Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 8 de Julio de 2010

Cursa ante esta superioridad apelación interpuesta por el abogado en ejercicio ciudadano: Jhan C.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 14.867.501, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.498, en su condición de apoderado judicial del ciudadano: E.K.V.R., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad personal número V- 16.574.450, con domicilio en el Sector P.N., entre Carrera 3 y 4, Calle 23 de la Población de S.B.d.B., actuando en su condición de padre y representante legal del niño: xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), contra la decisión definitiva dictada en fecha 14 de julio del 2009, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas – Sala de Juicio Nº 1 – Juez Unipersonal Nº 1, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de custodia, ratifica la c.c. que han venido ejerciendo ambos progenitores en beneficio del niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA)e insta a los progenitores a establecer la permanencia del niño en cada una de sus residencias de manera voluntaria a los fines de asumir de manera conjunta la responsabilidad de crianza que le impone el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en el juicio de Custodia (Fijación), solicitada por el ciudadano: E.K.V.R., que se sigue en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del estado Barinas, Sala de Juicio 1 - Juez Unipersonal Nº 1, ya identificado, que se tramita en el expediente signado con el número C-11224-09, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 07 de octubre de 2009, se le dio entrada y el curso legal correspondiente, comenzará a computarse los lapsos previstos en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil a los fines de la solicitud de tribunal con asociados el articulo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para dictar la correspondiente sentencia.

En la oportunidad legal para dictar sentencia en el presente procedimiento no fue posible hacerlo en virtud de la competencia múltiple de este Tribunal, en esta oportunidad este tribunal, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA:

Alegó el demandante de autos, que mantuvo una relación amorosa con la ciudadana L.J.R., aproximadamente por cinco (05) meses y de esa relación nació su hijo xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), pero que han tenido muchos problemas, ya que ella no cumple con su rol de madre, no es estable y cada vez que desea lo llama para que busque a su hijo y se lo entrega, por eso es que tiene desde hace aproximadamente ocho (08) meses bajo su cuidado, a su hijo y desea la custodia.

Afirmó el demandante, que los hechos narrados se enmarcan en lo establecido en el último aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la representación fiscal solicitó la c.d.n. xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), de un (01) año de edad, y sea otorgada a su padre el ciudadano E.K.V.R., antes identificado.

Solicitó el demandante de autos, se comisione al equipo multidisciplinario adscrito al mismo para la realización de los informes técnicos (psicológico, psiquiátrico y social).

Promovió el demandante de autos, los testimoniales de los ciudadanos: H.A.S.D., O.M.A., B.C.S.A. y P.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personal números V- 11.505.670, V- 22.683.358, V- 23.037.632 y V- 1.227.913, respectivamente, todos con domicilio en la Población de S.B.d.M.E.Z.d. estado Barinas. (Acompañó copias de las cédulas de identidad de los testigos promovidos)

Acompañó los siguientes medios probatorios:

-. Copia certificada de la partida de nacimiento del niño, marcada con la letra “A”.

-. Acta levantada al ciudadano E.K.V.R., ante la Fiscalía.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La ciudadana: L.J.R., rechazó y negó lo alegado por la representación fiscal en cuanto al hecho que el padre tenga a su hijo desde hace ocho (08) meses, afirmando que en fecha 16 de agosto de 2008, se levantó un acta ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio E.Z.d. estado Barinas, en la que se instó que el padre le entregara el niño, en virtud que en el ejercicio que el demandado tenia de la convivencia familiar se llevó al niño y se negaba a entregarlo.

Rechazó y negó lo alegado por el demandante al indicar que cumple con la obligación de manutención, en virtud que desde el 19 de agosto de 2008, se hizo convenimiento de obligación de manutención y éste no ha cumplido jamás con lo establecido en el convenimiento homologado en fecha 17 de septiembre de 2008, razón por la cual no tendría facultad de reclamar custodia cuando no cumple con la obligación de manutención.

Señaló la demandada de autos, que ha sido víctima de violencia por parte del demandante de autos que le ha amenazado de todas las manera imaginables, que tuvo que interponer denuncia penal ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con sede en S.B.d.B., y solicitó se oficiara a la referida Fiscalía a los fines de que certifiquen la denuncia hecha por ella y donde se apertura causa Nº 06f5051508.

Solicitó que el equipo multidisciplinario haga una evaluación del grupo familiar, a los fines de que constate cual de los dos padres brinda las mejores garantías para un pleno desarrollo físico y emocional de su hijo.

Acompañó con el escrito de contestación los siguientes documentos:

 Original de la c.d.C.d.P. del Niño y del Adolescente Municipio E.Z. – S.B.d.B..

 Copia del Registro de Visita (entrega del niño) del C.d.P. del Niño y del Adolescente Municipio E.Z. – S.B.d.B..

 Copia de la partida de nacimiento

 Copia del Acta de entrega suscrito entre las partes en el caso de c.d.n.d. autos

 Copia del expediente signado con el Nº 96-2008, del Juzgado de los Municipios E.Z. y A.E.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Barinas, la homologación del Convenimiento suscrita entre las partes L.J.R.S. y el ciudadano: E.K.V.R., mediante el cual pactaron de mutuo acuerdo por concepto de Obligación de Manutención.

 Copia del oficio Nº 4170-596, enviado a la Fiscal Séptima Especializada en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del estado Barinas.

 Copia del oficio Nº 4170-597, enviado al gerente del Banco Banfoandes – Agencia S.B.d.B., para la apertura de la cuenta de ahorros a nombre del niño de autos.

 Copia de la libreta de ahorro Código de Cuenta Cliente Nº 70025840080139296, del Banco Banfoandes.

En fecha 20 de mayo de 2009, la parte demandada de autos, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 27 de mayo de 2009, cursa al folio 51, admisión del escrito de pruebas presentadas por la parte demandada de autos ciudadana: L.J.R.S., fijándose el tercer día de Despacho siguiente, para la evacuación de los testigos.

En fecha 28 de mayo de 2009, el Tribunal “A-Quo dictó” auto para mejor proveer, en tal sentido fijó el tercer día de despacho siguiente al del auto, para evacuar las pruebas testimoniales, interpuesta por la parte demandante, se ordenó la práctica de evaluaciones técnicas por el equipo multidisciplinario al grupo familiar, se librara boleta de notificación a la Coordinadora Lic. Ana Parra, y visita social al hogar de ambos progenitores en la Población de S.B.d.B.; así mismo la sala fijó un lapso prudencial conforme lo establece el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 16 de junio de 2009, fue recibido oficio Nº 4170-428, de fecha 07-05-2009, proveniente del Juzgado de los Municipios E.Z. y A.E.B.d. estado Barinas, comisión debidamente cumplida, cursa desde el folio 67 al 72.

En fecha 16 de junio de 2009, es recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Barinas, presentado por el ciudadano: E.K.V.R., asistido por el abogado en ejercicio Jhan C.V., Inpreabogado bajo el Nº 105.498, mediante la cual consigna copias certificadas de un expediente que guarda relación con el niño de autos, inserto desde el folio 75 al 150, y en esta misma fecha otorgo poder apud- acta al mencionado abogado..

En fecha 14 de julio de 2.009, el Tribunal “A Quo” dictó sentencia en la presente causa en los términos que a continuación se transcriben parcialmente:

DE LA RECURRIDA:

… omissis…

Estando dentro del lapso legal para promover pruebas, en fecha 20/05/2009, compareció la ciudadana L.J.R., asistida en este acto por la abogada Kalidia Santander, y presentó escrito de promoción de Pruebas, mediante el cual promovió y ratificó el acta de nacimiento que cursa al folio 4 del expediente, a los fines de demostrar que está legalmente establecida la filiación del demandante con respecto al niño. En este acto consignó acta suscrita por el c.c. del Sector Hospital de la población de S.B.d.B., con la finalidad de demostrar que de forma pública y notoria he sido una buena madre y siempre he tenido a mis hijos. Igualmente promovió pruebas testimoniales a los fines de ser evacuados, así como solicitó la practica los informes técnicos por ante el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal y copia del acta de nacimiento del niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA).

…omissis…

En fecha 03/06/2009, siendo la oportunidad fijada para evacuar los testigos promovidos por la parte demandada, comparecieron los ciudadanos L.J.R., asistida en este acto por la Abogada Marisol D`Amico, Defensora Pública Quinta del estado Barinas, se dejó constancia que no compareció el demandante, ciudadano E.V.R., ni por si, ni por medio de apoderado judicial. Asimismo comparecieron las ciudadanas J.R., R.R.R.M., O.A., B.C.S.A., P.H. y rindieron declaraciones como testigo, manifestando en su orden conocer de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.Y.R., y que al ciudadano E.K.V.R. lo conoce solo de vista, aduciendo que el mencionado ciudadano se lleva al niño los fines de semana, se lo lleva en el día y lo entrega en la noche, pero nunca ha vivido con él de manera permanente, ya que ella cuidaba al niño desde que tenía 6 meses hasta el año aproximadamente, la mamá se lo llevaba a su casa y lo buscaba y nunca lo buscó el papá, que el niño siempre lo ha tenido la madre, manifiestan que el padre del niño a quien conocen de vista, va y le pide el niño a la madre para tenerlo un (01) día, se lo lleva y lo trae en la tarde o en la noche. Asimismo se levantó acta dejando constancia que no comparecieron los ciudadanos R.M., A.S. GAMBOA Y H.A.S., plenamente identificados en autos, quienes fueron promovidos como testigos, por lo cual quedaron desiertos dichos actos, estando presente la Defensora Pública Quinta, Abg. Marisol D`Amico.

…omissis…

En fecha 30/06/2009, comparecieron la Psicólogo y la Psiquiatra de este tribunal, respectivamente, y mediante diligencia consignaron informes técnicos realizados al grupo familiar, del informe realizado al padre, se desprende: “No se evidencian alteraciones emocionales ni trastorno de personalidad. Durante el abordaje se percibe serio, espontáneo, sincero, colaborador, maduro, reflexivo, responsable, trabajador, asertivo, centrado, con metas programadas, estable emocionalmente, expresa adecuadamente pensamientos y emociones, controla sus impulsos y emociones, asume compromisos y responsabilidades, manifiesta afecto y preocupación por su hijo, se evidencia que ha cumplido adecuadamente su rol y responsabilidad como figura paterna, brindándole al niño afecto, atención, protección y cuidados, garantizándole condiciones para su adecuado crecimiento y desarrollo. Refiere que desde un año aproximadamente el niño ha permanecido mas tiempo con él, y con la madre biológica ha estado sólo por su hijo. Durante la visita domiciliaria en la vivienda donde reside el ciudadano E.K.V., se observó que en la habitación de la abuela paterna esta dispuesta una cama-cuna para uso exclusivo del niño de autos y donde pernota cuando esta con el padre biológico, se constató la presencia de juguetes, vestido y calzado del niño. Cabe destacar que el ciudadano E.V. expresa en entrevista socia su disposición en responsabilizarse por la formación y atención del niño y cuenta para ello con el apoyo de su familia extendida. Los padres biológicos del niño de autos hasta ahora no mantienen comunicación asertiva, dicen tener una c.c. pero sin límites claros que brinden estabilidad al niño de autos…”

Consignados los recaudos solicitados por las partes, y cumplidos los lapsos procesales esta Sala de Juicio procede a resolver la controversia bajo los siguientes términos:

MOTIVA

De las actas procesales se evidencia que el objeto de la pretensión deducida se refiere a la solicitud de Custodia por parte del padre KENDRY VIVAS, al señalar una serie de hechos relacionados a la vigilancia, protección, cuidado de su hijo xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA).

Ahora bien, debe quien aquí juzga, a los fines de determinar el objeto de la pretensión, transcribir el contenido del artículo 358 y 359 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas son del tenor siguiente ARTICULO 358 CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijas e hijos, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos y garantías o desarrollo integral…” Y el ARTICULO 359 EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: “El padre y la madre que ejercen la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y son responsables, civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.” Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la c.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, aquellas a las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

De las normas transcritas se infiere que la Responsabilidad de Crianza solo es atribuida al Padre y a la Madre, colocando una gama de responsabilidades que deben asumir ambos en el ejercicio de p.p., entendiendo quien aquí decide, que aún cuando, el niño, niña y adolescente se encuentren residenciado con uno u otro progenitor, este hecho de convivencia, no impide ó limita al padre o a la madre no custodio al ejercicio de las responsabilidades que impone el legislador a los progenitores, al contrario, por mandato expreso de dicha normativa ambos deben asumir todas las responsabilidades de crianza, aún y cuando vivan en residencias separadas.

En el caso que nos ocupa, los progenitores no acordaron de manera voluntaria en cual, de las residencias debe permanecer el niño de autos, sí en el de la progenitora ó progenitor, razón que inicia la controversia planteada por el accionante y progenitor del niño de autos, a los fines del ejercicio de la custodia de éste. Sin embargo, quedó demostrado de los autos. De las pruebas aportadas al controvertido y de la evacuación de testimonios por parte de la Progenitora del Niño de autos, quienes señalaron “Que el niño nunca ha vivido con el padre de manera permanente, que el papá se lo lleva los fines de semana… que no tiene conocimiento si la progenitora ha llamado para entregarle al niño al padre, manifiesta la Ciudadana: J.R. testigo promovida por la hechos específicos a los que llama” no cumplir con el rol de madre” solo se limita a referir el hecho de la dualidad de esa c.c.

Que permanece entre ellos con relación al niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), reiterando, que el ejercicio de la Custodia impone Responsabilidades de Crianza que se atribuyen única y exclusivamente a ambos progenitores. Por tal razón, habiéndose demostrado de los autos, que el niño se mantiene en ambas residencias, es decir, tanto en la residencia de la progenitora, como en la del Progenitor, y visto que el niño cuenta a penas con 1 año de edad, y apegada a la norma que ambos padres deben asumir la Responsabilidad de Crianza, concluye esta juzgadora que la C.d.s.c. a los fines de que ambos padres asuman las obligaciones que le impone el ejercicio de la p.p., en resguardo de los Derechos y Garantías del Niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), y esto por no haber quedado demostrado en autos, hechos contundentes que impidan a la progenitora mantener en su residencia a su hijo y bajo su cuidado, como tampoco existir en las actas ningún instrumento que haya privado a ambos o a uno de ellos del ejercicio de la P.P., tomando en cuenta además, que el niño cuenta con un año de edad, señalando que todo niño menor de 7 años debe permanecer con su progenitora. En tal sentido, deberá el n.E.V.R. permanecer bajo la custodia de ambos progenitores con fundamento en el artículo 359 y 360 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y Adolescente, a cuyos efectos se insta a ambos progenitores en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza a asumir la forma de permanencia del ejercicio de la Custodia, a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 358 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente. Así Se Declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Cirucsncirpción Judicial del estado Barinas Sala de Juicio Nº 1, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de CUSTODIA interpuesta por el Ciudadano. E.K.V.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.574.450, actuando en representación de su hijo xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), de 01 año de edad, asistido por el Abog. A.G.C. Fiscal Séptimo € del Ministerio Público, especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Barinas, en contra de la ciudadana L.J.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.641.015. Así se Decide. SEGUNDO: Ratifica la C.C. que han venido ejerciendo ambos progenitores en beneficio del xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA). TERCERO: Se insta a los Progenitores a establecer la permanencia del niño en cada una de sus residencias de manera voluntaria a los fines de asumir de manera Conjunta la Responsabilidad de Crianza que le impone el artículo 358 de la Ley Orgánica Para la Protección Del Niño y Adolescente. Así se decide….

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia, cuyo reexamen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión de la Jueza “A Quo” de fecha 14 de julio de 2.009, se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, modificar o revocar dicho fallo.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Se observa del escrito contentivo de la solicitud de custodia, que la parte accionante afirma que la madre de su pequeño hijo no cumple con su rol de madre, que no es estable, que cada vez que desea lo llama para que busque al niño y se lo entrega y que por ello lo tiene desde hace aproximadamente ocho meses bajo su cuidado, y que solicita le sea acordada la c.d.n.d. autos.

Por su parte, la demandada y madre del niño rechazó que el demandado tenga desde hace ocho meses a su hijo afirmando que en fecha 16 de agosto de 2008, el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio E.Z.d. estado Barinas, le instó para que el padre le entregara al niño.

Sostuvo, que el padre del niño no cumple con la obligación de manutención y que además ha sido víctima por parte del demandante de actos de violencia de género, que la llevó a interponer denuncia penal ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.

A la luz de lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho que ha producido la extinción de la obligación, y en todo caso, las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, siendo esto así la parte actora en el presente caso tiene la carga de probar que existen hechos irrefutables que demuestren que la madre del niño no debe gozar o mantener la custodia o guarda que la Ley le confiere. Y ASI SE DECLARA.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

INSTRUMENTALES:

• Acompañó copia de la Partida de Nacimiento Nº 137, expedida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal – Registro Civil, abg. K.M.Z.G., Registradora Civil del Municipio San Cristóbal estado Táchira, mediante la cual hace constar que en los libros de la Parroquia P.M.M. el día 31 de enero del año 2008, le fue presentado un niño por el ciudadano: E.K.V.R., quién manifestó que el niño cuya presentación hace, nació en el Centro de Emergencia Infantil Coromoto, Parroquia P.M.M. de esa entidad, el día 29 de junio del año 2007, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), siendo de parto único y tiene por nombre: xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), quién es hijo del presentante y de la ciudadana L.J.R.S., que cursa al folio 04 de la presente causa a los fines de demostrar que está legalmente establecida la filiación del demandante con el niño.

En relación a esta instrumental, se le otorga pleno valor probatorio como documentos público para dar por demostrada la filiación existente entre el ciudadano: E.K.V.R., y el niño de autos, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

• Acompañó original del Acta levantada por ante la Fiscalía Séptima de Protección del Niño y del Adolescente del estado Barinas, de fecha 16 de marzo de 2009, compareciendo el ciudadano: E.K.V.R., inserta al folio 05.

Testigo – O.A.: La juez preguntó que conoce del caso del n.E.J. y manifestó: Yo hace dos meses me mude de S.B. para Miri yo a la mamá del niño no la conozco de trato, pero de vista y saludo, me consta que lleva al niño se lo deja al papá en la casa, el niño vive mas con el papá que con la mamá, no se por que lo deja allá, yo veía en la mañanas que pasaba y lo dejaba en la casa de los papás de él y me consta lo que digo por que éramos vecinos en S.B., yo se que el papá es un buen muchacho.

En cuanto a la declaración antes transcrita, se le otorga valor probatorio para dar por demostrado que la ciudadana: L.J.R., en oportunidades le lleva al niño de autos al padre del mismo ahora actor, y que lo deja en casa de los padres del último de los nombrados, todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Testigo – B.C.S.A.: La juez preguntó que conoce del caso del n.E.J. y manifestó: No conozco a la madre de trato, pero si de vista, a quién conozco es a la familia de ella se que es una familia honorable, de buena conducta, trabajadora, pero el niño, se mantiene en la casa de los abuelos en el supermercado, voy a contarle algo que lo viví, llegó un tío de ella llamado Abraham y llegó a la casa de la abuela paterna y le dijo “Senelia le traigo al niño que tiene mucha fiebre, ya que la mamá no esta en la casa” Me consta lo que digo por que yo lo vi y conozco tanto a la familia de ella como la de él, y se que ese niño ha sido criado de los abuelos, ya que la mamá, lo lleva y lo deja hasta 8 días con los abuelos.

A la declaración antes señalada, se le otorga valor probatorio para dar por demostrado que el niño es llevado a casa de los abuelos paternos para que lo cuiden, y que la madre lo deja con ellos por días, todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Testigo – P.H.: La juez preguntó que conoce del caso del niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA) y manifestó: Yo bajo juramento voy a decir la verdad por que soy c.e. y voy a decir lo que se, yo a la señora Yohanna no la vi mas desde que cumplió la dieta en la casa de los abuelos paternos del niño donde la señora Selenia, y yo voy a la casa de los abuelos paternos del niño y siempre veo al niño allá, en la casa de Selenia, y la mamá del niño lo deja hasta 8 días en la casa de Selenia y va se lo vuelve a llevar, y los abuelos se lo dejan que se lo lleven no le quitan que se lo lleve, el papá del niño trabaja en el abasto y vive con el papá. Me consta por que lo he visto.

En cuanto a la declaración de la testigo arriba transcrita, se le otorga valor probatorio para dar por demostrado que la aquí demandada lleva al niño de autos a casa de los abuelos paternos hasta 8 días, todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA DEMANDADA:

 Promovió y ratificó el acta de nacimiento Nº 137, expedida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal – Registro Civil, abg. O.A.R.F., Registrador Civil del Municipio San Cristóbal estado Táchira, mediante la cual hace constar que en los libros de la Parroquia P.M.M. el día 31 de enero del año 2008, le fue presentado un niño por el ciudadano: E.K.V.R., quién manifestó que el niño cuya presentación hace, nació en el Centro de Emergencia Infantil Coromoto, Parroquia P.M.M. de esa entidad, el día 29 de junio del año 2007, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), siendo de parto único y tiene por nombre: xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), quién es hijo del presentante y de la ciudadana L.J.R.S., que cursa al folio 04 y 05 de la presente causa a los fines de demostrar que está legalmente establecida la filiación del demandante con el niño.

A esta documental se le otorga pleno valor probatorio como documentos público, para dar por demostrada la filiación entre la ciudadana: L.J.R. y el niño de autos, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

 Promovió la constancia: suscrita por el C.C. del sector Hospital de la población de S.B.d.B., mediante la cual hacen constar que la ciudadana: L.J.R.S., es madre ejemplar y fiel cumplidora de sus deberes y obligaciones del menor: xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), de 22 meses de edad, la misma fue agregada a los autos desde el folio 42 al folio 45.

 Promovió como testigos los siguientes ciudadanos: J.R., R.R.R.M., R.E.G.M. y A.S.G.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V- 10.284.546, V- 16.575.876, V- 3.031.676 y V- 10.875.027, consignó las copias de las cédulas de cada uno de los testigos, insertos desde el folio 46 al folio 49.

 Solicitó que sean evaluados ante el equipo multidisciplinarios adscritos al tribunal de protección a los fines de que se haga una evaluación integral de su grupo familiar.

Testigo – J.R. – PRIMERA: Diga la testigo si conoce de trato vista y comunicación a los ciudadanos L.Y.R. y E.K.V.R.? CONTESTO: a ella si a él no lo conozco de trato, pero lo conozco de vista. SEGUNDA PREGUNTA: Diga la testigo si sabe y le consta que le niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA)ha vivido con el padre E.R.R.? CONTESTO: El papá se lo lleva a veces los fines de semana, porque por ejemplo va a la casa de Yohanna y se lo lleva en el día y en la noche se lo entrega, otras veces, pero nunca ha vivido con él papá de manera permanente, ya que yo lo cuidaba al niño, desde que tenia 6 meses hasta el año aproximadamente, la mamá me lo llevaba a mi casa y buscaba, y nunca lo buscó el papá. TERCERA PREGUNTA: Diga la testigo si usted tiene conocimiento que la ciudadana: Y.R. ha llamado en varias oportunidades al señor E.V.R. para entregarle el niño. CONTESTO: De eso no se nada, si lo llamado para entregarle el niño. La juez le pregunta como lo consta lo declarado. Por que la conozco desde hace 7 años y yo cuide el niño y conozco a sus papas, los abuelos.

A la declaración que antecede, no se le otorga valor probatorio por haberse existir contradicción entre su declaración y la afirmación de la demandada de autos, en virtud de que la testigo afirma que el niño nunca ha vivido con el papá de manera permanente, sin embargo, la madre del niño ha manifestado en este procedimiento que el niño ha estado con el padre por periodos y que incluso ha tenido que pedir que se lo restituyan a través del C.d.P., por lo que a criterio de quien aquí juzga la testigo no dijo la verdad, y en atención a ello su declaración se desecha del presente procedimiento. Y así se declara.

Testigo – R.R.R.M. – PRIMERA: Diga la testigo si conoce de trato vista y comunicación a los ciudadanos L.Y.R. y E.K.V.R.? CONTESTO: Conozco a Yohanna y a él solo de vista. SEGUNDA PREGUNTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA)ha vivido con el padre E.R.R.? CONTESTO: No, siempre lo ha tenido la madre. Yo lo que se y he visto en varias oportunidades que yo estado con Yohanna, que el papá del niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA) a quien conozco de vista va y le pide el niño para tenerlo un día se lo lleva y lo trae en la tarde o en la noche, pero que sepa que ella lo haya llamado para entregárselo no se. Y me consta lo que digo por que tengo dos años y medio conociendo a Yohanna.

En relación a la declaración que antecede, valen las mismas consideraciones vertidas en el análisis de la testigo anterior, en atención a que lo afirmado por la testigo se contradice con las versiones incluso de la parte demandada en el presente juicio, quien ha sostenido que el niño ha permanecido con el padre y que ha tenido que pedir la restitución de su hijo ante los organismos competentes, por lo que la testigo no dijo la verdad en el presente caso, y en atención a ello su declaración se desecha. Y así se declara.

Los testigos: R.E.G.M. y A.S.G.R., no rindieron declaración, por lo que no existen elementos probatorios que valorar al respecto. Y así se declara.

DE LOS INFORMES REALIZADOS:

PSIQUIATRICO Y PSICOLOGICO:

La Lic. Ana Lourdes Parra, con el carácter de Psicóloga y Coordinadora del Equipo Multidisciplinario y la Dra. Y.C.P.N., en su carácter de Psiquiatra; realizó al ciudadano: E.K.V.R., padre del aniño: xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), arrojando un informe del tenor siguiente:

“…Se trata de adulto masculino sin antecedentes psiquiátricos personales ni familiares, y quien para el momento de la entrevista no evidencia psicopatología ni alteraciones al examen mental. No se evidencian alteraciones emocionales ni trastorno de personalidad. Durante el abordaje se percibe: serio, espontáneo, sincero, colaborador, maduro, reflexivo, responsable, trabajador, asertivo, centrado, con metas programadas, estable emocionalmente, expresa adecuadamente pensamientos y emociones, controla sus impulsos y emociones, asume compromisos y responsabilidades, manifiesta afecto y preocupación por su hijo, se evidencia que ha cumplido adecuadamente su rol y responsabilidad como figura paterna, brindándole al niño afecto, atención, protección y cuidados, garantizándole condiciones para su adecuado crecimiento y desarrollo. Refiere que desde hace un año aproximadamente el niño ha permanecido más tiempo con él, y con la madre biológica ha estado solo temporadas. Manifiesta su preocupación porque refiere que considera que la madre biológica no asume con responsabilidad su rol de figura materna, es descuidada e inestable con el niño, agrega “ella me manipula con el niño”, yo le he dado apoyo económico y moral en la búsqueda de su estabilidad por el bienestar del niño, refiere además que ella tiende a mentir, manipular y que no asume con madurez su responsabilidad. El ha asumido el control médico, manutención y protección del niño, y cuenta además con su grupo familiar (padres y hermanos) quienes le brindan también apoyo en el cuidado del niño. Refiere que nunca ha obstaculizado el contacto materno-filial. Por toda esta situación, solicita la C.d.n., refiere que para brindarle mayor estabilidad y seguridad a su hijo. No se evidencia ninguna contraindicación psicológica ni psiquiátrica para que el padre ejerza la c.d.n., se observa durante la entrevista que tiene las condiciones necesarias para asumir responsablemente la crianza de su hijo. Es importante señalar que actualmente el niño lo tiene la madre biológica, y que ésta no ha acudido a la evaluación psicológica ni psiquiátrica, a pesar de haber sido debidamente citada.

En relación al informe antes transcrito, este Tribunal lo analizara más adelante en la presente sentencia.

PSIQUIATRICO Y PSICOLOGICO:

La Lic. Ana Lourdes Parra Manzano, con el carácter de Coordinadora del Equipo Multidisciplinario, realizado a la ciudadana: L.J.R., relacionado con el caso de custodia, el cual cursa desde el folio 154 al folio 155, sus comentarios se transcriben en los términos siguientes:

“…Lisbeth no presenta trastornos de personalidad, sin embargo se observa inmadura, poco tolerante, no se observa buena relación materno-filial, es descuidada con el niño no le acata normas, se observa mejor relación paterno-filial, se brindó orientación a la madre en cuanto al manejo del niño.

INFORME SOCIAL

Que la Lic. Eunice Jiménez, Trabajadora Social (Suplente) del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, informe relacionado con el hogar de los ciudadanos: E.K.V.R. y L.J.R.S., el cual cursa desde el folio 159 al folio 164, su valoración social, se transcriben en los términos siguientes:

“…Durante la visita domiciliaría la ciudadana L.R. (parte demandada) se muestra colaboradora y receptiva; se constató con el niño de autos se encuentra bajo los cuidados de la madre biológica y posee buen estado de salud en términos generales. Durante la entrevista social el niño se muestra agresivo (intenta morder a la trabajadora social en varias oportunidades, lanza al suelo objetos, se desviste, llora) y no obedece las indicaciones que le da la madre, quien ofrece galletas para tranquilizarlo o amenaza con pegarle. Expresa la madre del niño que se le dificulta viajar constantemente a Barinas y conocer la situación de la demanda por custodia intentada por el ciudadano E.V.R., además piensa que es muy difícil valorar el amor que ella puede sentir por su hijo. Durante la visita domiciliaria en la vivienda donde reside el ciudadano E.K.V., se observa que en la habitación de la abuela paterna esta dispuesta una cama-cuna para uso exclusivo del niño de autos y donde pernota cuando esta con el padre biológico, se constató la presencia de juguetes, vestido y calzado del niño. Cabe destacar que el ciudadano E.V. expresa en entrevista social su disposición en responsabilizarse por la formación y atención del niño y cuenta para ello con el apoyo de su familia extendida. Los padres biológicos del niño de autos hasta ahora no mantienen comunicación asertiva, dicen tener una c.c. pero sin límites claros que brinden estabilidad al niño de autos.

En cuanto al informe arriba señalado este Tribunal lo analizara más adelante en el cuerpo del presente fallo.

Ahora bien, para decidir este Tribunal:

La custodia es un atributo de la P.P., en la que converge un deber y un derecho de convivencia del padre o de la madre, según alguno de ellos se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece:

…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la c.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata, el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la p.p., dentro de esta institución familiar coexisten cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la educación y la corrección, y la convivencia familiar; derechos y deberes que son compartidos de manera inexorable por el progenitor no custodio, pero de manera mediata, lo que nos permite concluir que aunque ambos padres tienen iguales responsabilidades en relación a la custodia, sobre el progenitor que ejerce la custodia de manera directa recae el cuidado y supervisión permanente.

Por otro lado, la obligación de manutención es el deber de mantener a los hijos o hijas que viene impuesto por la propia naturaleza, en virtud de que es natural que los padres provean alimento y satisfagan las necesidades de sus hijos, y en consecuencia este deber ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como ha sido establecido en la Ley especial que rige la materia en nuestro país, específicamente en el artículo 365 y siguientes; al padre cuidador le corresponde la responsabilidad de fomentar los hábitos alimenticios del niño o niña en aras de preservar su salud integral, vigilando de manera permanente que reciban una alimentación adecuada y balanceada acorde con sus necesidades, debiendo además proveer todo lo conducente para cumplir y hacer cumplir cabalmente la manutención, que legalmente le sean atribuidas a otras personas por ejemplo el progenitor no custodio, quien deberá coadyuvar en la medida de lo posible, no sólo con los aportes para lograr el objetivo antes explicado, sino que además deberá mantener también una vigilancia y control acerca de la alimentación que realice el progenitor cuidador.

Por otra parte, la convivencia familiar es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, deber que como el resto de los elementos de la p.p., es al mismo tiempo un derecho natural, contenido dentro del ejercicio de la custodia.

Entre los otros deberes se encuentran la educación, que comprende la vigilancia y orientación moral y educativa, y además las actividades dirigidas a la instrucción; siendo además un deber la corrección que no es otra cosa que el deber de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, y en aras de su consecución se deben tomar medidas correctivas adecuadas atendiendo la conducta y el desenvolvimiento del niño, niña o adolescente, debiendo resaltar que dichas medidas no deben en modo alguno vulnerar la dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral del niño, por lo que se encuentran prohibidos cualquier correctivo físico, violencia psicológica o trato humillante en perjuicios de este.

Ahora bien, si existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas o adolescentes cuando estos se encuentran separados, y la misma es ejercida por uno de ellos, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…

(Resaltado nuestro)

Por lo que los desacuerdos y desavenencias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por los Tribunales, tomando siempre en cuenta el Principio del Interés Superior del niño o niña en particular, de conformidad con el artículo 8 de la Ley especial, que señala:

…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…

En el caso de autos, el padre del niño de autos ciudadano: E.K.V.R., alega que la ciudadana: L.J.R. no cumple con su rol de madre, que no es estable, que cada vez que desea lo llama para que busque a su hijo, y que por ello lo tiene desde hace aproximadamente ocho meses bajo su custodia.

Del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se desprende que la ciudadana: L.J.R. es : “inmadura, poco tolerante, poco responsable, con conductas puberales, …omissis.., tiende a hacerse la víctima, poca relación con el niño a pesar que ella lo tiene actualmente, no le acata normas, el niño hace lo que quiere, ella intenta controlarse para no maltratar al niño mientras estuvo siendo evaluada …omissis… se observa que el niño se siente mejor con el padre, le tiene paciencia y le acata normas.

En los cometarios y sugerencias del mismo informe Psicológico se deja especial constancia que se observa a la madre inmadura, poco tolerante, que no se observa buena relación materno-filial, que es descuidada con el niño, que no le acata normas, y que se le brindó orientación a la madre en cuanto al manejo del niño. (Ver folio 155 del presente expediente)

En cuanto al padre del niño de autos ciudadano: E.K.V.R., en el informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal “A Quo”, se observa en el cometario, que: se percibe serio, espontáneo, sincero, colaborador, maduro, reflexivo, responsable, trabajador, asertivo, centrado, estable emocionalmente, controla sus impulsos, asume responsabilidades, que ha cumplido adecuadamente su rol de padre, brindándole al niño afecto, atención, protección y cuidados. (Ver folio 153 del presente expediente).

Ahora bien, es cierto que de los estudios realizados por el equipo multidisciplinario a la madre del niño se concluyó que la misma se percibe inmadura, poco tolerante, que no mantiene buena relación materno-filial, con su pequeño hijo, no obstante, de tales conclusiones profesionales no emergen elementos necesarios y contundentes que lleven a la convicción de quien aquí juzga que la madre deba ser privada en forma absoluta de la custodia de su hijo, tomando en consideración que a la presente fecha el niño tiene apenas tres años de edad, y que de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su última parte dispone que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En consecuencia, al no existir en autos pruebas o elementos contundentes que aconsejen a que la madre deba ser privada del derecho de custodia de su hijo, este Tribunal de conformidad con los artículos 8, 358 y 359 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atendiendo al hecho de que los progenitores no acordaron de manera voluntaria en cuál de las residencias debe permanecer el niño de autos, y tomando en consideración que la responsabilidad de crianza debe ser asumida por ambos padres, quien aquí sentencia declara que la C.D.S.C., con el propósito de que ambos padre asuman de manera responsable las obligaciones que le impone el ejercicio de la p.p., en resguardo y protección de los derechos y garantías del niño xxx (se omite su nombre conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA), en tal virtud, se insta a ambos progenitores en el ejercicio de la responsabilidad de crianza asumir la permanencia del ejercicio de la custodia. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado, cabe añadir que se le EXHORTA de manera expresa a la ciudadana: L.J.R., que en aras del interés superior del niño asuma con absoluta responsabilidad la crianza, orientación, vigilancia y protección de su pequeño hijo. Y ASI SE DECIDE.

De igual modo se hace necesario dejar establecido en el presente fallo que en virtud del resultado de los informes del equipo multidisciplinario del Tribunal “A Quo”, en el que se sostiene que se percibe a la ciudadana: L.J.R., inmadura, poco tolerante, que no mantiene buena relación materno-filial con su hijo, SE ORDENA A LA MADRE de autos que asista al programa de apoyo y orientación familiar, con fundamento en el artículo 124 literal b de la LOPNNA, a cuyos efectos se comisiona para el cumplimiento de este mandato al C.d.P. de los Municipios E.Z. y A.E.B.d. estado Barinas, según las atribuciones establecidas en el artículo 160 eiusdem, literales b y e; programa al cual debe asistir obligatoriamente por el tiempo que decida el mencionado C.d.P., de conformidad con la evolución que presente la aquí obligada. Y ASI SE DECIDE.

Por último, debe resaltar este Superioridad que la responsabilidad de crianza puede ser revisada por el tribunal competente a solicitud del niño, del padre o de la madre y aún por solicitud del Ministerio Público, y si ello fuera procedente en atención al interés superior del mismo, la custodia PUEDE SER MODIFICADA. Y ASI SE DECIDE.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de conformidad con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 358 y 359 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y la recurrida debe ser confirmada en los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A:

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: