Sentencia nº 0313 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-1262
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano E.F.S.N., representado judicialmente por el abogado J.S.M.; contra la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, representada judicialmente por los abogados M.C.S.P., V.M.V.A., A.G.P., Á.B.V., A.R.P., León H.C., I.E.M., Á.G.V., A.R.D., R.Á.V., B.A.M., M.D.L.V., A.S.G., A.P., G.Y., A.A.-Hassan, Á.P.A., Federico Jagenberg y E.E.B.V.; el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 11 de julio de 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó la decisión proferida por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 23 de marzo de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados en el término legal. Hubo impugnación por parte de la demandada.

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr.O.S.R., Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. C.E.P.D.R.; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes 23 de abril de 2013, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUNTO PREVIO

Si bien en el presente caso, anunciaron recurso de casación y consignaron escritos de formalización ambas partes, esta Sala de Casación Social debe declarar DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por el demandante, en virtud de que no asistió a la audiencia oral y pública celebrada en este m.t., ni por sí, ni por medio de apoderado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 173, parte in fine, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala pasará a analizar las denuncias contenidas en el escrito de formalización consignado por la parte demandada.

Por razones metodológicas, esta Sala de Casación Social altera el orden de las denuncias formuladas y, procede a a.l.s.d.l. planteadas en el escrito de formalización, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

DEFECTO DE FORMA

I

Fundamentada en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que el ad quem incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, ya que declaró procedente la diferencia salarial para el cálculo de diferencia de prestación de antigüedad de los conceptos de bonificación especial e indemnización compensatoria de gastos sociales (I,C.G.S.), ordenando para ello, una experticia complementaria del fallo conforme a los recibos de pago cursantes a los autos desde el mes de febrero de 2001, no obstante no le señaló al experto los montos que devengó el trabajador de los conceptos percibidos de forma mensual, es decir, de los conceptos de bonificación especial e indemnización compensatoria de gastos sociales (I,C.G.S.), dejándole al experto la libre determinación de la cuantía a ser condenada en el fallo.

La Sala para decidir observa:

Por disposición del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda sentencia deberá contener ‘la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión’, requerimiento legal que guarda estrecha relación con los principios procesales de “autosuficiencia” y “unidad del fallo”, conforme a los cuales toda sentencia debe bastarse a sí misma y constituye un todo indisoluble. De este modo, la determinación del objeto debe aparecer directamente en el fallo y no se requiere de nuevas interpretaciones ni del auxilio de otros instrumentos. Si el ejecutor tiene que desarrollar una labor de interpretación o de complementar, quiere decir que el fallo es oscuro, dudoso o insuficiente; si el fallo no determina la cosa u objeto sobre el que recae es inejecutable y no pueden establecerse los límites de la cosa juzgada, configurándose el vicio de incongruencia objetiva.

Al respecto esta Sala de Casación Social mediante Sentencia N° 125 del 24 de mayo de 2000 (caso: E.D.P.F. contra Tiendas Montana C.A.), estableció que la indeterminación objetiva se configura cuando el sentenciador es tan impreciso en su fallo, que hace imposible su ejecución.

La recurrida señaló respecto a los argumentos expuestos por la recurrente:

(…) En cuanto al reclamo derivado de la diferencia salarial por los conceptos “bonificación especial” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)”, la demandada adujo que estos conceptos si eran considerados en el salario para el pago de la prestación de antigüedad y así quedó demostrado de la testimonial promovida por la misma demandada de la ciudadana A.P. quien señaló que si se tomaba en consideración para el pago de la prestación de antigüedad pero no para el pago de las vacaciones, bono vacacional ni utilidades. Se desprende de los recibos de pago que aportados por ambas partes y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador de autos percibía dichos conceptos mensualmente, es decir, en forma regular y permanente, de tal manera que dichos conceptos se deben tener como parte del salario normal devengado por el trabajador a tenor de los previsto en la norma anteriormente señalada por lo que se declara procedente la diferencia reclamada por dicho (…) que correspondan a partir del momento en que el actor comenzó a devengar tal beneficio, es decir, desde el mes de febrero de 2001 tal como se desprende de los recibos de pagos aportados a los autos por ambas partes y a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, así como la incidencia en las prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual deberá ser calculado mediante una experticia realizada por un solo experto contable cuyos honorarios deberán ser cubiertos por ambas partes y lo cual se ordena a la demandada a pagar. (Resaltado de la Sala).

Se desprende de la sentencia recurrida que el ad quem declaró que la bonificación especial e indemnización compensatoria por gastos sociales, formaban parte del salario devengado por el actor, en virtud de que le fueron pagados dichos conceptos de forma regular y permanente, además de haber sido admitida dicha consideración por la demandada, por lo que ordenó el pago de dicha diferencia salarial en la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el mes de febrero de 2001, conforme a los recibos de pagos aportados a los autos por ambas partes, mediante una experticia complementaria del fallo, no obstante, no especificó los montos correspondientes por la diferencia salarial percibida de los conceptos de indemnización por gastos sociales y bonificación especial devengada por el demandante desde febrero de 2001, a los fines de realizar el cálculo correspondiente.

En ese sentido, se colige que el ad quem incurrió en el vicio alegado por la demandada, por no haber determinado los montos de las diferencias salariales mensuales percibidas para el cálculo de la prestación de antigüedad, siendo dicha omisión determinante en el dispositivo del fallo.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto, por lo que anula el fallo impugnado, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

SENTENCIA DE MÉRITO

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para el Banco de Venezuela desde el 24 de septiembre de 1984 hasta el 18 de agosto de 2009, ostentado el cargo de gerente de presupuesto y estadística, y que el último cargo que ejerció fue el de vicepresidente de apoyo hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, y que fue despedido de forma injustificada.

Señala que devengó como último salario básico diario la cantidad de trescientos sesenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 362,30), que su último salario diario normal fue cuatrocientos cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 405,78); y que su último salario diario integral fue el de novecientos setenta y cinco bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 975,49).

Aduce que el Banco de Venezuela, S.A., no tomó para el cálculo de las prestaciones sociales los diferentes incentivos salariales, tales como: anticipo mensual de utilidades; bonificación especial; bono gerencial e indemnización compensatoria por gastos sociales (I.C.G.S.).

Señala que el patrono tomó para el pago de sus prestaciones sociales sólo una parte de los salarios devengados durante la relación laboral, excluyendo incentivos laborales que devengó de forma regular y permanente desde el mes de julio de 1997 tales como: anticipo garantizado anual, gastos de representación y bono gerencial, y que a partir del año 2001, devengó incentivos salariales, tales como: anticipo mensual de utilidades, indemnización por gastos sociales y bono gerencial.

Alega que en virtud de que la demandada no incluyó en el salario base utilizado para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo que le adeuda la cantidad de doscientos cincuenta y tres mil novecientos treinta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 253.933,66); por los siguientes conceptos: días adicionales de prestación de antigüedad, la demandada le adeuda la cantidad de noventa y ocho mil setecientos ochenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 98.788,80); que por diferencia del concepto de vacaciones le adeuda la cantidad de doscientos treinta y dos mil cuatrocientos sesenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 232.461,60); que por diferencia de días adicionales de vacaciones le adeuda la cantidad de ciento doce mil novecientos nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 112.909,92), que por diferencia del concepto de bono vacacional, la demandada le adeuda la cantidad de doscientos treinta y dos mil cuatrocientos sesenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 232.461,60); que por concepto de utilidades la demandada le adeuda la cantidad de seiscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 657.648,00); que por concepto de vacaciones no disfrutadas la demandada le adeuda la cantidad de cuatrocientos dos bolívares ochocientos ochenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 402.889,20); que por concepto de bonificación especial anual la demandada le adeuda la cantidad de cientos setenta y dos mil seiscientos sesenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 172.668,80); que por concepto de diferencia de utilidades fraccionadas le adeuda la cantidad de cincuenta y cinco mil trescientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 55.348,00); que por concepto de preaviso extra le corresponde la cantidad de veintiocho mil setecientos setenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 28.777,80); que por indemnización sustitutiva del preaviso y por indemnización del despido injustificado le corresponde la cantidad de ciento setenta nueve mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs. 179.616,00); que por concepto de régimen prestacional de empleo la demandada le adeuda la cantidad de ochenta y seis mil trescientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 86.333,40)

Asimismo, reclama el pago de los intereses de las prestaciones sociales e intereses de mora

Contestación de la demanda.

La demandada admitió la prestación de servicio por parte del demandante, la fecha de inicio de la relación, los cargos desempeñados, los salarios alegados y la fecha de terminación de la relación de trabajo -18 de agosto de 2009-.

Alega que para la fecha de terminación de la relación de trabajo, el actor “tuvo” acumulado y colocado en fideicomiso la cantidad de doscientos nueve mil trescientos sesenta y cuatro con treinta céntimos (Bs. 209.364,30), desde el 18 de junio de 1997 hasta el mes de enero de 2009.

Que respecto a los incentivos salariales reclamados por el actor, alega que el anticipo mensual de utilidades formara parte del salario mensual devengado, ya que entre la partes se acordó que el concepto de utilidades en lugar de ser pagadas en noviembre de cada año, se adelantó el pago de una doceava parte mensual de dicho concepto, por lo que el pago mensual del concepto de utilidades, no puede formar parte del salario.

Niega que desde el año 1997 hasta el año 2009, no se le haya tomado en cuenta los conceptos laborales, específicamente los conceptos de anticipo garantizado anual, gastos de representación e indemnización por gastos de representación para el pago de los conceptos laborales, por lo que niega que por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y de días adicionales, le adeude la cantidad de doscientos cincuenta y tres mil novecientos treinta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 253.933,66).

Rechaza que le adeude conceptos de vacaciones y bono vacacional, en base a un salario diario de quinientos cincuenta y tres bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 553,48), ya que conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calculó dichos conceptos conforme al último salario devengado, es decir que dichos conceptos, ya fueron pagados y disfrutados.

Rechaza que le adeude al actor el concepto de utilidades, ya que dicho concepto fue pagado por la demandada de forma mensual; ni que le adeude 180 días por concepto de bonificación especial en el período comprendido del año 1997 hasta el año 2008 conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, ya que por haber ostentado el actor un cargo de alto nivel, quedó excluido de la aplicabilidad de dicho contrato desde el año 2000, ni que conforme a dicha Convención Colectiva de Trabajo, le corresponda el pago de treinta (30) días de salario preaviso extra.

Niega que la demandada le adeude las indemnizaciones de preaviso y del despido injustificado, ya que fueron pagados en la liquidación de las prestaciones sociales, ni que le adeude intereses de las prestaciones sociales, ya que le fue colocada en un fideicomiso de prestación de antigüedad; así como que le adeude intereses de mora.

Finalmente niega que le corresponda pagar el concepto de régimen prestacional de empleo, ya que a quien le corresponde pagar dicho concepto es a la Seguridad Social Estatal.

Ahora bien, con respecto a la carga de probar los alegatos expuestos por las partes, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Hechos admitidos.

La prestación de servicio por parte del demandante, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, los cargos ostentados y los salarios devengados.

Hechos controvertidos.

La aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa demandada, así como la acreencia de diferencia de conceptos laborales.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas del demandante

Pruebas documentales.

Al folio 2 del cuaderno de recaudos N°1, se desprende carta de despido suscrita por la empresa demandada al demandante de fecha 18 de agosto de 2009.

Al folio 3, se desprende recibo de liquidación de prestaciones sociales, del que se desprende que la demandada le pagó al actor en fecha 18 de agosto de 2009, la cantidad de doscientos trece mil setenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 213.075,90), de la que se evidencia que la demandada le pagó al demandante noventa (90) días por la cantidad de veintiséis mil trescientos setenta y cuatro con cincuenta céntimos (Bs. 26.374,50), por concepto de preaviso, que por indemnización del despido injustificado, le pagó ciento cincuenta (150) días por la cantidad de ciento cuarenta y seis mil trescientos veinticuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 146.324,17), que por concepto de prestación de antigüedad, la demandada le pagó quince (15) días por la cantidad de catorce mil seiscientos treinta y dos bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 14.632,42), que por concepto de vacaciones fraccionadas, la demandada le pagó la fracción de dos coma ochenta y tres días (2,83) por la cantidad de un mil ciento cuarenta y nueve bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 1.149,71), que por concepto de vacaciones, le pagó dieciocho (18) días por un monto de siete mil trescientos cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 7.304,03), que por concepto de utilidades le pago cien (100) días por la cantidad de cincuenta y tres mil ochocientos noventa y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 53.898,66), que por concepto de la fracción por vacaciones convencionales le pagó dos coma noventa y un (2,91) días por un monto de un mil ciento ochenta y tres bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 1.183,52), y que por la fracción del concepto de bono vacacional convencional por ochenta y treinta y tres (8,33) días por un monto de un mil catorce bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.014,45).

Al folio 4 se desprende constancia de trabajo de fecha 20 de octubre de 2009, de la que se evidencia que el demandante prestó sus servicios laborales desde el 24 de septiembre de 1984 hasta el 18 de agosto de 2009, ostentando los siguientes cargos: del 24 de septiembre de 1984 al 23 de agosto de 2000, ostentó el cargo de gerencia de presupuesto, VP Administración y VP servicios administrativos; que del 24 de agosto de 2000 al 1° de mayo de 2005, ostentó el cargo de VP servicios administrativos, VP administración de inmuebles, VPA administración; y que del 2 de mayo de 2005 al 18 de agosto de 2009, ostentó el cargo de VPA administración.

Al folio 5, se desprende comunicación de fecha 30 de marzo de 1998, de la que se evidencia notificación por parte de la empresa al demandante el monto del paquete anual que devengará a partir del 1° de mayo de 1998.

A los folios 6 al 17 se desprende los incentivos por las metas alcanzadas por parte de la demandada al demandante.

A los folios 18 al 21 se desprende los montos pagados por la demandada al demandante por concepto de bono único extraordinario.

A los folios 23 al 262 se desprende recibos de pago desde el 14 de julio de 1997 hasta el 16 de abril de 2008, de los que se evidencian que el demandante devengó para el mes de julio de 2007, un salario mensual integrado por concepto de sueldo más bono compensatorio, por salario familiar, gastos de representación, anticipo cta garantizado anual, y que a partir del 14 de febrero de 2001, devengó anticipo mensual utilidades, indemnización por gastos sociales y bonificación especial.

A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Prueba de exhibición:

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandante solicitó a la demandada exhibición de los recibos de pago desde el año 1997 hasta el año 2009; así como los recibos de nómina de trabajadores donde consten los sueldos y salarios pagados al demandante desde el año 1997 hasta el año 2009; y del libro de vacaciones correspondientes desde el período 1997 - 2009.

Respecto a la exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Así, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

La demandada alegó al respecto, que consignó a los autos los únicos recibos de pago que ostenta; que respecto a la nómina de trabajadores donde consten los sueldos y salarios pagados al demandante, le fue imposible consignarlas; y respecto al libro de vacaciones, no se evidencia de las actas procesales que la demandada haya cumplido con su exhibición.

No obstante, respecto a la solicitud de exhibición del libro de vacaciones, no consta a los autos copias de la referida documental, en virtud de lo cual, al no ser exhibidas la copia de dicha documental, ni la afirmación que conozca el solicitante acerca del contenido del documento que pretenda la exhibición, no se aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a los recibos de pago que pretende el demandante sean exhibidos y que no fueron consignados por la demandada, se tienen como exactos el contenido de los mismos, en virtud de que fueron consignados por el demandante a los autos, la copia de los mismos desde el año 1997 hasta el año 2008, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informe:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandante promueve la prueba de informe al Banco de Venezuela, a los fines de que informe si la cuenta corriente 010205011830004409652 pertenece al ciudadano E.F.S.N.; que en caso de que pertenezca dicha cuenta corriente al demandante se remitan todos los movimientos o estados de cuenta de la misma desde la fecha de su apertura hasta el mes de agosto de 2009.

Al respecto, esta Sala advierte que dicha prueba es solicitada por alguna de las partes en el proceso, cuando los papeles, documentos, libros o archivos, se hallen en oficinas públicas, bancos u otra institución, que no sea parte en el proceso, razón por la cual, de conformidad con el contenido del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta inadmisible la promoción de la prueba de informe para la demandada, ya que la misma sólo procede a terceros que no son parte en el juicio. Así se decide.

Prueba Testimonial

El demandante promovió los siguientes testigos: 1) F.G., titular de la cédula de identidad N° 6.188.755; C.A.M., titular de la cédula de identidad N° 6.960.189; J.L.P., titular de la cédula de identidad N° 7.956.183; J.C.A., titular de la cédula de identidad N 12.385.399; M.R.H.E., titular de la cédula de identidad N° 13.218.435; y, G.V.J.T., titular de la cédula de identidad N° 7.928.074.

Dichos testigos no rindieron declaraciones.

Pruebas demandada

Pruebas documentales.

Al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende planilla de liquidación de las prestaciones sociales, de la que se evidencia un monto de doscientos trece mil setenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 213.075,90). Dicha documental ya fue valorada de las pruebas aportadas por el demandante, razón por la que se reproduce el mérito probatorio. Así se decide.

A los folios 3 al 136, se desprenden recibos de pago desde el 15 de junio de 2004 al 15 de agosto de 2009, de los que se evidencia que el demandante devengó salario mensual fijo, I.C.G.S., anticipo mensual utilidades y bonificación especial.

Al folio 173 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende autorización de fecha 19 de noviembre de 1986, por parte del actor al Banco de Venezuela, S.A., a acreditar de su cuenta corriente el monto líquido del sueldo quincenal que devengó como empleado así como las utilidades, bonos, prima de antigüedad, y cualesquiera otra cantidad que el Banco acuerde con ocasión a la prestación de servicios.

A los folios 138 al 147 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprenden comprobantes de solicitud sobre fondos de fideicomiso desde el año 2002 hasta el 2009.

A los folios 148 al 182 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprenden constancia de salida por disfrute de vacaciones correspondiente a las vacaciones pagadas en los períodos 1987-1988; 1988-1990; 1990-1991; 1991-1992; 1992-1993; 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; y, 2008-2009.

Al folio 291 se desprende carta dirigida al Departamento de Recursos Humanos del Banco de Venezuela, S.A., de fecha 1° de marzo de 1992, de la que se evidencia que en virtud del nivel del cargo que ejerce, acuerda la exclusión prevista en la cláusula de aumento de sueldo de la Convención Colectiva de Trabajo.

A los folios 292 al 301 del cuaderno de recaudos N° 2 Estado de Cuenta a nombre E.F.S. correspondiente a los períodos 2000; 2001; 2002; 2003; 2004; 2005; 2006; 2007; 2008; y 2009.

A los folios 302 al 315 se desprenden comprobante de retenciones correspondientes al demandante desde el año 2003 al 2009.

A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 183 al 290 del cuaderno de recaudos N° 2 se desprende Contrato Colectivo de Trabajo de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A.

Prueba de exhibición:

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada promovió la exhibición de los recibos de pago de salarios mensuales, utilidades y bono vacacional que la empresa le pagó de forma quincenal mediante depósitos bancarios desde la fecha de ingreso hasta la fecha de terminación.

No se evidencia del acervo probatorio, que la demandada haya promovido copia de los documentos que pretende su exhibición, no obstante a los folios 148 al 182, la demandada promovió documentales relacionadas con el disfrute de vacaciones, razón por lo que al no exhibir el demandante las documentales exigidas, se tiene como cierto que la demandada le pagó al demandante el concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme a lo contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Prueba de inspección judicial.

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada promovió la prueba de inspección judicial sobre los datos informáticos contenido en los sistemas de computación del edificio torre del Banco de Venezuela, S.A., a los fines de que se deje constancia de los siguientes hechos:

  1. si en la base de datos de los sistemas de computación objeto de inspección se encuentran incorporados o registrados en la red informática, información personal (laboral) del ciudadano E.F.S.N.; b) si la información computarizada contenida en la base de datos, relaciona los conceptos salariales o no percibidos por el actor, y de existir conceptos salariales, cómo eran cancelados por el Banco de Venezuela, es decir, mensualmente, quincenalmente, o en forma interanual desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de terminación, es decir, hasta el 18 de agosto de 2010; y, c) que se deje constancia por vía de reproducción o impresión computarizada, y se compulsen por el Tribunal de Juicio, de acuerdo al artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, los diversos conceptos que estén en la base de datos inspeccionada que se le cancelaron al trabajador demandante antes identificado durante la relación de trabajo, incluidos salarios mensuales, pagos de bono vacacional y utilidades.

    Asimismo, solicitó prueba de inspección judicial en el Banco de Venezuela, S.A., específicamente en el Departamento de Fideicomiso, a los fines de que se deje constancia a) si existe registro de una cuenta de fideicomiso de la prestación de antigüedad, plan 523 que estuvo asignada al demandante; b) del monto total de lo acreditado por el pago de cinco (5) días de salario integral desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de agosto de 2009; c) el monto total de los anticipos otorgados al fideicomitente E.F.S.N., d) si en el mes de septiembre de 2009, o en cualquier otra fecha se le pagó el saldo del fideicomiso de la prestación de antigüedad al demandante ; e) que se deje constancia del monto del saldo del fideicomiso pagado al demandante.

    Por otra parte solicitó prueba de inspección judicial al estado de cuenta de la cuenta corriente bancaria nómina signada con el N° 0102050101830004409652 desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de agosto de 2009, a los fines de que se deje constancia de las cantidades de dinero acreditadas en las quincenas de los meses de enero a diciembre de 1997, y desde dicho mes hasta el mes de agosto de 2009.

    En fecha 26 de noviembre de 2010, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desestimó la prueba de inspección judicial.

    Prueba Testimonial

    La demandada promovió los siguientes testigos: 1) José Luis Quezada; A.P.; y, T.G.P.Q..

    El ciudadano José Luis Quezada, no rindió declaración.

    La ciudadana T.G.P.Q., rindió declaración, no obstante, señaló que no conocía al demandante.

    La ciudadana A.P., señaló que conoció al demandante, ya que trabajó como especialista de Recursos Humanos de la demandada en el área de nómina, y que el pago de las utilidades lo realizaba la demandada de forma mensual, así como que dicho concepto, y la indemnización compensatoria por gastos, lo tomaba en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad.

    A dicha testimonial se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    A.y.v.l. pruebas aportadas por las partes, esta Sala procederá a pronunciarse sobre el punto controvertido en la presente controversia, como es la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo, y la diferencia de los conceptos laborales reclamados.

    La cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco de Venezuela, S.A., vigente para los períodos 2002-2003; 2003-2006; y 2006-2009, establecen:

    Cláusula 24.- EXCLUSIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN O REPRESENTANTES DEL PATRONO.

    Las partes convienen, de acuerdo al artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo que la presente Convención Colectiva beneficiará a todos los trabajadores del Banco. Sin embargo, expresamente acuerdan que no aplicará a los trabajadores que por el nivel de su cargo intervienen en la toma de decisiones u orientación de la empresa o actúan como representante de ésta, frente a otros trabajadores o terceros. Igualmente a los que están en posesión de secretos de la actividad bancaria, participando en la administración del negocio y en la supervisión de otros trabajadores.

    Para la mejor interpretación de la presente cláusula las partes dejan establecido a título enunciativo, que entre otros empleados del Banco la presente convención no ampara al Presidente, Vicepresidentes, Gerentes, Gerentes de servicios, Abogados-Apoderados, Auditores, (Junior y Senior). Igualmente, se deja constancia de que si beneficia a los trabajadores cuyos cargos, roles y códigos se describen en la relación que se anexa a esta convención, y que forma parte de la misma. A todo evento, las partes dejan plenamente establecido que la calificación de los cargos de Dirección o de Confianza, definidos en los artículos en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación de los cargos que unilateralmente hubiere establecido el Banco.

    Los artículos 44 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

    Artículo 44.-Se entiende por obrero calificado el que requiere de entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

    Artículo 45.-Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

    De los artículos transcritos se coligen, los supuestos de hecho contemplados para enmarcar las labores del trabajador como obrero calificado o trabajador de confianza, lo cual presupone que el de obrero calificado requiera entrenamiento y aprendizaje para el desempeño de las actividades para la cual fue contratado; y el trabajador de confianza, es aquél que ejerce las funciones de supervisión de personal, operatividad, y aquél que tiene conocimientos de secretos que involucren la fase comercial y productiva de la empresa o que tenga participación activa en la administración de la sociedad mercantil.

    Esta Sala en sentencia N° 249 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A.,) determinó en relación con los cargos de nómina mayor, lo siguiente:

    En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

    No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

    Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

    La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

    . (Negritas y Subrayado de la Sala).

    (Omissis)

    Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

    En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

    La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

    De la lectura del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se desprende que la condición del cargo de confianza, de alto nivel o nómina mayor que ostente un trabajador, dependerá de las actividades que éste realice, es decir que la naturaleza del servicio que preste el trabajador, será lo que va a determinar la calificación del cargo.

    De las pruebas aportadas a los autos, específicamente de la constancia de trabajo de fecha 20 de octubre de 2009, analizada y valorada ut supra, se evidenció que el demandante prestó sus servicios laborales desde el 24 de septiembre de 1984 hasta el 18 de agosto de 2009, ostentó los siguientes cargos: del 24 de septiembre de 1984 al 23 de agosto de 2000, ostentó el cargo de gerencia de presupuesto, VP Administración y VP servicios administrativos; que del 24 de agosto de 2000 al 1° de mayo de 2005, ostentó el cargo de VP servicios administrativos, VP administración de inmuebles, VPA administración; y que del 2 de mayo de 2005 al 18 de agosto de 2009, ostentó el cargo de VPA administración.

    Así pues, tal y como se evidencia de las pruebas aportadas a los autos, se desprende que el demandante ostentó desde el inicio de la relación de trabajo, cargos de gerente y de vicepresidente, además de que no es un hecho controvertido por las partes, que el demandante a la fecha de finalización de la relación de trabajo ostentó el cargo de vicepresidente de apoyo, razón por lo que conforme a la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo, no le corresponde su aplicabilidad al demandante, por lo que para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que sean declarados procedentes, se tomará en consideración la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore. Así se decide.

    Ahora bien, siendo que el demandante alegó que la demandada no incluyó en el pago de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, incidencias salariales devengadas desde el 1° de julio de 2007 hasta el 18 de agosto de 2009, esta Sala pasa a determinar los conceptos que forman parte del salario mensual del trabajador, para así determinar si ciertamente existen diferencias a favor del trabajador en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

    De los recibos de pago valorados por esta Sala, se evidenció que el demandante devengó desde el 14 de julio de 1997, un salario mensual compuesto por ingreso por sueldo más salario, salario familiar, gastos de representación, anticipo cta garantizado anual y gastos de representación, no obstante, a partir del 30 de enero de 2001, el demandante comenzó a devengar un salario mensual compuesto por salario mensual fijo, I.C.G.S., anticipo mensual de utilidades y bonificación especial.

    Ahora bien, el segundo parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptúa el salario normal de la manera siguiente:

    Parágrafo Segundo. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    De la lectura del artículo precedentemente transcrito, se desprende que constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

    Previene la Sala, que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el salario normal. En el caso sub examine, se observa de las pruebas aportadas por las partes, que el demandante devengó un salario mensual compuesto por sueldo más bono compensatorio, salario familiar, gastos de representación, anticipo garantizado anual y gastos de representación hasta el 31 de diciembre de 2000, y a partir del 1° de enero de 2001 hasta el 18 de agosto de 2009, devengó un salario mensual compuesto por salario mensual fijo, anticipo mensual utilidades, indemnización compensatoria por gastos sociales (I.C.G.S.) y bonificación especial, de forma regular y permanente, es decir, que el trabajador tenía un sueldo básico mensual más incentivos salariales, por lo que conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione tempore, los incentivos salariales que devengó el trabajador desde el 1° de julio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación laboral -18 de agosto de 2009-, forman parte del salario mensual del trabajador. Así se decide.

    Respecto al concepto de anticipo de utilidades que pagó la demandada al demandante de forma anticipada desde el 1° de enero de 2001, forma parte del salario, es decir que debe tomarse en consideración como incidencia salarial para el pago de las prestaciones sociales.

    Por otra parte, respecto al concepto de bono gerencial reclamado por el actor como incidencia salarial, se evidenció del escrito libelar que el demandante discriminó dicho concepto como percibido de forma anual, asimismo, se evidencia a los folios 119, 154, 177, 178, 215, 216, 261 y 262 del cuaderno de recaudos N° 1, documentales que demuestran que la demanda pagaba el concepto de bono gerencial de forma anual, es decir que devengó dicho concepto de forma regular y permanente conforme a lo contemplado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo rationae tempore, razón por la que el concepto de bono gerencial, también forma parte del salario devengado por el actor.

    No obstante, el ad quem declaró que el concepto de bono gerencial no formaba parte del salario devengado por el actor, y en razón de haber quedado desistido el recurso de casación interpuesto por el demandante, se declara improcedente dicho concepto conforme al principio non reformatio in peius. Así se decide.

    En consecuencia, esta Sala procede a calcular la diferencia de la prestación de antigüedad, tomando en consideración en el salario mensual, los incentivos salariales devengados desde el 14 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000, tales como: anticipo garantizado anual y gastos de representación, y desde el 1° de enero de 2001 hasta el 18 de agosto de 2009, los incentivos salariales: indemnización compensatoria por gastos, bonificación especial y anticipo mensual utilidades. Así se decide.

    Así pues, establecido los conceptos que forman parte del salario mensual devengado por el demandante, le corresponde a esta Sala calcular la diferencia de la prestación de antigüedad, tomando en consideración la fecha desde que comenzó a devengar las diferencias salariales establecidas supra -1° de julio de 1997- hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo -18 de agosto de 2009.

  2. Diferencia de prestación de antigüedad.

    De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, le corresponden al actor 5 días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, en razón en razón de que en el régimen laboral aplicable rationae tempore el trabajador acumuló una antigüedad de doce (12) años, un (1) mes y dieciocho (18) días, le corresponde un total de ochocientos sesenta y siete (867) días, calculados a partir del primer mes de servicio ininterrumpido (artículo 665 eiusdem), cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral -incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional.

    Lo anterior se expresa así:

    Período salario mensual salario diario Alícuota bono Vac. Alícuota utilidades Salario integral días Prestación de antigüedad
    1°/07/97 al 1°/08/97 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/08/97 al 1°/09/97 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/09/97 al 1°/10/97 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/10/97 al 1°/11/97 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/11/97 al 1°/12/97 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/12/97 al 1°/01/98 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/01/98 al 1°/02/98 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/02/98 al 1°/03/98 22,16 0,74 0,01 0,03 0,78 5 3,92
    1°/03/98 al 1°/04/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/04/98 al 1°/05/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/05/98 al 1°/06/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/06/98 al 1°/07/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/07/98 al 1°/08/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/08/98 al 1°/09/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/09/98 al 1°/10/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/10/98 al 1°/11/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/11/98 al 1°/12/98 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/12/98 al 1°/01/99 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/01/99 al 1°/02/99 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/02/99 al 1°/03/99 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/03/99 al 1°/04/99 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/04/99 al 1°/05/99 67,197 2,24 0,04 0,09 2,38 5 11,88
    1°/05/99 al 1°/06/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/06/99 al 1°/07/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/07/99 al 1°/08/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 7 19,70
    1°/08/99 al 1°/09/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/09/99 al 1°/10/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/10/99 al 1°/11/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/11/99 al 1°/12/99 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/12/99 al 1°/01/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/01/00 al 1°/02/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/02/00 al 1°/03/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/03/00 al 1°/04/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/04/00 al 1°05/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/05/00 al 1°/06/00 79,57 2,65 0,05 0,11 2,81 5 14,07
    1°/06/00 al 1°/07/00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/07/00 al 1°/08/00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 9 30,18
    1°/08/00 al 1°/09/00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/09/00 al 1°/10/00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/10/00 al 1°/11°00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/11/00 al 1°/12/00 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/12/00 al 1°/01/01 94,8 3,16 0,06 0,13 3,35 5 16,77
    1°/01/01 al 1°/02/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/02/01 al 1°/03/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/03/01 al 1°/04/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/04/01 al 1°/05/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/05/01 al 1°/06/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/06/01 al 1°/07/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/07/01 al 1°/08/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 11 622,49
    1°/08/01 al 1°/09/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/09/01 al 1°/10/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/10/01 al 1°/11°01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/11/01 al 1°/12/01 1.665 55,51 1,08 0,00 56,59 5 282,95
    1°/12/01 al 1°01/02 1.830 61,00 1,19 0,00 62,19 5 310,93
    1°/01/02 al 1°/02/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/02/02 al 1°/03/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/03/02 al 1°/04/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/04/02 al 1°05/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/05/02 al 1°/06/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/06/02 al 1°/07/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/07/02 al 1°/08/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 13 809,18
    1°/08/02 al 1°/09/02 1.832 61,06 1,19 0,00 62,24 5 311,22
    1°/09/02 al 1°/10/02 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/10/02 al 1°/11°02 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/11/02 al 1°/12/02 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/12/02 al 1°01/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/12/02 al 1°01/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/01/03 al 1°/02/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/02/03 al 1°/03/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/03/03 al 1°/04/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/04/03 al 1°05/03 2.032 67,75 1,32 0,00 69,07 5 345,33
    1°/05/03 al 1°/06/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 5 348,48
    1°/06/03 al 1°/07/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 5 348,48
    1°/07/03 al 1°/08/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 15 1045,44
    1°/08/03 al 1°/09/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 5 348,48
    1°/09/03 al 1°/10/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 5 348,48
    1°/10/03al 1°/11/03 2.051 68,37 1,33 0,00 69,70 5 348,48
    1°/11/03 al 1°/12/03 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/12/03 al 1°01/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/01/04 al 1°/02/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/02/04 al 1°/03/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/03/04 al 1°/04/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/04/04 al 1°05/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/05/04 al 1°/06/04 2.214 73,80 1,44 0,00 75,24 5 376,18
    1°/06/04 al 1°/07/04 2.559 85,30 1,66 0,00 86,96 5 434,79
    1°/07/04 al 1°/08/04 2.559 85,30 1,66 0,00 86,96 17 1478,30
    1°/08/04 al 1°/09/04 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/09/04 al 1°/10/04 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/10/04al 1°/11/04 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/11/04 al 1°/12/04 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/12/04 al 1°01/05 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/01/05 al 1°/02/05 3.572 119,07 2,32 0,00 121,38 5 606,91
    1°/02/05 al 1°/03/05 3.575 119,17 2,32 0,00 121,48 5 607,42
    1°/03/05 al 1°/04/05 3.575 119,17 2,32 0,00 121,48 5 607,42
    1°/04/05 al 1°05/05 3.575 119,17 2,32 0,00 121,48 5 607,42
    1°/05/05 al 1°/06/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/06/05 al 1°/07/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/07/05 al 1°/08/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 19 3352,85
    1°/08/05 al 1°/09/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/09/05 al 1°/10/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/10/05 al 1°/11/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/11/05 al 1°/12/05 5.193 173,10 3,37 0,00 176,47 5 882,33
    1°/12/05 al 1°01/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/01/06 al 1°/02/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/02/06 al 1°/03/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/03/06 al 1°/04/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/04/06 al 1°05/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/05/06 al 1°/06/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/06/06 al 1°/07/06 6.059 201,97 3,93 0,00 205,89 5 1029,47
    1°/07/06 al 1°/08/06 7.678 255,93 4,98 0,00 260,91 21 5479,11
    1°/08/06 al 1°/09/06 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/09/06 al 1°/10/06 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/10/06 al 1°/11/06 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/11/06 al 1°/12/06 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/12/06 al 1°01/07 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/01/07 al 1°/02/07 8.930 297,67 5,79 0,00 303,45 5 1517,27
    1°/02/07 al 1°/03/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 5 1518,46
    1°/03/07 al 1°/04/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 5 1518,46
    1°/04/07 al 1°05/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 5 1518,46
    1°/05/07 al 1°/06/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 5 1518,46
    1°/06/07 al 1°/07/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 5 1518,46
    1°/07/07 al 1°/08/07 8.937 297,90 5,79 0,00 303,69 23 6984,93
    1°/08/07 al 1°/09/07 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/09/07 al 1°/10/07 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/10/07 al 1°/11/07 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/11/07 al 1°/12/07 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/12/07 al 1°/01/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/01/08 al 1°/02/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/02/08 al 1°/03/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/03/08 al 1°/04/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/04/08 al 1°/05/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/05/08 al 1°/06/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/06/08 al 1°/07/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 5 1750,50
    1°/07/08al 1°/08/08 10.303 343,43 6,68 0,00 350,1 25 8752,50
    1°/08/08 al 1°/09/08 13.181 439,37 8,54 0,00 447,91 5 2239,55
    1°/09/08 al 1°/10/08 13.181 439,37 8,54 0,00 447,91 5 2239,55
    1°/10/08 al 1°/11/08 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/11/08 al 1°/12/08 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/12/08 al 1°/01/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/01/09 al 1°/02/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/02/09 al 1°/03/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/03/09 al 1°/04/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/04/09 al 1°/05/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/05/09 al 1°/06/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/06/09 al 1°/07/09 14.583 486,10 9,45 0,00 495,55 5 2477,75
    1°/07/09 al 1°/08/09 17.645 588,17 11,44 0,00 599,6 27 16189,20
    1°/08/09 al 18/08/09 17.645 588,17 11,44 0,00 599,6 5 2998,00
    Total 867 Bs.142.160,72

    En consecuencia, le corresponde pagar al demandante por parte de la demandada la cantidad de ciento cuarenta y dos mil ciento sesenta bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 142.160,72), por concepto de diferencia de prestación de antigüedad causada desde el 1° de julio de 1997 al 18 de agosto de 2009. Así se decide.

    No obstante de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales -folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1- analizada y valorada supra se evidencia que la demandada le pagó al demandante por conceptos de prestaciones sociales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo rationae tempore, la cantidad de catorce mil seiscientos treinta y dos bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 14.632,42); asimismo, se evidencia a los folios 138 al 147 del cuaderno de recaudos N° 2, que la demandada le otorgó anticipo de prestaciones sociales al demandante por la cantidad total de ciento veinticuatro mil trescientos bolívares (Bs. 124.300,00), por lo que al descontar dichos pagos anticipados por la demanda al demandante, arroja a favor del demandante la siguiente diferencia: tres mil doscientos veintiocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.228,30). Así se decide.

  3. Vacaciones vencidas y fraccionadas.

    El demandante alegó en el escrito libelar que la demandada le adeuda por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de quinientos setenta y siete ochocientos treinta y tres bolívares con doce céntimos (Bs. 577.833,12).

    Conforme a los recibos de pago aportados a los autos analizados y valorados supra, se evidenció, específicamente a los folios 148 al 182 del cuaderno de recaudos N° 2, constancia de salida por disfrute de vacaciones correspondiente a las vacaciones pagadas en los períodos 1987-1988; 1988-1990; 1990-1991; 1991-1992; 1992-1993; 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; y, 2008-2009, razón por lo que la demandada no adeuda dichos conceptos, en consecuencia se declara improcedente el pago de dichos conceptos. Así se decide.

  4. Utilidades vencidas y fraccionadas.

    El demandante alegó en el escrito libelar que la demandada le adeuda por concepto de utilidades no pagadas, la cantidad de seiscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 657.648,00).

    Del análisis realizado a los recibos de pago aportados a los autos, se evidenció que la demandada pagó dicho concepto de forma mensual al demandante desde el 1° de enero de 2001 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, así como también se pudo evidenciar el pago de dicho concepto de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales.

    Al respecto, esta Sala estableció que el concepto de utilidades puede ser honrado anticipadamente por el patrono al trabajador, conforme a lo establecido en sentencia N° 1246 de fecha 8 de noviembre de 2010 (caso: L.F.N.A. contra PDVSA Petróleo, S.A.):

    De la transcripción precedentemente expuesta, se constata que la sentencia impugnada, declara sin lugar la pretensión del actor, al determinar que en el acuerdo o contrato individual de trabajo, se encontraba “paquetizado”, todos los conceptos peticionados (...).

    En efecto, en sentencia N° 464 de fecha 02 de abril del año 2009, esta Sala, al resolver sobre la procedencia de los conceptos laborales allí demandados, determinó que las cantidades correspondientes a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se encontraban incluidas en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos se encontraban comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000,00 dólares mensuales que percibía el actor por la labor prestada, estableciendo entonces la sentencia de casación en aquella ocasión que sólo le correspondía al trabajador la prestación de antigüedad.

    Es decir, la Sala de Casación Social, determinó en dicha oportunidad, que en aquellos casos en que habiendo un contrato o acuerdo individual de trabajo, las partes hubieran acordado una remuneración “paquetizada”, en el sentido de que en la misma se encontraban incluidos todos los conceptos laborales a que tiene derecho el trabajador por la labor prestada, debía entenderse entonces que los beneficios laborales contemplados en la Ley habían sido honrados anticipadamente (…).

    En consecuencia, se declara improcedente el concepto de utilidades. Así se decide.

  5. Preaviso extra.

    El demandante reclama conforme a la cláusula 68 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa demandada, el pago de veintiocho mil setecientos setenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 28.777,80), en base a treinta días de salario.

    No obstante, tal y como fue establecido por esta Sala al demandante no le corresponde la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, en razón del cargo que ostentó desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de terminación, por lo que se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.

  6. Indemnización por despido injustificado.

    El demandante alega que la demandada le adeuda conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, ciento cincuenta (150) días de indemnización de despido injustificado y noventa (90) días de preaviso, estimando que le adeuda por dichas indemnizaciones un monto de ciento setenta y nueve mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs. 179.616,00).

    No es un hecho controvertido que el demandante desde inicio de la relación de trabajo, ostentó cargos de alto nivel, específicamente de vicepresidente.

    Esta Sala en sentencia Nº 2145 de fecha 16 de diciembre de 2008, señaló:

    Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.(Resaltado de la Sala).

    Así pues, en virtud del cargo que ostentó el demandante en la empresa demandada, no goza del régimen de estabilidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzcan los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, referido a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, propias de los trabajadores que sí gozan de estabilidad en el trabajo y que han sido despedidos sin causa legal que lo justifique.

    En consecuencia, se declaran improcedentes las indemnizaciones del despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.

  7. Régimen prestacional de empleo.

    Alega el demandante en el escrito libelar que por haber sido despedido de forma injustificada, la demandada está obligada a pagarle una prestación dineraria hasta por cinco (5) meses equivalente al sesenta (60%) por ciento, del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anterior a la cesantía, lo que equivale a la cantidad de ochenta y seis mil trescientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 86.333,40), de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.

    De los recibos de pago aportados a los autos se evidencia que la demandada descontaba mensualmente desde el inicio de la relación de trabajo, el seguro de paro forzoso, no obstante se evidencia que a partir del año 2004 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, la demandada le descontó régimen prestacional de empleo.

    Por su parte, la demandada señaló respecto al concepto de régimen prestacional de empleo reclamado por el demandante, que dicho concepto no corresponde pagarlo a la empresa, sino a la Seguridad Social Estatal.

    Al respecto, el 30 de diciembre de 2002, entró en vigencia la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que vino a regular la protección de las personas frente a contingencias sociales y laborales. Es decir que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, vino a regular el llamado sistema de paro forzoso, que amparaba al trabajador ante cesantías y le facilitaba los mecanismos necesarios para la reinserción en el mercado de trabajo, vino a ser sustituido por el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto es la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo y de desempleo.

    Ahora bien, respecto al reclamo por concepto de Régimen Prestacional de Empleo, con fundamento en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, asegura al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Dinero una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.

    Al respecto, establece el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que “Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo (…)”.

    En ese sentido, para que los trabajadores tengan derecho a las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. 2. Que el trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al régimen prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. 3. Que la relación de trabajo haya terminado por: despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos; reestructuración o reorganización administrativa; terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada; sustitución de empleadores no aceptada por el trabajador; quiebra o cierre de las actividades económicas del patrono; que el trabajador cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

    El artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador.

    Tal y como se señaló supra, se evidenció de los recibos de pago que la demandada le descontó el régimen prestacional de empleo, no obstante no se evidencia planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.

    Al respecto, esta Sala estableció en sentencia N° 0160 de fecha 27 de febrero de 2009, (caso: E.A.A. contra Térmicos Villavicencio Tervica, C.A. y otra), lo siguiente:

    Así las cosas, considera esta Sala que al haber sido declarada la ultractividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el 2 de marzo de 2005 (…).

    (Omissis)

    Precisado lo anterior, observa esta Sala que efectivamente el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en el artículo 10 del Decreto en referencia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento, expedido también por dicho servicio, que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el Decreto en cuestión. El incumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma, por lo que a priori pudiera concluirse que al trabajador le correspondía dicha prestación y era el patrono quien debía cancelarla en virtud del incumplimiento de la obligación “de hacer” impuesta por Ley. Sin embargo, de conformidad con lo pautado en el artículo 16 del mencionado Decreto, el pago sucesivo de la prestación dineraria correspondiente por paro forzoso se otorga siempre y cuando el afiliado presente el certificado de cesantía renovado mensualmente por la agencia de empleo más cercana a su domicilio, razón por la cual, al no existir certeza en cuanto al tiempo en que el trabajador se mantuvo cesante, sólo podría recibir el pago correspondiente al primer mes siguiente a la culminación de la relación de trabajo.(Resaltado de la Sala).

    Así pues, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, debió la demandada demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le correspondía pagar al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual.

    No obstante, el ad quem declaró improcedente el concepto de prestación dineraria, y en virtud de que quedó desistido el recurso de casación interpuesto por el demandante, se declara improcedente dicho concepto conforme al principio non reformatio in peius. Así se decide.

  8. Intereses de la diferencia de las prestaciones sociales.

    De conformidad con el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, la prestación de antigüedad ha generado intereses. En consecuencia, se ordena a la demandada el pago de los intereses de la prestación de antigüedad desde el 1° de julio de 1997 hasta el 18 de agosto de 2009, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto tomar en consideración para el cálculo de dicho concepto, las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 eiusdem. Así se decide..

  9. Intereses de mora:

    En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad calculada en el presente fallo, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral -18 de agosto de 2009- hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

    Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo -18 de agosto de 2009- hasta el pago efectivo. Así se establece.

    En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por el demandante; SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de 2011; TERCERO: ANULA EL FALLO; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

    Se condena en costas del recurso al demandante, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    No hay condenatoria en costas del proceso por la naturaleza de la decisión.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E.F.G.
    La Vicepresidenta y Ponente, ________________________________ C.E.P.D.R. Magistrado, ___________________________ O.S.R.
    Magistrada, __________________________________ S.C.A.P. Magistrada, __________________________________ C.E.G.C.
    Secretario, ____________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2011-001262

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario.