Decisión nº s-n de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 3 de Nueva Esparta, de 8 de Junio de 2004

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2004
EmisorTribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 3
Número de Expediente3M404-00
PonenteVirginia Berbin Obando
ProcedimientoSentencia Condenatoria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCIÓN -

JUEZ PRESIDENTA: DRA. V.B.O., Juez Titular del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

JUECES ESCABINOS: ciudadanos CONCEPCIÓN D’ ARTHENAY, titular de la cédula de identidad N° V- 3.029.540 y L.R.V.V., portador de la cédula de identidad N° V- 10.203.782.

SECRETARIA DE SALA: L.K.L..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. E.M.N., en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

ACUSADO: ERSI DEL VALLE S.N., quien es venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 16 de octubre de 1953, de estado civil casado, de profesión u oficio Licenciado en Ciencias Policiales, titular de la cédula de identidad N° V- 4.183.682, domiciliado en la urbanización Brasil, sector dos, calle 3, Cumaná, Estado Sucre.

DEFENSA PRIVADA: a cargo del DR. C.V. y A.R., abogados en ejercicio y de este domicilio.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal, respectivamente.

VÍCTIMA: ciudadano F.R.H. (OCCISO) y su esposa ciudadana S.J. BRAZÓN (VIUDA) citada pero no compareció a la audiencia.

A tal efecto este Tribunal Mixto Tercero de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 20, 24 y 25 de mayo de 2004, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

PUNTO PREVIO

El 24 de mayo de 2004, como consecuencia de la advertencia del cambio de calificación jurídica, realizada por el Juez Presidente, de homicidio intencional simple a homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles, de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se le dio oportunidad a ambas partes, a fin que solicitaran la suspensión del juicio u ofrecieran nuevas pruebas, el fiscal afirmó continuar con el debate, mientras que, la defensa solicitó la suspensión, la cual le fue acordada por el Tribunal.

El día de la reanudación, la defensa, ofreció las siguientes pruebas: 1) Experticia de trayectoria balística, 2) Levantamiento planimetrito, 3) Reconocimiento Incorpóreo al acusado y 4) Inspección en el lugar de los hechos, preferiblemente en una hora que se asemeje a la hora de los hechos.

El Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, se opuso a la admisión de las pruebas, indicando que tal negativa no quebranta el debido proceso, ni el derecho a la defensa, las mismas son IMPERTINENTES, pues en nada redunda, para demostrar los motivos fútiles e innobles, que es la advertencia del Tribunal, y a la cual debe dirigirse directamente el ofrecimiento de las pruebas, según el texto del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la causa que agrava el delito no va a variar con la trayectoria balística, toda vez, que es una situación muy personal, ninguna de las pruebas ofrecidas son pertinentes para establecer la calificante, pues el objeto del debate quedó fijado en las etapas anteriores, como consecuencia del Homicidio Intencional atribuido.

El suceso tuvo lugar el día 8 de mayo de 1999, a esta fecha han transcurrido 5 años, y el sitio del suceso ha variado considerablemente, es el decir, de la dueña del Bar La Taberna, cuando advirtió que para ese momento ella tenía dos bombillos que alumbraban bastante las afueras de su negocio, y oímos cuando expresó que en estos momentos ya esos sitios se encuentran abandonados, ya que en la actualidad han perdido su auge, lo mismo indicó el experto R.J.A., por lo cual, resulta entonces impertinente realizar una inspección ocular en ese sitio.

La prueba pertinente para desvirtuar la calificante es la prueba de testigos, que indique al Tribunal, que la muerte de la víctima, no se originó por motivos insignificantes o fútiles, además las pruebas ofrecidas por la defensa en esta oportunidad son extemporáneas, tomando en cuenta, que desde la investigación siempre se imputó Homicidio Intencional, y la trayectoria balística ha sido la misma, el lugar ya se inspeccionó a esa fecha 8 de mayo de 1999. Mientras que la defensa ha tenido oportunidad de ofrecer esas pruebas en las etapas que precluyeron, y no hizo uso de ese derecho a la defensa. Solicitó entonces, se declaren extemporáneas e impertinentes.

Este Tribunal Tercero de Juicio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA IMPERTINENTES LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, las mismas no son idóneas para establecer la nueva calificación jurídica advertida por el Tribunal, referida a los motivos fútiles e innobles, evidentemente durante las etapas del proceso, la defensa y su defendido han tenido las oportunidades legales para el debido ejercicio de contradicción y de refutación, traducida en la oportunidad de ofrecer las pruebas pertinentes para sus intereses, es así como, el día 01 de octubre 1999, la defensa del acusado presentó escrito de ofrecimiento de pruebas, ( f. 47 de la primera pieza) traducidas en las mismas pruebas que ofreció el Fiscal en su acusación, entonces, no es como ha venido estableciendo el acusado, que existen irregularidades debido a que le han negado la evacuación de las pruebas, sino que evidentemente no las ha solicitado dentro de su oportunidad legal, mientras que, las ofrecidas le fueron admitidas en la audiencia preliminar.

Ahora bien, el proceso ha tardado 3 años en la etapa de juzgamiento y en esta fase tampoco la defensa hizo uso de ese derecho y en el propio juicio oral y público en el discurso de apertura, tampoco ofreció las pruebas que ahora pretende ofrecer.

Cuando el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la oportunidad de intervención a las partes para que estas ofrezcan pruebas, éstas están referidas exclusivamente a pruebas que tiendan a refutar, contradecir, en esta caso, para la defensa, la nueva calificación jurídica advertida por el Tribunal, que está relacionada con el motivo o causa de la muerte, vale decir, motivos fútiles e innobles, y como bien lo ha establecido el Fiscal, resulta pertinente por el caso concreto, ofrecer pruebas testimoniales, que pudieran contradecir, que los motivos de la causa de la muerte de la víctima, no fue por la discusión entre acusado y víctima en la cancelación de las cervezas.

PRUEBA PERTINENTE: es aquella en que haya una relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho por probar.

Del mismo modo, el significado y sentido del principio de la originalidad de la prueba, es que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, y en este caso, no es el Homicidio, sino los motivos fútiles...

Evidentemente la Inspección ocular en el sitio del suceso después de 5 años, resulta impertinente, ya que como bien lo ha señalado el Fiscal, el sito ha sido modificado.

Acerca del reconocimiento incorpóreo, al acusado, es conocido que el acusado tuvo un accidente de tránsito, que afectó una de sus piernas, este hecho entra en el conocimiento del Juez.

Otro aspecto relevante en este caso, acontecido en 1999, resultó que, el Tribunal ordenó la búsqueda de los testigos ausentes a través, de la fuerza pública, recomendando a las partes que colaboren en su comparecencia, a lo que el Fiscal indicó que la ciudadana Lupe para esta fecha falleció, y que los trabajadores del Bar, fueron despedidos, aparentemente el Bar La Lupe se encuentra cerrado y estos testigos ya no viven en la Isla, ante tal situación resulta imposible e impertinente a esta altura del proceso ordenar una trayectoria balística y un levantamiento planimetrito, ya que el soporte de ellos radica en el testimonio de estos testigos, los cuales resultaría necesaria su inmediación en el debate oral y público, entre otros aspectos relevantes, que además la defensa no aprovechó su oportunidad traducida en la inactividad para solicitar en el lapso legal dichas pruebas.

Al mismo tiempo, es importante destacar, como punto previo que, durante el desarrollo del debate: Fiscal y defensa se refirieron a la autopsia de ley, la cual, se leyó durante el testimonio de la médico F.D., como también se hizo lo propia durante el interrogatorio del patólogo que suscribió la autopsia Dr. J.L.S., pero al momento de su exhibición y lectura la defensa se opuso a ella, por cuanto el Fiscal no la ofreció para su exhibición y lectura, el Tribunal declaró sin lugar la objeción de la defensa, por cuanto de hecho ya la exhibición y lectura de la autopsia se había incorporado al debate previamente de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, ordenó su lectura.

PRIMERO

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 20 de mayo de 2004, el Fiscal del Ministerio Público Dr. E.M.N., presentó de manera oral acusación en contra del ciudadano ERSI DEL VALLE S.N., atribuyéndole el siguiente hecho: que el día 8 de mayo de 1999, en horas de la noche, en el sector El Silguero, Municipio Mariño, específicamente en el negocio denominado BAR LA LUPE, se presentó el ciudadano F.R.H., en compañía del ciudadano M.A.H., quienes se encontraban ingiriendo licor , en momentos en que se disponía a retirarse del referido bar, fue llamada la atención para ambos ciudadanos por el ciudadano J.M.R.P., para que estos dos ciudadanos, cancelaran las cervezas, que habían ingerido, los referidos ciudadanos consideraron que habían cancelado dichas cervezas, se presentó entre ellos una fuerte discusión en la cual, intervino el acusado ERSI DEL VALLE S.N., a quien el hoy occiso F.R.H., agredió verbalmente, diciéndole palabras obscenas, circunstancia ésta que motivo al acusado, a sacar el arma de fuego que portaba y efectuar ocho (8) disparos , de los cuales , cuatro (4) impactaron en la humanidad del ciudadano F.R.H., en diferentes partes del cuerpo tales como pie izquierdo, pierna izquierda a nivel de la cara antero interna, en le muslo izquierdo y una en el hipocondrio derecho cara anterior del abdomen, las cuales, le ocasionaron posteriormente la muerte debido anemia aguda por hemorragia debido a herida con arma de fuego que lesiona parenquimia hepático (hígado). Que el occiso, ni su acompañante se encontraban armados, por lo cual, estas circunstancias llevan a determinar que el acusado le causó la muerte al ciudadano F.R.H. en forma intencional, por lo cual lo acusa formalmente por la comisión del delito de HOMICILIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 407 del Código Penal, y dichos disparos fueron efectuados con un arma de reglamento asignada al funcionario por el Cuerpo Técnico de Policía judicial , por lo cual también lo acusa por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 282 ejusdem.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración del anatomopatólogo forense Dr J.L.S., y la exhibición y lectura de la autopsia legal, realizada al cadáver, declaraciones de los testigos del hecho ciudadanos M.A.H., J.M.R.P., C.M.S.B., O.O.S., M.E.T.T., Orangel J.L.L., L.F.d.L.T. de Sánchez y A.E.P., exhibición y lectura de la inspección ocular N° 1294, realizada en la morgue, inspección ocular N° 1295 en el lugar de los hechos, exhibición y lectura del resultado de la experticia de reconocimiento legal N° 196.

Y por último, solicitó el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas ofrecidas y admitidas en la etapa preliminar.

Por su parte, la defensa representada por el DR. A.R., en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 49 Constitucional, indicó a su favor lo siguiente: niega en cierta parte los hechos atribuidos por el fiscal, por cuanto su defendido, fue ofendido verbalmente y que motivado a esa circunstancia su defendido le propinó unos disparos con los cuales, le causa la muerte a la víctima, el Fiscal ha venido sosteniendo que Felipe le infirió ofensas a su defendido por el pago de unas cervezas, sin embargo, Ersi Sánchez, después de la discusión decide retirarse del lugar y cuando sale, Felipe se encuentra en compañía de otras personas que lo agraden y por tal razón se vio en la necesidad de sacar el arma de fuego y es cuando hace un disparo al suelo.

Felipe era aupado por el grupo de personas, los cuales persiguen a su defendido, quien realiza otros disparos pero al suelo, siendo importante que ante tanta agresión, y como es experto policial, ante tal situación observa que no es posible neutralizar al grupo sino a través de los disparos.

Los rebotes del impacto de las balas en el piso impactaron en la humanidad del occiso.

Tal situación, puede encuadrarse perfectamente en el artículo 65 última parte del Código Penal, que establece una eximente de responsabilidad penal, su defendido actúo en el ejercicio de su defensa y se excedió en ella, en tal sentido NIEGA LA INTENCIONALIDAD.

Estimó que su defendido actuó amparado por una causa de LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA lo cual será demostrado. Agregó además a favor de su defendido la norma contenida en el artículo 66 del Código Penal, que establece el exceso en la defensa.

Al acusado ERSI DEL VALLE S.N., asistido de su defensor, se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales, y del contenido del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 125, 347 y 348 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la voluntad de declarar y en resumen dijo:

El sábado 8 de mayo del año 1999, llegó de viaje desde Cumaná acompañado de la ciudadana L.T. con quien mantenía una relación, en la tarde se encontraban en el bar y como a las 7:30 de la noche se presentó en el bar una discusión con dos señores por la cerveza, que el muchacho encargado le dijo a él, que no querían pagar las cervezas, y él le contestó: no le cobres y la próxima vez, no lo atiendas o le cobras por anticipado, que discutieron por eso, y el muchacho le dijo que si él tenía arma él también estaba armado, que en unas de las ofensas recibidas el muchacho lo invitó a pelear y le dio por el hombro izquierdo y el acusado le dijo que no era necesario que se llegara a esos extremos, total le echó encima el licor. Que decidió venirse e ir hacia Porlamar, cuando salió del bar agarró a la derecha, donde hay una hilera de bares, en frente hay un grupo de personas y entonces agarró a la izquierda, para solicitar un taxi, que sale el grupo y la gente lo agitaba, que él le dijo a la víctima, “vamos a evitar esa situación” pero se le van encima y se ve en la necesidad de sacar la pistola, se le siguen encimando y sin montar la pistola tira al piso, pero creyeron que tenía el arma descargada, pero después la monta y se le van encima y dispara al piso, este es el único proyectil que consigue la P.T.J porque es el que hace hacia el suelo pega y rebota, el grupo lo agitó y él retrocede hacia el Bar de Lupe, y le acortan el paso, se ve en la necesidad de ir hacia el otro lado, que le tiran golpes y tenía un grupo detrás de él agitándolo, él no puede correr ya que tiene un problema en la pierna por un accidente de tránsito, cuando se ve acorralado y no quiere que lo lesionen es cuando hace dos disparos a la carretera de tierra, ahí hace los disparos siempre hacia el pavimento, donde encontraron 6 conchas percutidas, que va disparando y retrocediendo y hablando con él ( la víctima), el sitio no tiene bombillo, que la víctima le lanza y sale corriendo con el amigo y se meten hacia el bar de la señora María, que posteriormente el acusado llamó a la policía, que si tuviera intenciones de matarlo él asume su responsabilidad, asume los hechos, como preterintencional, pero prefirió correr el riesgo, como es posible que aparezca un impacto en el estómago si él nunca disparó hacia esa parte, si a la persona que se le hace un primer disparo no se para tiene que estar rascado que él pidió una experticia toxicológica y no se la hicieron.

Durante el interrogatorio realizado por el Fiscal, el acusado agregó: que le contestó al mesonero que la próxima vez no lo atiendes o le cobras por adelantado, que el occiso le dijo que estaba armado. A las preguntas: ¿Usted como experto policial detectó a través de la ropa de la víctima si éste estaba realmente armado? Contestó: A simple vista es imposible determinar que tiene el arma. ¿Qué tipo de licor le echó encima? Contestó: No sabe que tipo de licor le echó encima. Posteriormente pensó y titubeó afirmando cerveza. ¿ Cómo se sirven las cervezas en el bar La Lupe? Contestó: de dos formas en botella y en vaso.

Siguió contestando al Fiscal de la siguiente forma: que entre 8 y 7 personas estaban frente al bar La Taberna, que la victima estaba dentro del Bar La Lupe con otro muchacho, y dentro del grupo se encontraba la víctima y su amigo, que antes que le trancaran el paso había hecho un disparo de prevención y luego es que el grupo de personas le trancaron el paso, que no sabe decir cuantas personas le trancaron el paso, que no sabe determinar si ese grupo de personas sacaron armas para agredirlo, ellos lo rodearon, algunos de ellos tenía botellas de cervezas en las manos, al momento no sabe decir cuantos disparos hizo, el arma no se había descargado ya que ésta tiene un sistema de aviso que alerta cuando una no tiene proyectiles, más o menos carga 7 proyectiles y uno en la recámara, tiene capacidad para 8 balas, que la víctima viene hacia delante y los demás quedan atrás, que no se percata que es lo que tiene el occiso, que tiene una botella en la mano y se la lanza, y es cuando sale corriendo, que hizo los disparos hacia un lateral de la víctima, que la víctima venía adelante, y el otro grupo SE QUEDÓ RESAGADO, que la única forma de defenderse era accionar el arma de fuego.

En el interrogatorio de la defensa contestó: que quienes presencian la discusión son el occiso, su acompañante y varios empleados, más o menos 5 ó 6 personas Agripina, Lupe, que sacó el arma porque se vio acosado.

A las preguntas realizadas por el Juez Presidente, contestó: que salió del bar a las 8:30 de la noche. ¿A que hora fue la discusión y a que hora salió la víctima del Bar? Minutos después que él saliera del Bar, luego titubeo y rectificó diciendo que más o menos después de 15 minutos. ¿Explique si ese lugar es poblado? Contestó: que existe una hilera de bares y las residencias se encuentran distantes de ese lugar. ¿Conoce a las personas que integraban el grupo de personas que lo atacaron? Contestó: No. ¿Eran vecinos? Contestó No.

En su próxima intervención, después de imponerlo de sus derechos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca del cambio de calificación jurídica advertida por el Tribunal, de homicidio intencional simple a homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles el acusado rindió su declaración así: sobre la nueva calificación jurídica, en ningún momento discutió por cerveza, esa discusión fue con el empleado del bar, que el más bien le dijo al empleado deja eso así, él no discutió por cerveza, a la víctima no le gustó, que él dijera que la próxima vez le cobras por adelantado o no lo atiendas, que la víctima se va, y el acusado quedó en el interior del bar conversando con Lupe, y ellos le dicen que el muchacho del problema está acostumbrado a pelear, en primer lugar, no discutió por cerveza y en segundo lugar si hubiera tenido intenciones de matar a esa persona, ha podido darle uno o dos tiros, que el acompañante reconoce que él hizo un disparo y que retrocede, cuando Miguel dijo que él retrocede, una persona que retrocede es que va huyendo, que él está conciente que el primer disparo no lo hiere, luego hasta el otro extremo, le tira con la botella y golpes, que cruzo la avenida, que no podía correr porque hace 14 años tuvo un accidente de tránsito y tiene 3 operaciones en la pierna, que la víctima para ese momento tenía 28 años y él 45 años hoy tiene 50 años, él retrocedió más o menos 8 metros, y la víctima lo sigue, si él no hace el primer disparo que hubiera sucedido, si con el primer disparo no se para, la víctima hubiera podido quitarle el arma, lamentablemente recibió el disparo, él no vio a la víctima herido, ni se cae, ni nada, que eso de matarlo no pasó por su mente, que él no encontraba forma de quitarse a ese hombre de encima.

Los Escabinos lo interrogaron sobre si él se encontraba armado o mandó a buscar el arma que tenía dentro de un maletín, y el acusado, contestó: que siempre cargaba el arma encima por medidas de seguridad.

Al final del debate y después de las conclusiones el acusado, intervino así: en el presente proceso existen una serie de irregularidades y si lo van a condenar, ya va a decir cuales son esas irregularidades, el caso más negligente que ha tenido la P.T.J es el de él, solicitó planimetría y no se la hicieron, al igual que la trayectoria balística y tampoco se la hicieron, que él llamó a la policía para decir lo sucedido, y lo excluyeron de novedades diarias, no aparece eso, tampoco se practicó la experticia toxicológica al cadáver, así se dejó constancia en la autopsia, que los demás impactos de bala son en la tierra, entonces eso demuestra que él salió corriendo y cruzó la calle, él retrocede todo eso, que el Tribunal tome en consideración que estuvo dos años presos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que el ejercicio de la réplica.

El Fiscal concluyó así: Que quedó demostrado que el 8 de mayo de 1999, F.R.H. no tenía arma y lo único que portaba era un teléfono celular. Dentro del Bar La Lupe, es llamada su atención para la cancelación de una cerveza, que ante ese reclamo Felipe le dijo que él iba a otro lugar y luego volvía, y que la cerveza se la estaba tomando directamente de la botella, Felipe tiene intercambio de palabras con el mesonero, quien llamó a Ersi Sánchez quien mantenía relaciones con la propietaria del Bar, y se presentó la discusión, Miguel empuja a su amigo para que saliera del bar, en la parte de afuera sigue la discusión, luego Ersi Sánchez, le indica a La Lupe que le trajera el maletín donde tenía su arma, y ésta le trae y le entrega el maletín. Que quedó demostrada que la discusión fue de palabras no de golpes, ni de botellas, el acusado sacó a relucir el arma y según su testimonio hace un disparo de prevención pero no dispara, sigue la discusión de palabra, hace un primer disparo al pavimento, no conforme con ello, el acusado sigue disparando logrando herir a Felipe, tal vez, Felipe sorprendido, sigue adelante para solicitarle una justificación del por qué de la agresión.

El médico patólogo, indicó que el disparo fue a una distancia de más de 60 centímetros, el acusado indicó que el retrocede como 8 metros o 10 metros, pese a esa distancia entre él y la víctima siguió disparando, luego quedó probado que los disparos que impactaron en la humanidad de Felipe no fueron de rebote, sino directos al cuerpo, ya que el proyectil no entró deformado, los dos primeros disparos fueron en la pierna izquierda y con el tercer disparo, ya la víctima estaba cayendo y hace un esquivo, fue entonces el último y cuarto disparo, que le lesiona el higado y le produce la muerte.

El experto R.A., ratifica la explicación del médico patólogo, cuando explicó que los disparos fueron efectuados en forma directa y en un plano frontal, y que la distancia que había entre el acusado y la víctima era más o menos de 10 metros, no se justifica, que por una simple discusión, al presumir el acusado que por una simple cerveza no iba a ser cancelada, se efectuaran los disparos que produjeron la muerte de F.H., bien claro, dijo la testigo C.S. dueña del Bar La Taberna que Felipe era su cliente y que su comportamiento era ejemplar cada vez, que iba a ese sitio, que nunca estaba armado, pues ella jamás lo vio armado, y que ese día tampoco estaba armado, la víctima no sacó ninguna arma porque sencillamente no estaba armado.

Tal como lo ha sostenido el Tribunal, no hay causa suficiente para matar a una persona, el acusado, efectuó 6 disparos 4 de los cuales fueron directamente a la víctima, por lo cual el Ministerio Público, sostiene en este acto la calificación jurídica atribuida por el Tribunal en la advertencia, es decir, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES.

Continúo el Fiscal, y en esta oportunidad se refirió a que el acusado adujo que la víctima le lanzó un vaso con licor, y quedó demostrado que la víctima no estaba tomando en vaso, y de ser así no es suficiente por ese motivo para cegar la vida de una persona, dijo además no tener la intención, y si la hubiese tenido le dispara directamente a la cabeza, justamente por tal situación, y por ser un funcionario público, sabía que al dispararle a la cabeza, todo hubiera terminado allí, por ello teniendo la intención de matarlo empieza por los pies, para cubrir su impunidad, aun cuando dijo que estaba retrocediendo, no dejó de disparar, no fue necesario el último disparo que le cegó la vida, dijo además lamentablemente agarró el último disparo, entonces si estaba conciente de eso.

Sobre la agresión acotó el Fiscal, que en el sitio de los hechos no se localizaron ningún otro elemento como piedras, botellas partidas, en la inspección ofrecida y estudiada no se demostró tal situación, y no podían encontrarse rastros de agresión, porque solo ella esta presente en la mente del acusado.

Así las cosas, solicita al Tribunal Mixto, el veredicto de Culpable, y la condenatoria por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, y Uso Indebido de Arma de Fuego, y se tome en consideración el concurso real de delitos y se le imponga la pena prevista en los artículos 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal, respectivamente, y por cuanto la pena impuesta supera los 5 años de privación de libertad, y el acusado se encuentra en libertad, se aplique el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal

Mientras que la defensa concluyó de este modo: Del listado de pruebas, se ha determinado que efectivamente ha sido el acusado el que le causara la muerte a la víctima, él mismo lo ha reconocido, pero por el contrario ha sostenido el acusado, que quizá por un exceso en la defensa a su integridad física el mismo le ocasionó la muerte.

El Ministerio Público a través del testimonio del único testigo presencial M.A.H., quien es amigo de la víctima y además sujeto interesado que exista un culpable de la muerte de su amigo.

Miguel, manifestó que las heridas fueron hechas por Ersi Sánchez.

Pero que no fueron producidas con la intención de matar sino de repeler el ataque, quizá en estado de incertidumbre.

Dijo el Ministerio Público que la víctima y el victimario se encontraban a una distancia de 10 meros, hecho que no es cierto, el testigo presencial dijo que Felipe lo seguía acorralando, le dispara al pie, lo más lógico es que Felipe retrocediera, pero el acusado se vio en estado de incertidumbre, no es cierto que Felipe se quedó allí.

No quedó plenamente demostrado que Felipe solo cargaba un celular, esto con el sólo dicho del testigo, en las evidencias no se encontró un celular, pero es más factible que tuviera una botella, ya que estaba tomando cerveza.

M.A.H., indicó que su defendido le solicitó a Lupe que le buscara el maletín negro, donde tenía la pistola, tal situación no quedó demostrada en el juicio, ya que en contradicción con el testimonio del acusado éste manifestó que siempre portaba el arma.

El Ministerio Público afirmó que la víctima se fue defendiendo con las manos, pero si ya estaba herido en la zona media, está justificada la acción que se haya producido sin intención de matar, pues el acusado, hizo un primer disparo de advertencia. Felipe estaba tomando pero no se sabe hasta que punto, es probable que al arremeter contra el acusado, se produjo en él un estado mental de tal naturaleza que pensara que él se le venía encima para agredirlo.

Ahora bien, C.S., dijo que para esa fecha eran tiempos buenos en los bares, y corroboró el hecho de que habían muchas personas. También indicó la testigo que la víctima presentaba buena conducta en su bar pero no en el Bar La Lupe, el Ministerio Público, no demostró que la víctima tuviera buena conducta, así como tampoco mala conducta, ella solo dijo que la víctima era buen cliente de su negocio, y que no tenía más conocimiento de los hechos, ella no ha aportado ningún elemento de convicción, al igual que el testigo O.O.S., quien se limitó exclusivamente a prestar el auxilio a la víctima después que resultara herido.

Manifestó la defensa, que las heridas fueron efectuadas cuando el acusado iba retrocediendo para salvaguardar su vida. De igual forma, indicó que el sitio del suceso no fue preservado, no se tomaron las medidas necesarias para tomar las evidencias, ya que las fotografías fueron tomadas al día siguiente y no a la hora en que se practicó la inspección del ligar.

Afirmó que quedó demostrado con el dicho del testigo presencial que la víctima seguía hacia delante agrediendo al acusado, el acusado, actuó bajo incertidumbre y lo hizo para defender su vida, pues no iba a esperar que lo mataran con una botella.

En tal sentido, su defendido tuvo un exceso en la defensa en virtud de las circunstancias que estaba viviendo, surge entonces el estado de necesidad para defender su vida.

Al mismo tiempo, agregó que no está demostrado el Homicidio calificado, sino que podríamos estar en presencia de un homicidio preterintencional, ya que su intención era neutralizarlo, lesionarlo más no matarlo.

Dijo claramente que por lo antes expuesto quedó demostrado que su defendido ocasionó la muerte de la víctima pero en el ejercicio de su LEGITIMA DEFENSA y de acuerdo a la previsto en el artículo 65 excedió en la defensa, por lo cual se está en presencia de una LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA.

Por último, refutó la solicitud Fiscal en base al contenido del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó al Tribunal se aplique la ultra actividad de la ley penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553 ejusdem, para el momento de los hechos el Código del 25 de agosto de 2000 se encontraba vigente, y éste no habla que la persona condenada deba ser privada de su libertad, por lo cual solicita al Tribunal tome en consideración la norma que más lo favorece, tal como lo señala el artículo 268 del Código anterior, y se apoyó en la jurisprudencia de fecha 27 de noviembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado DR. I.R.U., que el acusado debe permanecer en libertad hasta tanto se agoten los recursos ordinarios pertinentes.

Finalmente solicitó el veredicto de no culpable o en su defecto se tome en consideración el homicidio preterintencional.

Ambos ejercieron el derecho a réplica, el Fiscal indicó: que es importante aclarar a los Escabinos, que la testigo C.S., indicó que había mucha gente pero dentro del Bar La taberna, no afuera, aquí quien actúa con incertidumbre es Felipe, el acusado estaba sobre seguro, quien lo agredió pero verbalmente, ___¿Es eso una lesión?___ Y finalmente ratificó el contenido del último aparte del artículo 367 señalado.

La defensa replicó así: El fiscal no demostró la intención de causar la muerte, por el contrario, quedó demostrado que el acusado haciendo uso del ejercicio de la defensa, se excedió en la misma, y ratificó finalmente la solicitud de ultra actividad la aplicación de la ley más favorable al acusado.

SEGUNDO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De las pruebas recibidas en el debate se pudo acredita la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal respectivamente, así como la culpabilidad del acusado en este hecho.

El hecho acreditado, descrito en el artículo 408 ordinal 1° señalado, es precisamente que el día 8 de mayo de 1999, en horas de la noche, en el Bar La Lupe, ubicado en el sector El silguero, Municipio García, el ciudadano F.R.H., entró al Bar la Lupe, y solicitó el servicio de una cerveza, posteriormente entró a buscarlo su amigo M.A.H., con quien se encontraba ingiriendo licor en el Bar La Taberna ubicado en ese mismo sector, cuando Felipe decide retirarse del Bar, el encargado del negocio o servidor de la cerveza le reclama el pago de ésta, procediendo a discutir sobre ese pago, es entonces, cuando el encargado del bar da parte al ciudadano acusado ERSI DEL VALLE S.N., quien se sumó a la discusión, por ese hecho, luego dentro de la discusión F.R.H. procede a retirarse del lugar y camina hasta la puerta del negocio, es seguido por el acusado, y mantienen discusión en la entrada del negocio, Felipe logra salir del Bar y Ersi Del valle S.N. continúa tras de él al igual que la discusión, decide entonces el acusado sacar su arma de reglamento y accionarla ya fuera del Bar, y ejecuta dos disparos al piso, uno de los cuales pega en el pavimento y el otro en el pie izquierdo de la víctima, quien siguió ya herido en reclamo al acusado y hacia delante, pero sin portar ningún tipo de arma, el acusado retrocede mientras la víctima sigue hacia delante y vuelve el acusado a accionar su arma pero no hacia el pavimento sino directamente a la humanidad de Felipe, quien herido tiende a inclinarse, produciéndose en esa posición adoptada por la víctima, el disparo directo al estómago, todo ello, se realizó con el arma de reglamento del acusado, la cual, le fue asignada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Los medios de prueba, percibidos en el debate y que demuestran los hechos punibles descritos, se analizan ý valoran a continuación:

  1. DE LA EXISTENCIA MATERIAL DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO:

    1) Declaración del testigo presencial ciudadano M.A.H., interrogado sobre sus datos personales, dijo ser portador de la cédula de identidad N° V- 13.191.262, de profesión u oficio gallero, sobre los hechos dijo: que él y Felipe llegaron temprano al Bar La Taberna, luego Felipe se fue al Bar del lado La Lupe, y tardó como 20 minutos y él se fue a buscarlo para cancelar la cuenta pendiente en el Bar La Taberna, y al llegar al Bar La Lupe lo encontró con una trabajadora de allí, y le dijo para ir a cancelar en el otro bar, fue cuando se presentó el mesonero y le dice que cancele la cerveza que él estaba consumiendo en La Lupe, y Felipe le dice que él no se va todavía sino que va al lado a cancelar y luego regresa. En eso el mesonero se dirigió a donde estaba Ersi Sánchez, luego llegó Ersi Sánchez que estaba sentado en otra mesa tomando con unos amigos, y comenzaron a discutir sobre el pago de la cerveza, él empuja a su amigo Felipe hacia la puerta principal, para salir del bar y luego en la puerta principal sigue discutiendo con Ersi Sánchez, y éste le dice a La Lupe “búscame mi maletín negro donde tengo la pistola”, La Lupe le trae el maletín y Ersi va hacia donde está Felipe y se ven y Ersi le hace un primer disparo y cuando van a la calle le hace el segundo disparo y otros más y luego Ersi se monta en un carro y se va.

    En el interrogatorio del Fiscal, el testigo agregó: que él se encontraba con Felipe en el Bar la Taberna tomando cerveza y además en compañía con los trabajadores del bar, que se tomaron aproximadamente 16 cervezas, que luego Felipe se va al bar del lado, que es allí donde pasa el problema el mesonero pensaba que Felipe no le iba a cancelar las cervezas, que las agresiones fueron de palabras de ambos, el mesonero es quien llama a Ersi Sánchez, que allí solo tomaron una cerveza, que no la sirvieron en vaso, no tenían vaso, que él empujó a Felipe para la puerta principal para evitar la discusión, y luego Ersi Sánchez, lo sigue hasta la puerta principal y siguen discutiendo por la cerveza, que en ningún momento Felipe estaba armado, que ellos se encontraban aproximadamente a dos metros, que Ersi le dijo a Lupe que le buscara el maletín y le entregara la pistola y ella se la buscó, que Ersi hizo un primer disparo y 7 disparos después, que eso sucedió entre la mitad del Bar La Lupe y La Taberna, en la mitad de la vía, que ellos andaban solos en ningún momento habían personas incitando a Felipe, que siempre estuvo al lado de Felipe nunca lo dejó solo, después de los disparos Ersi se montó en un carro y se va, que el primer disparo se lo hizo en la puerta del Bar La Lupe, que Felipe ya había recibido los disparos cuando al final le tira el celular, que Ersi siempre se quedó en la puerta esperando la pistola, que las personas que estaban en ese lugar fueron ellos y los trabajadores del Bar La Lupe, no habían más personas extrañas allí.

    Durante el interrogatorio de la defensa dijo: que más o menos llegó a las 6 de la tarde al Bar La Taberna, en ese momento solo estaban ellos dos tomando, estuvieron más o menos hora y media y luego empezaron a llegar otras personas, que no se sentó con la víctima en el Bar La Lupe, que cuando llegó allí Felipe estaba compartiendo con una trabajadora de ese bar,, que la discusión con Ersi Sánchez fue de puras palabras, que Felipe sale del bar La Lupe y se dirige al Bar La taberna, cuando recibe antes los disparos de Ersi Sánchez, que Felipe no estaba armado, que no pudo observar exactamente donde le dio el disparo, luego en la calle le hace otros disparos, que Ersi Sánchez iba hacia atrás disparándole a Felipe, que le pidió ayuda a O.S. que se encontraba en el Bar La Taberna, que él estaba pendiente de llevarlo al hospital.

    2) Declaración de la ciudadana C.M.S.B., portadora de la cédula de identidad N° V- 1. 405.452, dijo tener 30 años en Venezuela, de 65 años de edad, de profesión u oficio dueña del Bar La Taberna, que tiene con él 20 años, sobre los hechos indicó: que ese día ella oyó unos disparos sin saber de donde venían, y les dijo a los mesoneros que cerraran el negocio, luego el cliente después de herido entró al negocio buscando auxilio, le hicieron unos disparos al lado, Oscar lo recogió y lo llevó al hospital.

    Durante el interrogatorio del Fiscal, la testigo respondió: que F.R.H. era cliente de su negocio, era uno de sus mejores clientes, salió esa noche porque estaba borracho, habían bebido y se habían comido una parrilla, que ese día estaban los dos Felipe y Miguel, no tenían armas, que ella sabe que tuvo una discusión con Ersi.

    En el examen del testigo que hizo la defensa, agregó: que cuando llegaron eran como las 7:00 de la noche, pero no está segura si habían otras personas en el bar, que ella oyó dos disparos no se dio cuenta de los demás disparos, que el cayó en toda la puerta de su negocio ya herido, en frente de su negocio no hay alumbrado eléctrico, pero del lado donde están los bares si hay alumbrado eléctrico, y además para la fecha del hecho esos lugares eran muy frecuentados y ella por lo menos tenía dos bombillos bien grandes afuera de su negocio por seguridad.

    3) Declaración del ciudadano O.O.S., dijo ser venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 4.048.683, de profesión u oficio comerciante y de 54 años de edad, de los hechos dijo conocer solo que recogió a Felipe y lo trajo hasta el hospital.

    En las preguntas del Fiscal, sobre los hechos agregó: que escuchó como 5 ó 6 disparos, que le consta que Felipe siempre fue de buena conducta, y nunca portaba armas de fuego. Mientras que a la defensa durante el interrogatorio añadió: que él estaba dentro del bar con unos amigos, que Felipe llegó pidiendo auxilio, más o menos como a las 8 de la noche, que nadie salió a fuera todas las personas que estaban en el bar se quedaron dentro del bar, salieron después que se produjeron los disparos.

    4) Declaración de los expertos R.J.A. y E.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas, quienes realizaron inspección ocular en el sitio de los hechos, y R.J.A., efectúo inspección ocular en la morgue del Hospital Central L.O.d.P..

    R.J.A., portador de la cédula de identidad N° V- 6.101.012, con tiempo de servicio de 25 años, ratificó en contenido y firma la inspección ocular N° 1294 y 1295, sobre el lugar de los hechos inspeccionado, afirmó que se trasladó a la 1:45 minutos de la madrugada del día 9 de mayo de 1999, a la calle Principal de El Silguero, ubicado en el Distrito Mariño, y palpó que es una vía totalmente asfaltada sin aceras de concreto en un extremo de la vía se encuentran El Bar La Lupe, Bar La Taberna y Bar de Nareida, se detalla en el asfalto tomando como punto de referencia el Bar La Taberna un impacto con pérdida de material que constituye ese asfalto y a una distancia de 1,48 metros del impacto se localizó un segmento de plomo con huellas de campos y estrías, del otro extremo de la calle se detallan dos impactos con una distancia de separación de 1,58 metros y a 48 centímetros y 43 centímetros respectivamente del borde de la calle e igualmente de ese borde de calle en un área de arena se localizan seis conchas de bala calibre 9mm, las cuales, se describen así: concha 1: ubicada a una distancia de 88,2 centímetros del borde de la vía, concha 2: a una distancia de 55 centímetros de la concha 1, concha 3: a una distancia de de 1,99 metros de la concha 2, concha 4: a una distancia de 1,96 metros de la concha 3, concha 5 ubicada a una distancia de 1,96 metros de la concha 4 concha 6, a una distancia de 1,98 metros de la concha 5. Acerca de la inspección ocular al cadáver en la morgue del hospital dijo: que presentó l las siguientes heridas: 01.- Herida de bordes regulares (orificio de entrada), en la región epigástrica con orificio de salida en la región escapular derecha, 02 Herida de bordes regulares (orificio de entrada) en la cara externo lateral muslo izquierdo, con orificio de salida en la cara posterior del mismo muslo, 03.- Orificio de entrada en cara anterior de la pierna izquierda, con orificio de salida en la cara posterior de la misma pierna, 4.- Orificio de entrada en la parte superior del dedo con orificio de salida en la parte inferior de ese primer dedo en el segundo dedo desprendimiento de la dermis estas heridas están en el pie izquierdo.

    Dichas Inspecciones fueron leídas y exhibidas en su oportunidad.

    En el interrogatorio del Fiscal el experto agregó: que el cadáver presenta una estatura de 1,80 , que la vía es asfaltada y alumbrada, al frente del bar en la arena se encontraron las 6 conchas calibre 9mm, que indudablemente cuando un disparo pega al pavimento puede rebotar y llegar a una persona y causar herida y hasta la muerte, que el borde regular es producido por un impacto directo al cuerpo, que todas las heridas de la pierna eran del lado izquierdo, que si existe alumbrado eléctrico y que a esa hora de la inspección estaba claro, de lo contrario hubieran tenido que usar linternas y eso no pasó, que a la hora de la inspección habían ciertas personas en ese lugar.

    Mientras que en el examen de la defensa el experto contestó: que se trasladó en compañía de E.B. para hacer la inspección, que él recibe ordenes de sus superiores y se trasladó primero a la morgue como a las 11:45 de la noche y luego al sector El Silguero en el lugar de los hechos, eso fue lo que se le ordenó, que desconoce cuanto tiempo tuvo en la morgue el cadáver, que las fotografías no fueron tomadas a la 1:45 de la madrugada porque la cámara tenía un desperfecto, y se trasladaron a la mañana entre 8 ó 9 para hacer las tomas fotográficas del lugar.

    E.B., portador de la cédula de identidad N° V- 11.447931, es sub-inspector con 13 años de servicio, ratificó la inspección del lugar y la reconoció en su firma y contenido, dijo que se trasladó al lugar de la información recibida, donde ocurrió el hecho y recolectaron las evidencias.

    A las preguntas del Fiscal le contestó: que colectó un plomo deformado, y 6 conchas calibre 9 mm, no recuerda la marca, que dicho plomo impactó con una superficie sólida de allí su deformación, que no recuerda si estaba impregnada de sangre, que las conchas estaban en una misma zona, pero no recuerda las distancias, que se recibió llamada telefónica del acusado donde indicó que fue agredido con botellas y palos, que en el sitio no colectó esas evidencias de botellas y de palos, tampoco se localizaron botellas partidas.

    En cambio en el estudio que hace la defensa del experto, este contestó: que la hora de la inspección es exactamente la misma que aparece reflejada en ella, 1:45 de la madrugada, que las fijaciones fotográficas se tomaron al día siguiente porque el técnico tenía problemas con la cámara fotográfica, que las 6 conchas fueron ubicadas después del asfalto, eso fue en el espacio de los dos bares, que no puede precisar si fue retrocediendo o no los disparos, que recuerda que el sitio tiene una vía de alumbrado del lado de los bares, y él podía deslumbrar lo que hacía

    5) Declaración del experto J.A.M., dijo ser portador de la cédula de identidad N ° V- 10.200.224, experiencia profesional de 14 años ratificó el contenido y firma del reconocimiento sobre el arma, y las conchas, sometidas a estudio, el arma se describe como pistola, marca colt, modelo COMBATCOMANDER, pavón negro, calibre 09 milímetros, serial N° 008529044, fabricada en usa, se constata que sus mecanismo de disparo se encuentra en perfectas condiciones y se le aprecia inscripción Ministerio de Justicia. P.T.J. así como el escudo de la República de Venezuela, seis conchas de bala calibre 9 mm de la marca cavim, una credencial del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para el rango de Sub –comisario, status activo, a nombre de Ersi del Valle S.N..

    Dicho reconocimiento fue exhibido y leído en el debate oral y público

    En las preguntas del Fiscal el experto contestó: que se imagina que las evidencias fueron colectadas en el mismo sitio del suceso, que el arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. A la defensa le agregó: que no recuerda quien entregó el arma pero cree fueron los mismos funcionarios que estuvieron en el proceso, que dicha arma carga 8 balas en el cargador y 1 en la recámara para un total de 9 proyectiles.

    6) Declaración del Anatomopatólogo Forense, DR. J.L.S. dijo ser portador de la cédula de identidad N° V- 5.478.606, estuvo 12 años en el Cuerpo de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalisticas, sobre la autopsia la cual se le puso de manifiesto la ratificó en su firma y contenido, y paso a contestar el interrogatorio de las partes:

    La Autopsia fue exhibida y leída en su oportunidad.

    En el examen que hizo el Fiscal el experto contestó: las características de los orificios de entrada cuando los impactos son directos al cuerpo, son de bordes netos, en este caso los bordes son netos no hay deformidad del proyectil y por ende si hubiera deformidad la herida fuera distinta, cuando el proyectil choca con otra superficie se deforma y pierde energía, y en el cadáver existe cuatro heridas con orificio de entrada y salida, si el proyectil choca con otra superficie no lleva fuerza y el proyectil debería quedar alojada en el organismo, de hecho en el cadáver existe entrada y salida, lo que determina la fuerza con que el proyectil entró al cuerpo, cuando el proyectil entra impacta con músculos tejidos y huesos, y sale cuando lleva suficiente fuerza para pasar o traspasar estos músculos que también son fuertes, los disparos se hicieron a cierta distancia estos fueron a más de 60 centímetros, en un ángulo oblicuo, puede ser que la víctima esté doblada o estar en posición hacia delante, el disparo del estómago toca el hígado, para que el mismo cruce, no necesariamente tiene que tocar el hueso, eso le da la trayectoria es decir la oblicuidad, que no es factible en este caso, que el proyectil entrara de rebote, porque el orificio de entrada es bastante neto, y tiene trayectoria amplia, por ello no es factible que sea de rebote.

    En el interrogatorio que hace la defensa, el experto contestó: señaló con su dedo dónde está el hipocondrio derecho y también le señaló el orificio de salida en la parte trasera de la espalda, y dijo que la trayectoria inter orgánica es descendiente, y no necesariamente el agente activo debe ser más alto, eso depende del sitio donde se encuentren ambos, por la irregularidad del terreno, que la lógica es creer que los tres primeros disparos fueron en las extremidades inferiores, pues en un obeso como era la víctima el lugar más débil del cuerpo son las piernas, y la víctima después de recibir los tres primeros disparos dobla por inercia física por los impactos de los miembros inferiores, de allí que se concluya que precisamente por eso la víctima lateralizada inclinó el cuerpo y es la trayectoria del hipocondrio, por lo cual éste fue el último disparo, que lo recibe ya inclinado hacia delante, por la debilidad que le produjo el impacto en las piernas. Que si es posible que una persona con esas cuatro heridas pueda caminar unos metros sin caerse, eso depende además si estaba bajo los efectos de alguna droga o de alcohol.

    En el interrogatorio de la Juez Presidente le indicó: que el orificio de dedo izquierdo en la pierna no es tan regular, pues se supone que ha debido traspasar primero el zapato, pero todos los demás orificios de entradas son bordes regulares, que ambas personas estaban de frente en forma lineales.

    El convencimiento unánime de los miembros del Tribunal Mixto, de la comisión del hecho punible nace, al entrelazar de manera libre, razonada y conjunta, los medios de prueba obtenidos y percibidos en el debate, mediante el cual, se probó lo siguiente, en primer lugar, que el día 8 de mayo de 1999, en horas de la noche se suscitó una discusión en el interior del Bar La Lupe, entre la víctima y el acusado Ersi Del Valle S.N., discusión ésta que se originó por el pago de unas cervezas que ambos discutieron hasta la puerta principal del negocio, y fuera del negocio, en segundo lugar, que el acusado ERSI DEL VALLE S.N., con su arma de reglamento efectuó varios disparos cuatro de los cuales, fueron dirigidos directamente al cuerpo del ciudadano F.R.H., ocasionándole la muerte por anemia aguda por hemorragia debido a herida con arma de fuego.

    Los hechos aquí demostrados están soportados con las declaraciones del testigo presencial M.A.H., por lo cual, se infiere de su oída que ese día hubo una discusión por el reclamo primero por el mesonero del pago de las cervezas y posteriormente, cuando el mesonero da parte al ciudadano Ersi Del Valle S.N. de esa situación, éste mantiene una discusión con la víctima sobre el mismo hecho del pago de las cervezas, que M.A.H., empuja a su amigo hacia la salida del negocio, luego ambos víctima y acusado siguen discutiendo y Ersi sacó su arma de fuego, produciendo el primer disparo al cuerpo en la entrada del negocio, y que posteriormente le propinó más disparos en su cuerpo, que el acusado disparaba en retroceso mientras la víctima caminaba hacia delante ya herido, tal hecho visto y narrado por el testigo está en p.a. con las pruebas técnicas, cuando R.J.A. y E.B., ratifican la inspección ocular en el sitio, el hallazgo de 6 proyectiles en la tierra equidistantes uno del otro, a lo que justificó el experto R.J.A., que es la forma como quedan los proyectiles una vez, que se dispara en retroceso, y a su vez, ratificó la inspección al cadáver realizada por éste último experto en la morgue del Hospital cuando afirmó que el cadáver presentaba cuatro impactos de bala, con bordes netos, a lo que ratificó el experto médico forense DR. J.L.S., cuando se su oída pudo percibir el Tribunal, que el significado de bordes netos es precisamente que los mismos fueron directo al cuerpo, y que no existe posibilidad que estos disparos al cuerpo sean de rebote, es decir impactaron al cuerpo de la víctima sin previa deformación.

    Así las cosas, el Tribunal, aprecia y concatena la declaración del testigo presencial M.A.H., con las pruebas técnicas realizada por los expertos R.J.A., E.B. y J.L.S., todas ellas, están en p.a. con el dicho del testigo, es una relación lógica del suceso, vale decir, los disparos ejecutados directo al cuerpo de la víctima, mostradas en la inspección al cadáver relacionada con la oída del experto y en la autopsia de ley explicada por el médico forense, se aprecian entonces como pruebas idóneas para demostrar el delito de Homicidio Intencional Calificado, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aunado a ello, y solo para demostrar la existencia material que ese día 8 de mayo de 1999, en horas de la noche, se produjo las lesiones por arma de fuego al ciudadano F.R.H., aparecen las testimoniales de oídas de los testigos C.M.S. y O.O.S., cuando el segundo corrobora el dicho del testigo presencial al afirmar que fue Oscar quien prestó asistencia y ayuda a Felipe conjuntamente con M.A.H., cuando el herido caminó hasta el Bar La Taberna donde se encontraba O.O.S., y efectivamente éste lo auxilio, cuando dijo que Felipe le pedía auxilio, saliendo del Bar y llevándolo al Hospital donde posteriormente muere, tanto O.O.S., C.M.S. y M.A.H., son contestes al afirmar que Felipe se dirigió herido hasta el Bar La Taberna, y allí le prestaron auxilio, de la misma forma C.M.S., adujo que el cliente entró herido a su negocio después de haber escuchado los disparos, así mismo los disparos fueron escuchados por O.O.S., y posteriormente vio herido a Felipe, se entrelaza estos testimonios y complementan con la declaración del médico forense J.L.S., cuando a preguntas de la defensa, afirmó que es posible que una persona con esas heridas pudiera caminar unos metros, que ello dependía si estaba bajo los efectos de droga o alcohol, y evidentemente la víctima se encontraba bajo los efectos del alcohol, pues tanto M.A.H. y C.M.S. y el propio acusado reconocieron que la víctima estaba tomando cervezas, así M.A.H., dijo que se habían tomado aproximadamente 16 cervezas, y la dueña del Bar La Taberna dijo que estaban desde temprano tomando y que Felipe ya estaba rascado.

    Las otras circunstancias que rodean el hecho, como por ejemplo que en ese lugar existe alumbrado eléctrico de un solo extremo de la vía, justamente donde se encuentra la hilera de los bares, fue corroborada por los expertos R.J.A. y E.B., cuando, el primero explicó claramente que no utilizó linternas para hacer la inspección y el segundo dijo que lo que hizo allí lo pudo deslumbrar a esa hora 1:45 de la madrugada del día siguiente 9 de mayo de 1999, vale decir, vio claramente las evidencias recogidas, como las 6 conchas percutidas y el plomo deformado, por otro lado, pudieron percatarse que hubo un impacto en el pavimento, más aún se refuerza con la declaración de C.M.S., cuando afirmó que para el año 99 esos sitios eran muy visitados, pero ahora están abandonados, y existía para esa fecha buena iluminación aparte del alumbrado público, ella tenía dos bombillos que iluminaban muy bien las afueras de su negocio.

    Tales pruebas y circunstancias de hecho demuestran la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, cuya calificante merece en este fallo, especial tratamiento en un punto separado, el cual volverá más adelante en su contexto.

    Sobre la materialidad del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, o de reglamento, se aprecia tanto las declaraciones del testigo presencial M.A.H., así como las inspecciones oculares y de las oídas de los expertos R.J.A. y E.B., cuando el primero indicó ver al acusado con una arma disparar a la víctima, y los segundo, vale decir, los expertos informaron que en el sitio de los hechos, pudieron recabar 6 conchas y un plomo calibre 9 mm, especial importancia para este punto merece la declaración del experto J.A.M., cuando de su oída ratificó el reconocimiento al arma, a las conchas y al plomo, además de la credencial Policial N° 5039, del funcionario Ersi Del Valle S.N., con rango de sub comisario, sobre el arma dijo claramente ser una pistola calibre 9mm, marca colt, modelo Combat Commander, pavón negro, y que presenta la inscripción Ministerio de Justicia, P.T.J. con sello de la República de Venezuela, y el plomo percutido deformado es calibre 9mm, al igual que las 6 conchas de balas son calibre 9mm marca cavim, no cabe duda entonces, que el acusado utilizó indebidamente su arma de reglamento, para cegar la vida a una persona, cuando esa arma le fue asignada por el organismo policial identificado, para proteger a la ciudadanía, a su propia persona o sus bienes, por lo cual apreciadas y entrelazadas las pruebas de conformidad con o dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DA POR DEMOSTRADO, al mismo tiempo EL USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

  2. La culpabilidad del acusado ERSI DEL VALLE S.N., está acreditada de igual manera con los siguientes medios probatorios y argumentos de hecho y de derecho:

    Resultó primordial para el debate oral y público, la declaración del acusado ERSI DEL VALLE S.N., dentro de sus afirmaciones, ha reconocido que es el autor de los disparos que ocasionó la muerte lamentable del ciudadano F.R.H., aún cuando su declaración contiene una excepción de hecho, que no fue demostrada en el debate, vale decir, que actuó bajo legitima defensa, para defender su integridad física, reconoció haber disparado su arma de reglamento hacia el piso y no hacia el cuerpo de la víctima, y que los disparos impactados en la víctima, llegaron a su cuerpo, a través del rebote de los proyectiles, que fue objeto previo de agresión de la víctima, quien se encontraba acompañado por lo menos de 7 u 8 personas, que lo estaban atacando, que este grupo de personas incitaban a la víctima al ataque en su contra, que ese grupo de personas le trancaron el paso y reconoció que algunas de ellas tenían botellas en las manos y por último que la víctima le lanzó golpes y que también tenía una botella en las manos la cual le lanzó, que la víctima le dijo que estaba armada, todas estas excepciones de hecho que contiene su testimonio serán analizadas una a una para desecharlas en el punto atinente a la ausencia de causas de justificación, de inculpabilidad y de imputabilidad.

    En el juicio oral no se demostró la excepción de hecho que contiene la declaración del acusado, vale decir, las circunstancias que según él lo eximen de responsabilidad penal, o disminuyen la pena, es claro, que ha reconocido dar muerte a la victima F.R.H., quedando entonces una simple confesión de su culpabilidad.

    No obstante, al reconocimiento del acusado de haber disparado, al piso y que esas balas rebotaron y dijo textualmente, “lamentablemente impactaron en la victima” resulta una confesión simple de su culpabilidad, es la pertenencia de su acción al resultado probado, como consecuencia de la relación causa efecto al resultado del daño producido, el desvalor de resultado combinado equitativamente con el desvalor de acción. Así indicó que no se explica como es que aparece la víctima con un disparo en el estómago, si él solo disparó al piso, dicha herida fue la que causó la muerte.

    No basta entonces la sola declaración del acusado, sino que existen con el resultado del juicio otras pruebas suficientes aunadas a esta simple reconocimiento del acusado de su culpabilidad, para acreditar con certeza su responsabilidad penal en el hecho.

    Como se explicó en el punto anterior M.A.H., explicó ciertamente, que él y F.R.H., el 8 de mayo de 1999, en una hora aproximada entre 6 y 7 de la noche fueron al Bar La Taberna, allí se tomaron como 16 cervezas, hecho que corroboró la dueña del Bar La Taberna C.M.S., al expresar que ellos dos Miguel y Felipe, llegaron y tomaron cervezas y se comieron una parrilla, pero que Felipe se fue al lado porque ya estaba borracho. Al mismo tiempo, M.A.H., afirmó que Felipe se fue al Bar La Lupe, y él lo fue a buscar para pagar la cuenta en el Bar La Taberna, y que al llegar al Bar La Lupe, Felipe estaba tomándose una cerveza, luego se presentó una discusión primero con el servidor de la cerveza quien reclamaba a Felipe el pago de la misma, y posteriormente con Ersi Sánchez por el mismo motivo es decir, por el pago de la cerveza. M.A.H., indicó siempre que la discusión fue por el pago de la cerveza, y la misma en todo momento fue verbal, sin contacto físico ni agresión física de parte de ninguno de los que discutían.

    Mostró credibilidad y naturalidad el testigo M.A.H., cuando dijo que le dio un empujón a su amigo Felipe hacia la salida del Bar para evitar la discusión y así salir del bar, pero Ersi sigue discutiendo con él desde la puerta del negocio, su amigo logra salir del negocio siempre discutiendo con Ersi y es cuando ya en la puerta del negocio ERSI DEL VALLE S.N., sacó el arma y le hace el primer disparo, y posteriormente le hace los demás disparos, en el último disparo Felipe le lanzó el teléfono celular que cargaba.

    Para el proceso resulta ineludible, concatenar la declaración del acusado, con la del testigo presencial, aquella es decir, la del acusado, no se corresponde con la realidad de los hechos, mientras que, el contenido de los hechos narrados por el testigos si están en armonía con el resultado de las pruebas técnicas, pues, cuando el testigo refiere que Ersi Sánchez, hizo el primer disparo a Felipe en la puerta del negocio, se infiere que fue a Felipe y no al piso, y que los demás disparos fueron netos al cuerpo, empezando por las extremidades inferiores y luego subiendo hasta el hipocondrio derecho.

    Mientras que el testigo, indicó que en ese lugar sólo discutieron Felipe y Ersi Del Valle S.N., dicha discusión se originó por el pago de una cerveza, hecho éste que también corroboro el acusado, cuando afirmó que primero discutió con el mesonero por las cervezas, y que luego él intervino, para aseverar que no lo atendiera o que la próxima vez le cobrara por anticipado, la discusión no terminó allí, sino que continúan discutiendo. El testigo agregó que F.R.H., no estaba acompañado de otras personas, sólo se encontraban en la puerta del negocio para ese momento, él, que acompañaba a su amigo, cuando aseveró que nunca lo dejó solo y siempre estaba al lado de este, La Lupe, Ersi Sánchez, y algunos trabajadores del Bar La Lupe. El acusado afirmó que Felipe se encontraba con un grupo de 8 y 7 personas que lo agitaban para agredirlos, que tenían botellas en las manos, y que a su vez, le trancaron el paso, tal afirmación del acusado quedó desvirtuada y contradicha por la Inspección ocular en el lugar de los hechos la cual determinó, que la única violencia verificada y ejecutada en ese sitio fue con un arma de fuego, no se dejó constancia en ese lugar más que del hallazgo de 6 conchas calibre 9mm y plomo percutido y deformado 9mm, no hubo indicios de botellas partidas, palos, u otro indicio de ataque con arma contundente, y no se decomisó arma alguna a la víctima, hecho este que por el contrario cobra fuerza la declaración del testigo.

    Aun cuando las declaraciones de los testigos O.O.S. y C.M.S.B., no representan medios de prueba idóneos para establecer la culpabilidad del acusado, ya que, ambos se quedaron dentro del bar La Taberna después de escuchar los disparos, y no vieron los hechos ocurridos afuera, son necesarias para verificar a través de ellas, que las personas que se encontraban en ese bar no salieron afuera, para reforzar así el dicho del testigo presencial ciudadano M.A.H., cuando aseveró en forma determinante que en ese lugar ellos andaban solos, y que no estaban acompañados por otras personas, y que al momento de los disparos, allí se encontraban Ersi, Lupe, Felipe, algunos trabajadores del Bar La Lupe y él, esta situación está plenamente demostrada, cuando el propio acusado, a la pregunta del Juez Presidente, si era un lugar poblado dijo que no y que las residencias estaban distantes de los bares, que él salió a pocos minutos del bar después que salió Felipe, entonces no concuerda su testimonio con la realidad probada, pues, en pocos minutos, es imposible que Felipe agrupara a un grupo de 7 u 8 personas para que atacaran a Ersi Del valle S.N., inverosímil, porque además quedó demostrado que él se encontraba acompañado solo por su amigo M.A.H., y que la gente del Bar La Taberna no salió de este, pues así C.M.S. indicó que al escuchar los disparos, le dijo a los mesoneros que cerraran el Bar, por seguridad, sumado a que en la inspección del lugar no hubo indicios de ataques físicos con objetos contundentes.

    Tanto la declaración del acusado, que reconoce haber ocasionado los disparos, causa de la muerte del ciudadano F.R.H., la declaración del testigo M.A.H., y las pruebas técnicas que contradicen y reflejan la falsedad de las declaraciones del acusado, respecto a su excepción de hecho, demuestran plenamente la culpabilidad de este en los delitos de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles y el uso Indebido de Arma de Fuego,, por la cual, el veredicto del Tribunal Mixto fue UNANIME Y SE DECLARA CULPABLE de estos hechos punibles, la presente sentencia será en consecuencia condenatoria para él.

  3. AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, DE INCULPABILIDAD Y DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.

    El acusado ERSI DEL VALLE S.N., reconoció en el juicio que todos los disparos efectuados el día 8 de mayo de 1999, en horas de la noche, aproximadamente 8:30 en la calle Principal del sector El Silguero del Municipio Mariño, fueron efectuados hacia el piso, dirigidos al pavimento y otros con dirección a la arena, y que estos rebotaron en el pavimento y también en la arena para luego impactar en la humanidad de la víctima ciudadano F.R.H., que por tal situación, no tuvo la intención de matarlo, sino de defenderse de un ataque previo a que fue expuesta su persona por la víctima, su amigo M.A.H. y un grupo de por lo menos 8 u 7 personas entre las cuales, se encontraban la victima y su amigo.

    Para justificar el acto de disparar, indicó que este grupo de personas agitaban a la víctima para que fuera en su contra, y que ese grupo de personas tenían botellas en sus manos, que le trancaron el paso, y también indicó que la víctima le lanzó un golpe y le lanzó una botella.

    Además afirmó que sintió que debía defenderse, que su vida estaba en peligro por cuanto no podía correr, debido a un accidente automovilístico que sufrió hace unos años y que se encontraba operado 3 veces de una pierna, que el hecho de disparar hacia atrás indica una actitud de huir, porque, al hacer un disparo al piso, y la víctima no se para ni se retira del lugar, sino que sigue encima de él, ha podido desarmarlo, entonces el muerto hubiera sido él.

    Sobre estos hechos expuestos por el acusado, la defensa usó indiscriminadamente las figuras de la legitima defensa, la defensa putativa, el estado de necesidad, el exceso en la defensa, y por último solicitó que la intención del acusado no fue la de matar sino de lesionar, por lo cual, apreció en todo caso que podría tratarse de un homicidio preterintencional.

    Tales circunstancias que rodean el hecho en la confesión del acusado, no se demostraron el en juicio oral y público, así las cosas, el Tribunal percibió a través de la inmediación que las tres condiciones necesarias para acreditar la legítima defensa, no quedan probadas.

    Es así como el Tribunal pasa a analizar de seguida el artículo 65 ordinal 3 numerales 1, 2 y 3 del Código Penal, que contiene los requisitos necesarios para dejar demostrada o asentada la legítima defensa, a saber:

  4. Agresión ilegitima de parte del que resulta ofendido por el hecho:

    F.R.H., al decir de los testigos a.c.l.f.M.A.H., no agredió físicamente al acusado, ya que se demostró que la discusión fue únicamente verbal de palabras, que el propio acusado, indicó que no pudo percibir a pesar de ser licenciado en ciencias policiales, si la víctima estaba armada, el propio acusado señalo en forma determinante que la discusión fue verbal. A pesar de haber afirmado, que Felipe le lanzó un golpe, y una botella, tal circunstancia no se demostró, por el contrario la inspección en el lugar arrojó el resultado que solo la violencia presente en el lugar fue con arma de fuego, la del acusado, ya que no hubo indicios de botellas partidas, palos o piedras, ni otro objeto contundente que hicieran presumir que en ese lugar hubo una pelea con varias personas armadas, sino de una sola persona armada, el acusado.

    Para que la agresión ilegítima quede demostrada ésta debe ser de tal magnitud y suficiente que amerite una reacción justificada del agredido, para salvaguardar su vida, lo cual, no se hizo presente en el presente juicio.

  5. Necesidad del medio empleado para repelerla o impedirla

    Este requisito está íntimamente relacionado con la proporcionalidad del medio empleado por el acusado para repeler o contra restar la acción ilegítima del ofendido, es obvio entonces, que la víctima, solo empleo ofensas verbales, y que no estaba armado, fue entonces el acusado, que salio del Bar en búsqueda de Felipe, para darle muerte, con una arma de fuego, la cual, accionó directamente al cuerpo de la víctima, sin que ésta tuviera oportunidad de defensa, ya que repito no se encontró en el lugar arma alguna incriminada en posesión de la víctima, y el testigo así lo refirió, al igual que los ciudadanos C.M.S. y O.O.S., cuando afirmaron que Felipe nunca andaba armado, y que ese día tampoco estaba armado.

  6. Falta de Provocación Suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

    Es indudable, que Ersi Del Valle S.N., no inició la discusión por el pago de la cerveza, pero también es indudable que después que F.R.H., es empujado por su amigo Miguel para que saliera del Bar La Lupe, y en consecuencia había salido del Bar, Ersi Sánchez, lo siguió sacó el arma y le produjo los disparos, 4 de los cuales, impactaron directamente en su cuerpo.

    Por lo cual, el acusado, puedo haber evitado la situación posterior, una vez, que F.R.H., abandonó el Bar, sin embargo, él provocó la situación al seguirlo, sacar el arma y disparar directamente al cuerpo de la víctima, de no haber tenido la intención de matarlo, se hubiera retirado o pernotar en el interior del bar.

    Desechada la causa de justificación alegada por el acusado y su defensa, en caso extremo ésta planteo la defensa putativa, figura conceptuada en que el acusado se representa una situación irreal en la cual, ve en peligro inminente su vida, tal situación, irreal no fue objeto del debate, por cuanto ni la defensa ni el acusado, indicaron al Tribunal cual, es la posición irreal que se representó mentalmente el acusado, ya que por el contrario, en todo momento indicó que fue objeto real de una ataque no probado por parte de un grupo de 8 u 7 personas, y la agresión de la víctima, cuando éste verbalmente lo ofendió y le lanzó golpes y una botella, por demás está decir, que esta situación no quedó probada con los argumentos ya descritos a lo largo de este fallo.

    Ambas figuras: legitima defensa y la defensa putativa, se excluyen entre sí y técnicamente resulta difícil ajustadas a un mismo caso concreto o es una o es la otra, por lo cual, la defensa desnaturalizó ambas figuras al plantearlas como causas de justificación.

    Ahora bien, el estado de necesidad, constituye una causa de justificación, sin embargo, por todas las razones expuestas, no quedó demostrado el hecho particular de la incertidumbre del acusado, pues al no demostrarse el ataque ilegítimo por parte de la víctima, menos puede encontrarse el acusado en un estado de incertidumbre, en un peligro grave e inminente que pusiera en peligro su vida o la de un tercero, por el contrario el hecho fue provocado por el acusado, al perseguir a la víctima después que esta abandonó el Bar.

    En este caso especial, la legitima defensa no quedó demostrada, como tampoco el estado de necesidad, menos el exceso en la defensa, pues no existía necesidad de defensa alguna por parte del acusado, las ofensas verbales que ambos se dijeron no es suficiente causa, ni motivo para poner en peligro inminente la vida de persona alguna, y menos aún los ataques que según el acusado, realizó Felipe, de lanzarle un golpe por ejemplo, siendo funcionario policial, era más propicio, que pusiera orden y llamara a la policía para despejar la zona de una persona que tal vez, se encontraba ebria, y conservar el orden, en vez de tomar la decisión de dispararle a su cuerpo.

    Como uno de los argumentos propios de la defensa, y alegados por el acusado, se encuentra el hecho cierto que efectivamente el acusado hizo un disparo al pavimento, ello quedó demostrado con la inspección ocular en el lugar de los hechos, cuando R.J.A. y E.B., indicaron en forma determinante que el visualizaron en el pavimento un impacto de bala con pérdida de cemento en el lugar de los hechos, no es suficiente para demostrar que los demás disparos como lo aseguró el acusado, fueron ejecutados al piso, pues los mismos reposaron directamente en la humanidad de la víctima tal como lo indicó el médico forense, cuando advirtió que los bordes presentes en los orificios de entrada del cadáver son netos y no irregulares, por lo cual, concluyó que fueron directo al cuerpo, y determinante resultó cuando el médico forense, indicó que el cuarto disparo fue el recibido por la víctima en el hipocondrio derecho, por cuanto debido a que el mismo tiene trayectoria intra orgánica oblicua y descendente, es precisamente la posición que tomó la víctima de inercia física cuando, recibe los disparos primero en las piernas siendo esta zona del cuerpo la más débil en las personas, y más cuando se trata de una persona robusta como presenta el cadáver.

    Por otro lado, explicó claramente, que el último disparo además efectuado de frente, ya la víctima se encontraba inclinada, es decir estaba dominada por el sujeto activo, de allí se desprende en forma fehaciente la intención de matar por la zona impactada, el estómago, ello no es de ningún modo, preciso para establecer exceso en la defensa, pues antes los disparos también fueron propinados directo al cuerpo, y antes de los disparos no hubo necesidad de defensa, la v.d.E.S. en ningún momento estuvo en peligro, sino la de F.R.H..

    La trayectoria intra orgánica de los proyectiles indicaron la fuerza con que éstos entraron y salieron, por lo cual, es imposible que impactaran de rebote, tal como lo indicó el médico forense, pues al impactar primero con un objeto fuerte, éstos pierden energía y también fuerza, y además aún cuando impacten en una superficie anterior al cuerpo, resulta imposible que puedan salir, pues la zona del cuerpo impactada son fibras y músculos fuertes, y existe entonces contención y se alojan en el organismo y todos los disparos entraron con suficiente energía y salieron.

    Esta intención demostrada en este caso, por parte del acusado, desecha totalmente los argumentos de la defensa respecto al homicidio preterintencional, puesto, que la acción exteriorizada por el acusado, precisamente el disparo al hipocondrio cuando ya la víctima se encontraba inclinada, producto de las heridas en las piernas, demuestra claramente su intención de matar, más no de herir, y no una mixtura de culpa dolo elementos propios de los delitos preterintencionales.

    En la teoría del delito, o esquemas del delito, encontramos pluralidad de doctrinas, vinculadas a la ubicación de los elementos del delito: Acción, Antijuricidad, Tipicidad y Culpabilidad, dependiendo de la corriente asumida por el Juez: clásica, práctica, lógica, normativista o culpabilistica (juicio de reproche), finalista y la más moderna donde se fusionan antijuricidad y tipicidad como un solo elemento, dependerá la correcta posición de las figuras alegadas por la defensa.

    Sin embargo, todas están contestes en ubicar la legítima defensa como una causa de justificación, dentro de los elementos negativos de la antijuricidad, por cuanto tal situación, quita al hecho el carácter de punible. El Juez sólo llega a a.l.a.y.l. se topa con la antijuricidad y hasta allí concluye su análisis, no necesita posteriormente cuadrar o dar por subsumido el tipo, ni mucho menos el elemento subjetivo por excelencia que es la culpabilidad.

    Si asume la posición más novedosa deberá analizar ambos elementos antijuricidad y tipicidad, como un solo elemento y hasta allí llega su estudio.

    En cambio, ha resultado difícil para la doctrina y para los propios finalistas explicar el dolo y la culpa en la acción y no en la culpabilidad. Al analizar la acción finalista, se tiene que, tanto el desvalor de acción como el de resultado se encuentran desequilibrados y los demás elementos del delito son mera mecánica, quedando vacíos y en consecuencia desprovistos de verdaderas garantías, propio de un derecho penal de autor y no de acto. Es decir, estaríamos en presencia de un derecho penal subjetivo y no objetivo.

    Cuando el artículo 65 parte final del Código Penal Venezolano, equipara a la legitima defensa con el exceso en la defensa, la norma lleva implícita lógicamente, como condición necesaria que se demuestre a priori los 3 requisitos conjuntos del artículo 65 señalado ordinal 3 numerales 1, 2, y 3, y luego demostrar de que forma el acusado, excedió en la defensa o traspasó los límites de ésta.

    Entonces, es condición ineludible cuando la norma equipara ambas figuras, la verificación previa en juicio oral de las 3 condiciones para luego alegar el exceso en la defensa, y al quedar desechados estos 3 requisitos resulta imposible subsidiariamente el exceso en la defensa.

    Ahora bien, vista así la figura del exceso en la defensa, se colige que nuestro Código Penal, le da el tratamiento de imputabilidad disminuida, pues el acusado responde con pena disminuida por el acto cometido en exceso o traspaso en la defensa.

    En este caso, el Juez debe sembrar su estudio en todos los elementos del delito, pasando por la acción, llegando a la culpabilidad y luego a la pena, siendo por lógica criterio de esta juzgadora, que la imputabilidad es un elemento integrante de la culpabilidad, al igual que el dolo, la culpa y la preterintención, es decir, para mayor abundamiento: la pertenencia del resultado producido a la acción del acusado, a través de la relación causa efecto (imputación objetiva).

    La defensa putativa, consigue lógica y práctica ubicación en las causas de inculpabilidad o elemento negativo de la culpabilidad, dentro de los cuales se ubica el error de hecho, es decir, el acusado yerra al creer subjetivamente y de forma irreal que es atacado, pero es importante estudiar si e error es vencible o invencible por el acusado, situación ésta que de ningún modo quedó demostrado en el juicio, ya que el acusado siempre afirmó ser objeto de un ataque real por la víctima, vale decir, verbalmente fue ofendido, le lanzó golpes y botella y atacado por un grupo de 8 y 7 personas, las cuales, según él tenían en las manos botellas y además añadió que la víctima le vertió encima un vaso de licor en el interior del Bar La Lupe.

    Todos estos argumentos son importantes definirlos, por cuanto la defensa va desde la antijuricidad negativa: alegando legítima defensa y estado de necesidad; pasando luego por la culpabilidad: cuando alega exceso en la defensa y homicidio preterintencional.

    Desnaturalizadas como han sido estas figuras por parte de la defensa, no logró puntualizar en cual de ellas, actuó su defendido. En un caso concreto, o se actúa amparado por el elemento negativo de la antijuricidad, o con el elemento negativo de la culpabilidad, no pueden darse ambas situaciones en este caso, dicha confusión de la defensa, se justifica sencillamente porque el acusado no actúo amparado bajo ninguna de las eximentes de responsabilidad penal, ni de disminución de pena, sino con el dolo específico de matar como en efecto quedó probado en el debate.

    Descartando por el orden lógico de los sucesos en la naturaleza, y usando las máximas de experiencia y las reglas de la lógica más el auxilio de los conocimientos científicos de los expertos, que el acusado, disparó directamente al cuerpo de la víctima, no hubo agresión en el lugar más que la agresión del acusado hacia la víctima, en tal sentido, no actuó en legitima defensa de su derecho a la vida, no actuó bajo defensa putativa, no obró con exceso en la defensa, ni mucho menos con mixtura de culpa y dolo, como lo es el homicidio preterintencional, se declara sin lugar los alegatos de la defensa. Así se declara.

  7. DEMOSTRACIÓN DE LA CALIFICANTE.

    Tanto el acusado, así como el testigo presencial ciudadano M.A.H., afirmaron que primero F.R.H. discutió con el mesonero por el pago de unas cervezas, y posteriormente se sumó a la discusión por el mismo motivo el acusado Ersi Sánchez, este fue el motivo principal de la discusión y realmente el origen de la causa de la muerte del ciudadano F.R.H., por parte del acusado Ersi Del Valle S.N..

    Una vez, que el Tribunal advirtió el cambio de calificación jurídica, de homicidio intencional simple a homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles, el acusado en su defensa y refiriéndose a ese motivo indicó que él no discutió por cerveza, sino que a la víctima no le gustó que él le dijera al mesonero, que la próxima vez, no lo atendiera o le cobrara por anticipado, tanto uno como otra situación de discusión son insignificantes para causar la muerte a F.R.H., y tal como lo aseguró el ciudadano Fiscal en sus conclusiones, también las ofensas verbales, y en caso de ser cierto verter el vaso de licor encima del acusado por parte de la víctima, son motivos insuficientes para tomar un arma y disparar, ni siquiera al piso, pues no quedó demostrado el ataque o agresión de parte de F.R.H. al acusado, una agresión ilegitima que hiciera presumir el peligro a la vida o inminente situación de necesidad para defenderse de Felipe. El único ataque físico probado, fue el del acusado, según las evidencias halladas en el sitio 6 conchas de proyectil calibre 9mm y un plomo percutido 9 mm.

    Por lo cual, está demostrada la calificante prevista en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, e individualizada en este fallo.

  8. PRUEBAS NO APRECIADAS POR EL TRIBUNAL

    Las fotografías expuestas en la inspección ocular al sitio de los hechos, no se aprecian por cuanto, las mismas se fijaron, después de efectuar en sito la inspección ocular, tal como lo afirmaron los dos expertos, R.J.A. y E.B., que la cámara no funcionó a la 1:45 de la madrugada, y se tomaron a las 9:00 a.m, del mismo día, siendo evidente que el sitio del suceso no fue preservado después, de realizar la inspección, sin embargo, la inspección escrita y leída en la audiencia si es tomada en consideración y apreciada, por cuanto la misma, fue realizada inmediatamente de suceder el hecho, la misma guarda validez para el proceso, y estar en armonía con los testimonios recibidos en la audiencia, ya señalados en su oportunidad.

    La declaración de la ciudadana F.D., por cuanto a pesar de que su testimonio fue admitido por el Tribunal de conformidad con el artículo 359 del Código orgánico Procesal Penal, en vista de la ausencia del médico forense J.L.S., el Juez necesitaba apoyarse en los conocimientos médicos y científicos de la médico forense, respecto a las características de los bordes netos e irregulares en los orificios de entrada y salida, producido por disparos directos e indirectos al cuerpo, lo cual quedó suficientemente aclarado al día siguiente cuando, se presentó el médico patólogo que efectuó la autopsia de ley, aun cuando el testimonio de esta experta, no contradijo en ninguna forma la del experto forense J.L.S..

TERCERO

PENALIDAD

Demostrada la materialidad de los delitos y la culpabilidad del acusado, en el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, y el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal, el delito de mayor gravedad, dispone una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio, cuyo término medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es de veinte (20) años de presidio.

A los efectos de este proceso, el fiscal del Ministerio Público no ha demostrado, que el acusado registra antecedentes penales, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4º ejusdem, debe aplicarse la pena en su límite inferior, es decir, QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO.

El delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, contiene una pena de mil a dos mil bolívares o arresto proporcional.

Debe entonces aplicarse el extremo inferior, que es multa de mil bolívares, la cual debe convertirse en arresto proporcional, y este arresto llevarlo a presidio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Penal, y como existe un concurso real de delitos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 ejusdem, la pena que en definitiva se calcula por este hecho punible es de QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, que se sumará a la pena principal, quedando en definitiva una pena de QUINCE (15) AÑOS Y QUINCE 815) DÍAS DE PRESIDIO, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el acusado ERSI DEL VALLE S.N., más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal.

CUARTO

REVOCATORIA DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

El fiscal solicitó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena impuesta es mayor de 5 años.

Mientras que la defensa, haciendo uso del principio de ultra actividad de la ley penal, previsto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se mantenga a su defendido disfrutando de una medida cautelar, pues el hecho se cometió en vigencia del Código del año 1999.

A tales efectos, este Tribunal Tercero de Juicio, siendo esta responsabilidad del Juez Presidente, resuelve:

Tanto en el Código de 1999, así como en las reformas sucesivas hasta la última del año 2001, el Juez está en la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses.

En el caso particular, pasados como han sido tres meses, desde que el acusado se le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, se hace presente la revisión de oficio por parte del Juez, en consecuencia, es necesario garantizar, la ejecución de la sentencia, y que la misma no se haga nugatoria en el tiempo, en tal sentido, el acusado, ha sido considerado culpable por unanimidad por el Tribunal Mixto, y se le ha condenado a cumplir la pena de 15 años y 15 meses de presidio, pena ésta que evidentemente verifica la presunción razonable de peligro de fuga, previsto en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA Y PARA ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PROCESO, SE ORDENA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del acusado y por cuanto se trata de un funcionario policial, se orden su reclusión en la base operacional N° 1 de la Policía del Estado. Se ordena librar la correspondiente boleta. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal MIXTO de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE POR UNANIMIDAD DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL MIXTO al ciudadano ERSI DEL VALLE S.N., identificado en esta sentencia, y en consecuencia LO CONDENA a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, por ser responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal respectivamente, y a las penas accesorias de ley contempladas en el artículo 13 del Código Penal. DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 264, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ordena su inmediata reclusión y se expide la correspondiente boleta

Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:00 del mediodía, del día OCHO (8) DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2004)

LA JUEZ PRESIDENTE.

DRA. V.B.O..

LOS ESCABINOS,

CONCEPCIÓN D’ARTHENAY Y L.R. VELÁSQUEZ V.

C.I. N° V-3.029.540 C.I. N° V- 10.203.782.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. L.K.L.,

En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. L.K.L.

Causa Nº 3M404-00