridad laboral, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que el mencionado Instituto certifica, que el ciudadano E.R., luego de cumplir con todos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue electo como delegado de prevención del Centro de Trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., siendo registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

20. - La parte actora promovió prueba de informes solicitada a la sociedad mercantil Mapfre la Seguridad, C.A., emitida en fecha 27 de julio del año 2011, cuyas resultas rielan de los folios 125 al 129 de la pieza principal del presente expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a las reglas de la sana crítica, previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que el ciudadano E.R., tenía una póliza colectiva de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, que para la fecha de emisión del referido informe había utilizado dieciocho (18) veces. Asimismo, se evidencia del referido informe, que el ciudadano E.R., en fecha 16 de septiembre del año 2008, suscribió una solicitud individual para seguro colectivo de vida, en cuya declaración de salud, afirmó encontrarse en buen estado de salud y que en los últimos dos (2) años no padeció y no había sido tratado por ninguna enfermedad; así como se constató, que en la misma oportunidad suscribió una solicitud individual para seguros de accidentes personales, en cuya declaración de salud, afirmó no padecer alguna enfermedad para dicha fecha, ni haber padecido enfermedad alguna en los últimos cinco (5) años.

21. - De la declaración testimonial rendida por el ciudadano Waldemir Pilligua, titular de la cédula de identidad Nº 16.411.705, se observa que una vez juramentado con las formalidades de Ley, señaló que es técnico mecánico y que presta servicios para la empresa Cervecería Polar, C.A., en el área de prevención y corrección de vehículos de montacargas, en virtud de lo que manifestó, que los montacargas de la empresa demandada son sometidos a un constante mantenimiento, siendo corregida de manera inmediata cualquier irregularidad que dichos vehículos presenten; asimismo, indicó que por su conocimiento sabe que el piso de la empresa es liso y que por ello los montacargas no pueden presentar vibraciones, que desconoce la situación de los montacargas antes del año 2004 y señaló por último, que su oficina se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, verificando que lo declarado por el mencionado ciudadano, concuerda con la actividad desempeñada respecto al cargo que ocupa dentro de la empresa demandada, relacionado a las funciones inherentes a la ocupación de montacargista, que tenía el demandante como operario III.

    DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

    A la declaración rendida por el demandante durante la audiencia de juicio, de acuerdo a las preguntas formuladas por el Juez a quo, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la reproducción audiovisual de la misma, que el demandante manifestó que tiene 38 años de edad, que su relación laboral con la empresa demandada comenzó el 12 de febrero del año 2001, que desempeñó los cargos de operario II y operario III, respecto a los cuales, con ocasión al primero realizó actividades de mantenimiento barriendo vidrios y colocándolos en pipotes, así como cargando cajas vacías y llenas; respecto al segundo, señaló que al mismo fue ascendido en el año 2004 y que para el desempeño de sus funciones operaba un montacargas. Que la empresa demandada le brindó cursos de adiestramiento en materia de salud y seguridad en el trabajo, que le dotó de implementos de seguridad personal, que le hacía notificación de los riesgos en el trabajo y que luego de ser intervenido quirúrgicamente por habérsele diagnosticado una hernia discal, fue reubicado en varias oportunidades, la primera no operando el montacargas para evitar posible vibración por lo cual se le asignó sólo la función de barrer, posteriormente permaneció sentado en una oficina a la espera de una asignación cónsona con su condición de salud y cargo, hasta que se le asignó la función de visitar clientes y como debía montarse y bajarse de un camión, se le reasignó en otra área en la cual se encuentra actualmente pegando etiquetas. Señaló que tiene un grado de instrucción de bachiller y que vive en un apartamento ubicado en Guarenas con su familia. Así como también manifestó que las funciones que considera que le afectaron más su condición de salud, fueron las desempeñadas como operario II, que son realizadas en la actualidad por una cantidad mayor de trabajadores.

    Analizadas las pruebas, quedaron establecidos los siguientes hechos:

    Que el demandante ingresó en la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en fecha 12 de febrero de 2001, que desempeñó los cargos de operario II y operario III, devengando por éste último un salario normal mensual de Bs.F. 2.046,90; y un salario integral de Bs. 209,16.

    Respecto a la enfermedad padecida por el demandante, se evidenció que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante certificación Nº 0020-10, de fecha 14 de enero del año 2010, certificó que en las actividades y tareas realizadas por el trabajador, existían riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslados de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización e inclinación de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo y vibración axial sobre columna vertebral; igualmente se constató que el trabajador cursa con post quirúrgico tardío (02 intervenciones quirúrgicas) hernia discal L5 – S1, Síndrome de espalda fallida, considerada como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambulación y subir o bajar escaleras frecuentemente.

    Asimismo, se constató del informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el T.S.U. J.Q., Inspector en Seguridad y S.I., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que el funcionario autorizado por el citado Instituto, se trasladó a la sede de la empresa demandada y verificó que el demandante es delegado de prevención, que las situaciones en las que el demandante prestaba servicios, devinieron en el padecimiento patológico vertebral padecido por el mismo, que el expediente laboral no se encontraba en esa planta sino en los cortijos, por lo que a fin de evaluar la gestión de seguridad y salud, se le solicitó que consignara al Diresat Miranda, los siguientes recaudos: descripción del cargo, notificación de riesgo, Forma 1402, entrega y recepción de equipos de protección personal y examen pre-empleo, todos del trabajador lesionado. Así como igualmente se evidencia, que en este informe, se dejó constancia de no haber verificado el programa de seguridad y salud del centro de trabajo, por lo que se señala incumplimiento del numeral 7 del artículo 56, y el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    Igualmente, se constató que mediante oficio N° 0056, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 01 de abril de 2008, dirigido a la empresa Cervecería Polar, C.A., el referido Instituto le indicó a la empresa demandada, que el trabajador presentaba una limitación funcional para la ejecución de actividades que requirieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedestación prolongada, posturas inadecuadas al agacharse, cuclillas, deambulación frecuente, así como subir y bajar escaleras. Por lo que podía desempeñarse en actividades laborales que dieran cumplimiento a las limitaciones señaladas, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores, a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud, establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como lo previsto en el artículo 40 del mismo instrumento jurídico, el cual establece que es función del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o institución, asegurar la protección a los trabajadores y trabajadoras con condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que ésta se efectúa. Ordenándole cumplir dicha condición, a partir de la fecha de emisión.

    Referente al incumplimiento del numeral 7 del artículo 56, y el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que fue señalado en el informe de investigación de la enfermedad padecida por el demandante,  en relación a no haber verificado el programa de seguridad y salud del centro de trabajo, se constató el proceso seguido desde el año 2008 por la empresa demandada, para la aprobación del Programa de Seguridad en el Trabajo; observándose que la Agencia de Guarenas de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., desde el referido año 2008, ha realizado gestiones relativas al diseño del programa de seguridad y salud en el trabajo, con la participación activa de su Comité de Higiene y Seguridad Laboral, que realizaba reuniones periódicas de las cuales se elaboraban las minutas correspondientes, siendo parte integrante del mismo como delegado de prevención desde el año 2008, el ciudadano E.R., demandante de la presente causa.

    Quedó demostrado de las pruebas precedentemente valoradas, así como de la declaración realizada por el demandante en la audiencia de juicio, que la empresa demandada desde el inicio de la relación laboral, cumplió con las disposiciones establecidas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al realizarle al demandante: la notificación de los riesgos para la prestación del servicio respecto a los cargos de operario II y III que ocupó en la empresa; así como que la demandada le efectuó al trabajador la dotación para su uso de implementos de seguridad personal. También se constató que el demandante participó en cursos de adiestramiento realizados por la demandada, sobre las actividades a realizar para el desempeño de los cargos de operario II y III que ocupó en la empresa, el uso y mantenimiento adecuado del equipo de protección personal, los riegos en el desempeño de las funciones inherentes a los mismos, las medidas de prevención para evitar accidentes y enfermedades en virtud de éstos y la información dada respecto a la importancia de los principios de higiene y seguridad en el trabajo.

    Se evidenció, que la empresa cumplió con los controles requeridos para la aplicación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al constatarse que llevaba: un control de la ruta utilizada por el trabajador para trasladarse de su casa a su centro de trabajo y de éste a su casa, así como de los horarios cumplidos por el mismo; constancias de participación en cursos de capacitación sobre uso y mantenimiento adecuado del equipo de protección personal y control de las informaciones que le suministraba al demandante, respecto a la importancia de la higiene postular, requiriéndole su declaración suscrita, a fin de demostrar que estaba en conocimiento de la importancia de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres a ser prevenidas en la empresa, así como en general de protección en materia de higiene y seguridad laboral.

    Igualmente, quedó demostrado que la empresa demandada al inicio de la relación laboral, efectuó el registro de asegurado (Forma 14-02), en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), correspondiente al ciudadano E.R., con el cargo de operario II.

    Asimismo, se constató que la empresa tiene contratada con la empresa de seguro Mapfre de Venezuela, una póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad a favor del demandante, ciudadano E.R., la cual le ha cubierto los gastos generados por la enfermedad padecida, así como también se verificó del informe emitido por la citada empresa de seguro, que el demandante realizó solicitudes individuales, de seguro de vida y accidentes personales, en fecha 16 de septiembre de 2008, en las cuales manifestó no haber padecido durante los últimos 2 y 5 años, respectivamente, de enfermedad alguna, ni haber recibido ningún tratamiento.    

    De la misma manera, quedó establecido que la empresa demandada Cervecería Polar, C.A., en el año 2008 registró por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al ciudadano E.R., como delegado de prevención, integrante del Comité de Higiene y Seguridad Laboral.

    Se constató, que la empresa demandada, cuenta con un mecánico que labora en área de prevención y corrección de vehículos de montacargas, el cual señaló en su declaración realizada en la audiencia de juicio, que los montacargas de la empresa demandada son sometidos a un constante mantenimiento, siendo corregida de manera inmediata cualquier irregularidad que dichos vehículos presenten; así como también indicó por el conocimiento que tiene sobre el uso de éstos, que el piso de la empresa es liso y que por ello los montacargas no pueden presentar vibraciones.

    Se evidenció, de la declaración rendida por el demandante durante la audiencia de juicio, que tiene 38 años de edad, que su relación laboral con la empresa demandada comenzó el 12 de febrero del año 2001, que desempeñó los cargos de operario II y operario III, respecto a los cuales, con ocasión al primero realizó actividades de mantenimiento barriendo vidrios y colocándolos en pipotes, así como cargando cajas vacías y llenas; respecto al segundo, señaló que al mismo fue ascendido en el año 2004 y que para el desempeño de sus funciones operaba un montacargas. Que la empresa demandada le realizó cursos de adiestramiento en materia de salud y seguridad en el trabajo, que le dotó de implementos de seguridad personal, que le hacía notificación de los riegos en el trabajo y que luego de ser intervenido quirúrgicamente por habérsele diagnosticado una hernia discal, fue reubicado en varias oportunidades, la primera no operando el montacargas para evitar posible vibración por lo cual se le asignó solo la función de barrer, posteriormente permaneció sentado en una oficina a la espera de una asignación cónsona con su condición de salud y cargo, hasta que se le asignó la función de visitar clientes y como debía montarse y bajarse de un camión, se le reasignó en otra área en la cual se encuentra actualmente pegando etiquetas. Señaló que tiene un grado de instrucción de bachiller y que vive en un apartamento ubicado en Guarenas con su familia. Así como también manifestó que las funciones que considera que le afectaron más su condición de salud, fueron las desempeñadas como operario II.

    De acuerdo a lo establecido, pasa la Sala a determinar la procedencia de todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar, en los siguientes términos:

    Ahora bien, considera esta Sala, necesario resolver lo alegado por la demandada, respecto a que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005, no resultaba aplicable al presente caso, en virtud de que la enfermedad padecida por el accionante, se originó antes de la entrada en vigencia de la referida Ley especial.

    Verifica la Sala, que la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005, establece: