Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Abril de 2014

Exp. 14-3626

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

En fecha 09 de abril de 2014, fue recibido del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (actuando en función Distribuidora), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de A.C., por el abogado I.L.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 153.375, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.R.R.G., portador de la cédula de identidad Nro. 16.270.543, contra el acto administrativo Nro. DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, de fecha 11 de marzo de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificado en fecha 18 de marzo de 2014.

I

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

Antes de pronunciarse sobre la procedencia del a.c.s., corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la admisión de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con una acción de a.c. dispuso lo siguiente:

…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de a.c., la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

(Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal ha realizado la revisión del escrito libelar y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad (exceptuando la relativa a la caducidad), establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en consecuencia, admite la querella interpuesta en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia cítese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su notificación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho, anexándole copias certificadas del escrito libelar, de sus anexos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, acompañándole copias certificadas del libelo y del presente auto. Líbrense oficios.

II

DEL A.C.S.

La representación judicial del querellante en atención al artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, solicita medida de amparo cautelar, a los fines que proteja la paternidad de su representado y se ordene la reincorporación así como el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente accion.

Manifiesta que el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señala el carácter constitutivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se entiende que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, ya que precisamente la figura del amparo cautelar, tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la destitución de su representado.

Alega que la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República y las Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, entre otras, reconocen a la familia como una unidad natural y fundamental de la sociedad, y por lo tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible.

Indica que para el momento en el cual fue notificado del acto de remoción y retiro del cargo de Coordinador de Administración de Ambulatorio II, el mismo gozaba de inamovilidad laboral por cuanto en fecha 06 de febrero de 2013, nació su hijo, según constan en acta de nacimiento la cual cursa inserta en el folio veintiséis (26) del presente expediente, por lo que se señala que su inamovilidad laboral se extiende hasta dos años después del parto contados a partir del inicio del embarazo de su esposa, tal como lo establece el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.

Arguye que la Administración tenia el conocimiento del nacimiento de su hijo menor, por cuanto consta en los comprobantes de pago del periodo 01-02-2014 al 28-02-2014, el reconocimiento del beneficio de pago de prima por hijo, vulnerándose así todo tipo de derecho a la estabilidad.

Solicita que la presente medida de amparo cautelar sea admitida, en virtud de las evidentes trasgresiones y violaciones de las garantías constitucionales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser retirado de manera imprevista e intempestiva de su cargo, sin garantizarle el seguir laborando, ya sea en el mismo cargo o en uno similar, devengando un salario igual o análogo al que hasta el momento había percibido como medio de subsistencia de su persona y su familia, se le causo un gravamen.

Indica que el Estado debe proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, es por lo que solicita ser reintegrado de forma inmediata a sus labores normales, puesto que son las únicas que ha efectuado de forma remunerada, desde antes del nacimiento de su hijo de trece (13) meses de nacido, contemplando de esta manera la presunción del buen derecho acompañado con el periculum in mora, y dada la grave lesión que se esta causando periculum in damni, por cuanto carecerá de los medios necesarios para cumplir con los gastos básicos que conlleva la crianza de un niño durante sus primeros meses de nacido, aparte que la sustanciación del procedimiento incoado, implica un periodo de tiempo y se corre el riesgo que para la fecha de la sentencia y su correspondiente ejecución, quede ilusoria la misma o sea imposible su ejecución, en virtud del vencimiento del lapso de la inamovilidad anteriormente alegada.

Asimismo solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2014, identificado con el Nro. DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se retiró a su representado del cargo de Coordinador de Administración de Ambulatorio II, y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio, con los respectivos pagos de los salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta su reincorporación.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y explanados los alegatos de la solicitud de Medida Cautelar de A.C., este Juzgado procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.

En este sentido, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:

(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: M.E.S.V.).

A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.

En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le está vulnerando su estabilidad laboral, toda vez que fue removido estando amparado bajo la figura del fuero paternal, vulnerando así su estabilidad familiar, por no poder cubrir las necesidades básicas que demanda tener un niño de pocos meses de edad, así como las necesidades de su progenitora.

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.

En este orden de ideas, se hace necesario traer a colación los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

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Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

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En este sentido, no cabe duda que en estos casos procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad y la cual se encuentra consagrada constitucionalmente en nuestra Carta Magna.

Así las cosas observa este Tribunal, que al folio veintiséis (26) del presente expediente corre inserta acta de nacimiento del hijo del hoy querellante en la cual se hace constar que el primogénito nació el día 16 de febrero de 2013, evidenciándose con esto que para la fecha de remoción del querellante, es decir, el 11 de marzo de 2014, el funcionario gozaba de inamovilidad, demostrándose la existencia del fumus bonis iuris, pues tal y como lo manifestó la parte actora en su escrito libelar, el mismo se encontraba amparado por la figura del fuero paternal.

Siendo ello así, este Juzgado considera que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al remover a una persona que a todas luces está amparada por la protección extraordinaria que otorga la Constitución a la maternidad y paternidad, actuó vulnerando derechos constitucionales relativos a la familia, maternidad obviando la noción preeminente de estabilidad que se otorga a las personas que ostentan esta condición.

En virtud de lo anteriormente expuesto y en aras de la protección del fuero paternal el cual responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad, este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2014, identificado con el Nro. DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se retiró al ciudadano querellante del cargo de Coordinador de Administración de Ambulatorio II; y en consecuencia se ordena la inmediata reincorporación del mismo al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. - ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado I.L.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 153.375, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.R.R.G., portador de la cédula de identidad Nro. 16.270.543, contra el acto administrativo Nro. DGRHYAP-DAP-DCR-14 Nº 002150, de fecha 11 de marzo de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administrativos de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificado en fecha 18 de marzo de 2014.

2. - PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por la querellante, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y se ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando con todos los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa, todo esto conforme a la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ

MARIA ELENA CENTENO GUZMÁN

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

Exp. 14-3626

MECG/CMV/ajcc.