Decisión nº PJ0082013000101 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 22 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, veintidós (22) de m.d.d.m.t. (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000053.

PARTE ACTORA: E.A.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-13.661.954, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.G.V.T., C.D.P. y J.J.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 37.923, 85.313 y 139.444, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: VIGILANCIA ORIANDES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 19 de agosto de 1991, bajo el No. 42, Tomo 8-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: L.A.M.G. y Y.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 40.928 y 61.919, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: AMBAS PARTES INTERVINIENTES.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIÓN SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano E.A.M.F. contra la Sociedad Mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 06 de febrero de 2012.

El día 02 de abril de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguió el ciudadano E.A.M.F. contra la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A.-

Contra dicha decisión la parte demandada y la parte demandante ejercieron el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 09 de abril de 2013, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 07 de mayo de 2013, dictado la parte dispositiva en fecha 14 de mayo de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que apela de la sentencia por considerar que la misma es ilógica y contradictoria a los principios de carácter legal y constitucional, en efecto la sentencia carece de inmotivación, irracionalidad e ilogicidad, en efecto en el expediente se evidencia que a pesar del recibo de pago de quincena que esta establecido en el expediente en el folio No. 75 se evidencia que el trabajador comenzó a laborar el día 16 de diciembre de 2008 su primera quince fue desde el 16/12/2008 al 31/12/2008 la cual se acompañó marcada con la letra “b” sin embargo la empresa negó que haya comenzado ese día y dijo que comenzó el 30 de diciembre de 2008, el Juez de la causa determinó que en virtud de las circunstancias alegadas por la empresa que el trabajador laboró desde el 30/12/2008 y como se vera el Tribunal omitió observar que del mismo recibo de pago que es un recibo que proviene de la propia demandada se evidencia que el trabajador comenzó el 16/12/2008, la empresa en la contestación de la demanda alega que el último salario era de Bs. 40,80 sin embargo la empresa no alegó que era Bs. 40,80 y tampoco señaló cual era el salario devengado por el trabajador y de la planilla de liquidación se evidencia un salario de Bs. 59,72 y a pesar de esa evidencia el Tribunal no tomó en cuenta ese salario que además de estar reconocido a pesar que en la contestación alega que su salario era el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y si vemos la fecha del salario mínimo para esa fecha era de Bs. 40,80 y a pesar de ese salario que la empresa tomó de Bs. 59,72 para calcular las prestaciones sociales del trabajador sin embargo el Juez omitió esa circunstancia y tomo como salario unos que eran anteriores y posteriores a la fecha de la relación laboral olvidándose de las disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que precisamente en su parte narrativa dice que se va aplicar desde el año 1997 lo cual incida que las prestaciones sociales deben ser canceladas al último salario y por su parte el Tribunal hizo un recalculo y consideró que las prestaciones sociales ya se habían cancelado, en el expediente se evidencia de los recibos de pago que el trabajador laboraba de lunes a domingo la empresa demandada niega que haya laborado de lunes a domingos pero no señala que días laboró desprendiéndose del horario de trabajo presentado por la empresa demandada que además no reúne los requisitos de la Ley y ese horario dice que era de lunes a sábado pero si de los recibos de pago se evidencia que laboró los domingos la lógica le indica que su jornada de trabajo era de lunes a domingos y si se revisan los recibos de pago se evidencia que todas las semanas el trabajador laboraba de lunes a domingos sin embargo el Tribunal no tomó en consideración eso alegando el Tribunal que el trabajador laboraba de viernes a miércoles lo cual es falso porque el trabajador nunca alegó que trabajara de viernes a miércoles el trabajador del escrito y siempre lo han dicho que laboraba de lunes a domingo no de viernes a miércoles, y se había dicho que la empresa le manifestaba al trabajador que tenía un día de descanso que era el jueves pero si se observan el hecho notorio de las pruebas presentadas es evidente que se demuestra que su día de descanso era el domingo a pesar que el trabajador manifiesta que la empresa le había dicho que su día de descanso era el jueves de los recibos se evidencia que su día de descanso era el domingo porque era el que le pagaban y la jornada se paga semanal, quincenal o mensualmente y allí parece los días trabajador, se evidencia también de las actas que quedó demostrado y así lo determinó el Tribunal que el trabajador laboró 12 horas la empresa en su escrito de contestación niega le descanso compensatorio pero no dice que se paga, pero con relación a las horas extras se dice en la demanda que el trabajador laboraba semanalmente 84 horas porque si se multiplica 12 X 07 porque trabajaba de lunes a domingo son 84 horas menos 12 horas que la empresa reconoció en la contestación de la demandada quedan 78 horas extras que dejó de pagar la empresa y esas horas extras se sacan de la misma constitución que establece una jornada de trabajo de 08 horas y 44 horas semanales cuando son diurnas, de 7 ½ cuando son mixtas y de 7 cuando son nocturnas, ahora la Constitución en su artículo 90 establece que se puede extender esa hora en el caso de los trabajadores de vigilancia pero esas horas se debe apegar a lo que se refiere la jornada semanal que establece en la Constitución lo cual esta regulado en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo que dice que se puede extender la jornada pero siempre y cuando no se exceda de la jornada de 08 semanas y así lo ha acogido el artículo 175 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, también la Inspectoría del Trabajo tiene este mismo criterio en cuanto a la jornada semanal que se apega a lo que señala la Constitución, en cuanto a la forma de demostrar las horas extras sería el libro de las horas extras y la empresa no trajo el libro de las horas extras por lo que se tiene como demostradas y ese mismo criterio opera en cuanto a las vacaciones porque si no se trae el libro de las vacaciones se da a entender que las vacaciones no fueron disfrutadas porque lo que se esta alegando es que no se disfrutaron las vacaciones pero si se pagaron y la empresa reconoció que las últimas vacaciones no fueron pagadas y cual era la prueba para demostrar eso era el libro de las horas extras y el libro de las vacaciones, en cuanto a las utilidades se presentó el Acta Constitutiva que era para demostrar el capital social de la empresa y hay esta ese elemento para demostrar que la empresa estaba en condiciones de pagar la cantidad de días y el Tribunal basándose en un contrato que por demás a simple vista faltaban 03 meses para que ese contrato se venciera desde el momento que se firmó que fue el fecha 07 de octubre, es decir 03 meses antes de que se terminara fue que firmaron ese contrato a pesar que el comenzó en diciembre de 2008 por lo que ese contrato es nulo de toda nulidad, en cuanto al paro forzoso el Tribunal no dijo nada por eso es que solicitan que resulta este Tribunal sobre el paro forzoso, señalando además que de los recibos de pago se evidencia que le pagaban 02 días de descanso pero más abajo dice domingos trabajados por lo que pareciera que le pagaban los días de descanso más los días domingos y no es así porque el domingo trabajado se lo pagaban aparte, por último ratifican el escrito de apelación consignado por la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD).

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló a los fines de rebatir los alegatos de apelación de la parte demandante recurrente que la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo incluyó en su oportunidad que los debates fueran públicos y contradictorios con eso fundamenta el escrito presentado por la parte demandante el cual desde el punto de vista legal no tiene ningún asidero jurídico; por otra parte señaló que la problemática de esta controversia se limita básicamente en que el demandante alega que comenzó su relación laboral en fecha 16/12/2008 y alegan en el escrito libelar que comenzó a trabajar el día 16/05/2008 hecho éste que coloca en una minusvalía a la empresa al no poder determinar específicamente cual es la fecha de inicio de la relación laboral que a su efecto comenzó el 30/12/2008 y eso esta suficientemente probado con la hoja de vida o ingreso que firma el trabajador y que fue aportado por la empresa; otro punto pretendido por el demandante es el de alegar un salario de Bs. 40,80 reclamado por el actor y una diferencia del calculo efectuado que le correspondía al trabajador con base a ese salario siendo que de conformidad con el extinto artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el acumulado de las prestaciones sería calculado con el salario devengado en el mes inmediatamente anterior y esto con las sabidas descripciones del calculo del salario integral, pretende el demandante en su escrito de apelación el hecho de reconocer los salarios actuales de conformidad con la disposición transitoria de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras pero obvia un pequeño detalle y es que esa Ley solo es aplicable para los trabajadores que permanecieron activos durante la entrada en vigencia de esta Ley por lo que resulta ilógico que el sentenciador tomara en cuenta los aspectos señalados por la parte demandante; en cuanto a la jornada de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo constituía una de las excepciones establecidas en la Ley para la jornada de trabajo lo cual fue ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia al afirmar que las empresas de vigilancia constituía una excepción a esa jornada, de los recibos de pago se evidencia que el trabajador sólo devengaba una hora extra que efectivamente era cancelada por su representada y estando dentro de la jornada que establecía el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo criterio este que fue acogido por la nueva Ley al permitir que las empresas de vigilancia podrían extenderse del termino de 08 horas que constitucionalmente esta establecido; en cuanto al reclamo por concepto de vacaciones constituía carga probatorio del demandante demostrar que no había disfrutado de las vacaciones porque la empresa las había cancelado; en cuanto al pago de utilidades de conformidad con la exhibición que se hizo del Acta Constitutiva de la empresa la misma no arrojó ningún elemento probatorio que le permitiera al Juez concluir lo que alegó el demandante en cuanto al mínimo y al máximo que establecía el extinto artículo 274 de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto a la fecha del contrato de trabajo y el consecuencia pago de las utilidades se referirá a esto cuanto fundamente su recurso de apelación, en cuanto a la inscripción del paro forzoso correspondería a la seguridad social tomar las medidas necesaria si se comprueba alguna falta, esto en cuanto al escrito de apelación de la parte demandante. En cuanto a su apelación señaló que básicamente recurre de dos aspectos, el sentenciador al momento de valorar la prueba silencio que su representada tal como riela en el folio 190 del expediente le canceló el concepto de utilidades al trabajador para el período 2009 hecho este que obvió el sentenciador ordenando el pago del mismo y con eso complementa el tema de las utilidades, y el aspecto más significativo de su apelación viene referido a los testigos y en particular al ciudadano C.Z. y la ciudadana A.T. quienes muy a pesar de que promovieron hechos importantes por cuanto la empresa alega que nunca despidió al trabajador tal como es señalado en el escrito libelar al señalar que en fecha 14 de febrero de 2011 fue despedido injustificadamente por la ciudadana A.T., comenzando con la testimonial de la ciudadana TAN señaló que concluye en la valoración de la prueba el sentenciador que la testigo tenía interés en las resultas del proceso y de conformidad con lo establecido en criterios jurisprudenciales y doctrinales no es el cúmulo de pruebas que se incorporan a las actas las que deben ser idóneas, y el desechar el testimonio de la ciudadana A.T. constituye un hecho violatorio al derecho a la defensa de su representado porque a pesar que ella fuera trabajadora o ex trabajadora de la empresa eso no la exime de ser ella la única persona en su condición de testigo conocer de hechos de los cuales se imputa a su representada en el sentido que en el escrito libelar se alega que el actor manifiesta que fue despedido por la ciudadana A.T. cuando la misma testigo manifiesta que en ningún momento lo despidió, aunado a esto existe una prueba solicitada al Banco Occidental de Descuento que entre otros particulares señala la prueba cuales fueron los movimientos, la fecha de apertura, la fecha del último depósito del actor y dice que tiene una fecha de movimiento desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 10 de diciembre de 2011 lo cual se venía alegando en la contestación de que las causas que obedecieron a la terminación de la relación laboral no era por despido sino de retiro voluntario por parte del trabajador aunado al hecho que el propio actor alega que fue despedido por la ciudadana A.T. por lo que no habiendo otra forma de demostrar sus alegatos no podía el Tribunal declarar que había un intereses por parte de la testigo en testificar en el Juicio, aunado al declaración del ciudadano C.Z. que entre tantas preguntas la ser interrogado por al forma de culminación de la relación laboral del actor manifestó que desconoce que desconoce que fue despedido y así lo valora el Tribunal, es por ello que apela específicamente del su apelación.

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandante señalo que todo proceso tiene sus etapas, en la contestación de la demanda la empresa prácticamente esta admitiendo todos los hechos, en la evacuación de las pruebas tenía que demostrar con los libros cuando sale de vacaciones y cuando entra igual que las horas extras, es por eso que no puede pretender la empresa que no se demostraron hechos, la empresa admitió que pagaba las horas extras y si trabajaba 12 horas por la semana laboraba más de 44 hora semanas 12 horas que pagaba hay una diferencia, señaló que el Tribunal de Juicio determinó que el despido fue injustificado porque si no lo hubiera despedido estuviera trabajando y como fue despedido se aplica la consecuencia jurídica de la disposición transitoria de la nueva Ley del subtitulo 10 numeral 02 que establece que se deben pagar las prestaciones desde el año 1997 al último salario y eso es la pura lógica porque si no se presenta pruebas y no presenta los libros se debe tener como una admisión de los hechos y no se puede tomar en cuenta un contrato que fue firma posterior a la relación laboral y el Acta Constitutiva era para demostrar que tenía un capital de Bs. 1.000.000,00 y los testigos en ningún momento fueron contestes ni concordantes porque en la contestación dijo una cosa y después dijo otra y también solicita que las vacaciones que no fueron pedidas sean concedidas de conformidad con el artículo 06 porque se admitió que no se había disfrutado las vacaciones

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandada señaló que aplicar los criterios señalados por el demandante constituiría un hecho fuera d todo contexto que aún para la fecha de la terminación de la relación laboral no estaba vigente la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y la disposición transitoria dice que solo debe ser aplicado a los trabajadores activos y no puede ser aplicada una Ley que no estaba vigente para el momento, en cuanto a los demás argumentos ratifica su exposición y solicita lo expuesto por lo testigos siendo que era el único medio de prueba que tenía para demostrar sus alegatos.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandada y demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano E.A.M.F., que en fecha 16 de mayo de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales y directos para la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., desempeñando el cargo de Oficial de Seguridad (Vigilante), en una jornada y horario de trabajo de lunes a domingos desde las 06:00 a.m., hasta las 06:00 p.m., de manera fija y permanente, por cuanto a su representado se le pagaba el día de descanso trabajado pero no disfrutaba de descanso en la semana siguiente, es decir, descanso compensatorio, siendo su día de descanso el día domingo que no disfrutaba porque lo laboraba, insistiendo que su jornada de trabajo era de lunes a domingo; hasta el día 14 de febrero de 2011 cuando fue despedido por la ciudadana A.T., en su condición de Jefe de Personal, sin concederle el tiempo necesario para el disfrute de sus vacaciones ni los días de descanso; devengando un salario básico de la suma de cuarenta bolívares con ochenta céntimos (Bs.40,80) diarios. Alegó que conforme a la jornada y horario de trabajo desempeñado laboró un total de doce (12) horas extraordinarias de trabajo diarias, equivalentes a ochenta y cuatro (84) horas extraordinarias de trabajo semanales superando los límites fijados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, a lo cual debe deducírsele lo pagado por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, de (12) doce horas extraordinarias de forma quincenal, quedándole un total de sesenta y ocho (68) horas quincenales no pagadas, equivalentes a ciento treinta y seis (136) horas extraordinarias de trabajo al mes, un mil seiscientas treinta y dos (1.632) horas extraordinarias de trabajo de forma anual y cuatro mil cuatrocientas cincuenta y cuatro (4.454) horas extraordinarias de trabajo durante la vigencia de la relación de trabajo. Alegó que esas horas extraordinarias deben incluirse en el Salario Integral, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo las horas extras deben ser canceladas con un recargo del 50% sobre el salario ordinario, de manera que si el salario e.B.. 40,80 se debe dividir entre 08 horas lo cual arroja como resulta la cantidad de Bs. 5,10 sobre lo cual se promedia la hora extra del 50% lo cual arroja la cantidad de Bs. 7,65, esto significa que cada hora extra tiene un valor de Bs. 7,65, y dicho monto se debe multiplicar por las 80 horas extraordinarias quincenales laboradas, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 612,00, este monto se divide entre las 02 semanas de siete días que son 14 días y da como resultado el salario de horas extraordinarias promediadas por días equivalente a la cantidad de Bs. 43,71. Señaló que teniendo en cuenta las labores en los días domingos los cuales siempre trabajó, la empresa se ha negado de manera reiterada y constante a darle el día de descanso compensatorio por el descanso laborado, por cuanto trabajaba de lunes a domingo y que por Ley le correspondía, de lo cual la empresa únicamente se limitaba ha cancelarle el día laborado, pero sin el disfrute a la semana siguiente. Alegó que a fin de determinar el Salario Normal se debía aplicar la siguiente formula: Salario Básico diario + H Extra % + hora reposo y comida + asistencia puntual + % día feriado + descanso compensatorio no cancelado lo cual se traduce en: Salario Básico Mensual Bs. 1.224,00 Salario Básico Diario: Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80; Salario Horas Extraordinarias diurnas en promedio = Bs. 40,80 / 08 horas = 5,10 + 50% = Bs. 2,55 = Bs. 43,71; Salario hora de reposo y comida Bs. 40,80 / 08 = Bs. 5,10; Salario Asistencia Puntual Bs. 1,00 diarios; % Rec. Día feriado trabajado Ns. 20,40; Descanso compensatorio a salario normal no pagado Bs. 111,00; % Recargo descanso compensatorio Bs. 111,00 / 07 = Bs. 15,85; así tenemos que el Salario Normal era de Bs. 126,76. En cuanto al Salario Integral alegó que el mismo estaba conformado por Salario Básico diario + H Extra % + hora reposo y comida + asistencia puntual + % día feriado + descanso compensatorio no cancelado + bono vacacional % + utilidades %, lo cual se traduce en: % de utilidades diarias = 60 días / 12 meses / 30 días = Bs. 7.605,60 /12 = Bs. 633 / 30 = Bs. 21,12; % de bono vacacional; a salario n.d.B.. 126,76 * 10 = Bs. 1.227,60 / 12 meses = Bs. 105,63 / 30 días = Bs. 3,52, en consecuencia el Salario Integral arroja la cantidad de Bs. 151,40. En consecuencia reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Por el período comprendido desde el 16 de diciembre de 2008 al 14 de febrero de 2011, reclama la cantidad de 117 días discriminados de la siguiente manera: 45 días del primer año desde el 16 de diciembre de 2008 al 16 de diciembre de 2009; 60 días del primer año desde el 16 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010; 10 días del primer año desde el 16 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011, más 02 días adicionales del segundo año lo cual arroja la cantidad de 117 días a razón del salario integral de Bs. 151,40 arroja la cantidad de Bs. 17.713,80 menos la cantidad de Bs. 6.570,30 cancelado por la parte demandada arroja la cantidad de Bs. 11.143,50.

VACACIONES NO DISFRUTADAS: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 224 ejusdem, reclama la cantidad de Bs. 2.028,16 calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 16 días = Bs. 2.028,16 menos la cantidad de Bs. 955,52 cancelado por la parte demandada arroja la cantidad de Bs. 1.072,64.

BONO VACACIONAL PENDIENTE POR PAGO INCOMPLETO: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de Bs. 1.733,49 calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 10 días = Bs. 1.267,50 menos la cantidad de Bs. 477,76 cancelado por la parte demandada arroja la cantidad de Bs. 789,84.

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 225 ejusdem, reclama la cantidad de 2,82 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 2,82 días = Bs. 357,46 menos la cantidad de Bs. 129,39 cancelado por la parte demandada arroja la cantidad de Bs. 228,07.

UTILIDADES 2008/2009 2009/2010: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2008 al 16 de diciembre de 2009 de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 60 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 60 días = Bs. 7.605,60. Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 60 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 60 días = Bs. 7.605,60. Todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 15.211,20.

UTILIDADES FRACCIONADAS: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 10 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 10 días = Bs. 1.267,60.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 01 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de 90 días a razón del salario integral diario de Bs. 1551,40 resulta la cantidad de Bs. 13.626,00.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de 60 días a razón del salario integral diario de Bs. 1551,40 resulta la cantidad de Bs. 9.084,00.

HORAS EXTRAS LABORADAS Y NO PAGADAS: 4.160 horas extras laboradas durante el período comprendido del 16 de diciembre de 2008 al 14 de febrero de 2011, solo la empresa le canceló 624 horas extras, por lo que reclama la diferencia de 3.536 horas extras que multiplicadas por el valor de cada hora extras de Bs. 7.65 arroja la cantidad de Bs. 27.050,40.

DÍAS DE DESCANSO COMPENSATORIO NO PAGADOS NI DISFRUTADOS: Por el período comprendido del 16 de diciembre de 2008 al 14 de febrero de 2011 reclama la cantidad de Bs. 112 días a razón del salario diario normal de Bs. 111,00 resultando la cantidad de Bs. 12.432,00.

INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA INVOLUNTARIA DEL EMPLEO (PARO FORZOSO): De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo por cuanto el empleador no lo afilio al Sistema de Régimen Prestacional de Empleo, y en consecuencia no se afilio al mismo ni se le entregó las planillas requeridas para tal fin reclama la cantidad de Bs. 5.852,82.

COTIZACIÓN AL IVSS: Por cuanto la empresa le descontaba quincenalmente de su salario la cantidad de Bs. 22,50 por concepto de Seguro Social Obligatorio y no lo inscribió nunca en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni realizó las correspondientes cotizaciones, reclama la cantidad de Bs. 12.922,05.

FONDO DE AHORRO HABITACIONAL DE VIVIENDA (FAOV): Por cuanto la empresa no lo inscribió en el Banco de Vivienda y Habitad ni realizó las cotizaciones al Fondo de Ahorro Habitacional de Vivienda (FAOV) adeuda al referido Instituto la cantidad de Bs. 2.471,82.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 91.905,25) más los intereses sobre prestaciones sociales calculados durante 02 años y 02 meses, los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la respectiva condenatoria en costas.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., niega la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por el demandante, alegando que la misma comenzó el día 30 de diciembre de 2008; en otro orden de ideas admite el cargo desempeñado por el ciudadano E.A.M.F. como vigilante, negando que el trabajador haya laborado de lunes a domingo ya que el trabajador laboraba 06 días a la semana con un día de descanso con un sistema de guardia rotativo. Niega que el motivo del retiro de la empresa obedeciera al supuesto despido ejecutado, alegando que el mismo obedeció a un retiro voluntario por parte del trabajador. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano E.A.M.F. devengara un salario fijo de Bs. 40,80 diarios, ya que el mismo era variable dependiendo de la jornada que realizara, alegando que siempre devengó los salarios mínimos decretados por el Poder Ejecutivo Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y que le pagaban las horas extraordinarias de trabajo efectivamente laboradas. Niega que el trabajador nunca hubiera disfrutado de su derecho a vacaciones y bono vacacional ya que el mismo se canceló para el período 2009/2010. Niega que el trabajador no disfrutaba de sus descansos ya que por la naturaleza del servicio y el cliente al cual estaba asignado (enelco ahora corpoelec) no permitía las labores continuas o redobles, así como el no disfrute de los días de descanso. Niega que al trabajador no le hayan cancelado la totalidad de sus derechos y conceptos de prestaciones sociales ya que el mismo hizo efectivo su cobro. Niega que su representada haya violado el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que habla sobre el límite del horario ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo los empleados de vigilancia no están sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes en cuanto a la duración de la jornada. Como consecuencia de lo anterior niega que el trabajador laborara 84 horas semanales sin descanso alguno, igualmente niega que el demandante laborara con un excedente de 40 horas que equivalen a horas extraordinarias ya que la única hora extraordinaria que generó durante la prestación de sus servicios personales fue la hora de descanso, sin haberla laborado, alego que tampoco es cierto que su patronote adeude la cantidad astronómica de 80 horas extraordinarias quincenales ya que el mismo disfrutaba su día de descanso correspondiente a la semana, como consecuencia alegó que no era cierto que su mandante le adeude 68 horas extraordinarias, así como tampoco era cierto que su representada le adeude la cantidad de 4454 horas extraordinarias en un período de 02 años y 02 meses ya que las horas extraordinarias laboradas ase cancelaron oportunamente al actor. Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le haya negado el derecho al disfrute de los días domingos, feriados y descanso, alegando que la única obligación de respetar por parte de su mandante era el día de descanso obligatorio y así efectivamente lo cumplía como lo era la cancelación de los recargos correspondientes a los días feriados o domingos que coincidieran con el sistema de guardias realizadas por el actor, ya que igualmente el actor disfrutaba u se le cancelaban los días de descanso que por Ley le correspondían. En cuanto al salario base para el cálculo efectuado alego que el actor comete un error al pretender establecer un único salario de Bs. 1.224,00 mensuales, al cual debe sumársele la cantidad de 60 días por concepto de utilidades lo cual niega, rechaza y contradice ya que el monto máximo pactado entre el ex trabajador y su mandante era de 30 días establecido en el contrato de trabajo, alegando que no es cierto que el salario del actor fuera la cantidad de Bs. 151,40. En otro orden de ideas admite que al actor le correspondan 117 días de antigüedad lo que no es cierto es que fueran calculadas a Bs. 151,40 y como consecuencia de ello no es cierto que adeude al actor la cantidad de Bs. 17.713,80 por concepto de ANTIGÜEDAD. Niega, rechaza y contradice el concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS reclamadas por el actor a razón Bs. 2.028,16 igualmente niega la cantidad de Bs. 1.072,64. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de BONO VACACIONAL PENDIENTE POR PAGO INCOMPLETO la cantidad de Bs. 789,84. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO la cantidad de Bs. 228,07. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de UTILIDADES 2008/2009 2009/2010 la cantidad de 60 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 60 días = Bs. 7.605,60 toda vez que este concepto era cancelado a razón de 30 días. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS la cantidad de 10 días calculados con base al salario normal de Bs. 126,76 * 10 días = Bs. 1.267,60. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: la cantidad de Bs. 13.626,00, ya que el mismo no es aplicable por cuanto el actor se retiro voluntariamente. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO la cantidad de Bs. 9.084,00, ya que el mismo no es aplicable por cuanto el actor se retiro voluntariamente. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de HORAS EXTRAS LABORADAS Y NO PAGADAS de 4.160 horas extras laboradas durante el período comprendido del 16 de diciembre de 2008 al 14 de febrero de 2011, solo la empresa le canceló 624 horas extras, por lo que reclama la diferencia de 3.536 horas extras que multiplicadas por el valor de cada hora extras de Bs. 7.65 arroja la cantidad de Bs. 27.050,40. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de DÍAS DE DESCANSO COMPENSATORIO NO PAGADOS NI DISFRUTADOS por la cantidad de Bs. 112 días a razón del salario diario normal de Bs. 111,00 resultando la cantidad de Bs. 12.432,00. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA INVOLUNTARIA DEL EMPLEO (PARO FORZOSO) la cantidad de Bs. 5.852,82, toda vez que este concepto opera cuando existe un despido y en el presente caso la cesación de la relación laboral fue por un acto voluntario del trabajador, así como tampoco es cierto que su representada no haya inscrito al trabajador en el régimen de seguridad social. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de COTIZACIÓN AL IVSS por cuanto el trabajador fue debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio. Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda por concepto de FONDO DE AHORRO HABITACIONAL DE VIVIENDA (FAOV) ya que su representada cumplió con esta obligación. Alega que no es cierto que al trabajador se le adeuda la cantidad de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 91.905,25) como consecuencia de ello solicita se deseche y declare sin lugar la presente demanda por ser temeraria e infundada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral, así como determinar la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., determinar la jornada de trabajo desempeñada por el ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., determinar si el demandante laboró el total de las horas extras reclamadas, determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integral devengado por el trabajador accionante durante su relación de trabajo, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y por último determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano E.A.M.F. en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.-

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., demostrar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral, es decir le corresponde demostrar que la relación de trabajo del ciudadano E.A.M.F. comenzó el día 30 de diciembre de 2008 tal como fue alegado en el escrito de contestación de la demanda, así mismo le corresponde demostrar la forma de culminación de la relación de trabajo ocurrida entre el ciudadano E.A.M.F. y la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., es decir que la relación de trabajo culminó por retiro voluntario por parte del trabajador, igualmente le corresponde demostrar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano E.A.M.F. durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ciudadano E.A.M.F. en el escrito libelar. En otro orden de ideas en relación al reclamo formulado por el demandante de haber laborado horas extras, se debe señalar que en razón del rechazo negativo absoluto efectuado por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., al momento de dar la contestación correspondiente en la presente causa, y en razón de tratarse de conceptos extraordinarios que exceden de los límites legalmente establecidos, es por lo que le corresponde al ex trabajador demandante, ciudadano E.A.M.F., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, laboraba horas extras reclamadas; todo ello según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso P.A.P.T.V.. Batidos LLanolandia S.R.L). ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, así como la carga de la prueba atribuida a las partes, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara: a) Los Tribunales Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas a fin de que informaran: “…Si por ante dicho Tribunal cursa o no Participación alguna de Despido en contra del Trabajador que aquí represento, por parte de la Empresa Mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., durante el período desde el 14 de febrero del año 2011, fecha en la cual fue despedido hasta el 21 de febrero de 2011, fecha límite en que se debió participar, ambas fechas inclusive, y si existe, que indique la fecha en que se efectuó”; b) Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia, a fin de que informara sobre ciertos hechos relacionados con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, en tal sentido en cuanto a la información requerida a los Tribunales Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, sus resultas corren insertas en los folios Nos. 148, 149, 151 y 152 de la pieza No. 01; en tal sentido a la información remitida por los entes requeridos, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, no participó el despido del ciudadano E.A.M.F.. En cuanto a la información requerida a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia, se deja constancia de su falta de evacuación en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias certificadas de Libelo de demanda y auto de admisión presentado ante el Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z. (folios Nos. 52 al 74 de la pieza No. 01), En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., por lo que conservaron todo su valor probatorio, en tal sentido esta Alzada una vez analizado su contenido decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, toda vez que la defensa de fondo de la prescripción de la acción no fue alegada en la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia al carbón de Recibo de Pago emitido por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a nombre del ciudadano E.A.M.F. (folios Nos. 75 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., razón por la cual, quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrando que el ciudadano E.A.M.F. ingresó el día 30 de diciembre de 2008, percibiendo un salario básico de Bs. 26,64 diarios, y adicionalmente, se observa el pago de los conceptos laborales de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas y las deducciones correspondientes por el Seguro Social Obligatorio; Paro Forzoso, hoy Régimen Prestacional de Empleo y Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática simple de Planilla de Liquidación emitida por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a nombre del ciudadano E.A.M.F. (folios Nos. 76 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., razón por la cual, quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrando que el ciudadano E.A.M.F. prestó sus servicios personales a partir del día 30 de diciembre de 2008, así mismo quedó demostrado el pago por concepto de prestación de antigüedad por Bs. 6.570,45, días adicionales artículo 108 por Bs. 238,88, vacaciones fraccionadas por Bs. 84,60, bono vacacional fraccionado por Bs. 44,79, fracciones de utilidades por Bs. 149,30, vacaciones pendientes por Bs. 955,52, bono vacacional pendiente por Bs. 477,76, preaviso por culminación cont. por Bs. 285,57, con la respectiva deducción por concepto de anticipo de fideicomiso de Bs. 2.500,00. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la empresa demandada exhibiera los originales de: a) Recibos de pago desde el 16/12/2008 al 14/02/2011 (cuya copia fotostática simple de uno de ellos fue consignada por la parte promovente y riela en el folio No. 75); b) Planilla de Liquidación de fecha 15/04/2011 (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); c) Horario de Trabajo de la patronal (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); d) Notificación de Despido ante el Ministerio del Trabajo (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); e) Libro de Control de Asistencia Diaria (cuya copia fotostática simple no fue consignada por la parte promovente); f) Nóminas de Pago de salario de los trabajadores (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); g) Libro de horas extraordinarias de trabajo (cuya copia fotostática simple no fue consignada por la parte promovente); h) Solvencia de paro forzoso (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); i) Libro de registro de vacaciones (cuya copia fotostática simple no fue consignada por la parte promovente); j) Permiso para laborar los días feriados (cuya copia fotostática simple no fue consignada ni se indicaron los datos que querían ser verificados); k) Acta Constitutiva de la empresa (cuya copia fotostática simple no fue consignada por la parte promovente). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que sobre la interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 693 del 6 de abril de 2006 (caso: P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.) ratificada, entre otras, en sentencia N° 1401 del 6 de diciembre de 2012 (caso: O.J.V.M. contra I.A. y Servicios Industriales C.A.) estableció que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con dicho requerimiento: (…) es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley (Destacados añadidos).

Ahora bien, en la Audiencia de Juicio celebrada la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., no exhibió la Notificación del Despido ante el Ministerio de Trabajo, el Permiso otorgado por el Inspector del Trabajo para laborar los días feriados, las Nóminas de Pago de los salarios de los trabajadores y el Pago de los aportes del Paro Forzoso, hoy, Régimen Prestacional de Empleo; sin embargo, no puede aplicarse los efectos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no estamos en presencia de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, y en las actas del expediente, no constan sus copias fotostáticas ni las afirmaciones de los datos que se conocen acerca de su contenido, trayendo como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de la declaratoria de la certeza de los datos contenidos en ellos. ASÍ SE DECIDE.-

Con relación a los Libros de Control de Asistencia Diaria y Registro de Vacaciones, se debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, en la audiencia de juicio de este asunto; sin embargo, no deben aplicarse los efectos procesales establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a pesar que estamos en presencia de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, en las actas del expediente no constan sus copias fotostáticas ni las afirmaciones de los datos que se conocen acerca de su contenido, trayendo como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de la declaratoria de la certeza de los datos contenidos en ellos, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto al alegato antes resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la exhibición de los Recibos de Pago, la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., los consignó en la oportunidad de promover sus medios de pruebas ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo desconocidos por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. por no estar suscritos por su representado; sin embargo observa quien juzga que la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. consignó en la Audiencia de Juicio celebrada los Recibos de Pago los cuales se encuentran agregados en los folios Nos. 181 al 195 de la pieza No. 01, los cuales si bien no son de idéntico formato su contenido coincide exactamente con los que fueron desconocidos por la parte demandante, aunado al hecho de haber ratificados en su contenidos mediante las resultas de la prueba informativa emanada del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, CA, BANCO UNIVERSAL, las cuales adminiculadas entre si llevan a la convicción a esta juzgadora sobre la veracidad de su contenido y en consecuencia decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: El día 30 de diciembre de 2008, como fecha de inicio de la relación de trabajo; Los salarios básicos devengados de la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2008; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de febrero de 2009 hasta el día 15 de febrero de 2009; la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 16 de febrero de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009; la suma de Bs. 29,30 diarios, desde el día 01 de mayo de 2009 hasta el día 31 de agosto de 2009; la suma de Bs. 31,96 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de enero de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2010; la suma de Bs. 35,47 diarios, desde el día 01 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010; la suma de Bs. 40,79 diarios, desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 31 de enero de 2011, salarios estos que corresponden con los decretados por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, observándose adicionalmente, el pago de los conceptos laborales de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas, domingo trabajado, día feriado laborado pendiente, día feriado laborado, bono de asistencia perfecta y las deducciones del Seguro Social Obligatorio; Paro Forzoso, hoy Régimen Prestacional de Empleo y Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad., y el pago de Bs. 308,55 por concepto de Utilidades correspondientes al año 2010. ASÍ SE DECIDE.-

Con relación a la prueba de exhibición del Horario de Trabajo, la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., lo exhibió en la Audiencia de Juicio celebrada, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrando el horario de trabajo el cual estaba comprendido desde las 06:00 a.m., hasta las 05:00 p.m., con 01 hora de descanso y desde las 06:00 p.m., hasta las 05:00 a.m., con 01 hora de descanso. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la prueba de exhibición del Recibo de Pago que riela en cursante al folio No. 75 de la pieza No. 01 y la Planilla de Liquidación de Prestaciones, se deja constancia que la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., reconoció los promovidos por el ciudadano E.A.M.F. en su escrito de pruebas consignados ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el ciudadano E.A.M.F. ingresó el día 30 de diciembre de 2008, percibiendo un salario básico de Bs. 26,64 diarios, y adicionalmente, se observa el pago de los conceptos laborales de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas y las deducciones correspondientes por el Seguro Social Obligatorio; Paro Forzoso, hoy Régimen Prestacional de Empleo y Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, y que el ciudadano E.A.M.F. prestó sus servicios personales a partir del día 30 de diciembre de 2008, así mismo quedó demostrado el pago por concepto de prestación de antigüedad por Bs. 6.570,45, días adicionales artículo 108 por Bs. 238,88, vacaciones fraccionadas por Bs. 84,60, bono vacacional fraccionado por Bs. 44,79, fracciones de utilidades por Bs. 149,30, vacaciones pendientes por Bs. 955,52, bono vacacional pendiente por Bs. 477,76, preaviso por culminación cont. por Bs. 285,57, con la respectiva deducción por concepto de anticipo de fideicomiso de Bs. 2.500,00. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la exhibición del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., se deja expresa constancia de su exhibición en la Audiencia de Juicio celebrada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el capital social de la empresa era de Bs. 10.000.000,00 para el año 1999. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la relación a la exhibición del Libro de Horas Extraordinarias de Trabajo, quien juzga cónsono con el criterio esbozado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en el expediente 07-2060, de fecha 21 de octubre de 2008, caso: MARISELYS J.O.P. contra PROCESADORA y EXPORTADORA TRUST TUNA, CA, en el cual se estableció que al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no puede justificarse su falta de su exhibición, y evitar de esta manera, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extraordinarias de trabajo, éste no tuviera ningún asiento, porque no les corresponde laborar sobre tiempo a sus trabajadores, lo cual traería como consecuencia jurídica, que la exhibición no aportaría ningún elemento de convicción susceptible de demostrar la ocurrencia de esas horas reclamadas en el escrito de la demanda; en tal sentido la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., al no haber realizado la exhibición del libro de horas extraordinarias que por mandato de la ley debe llevar a favor de sus trabajadores, en principio se debería tener como ciertos los datos afirmados por el ciudadano E.A.M.F. en su escrito de la demanda en concordancia con lo establecido en el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, de los medios de pruebas analizados en este capítulo, se demostró que el horario de trabajo de este último estaba comprendido desde las 06:00 a.m., hasta las 05:00 p.m., con 01 hora de descanso y; por tanto, se impone su inadmisibilidad, quedando también demostradas las horas extraordinarias de trabajo que aparecen reflejadas en los Recibos de Pago ut supra señaladas, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto al punto antes resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin de que informara: “…Si por ante ese Despacho se encuentra inscrito del Ciudadano E.A.M.F., titular de la cédula de identidad número V-13.661.954, por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A.”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 1662 al165 de la pieza No. 01; En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que el ciudadano E.A.M.F. fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., el día 30 de diciembre de 2008 siendo retirado el día 14 de febrero de 2011. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió copia computariza.d.R.d.P. emitidos por la empresa VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a nombre del ciudadano E.A.M.F. (folios Nos. 79 al 103 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron impugnadas por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Juicio, argumentando no estar firmados por su representado; sin embargo observa quien juzga que la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. consignó en la Audiencia de Juicio los Recibos de Pago los cuales se encuentran agregados en los folios Nos. 181 al 195 de la pieza No. 01, los cuales si bien no son de idéntico formato su contenido coincide exactamente con los que fueron desconocidos por la parte demandante, aunado al hecho de haberse ratificados en su contenidos mediante las resultas de la Prueba Informativa emanada del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, CA, BANCO UNIVERSAL, las cuales adminiculadas entre si llevan a la convicción a esta juzgadora sobre la veracidad de su contenido y en consecuencia decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: El día 30 de diciembre de 2008, como fecha de inicio de la relación de trabajo; Los salarios básicos devengados de la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2008; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de febrero de 2009 hasta el día 15 de febrero de 2009; la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 16 de febrero de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009; la suma de Bs. 29,30 diarios, desde el día 01 de mayo de 2009 hasta el día 31 de agosto de 2009; la suma de Bs. 31,96 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de enero de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2010; la suma de Bs. 35,47 diarios, desde el día 01 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010; la suma de Bs. 40,79 diarios, desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 31 de enero de 2011, salarios estos que corresponden con los decretados por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, observándose adicionalmente, el pago de los conceptos laborales de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas, domingo trabajado, día feriado laborado pendiente, día feriado laborado, bono de asistencia perfecta y las deducciones del Seguro Social Obligatorio; Paro Forzoso, hoy Régimen Prestacional de Empleo y Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Comprobante de Egreso y Planilla de Liquidación (folios Nos. 104 y 105 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Juicio, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano E.A.M.F. prestó sus servicios personales a partir del día 30 de diciembre de 2008, así mismo quedó demostrado el pago por concepto de prestación de antigüedad por Bs. 6.570,45, días adicionales artículo 108 por Bs. 238,88, vacaciones fraccionadas por Bs. 84,60, bono vacacional fraccionado por Bs. 44,79, fracciones de utilidades por Bs. 149,30, vacaciones pendientes por Bs. 955,52, bono vacacional pendiente por Bs. 477,76, preaviso por culminación cont. por Bs. 285,57, con la respectiva deducción por concepto de anticipo de fideicomiso de Bs. 2.500,00 con base a una antigüedad de 02 años, 01 mes y 14 días. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Comprobante de Egreso y Recibos de Pago de Vacaciones (folios Nos. 106 y 107 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Juicio, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., le canceló la cantidad de Bs. 1.522,52 al ciudadano E.A.M.F. por concepto de vacaciones, bono vacacional y días de descanso en el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 30 de diciembre de 2009, evidenciándose haberlas disfrutado efectivamente desde el día 16 de agosto de 2010 hasta el día 02 de septiembre de 2010. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Comprobante de Egreso, Recibo de Pago de Adelanto de Prestaciones Sociales, Solicitud de Adelanto de Prestaciones Sociales y Presupuesto de fecha 21/05/2010 (folios Nos. 108 al 111 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Juicio, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., le canceló al ciudadano E.A.M.F. la cantidad de Bs. 2.500,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió C.d.I.R.d.A. emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio No. 112 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Juicio, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., cumplió con su obligación de inscribir al ciudadano E.A.M.F. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día 30 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Hoja de Ingreso correspondiente al ciudadano E.A.M.F. y Carta de Notificación de Riesgo (folios Nos. 113 y 114 de la pieza No. 01). En cuanto a la Hoja de Ingreso la misma fue impugnada por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F., argumentando el hecho de haber sido firmada bajo coacción por su representado después que comenzó la relación de trabajo; ahora bien, quien juzga considera necesario señalar que la eficacia de las pruebas instrumentales (documentos públicos o privados) descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento (expreso o tácito), por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad (artículo 83 Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y/o el desconocimiento de firma (artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. no se desprende que haya sido desconocida en forma expresa la firma que suscribe la “hoja de ingreso” conforme a los supuestos de hecho previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni que haya sido tachada conforme a los parámetros o supuestos establecidos en el artículo 83 ejusdem, razón por la cual esta Alzada considera que en virtud que la parte demandante no atacó válidamente la documental promovida, se debe desestimar dicha denuncia formulada y, consecuencialmente, otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el día 30 de diciembre de 2008, fue la fecha de su ingreso a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A. En cuanto a la Carta de Notificación de Riesgo, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se evidencia ninguna circunstancia de hecho capaz de dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., y el ciudadano E.A.M.F. (folios Nos. 115 al 119 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue impugnada por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F., argumentando el hecho de haber sido firmado bajo coacción por su representado después que comenzó la relación de trabajo; ahora bien, quien juzga considera necesario señalar que la eficacia de las pruebas instrumentales (documentos públicos o privados) descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento (expreso o tácito), por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad (artículo 83 Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y/o el desconocimiento de firma (artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F. no se desprende que haya sido desconocida en forma expresa la firma que suscribe el contrato de trabajo conforme a los supuestos de hecho previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni que haya sido tachada conforme a los parámetros o supuestos establecidos en el artículo 83 ejusdem, razón por la cual esta Alzada considera que en virtud que la parte demandante no atacó válidamente la documental promovida, se debe desestimar dicha denuncia formulada y, consecuencialmente, otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo únicamente en cuanto a las condiciones de trabajo del actor, es decir de la documental bajo análisis solamente quedó demostrado que el ciudadano E.A.M.F. debía cumplir con el horario de trabajo impartido por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDEZ, CA, dentro de los límites establecidos en el artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; que el ciudadano E.A.M. devengaría como remuneración el pago del salario mínimo decretado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela de forma quincenal; y que el ciudadano E.A.M. recibiría una bonificación por concepto de participación en los beneficios de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDEZ, CA, de treinta (30) días de utilidades anualmente, toda vez que la fecha de inicio de la relación laboral señalada en el mencionado contrato de trabajo quedó desvirtuada en virtud de los restantes medios probatorios rielados en autos y promovidos por la propia demandada de autos; así mismo en cuanto a la forma de culminación de la relación laboral el citado contrato de trabajo por tiempo determinado señala que el ciudadano E.A.M.F. y la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDEZ, CA, además de fijar el período de tiempo vencido, establece que puede terminar en forma anticipada o prologarse en el tiempo dependiendo de la interrupción y/o suscripción de un contrato de servicio entre ésta y la contratista, lo cual no lleva a concluir que el contrato de trabajo sea por tiempo determinado, por el contrario, de su simple lectura e interpretación se revela que está condicionado a un hecho futuro e incierto porque el contrato puede ser terminado en cualquier momento dependiendo que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDEZ, C.A., pueda o no suscribir un nuevo contrato con su contratista, razón por la cual quien juzga considera que tal hecho no crea convicción de los hechos debatidos en la presente causa, todo ello de conformidad con lo establecido en la sana critica tipificada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A., BANCO UNIVERSAL, a fin de que informara: “…1.- Nombre del cliente quien abona a la cuenta. 2.- Beneficiario.3.- Suministre todos los movimientos desde la fecha de apertura de la cuenta CUENTA DE AHORROS No. 0116-0107-31-0196188865, hasta la actualidad”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en el folio No. 175 de la pieza No. 01; en tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se evidencia ningún hecho capaz de dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos C.A.Z. y A.M.T., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el estado Zulia. Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas, se procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23 de abril de 2010 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso J.Á.B.V., contra la sociedad mercantil CORVEL MERCANTIL, C.A.,) en el cual se estableció que el juzgador debe “indicar en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el sentenciador da por demostrado con el testimonio”. En tal sentido, el ciudadano C.A.Z.R. expresó que conoce al ciudadano E.A.M.F. como compañero de trabajo de vigilancia; que estuvo ausente desde el mes de enero de 2011 de su trabajo; que desconoce si fue despedido; que su cargo era como Coordinador de la Costa Oriental del Lago; y el ciudadano E.A.M.F. también trabajaba en la Costa Oriental del Lago. Al ser tachado y repreguntando por su oponente, manifestó que el ciudadano E.A.M.F. tenía un día de descanso y que no conoce si fue o no despedido, pues solo manejaba las operaciones de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A. La ciudadana A.M.T.U. manifestó que su cargo es Jefe de Recursos Humanos y que no despidió al ciudadano E.A.M.F.. Por su parte, al ser tachada y repreguntada por su oponente, manifestó que su actividad laboral es como Jefe de Recursos Humanos; que el personal de vigilancia tiene un horario de once (11) horas ordinarias y una (01) hora extraordinaria de trabajo, que desconoce el día de descanso del ciudadano E.A.M.F. porque quien maneja esa información es el supervisor ZUCARIS; que el personal de vigilancia tiene un horario de once (11) horas ordinarias y una (01) extraordinaria, que no sabe si el horario de trabajo del ciudadano E.A.M.F. es diurno o nocturno.

Valoración:

En cuanto a la testimonial jurada del ciudadano C.A.Z.R. es de observar que el mismo fue tachado por la parte contraria por la de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el testigo tiene un interés indirecto en las resultas del Juicio por cuanto trabaja para la empresa demandada; ahora bien, quien juzga observa que el simple hecho que el testigo es o fue trabajador de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., para el momento de la ocurrencia de los hechos y continuara siéndolo para el momento en que se celebrara la Audiencia de Juicio, no es impedimento para valorar su testimonio, toda vez que la doctrina patria al a.e.a.9.d. la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo; sin embargo quien juzga una vez analizada la declaración del testigo en cuestión decide desecharla y no otorgarle valor probatorio en virtud que de sus dichos no se desprende ningún elemento sustancial para la resolución de la presente causa, todo ello en virtud de la aplicación de la sana critica tipificada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la declaración de la ciudadana A.M.T.U. es de observar que la misma fue tachada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el testigo tiene un interés indirecto en las resultas del Juicio por cuanto trabaja para la empresa demandada; ahora bien, se debe señalar al igual que fue señalado ut supra que el simple hecho que el testigo es o fue trabajador de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., para el momento de la ocurrencia de los hechos y continuara siéndolo para el momento en que se celebrara la Audiencia de Juicio, no es impedimento para valorar su testimonio, toda vez que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo; sin embargo en el caso de la ciudadano A.M.T.U. median condiciones diferentes, toda vez que no estamos en presencia de una simple trabajadora subordinada, sino que la testigo en cuestión funge como Jefe de Personal de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., (lo cual fue tácitamente admitido por la parte demandada en su escrito de contestación al no haber sido negado expresamente), siendo entre otras cosas la persona a quien fue dirigida la notificación en la presente causa en su condición de Representante de la Empresa y la persona a quien se le imputa directamente el despido injustificado, todo ello según el escrito libelar; situación esta que a criterio de esta Juzgadora a todas luces le resta credibilidad a sus dichos, razón por la cual quien juzga decide desechar la testimonial jurada de la ciudadana A.M.T.U. todo ello de conformidad con el criterio pacífico de la jurisprudencia que establece que el juez es soberano y tiene la libre apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello, criterio éste dictado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 5 de fecha 1° de febrero de 2006, (caso: A.T.G.d.P. contra M.A.P. ), reiterado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 (caso NEGEL MELÉNDEZ contra la Sociedad Mercantil GRANJAS LA CARIDAD C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

Prueba promovidas en la Audiencia de Juicio:

• De conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador a quo consideró necesario ordenar la evacuación de una Prueba Informativa dirigida a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A., BANCO UNIVERSAL, para informar sobre hechos del proceso, cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 215 al 254 de la pieza No. 01; en tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual adminiculada con los Recibos de Pago emitidos por la empresa VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a nombre del ciudadano E.A.M.F., llevan a la convicción a esta juzgadora sobre la veracidad de su contenido, quedando demostrado todos los movimientos financieros de la cuenta nómina correspondiente al ciudadano E.A.M.F. aperturada por orden de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., desde el día 11 de febrero de 2009 hasta el mes de diciembre de 2011, y los diferentes pagos de los salarios que realizaba la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., al ciudadano E.A.M.F., de forma quincenal, por la prestación de sus servicios personales. ASÍ SE DECIDE.-

• La representación judicial del ciudadano E.A.M.F. consignó copias al carbón, copias computarizadas y originales de Recibos de Pago los cuales rielan en los folios Nos, 181 al 191 de la pieza No. 01. En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en la Audiencia de Juicio, arguyendo que son las mismas documentales que promovió ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica tipificada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: El día 30 de diciembre de 2008, como fecha de inicio de la relación de trabajo; Los salarios básicos devengados de la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2008; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de febrero de 2009 hasta el día 15 de febrero de 2009; la suma de Bs. 26,64 diarios, desde el día 16 de febrero de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009; la suma de Bs. 29,30 diarios, desde el día 01 de mayo de 2009 hasta el día 31 de agosto de 2009; la suma de Bs. 31,96 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009; la suma de Bs. 32,25 diarios, desde el día 01 de enero de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2010; la suma de Bs. 35,47 diarios, desde el día 01 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010; la suma de Bs. 40,79 diarios, desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 31 de enero de 2011, salarios estos que corresponden con los decretados por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, observándose adicionalmente, el pago de los conceptos laborales de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas, domingo trabajado, día feriado laborado pendiente, día feriado laborado, bono de asistencia perfecta y las deducciones del Seguro Social Obligatorio; Paro Forzoso, hoy Régimen Prestacional de Empleo y Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, y el pago de Bs. 308,55 por concepto de Utilidades correspondientes al año 2010.

• La representación judicial del ciudadano E.A.M.F., consignó copias fotostáticas simples de sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de marzo de 2007, caso: H.R. contra CLÍNICA GUERRA MÁS, CA, y por el Tribunal Superior Accidental del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 07 de julio de 2008, caso: J.C.M.C. contra INDUSTRIA AZUCARERA S.E.. Con respecto a estos fallos, es de hacer del conocimiento de la representación judicial del ciudadano E.A.M.F., que tanto la doctrina como la jurisprudencia emanada de las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido que ellas no constituyen ningún medio de prueba, pues las mismas se presumen conocidas por el juzgador en virtud de la aplicación del principio iura novit curia, y por tanto, son desechadas del proceso. ASÍ SE DECIDE. –

Una vez evacuadas las pruebas promovidas y admitidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó a declarar al ciudadano E.A.M.F. quien manifestó que su relación de trabajo acumuló 02 años y 02 meses hasta que lo despidieron; que su horario de trabajo era de 12 horas discurridas desde las 06:00 a.m., hasta las 06:00 p.m., que las vacaciones no las disfrutó. Ante la pregunta formulada por el juzgador a quo sobre la forma del despido contestó que el Coordinador que había declarado como testigo y el supervisor se lo manifestaron; que la jornada de trabajo era de viernes a miércoles, teniendo los jueves como días de descanso; que habían otros días en el mes que le decían que tenía que trabajar los cuales se los pagaban a salario básico, por lo que, no le pagaban las doce (12) horas completas sino solo ocho (08) horas, adeudándole cuatro (04) horas extraordinarias de trabajo, al hacerse la comparación de lo que le pagaban en los recibos de pago y que además no podía descansar posterior a estas guardias que trabajaba; que supuestamente le pagaban una (01) hora extraordinaria de trabajo, que era la del almuerzo y es la que aparece en los recibos de pago; que solo le daban quince (15) o veinte (20) minutos para comer, porque en el sitio donde estaba tenía que anotar y levantar un tubo por lo que ni en esa hora descansaba.

En cuanto a la declaración del ciudadano E.A.M.F. es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en consecuencia luego de haber analizado la declaración del ex trabajador demandante, y adminiculada con el escrito libelar, y la contestación de la demanda realizada por la Sociedad Mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el demandante laboró en una jornada de trabajo era de viernes a miércoles, teniendo los jueves como días de descanso. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de haber valorado quien juzga las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración del ciudadano E.A.M.F., quien juzga debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral, así como determinar la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., determinar la jornada de trabajo desempeñada por el ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., determinar si el demandante laboró el total de las horas extras reclamadas, determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integral devengado por el trabajador accionante durante su relación de trabajo, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y por último determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano E.A.M.F. en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así las cosas le correspondía a la parte demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., demostrar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral, es decir le correspondía demostrar que la relación de trabajo del ciudadano E.A.M.F. comenzó el día 30 de diciembre de 2008 tal como fue alegado en el escrito de contestación de la demanda, así mismo le correspondía demostrar la forma de culminación de la relación de trabajo ocurrida entre el ciudadano E.A.M.F. y la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., es decir que la relación de trabajo culminó por retiro voluntario por parte del trabajador, igualmente le correspondía demostrar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano E.A.M.F. durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ciudadano E.A.M.F. en el escrito libelar. En otro orden de ideas en relación al reclamo formulado por el demandante de haber laborado horas extras, se debe señalar que en razón del rechazo negativo absoluto efectuado por la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., al momento de dar la contestación correspondiente en la presente causa, y en razón de tratarse de conceptos extraordinarios que exceden de los límites legalmente establecidos, es por lo que le correspondía al ex trabajador demandante, ciudadano E.A.M.F., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, laboraba horas extras reclamadas; todo ello según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso P.A.P.T.V.. Batidos LLanolandia S.R.L).

Ahora bien, antes de entrar a analizar esta Alzada el fondo de la presente controversia, considera necesario pronunciarse primeramente en cuanto al escrito de fundamentos del Recurso de Apelación presentado por la parte demandante recurrente ciudadano E.A.M.F. ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas en fecha 18 de abril de 2013 el cual corre inserto en los folios Nos. 48 al 52 de la pieza No. 02, toda vez que la representación judicial de la parte demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en la Audiencia de Apelación celebrada señaló que “la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo incluyó en su oportunidad que los debates fueran públicos y contradictorios con eso fundamenta el escrito presentado por la parte demandante el cual desde el punto de vista legal no tiene ningún asidero jurídico”.

En cuanto a este punto quien juzga considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 caso E.R.B.M. contra la sociedad mercantil TRATTORIA L’ANCORA, C.A., sentó criterio en cuanto a la oportunidad que debe ser considerada a los efectos de circunscribir el ámbito de la apelación, y al respecto estableció:

En tal sentido, en primer lugar debe precisarse, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez nos lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

En nuestro proceso laboral por mandato de artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, e igualmente se dispone en el artículo 163 que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma. Surgen entonces, las siguientes interrogantes ¿cuál es la oportunidad que debe ser considerada a los efectos de circunscribir el ámbito de la apelación?, ¿es el momento en que se propone la apelación en forma escrita, o es la ocasión en la que se lleva a cabo la audiencia de apelación?.

Considera esta Sala que la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación. Ante tal afirmación, conviene profundizar en las razones que la motivan y para ello es necesario comprender el sentido y los límites del principio de la oralidad contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En torno a este principio, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala lo siguiente:

(…) la Ley, es enfática en este sentido, al admitir sólo las formas escritas previstas en su propio texto. La oralidad, junto con la inmediación y la concentración son tres de los pilares fundamentales del moderno proceso laboral venezolano.

(Omissis)

La presente Ley, sigue la tendencia, casi universal, de sustituir el proceso escrito ‘desesperadamente escrito’ como lo denomina Couture, por un procedimiento oral, breve, inmediato, concentrado y público, que permita la aplicación efectiva de la justicia laboral en el área de los derechos sociales, sin embargo, no puede afirmarse que el principio de la oralidad impere de manera absoluta, en la prosecución de los juicios laborales, en el sentido que no se desplaza por completo la escritura (…).

Se materializa el principio de la oralidad a través de la audiencia, en donde participan directamente los tres sujetos procesales a saber: el demandante, el demandado y el Juez, (Tribunal y las partes); esta necesaria presencia de los sujetos en la audiencia, procura la efectiva realización de los principios de inmediación, publicidad, concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz.

Como bien puede apreciarse, la oralidad es entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental porque garantiza el principio de inmediación que a su vez humaniza el proceso, permitiéndole al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses. Tal propósito no puede ser desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador.

Pudiera ocurrir que en la audiencia de apelación por razones propias de la condición humana los recurrentes omitan señalar algún aspecto con el cual se encuentran inconformes, pero que especificaron en el escrito de apelación ¿deberá entonces el Juez circunscribirse sólo a los alegatos esgrimidos en la audiencia haciendo caso omiso al escrito consignado? o si por el contrario, se ha apelado por escrito en forma genérica ¿no pudiera ocurrir que a la hora de delimitar el objeto de la apelación en el marco de la audiencia no se aborden todos los puntos que en realidad querían someter a nuevo juzgamiento?.

Es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, de allí que es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura.

Debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente

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Siendo así las cosas, esta Alzada considera a la luz del criterio jurisprudencial ut supra indicado, y de conformidad con nuestro proceso laboral el cual señala en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, y del artículo 163 ejusdem que indica que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, resulta evidencia que resulta perfectamente permisible la consignación de los fundamentos de apelación a través de un escrito, sin que ello atente contra el principio de oralidad que rige nuestro proceso laboral, ya que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente; razón por la cual esta Alzada considera que el escrito de apelación presentado por la parte demandante recurrente E.A.M.F. ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas en fecha 18 de abril de 2013 el cual corre inserto en los folios Nos. 48 al 52 de la pieza No. 02, esta válidamente consignado y como tal debe ser tomado en consideración a los fines de determinar la apelación específica únicamente en cuanto a los puntos de apelación indicado en el mismo, desestimando el argumento presentado por la parte demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en cuanto al punto antes resuelto. ASÍ SE ESTABLECE.-

Entrando de lleno a analizar los hechos controvertidos en la presente causa, y concatenándolos con los argumentos de apelación indicados tanto por la parte demandante como por la parte demandada recurrente, quien juzga procede a determinar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral que existió entre el ciudadano E.A.M.F. y la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A.; en tal sentido tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida determinó que la fecha de inicio de la relación laboral del ciudadano E.A.M.F. fue el día 30 de diciembre de 2008, lo cual fue objetado por la parte demandante recurrente tanto en su escrito de fundamentos de apelación como en la Audiencia de Apelación celebrada, señalado lo siguiente: “en efecto en el expediente se evidencia que a pesar del recibo de pago de quincena que esta establecido en el expediente en el folio No. 75 se evidencia que el trabajador comenzó a laborar el día 16 de diciembre de 2008 su primera quince fue desde el 16/12/2008 al 31/12/2008 la cual se acompañó marcada con la letra “b” sin embargo la empresa negó que haya comenzado ese día y dijo que comenzó el 30 de diciembre de 2008, el Juez de la causa determinó que en virtud de las circunstancias alegadas por la empresa que el trabajador laboró desde el 30/12/2008 y como se vera el Tribunal omitió observar que del mismo recibo de pago que es un recibo que proviene de la propia demandada se evidencia que el trabajador comenzó el 16/12/2008”.

Ahora bien, a los fines de analizar el punto en cuestión, observa quien juzga que la parte demandante alegó en su escrito libelar que en fecha 16 de mayo de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales y directos para la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., hecho éste que fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, alegando que la misma comenzó el día 30 de diciembre de 2008, razón por la cual en virtud de la distribución de la carga probatoria correspondía a la parte demandante sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., demostrar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral del ciudadano E.A.M.F..

En tal sentido una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandada, específicamente el Recibo de Pago emitido por la empresa VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a nombre del ciudadano E.A.M.F. que riela en el folio No. 103 de la pieza No. 01, el cual fue igualmente promovido por la parte demandante que riela en el folio No. 75 de la pieza No. 01, resulta evidente que la relación laboral comenzó el día 30 de diciembre de 2008, toda vez que si bien en el Recibo de Pago se evidencia que el período laborado fue del 16/12/2008 al 31/12/2008, resulta evidente que el trabajador tuvo como días no laborado 13 días, lo cual de una simple operación aritmética tenemos que restando esos 13 días no laborados a los 15 días del período en cuestión resulta como días laborados 02 días, es decir los días 30 y 31 de diciembre, razón por la cual esta Alzada considera que en virtud de los Recibos de Pago consignados por la parte demandada que rielan en los folios Nos. 79 al 103 de la pieza No. 01, de la Planilla de Liquidación que riela en el folio No. 105 de la pieza No. 01, la Hoja de Ingreso correspondiente al ciudadano E.A.M.F. que riela en el folio No. 113 de la pieza No. 01, concatenado con la C.d.I.R.d.A. emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela en el folio No. 112 de la pieza No. 01, quedó demostrado que la relación de trabajo del ciudadano E.A.M.F. comenzó en fecha 30 de diciembre de 2008 tal como fue alegado por la parte demandada, y siendo su fecha de finalización 14 de febrero de 2011, tenemos que el accionante acumuló un tiempo de servicio de DOS (02) años, UN (01) mes y CATORCE (14) días, los cuales deberán tomarse en consideración a los fines de determinar las aportes acreencias correspondientes al ex trabajador demandante por concepto prestaciones sociales y otros conceptos laborales, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, corresponde a esta Alzada determinar la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A.; en tal sentido tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida determinó que la forma de culminación de la relación del actor reclamante fue por despido injustificado, resulta en consecuencia procedentes las indemnizaciones que por despido injustificado establece la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época. Sin embargo la parte demandada recurrente sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en la Audiencia de Apelación celebrada, señaló lo siguiente:

el aspecto más significativo de su apelación viene referido a los testigos y en particular al ciudadano C.Z. y la ciudadana A.T. quienes muy a pesar de que promovieron hechos importantes por cuanto la empresa alega que nunca despidió al trabajador tal como es señalado en el escrito libelar al señalar que en fecha 14 de febrero de 2011 fue despedido injustificadamente por la ciudadana A.T., comenzando con la testimonial de la ciudadana TAN señaló que concluye en la valoración de la prueba el sentenciador que la testigo tenía interés en las resultas del proceso y de conformidad con lo establecido en criterios jurisprudenciales y doctrinales no es el cúmulo de pruebas que se incorporan a las actas las que deben ser idóneas, y el desechar el testimonio de la ciudadana A.T. constituye un hecho violatorio al derecho a la defensa de su representado porque a pesar que ella fuera trabajadora o ex trabajadora de la empresa eso no la exime de ser ella la única persona en su condición de testigo conocer de hechos de los cuales se imputa a su representada en el sentido que en el escrito libelar se alega que el actor manifiesta que fue despedido por la ciudadana A.T. cuando la misma testigo manifiesta que en ningún momento lo despidió, aunado a esto existe una prueba solicitada al Banco Occidental de Descuento que entre otros particulares señala la prueba cuales fueron los movimientos, la fecha de apertura, la fecha del último depósito del actor y dice que tiene una fecha de movimiento desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 10 de diciembre de 2011 lo cual se venía alegando en la contestación de que las causas que obedecieron a la terminación de la relación laboral no era por despido sino de retiro voluntario por parte del trabajador aunado al hecho que el propio actor alega que fue despedido por la ciudadana A.T. por lo que no habiendo otra forma de demostrar sus alegatos no podía el Tribunal declarar que había un intereses por parte de la testigo en testificar en el Juicio, aunado al declaración del ciudadano C.Z. que entre tantas preguntas la ser interrogado por al forma de culminación de la relación laboral del actor manifestó que desconoce que desconoce que fue despedido y así lo valora el Tribunal, es por ello que apela específicamente del su apelación

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Ahora bien, esta Alzada a los fines de pronunciarse en cuanto al punto en cuestión, considera necesario señalar que la parte demandante ciudadano E.A.M.F. alegó en su escrito libelar que el día 14 de febrero de 2011 cuando fue despedido por la ciudadana A.T., en su condición de Jefe de Personal, hecho éste que fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación de demandada alegando que el motivo de la finalización de la relación laboral obedeció a un retiro voluntario por parte del trabajador, razón por la cual en virtud de la distribución de la carga probatoria correspondía a la parte demandada sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., demostrar la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A.

En tal sentido una vez valorada las pruebas promovidas por la parte demandada, específicamente la Prueba Testimonial de los ciudadanos C.A.Z. y A.M.T., esta Alzada debe concluir que en la presente causa no quedó plenamente demostrado que el motivo de la finalización de la relación laboral del ciudadano E.A.M.F. obedeció a un retiro voluntario por parte del trabajador, toda vez que en cuanto a la testimonial jurada del ciudadano C.A.Z.R. es de observar que el mismo fue tachado por la parte contraria por la de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el testigo tenía un interés indirecto en las resultas del Juicio por cuanto trabaja para la empresa demandada; ahora bien, quien juzga observa que el simple hecho que el testigo es o fue trabajador de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., para el momento de la ocurrencia de los hechos y continuara siéndolo para el momento en que se celebrara la Audiencia de Juicio, no es impedimento para valorar su testimonio, toda vez que la doctrina patria al a.e.a.9.d. la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo; sin embargo quien juzga una vez analizada la declaración del testigo en cuestión decidió desecharlo y no otorgarle valor probatorio en virtud que de sus dichos no se desprende ningún elemento sustancial para la resolución de la presente causa, todo vez que el mismo testigo señala que desconoce si el ex trabajador E.A.M.F. fue despedido.

Con relación a la declaración de la ciudadana A.M.T.U. es de observar que la misma fue igualmente tachada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la testigo tiene un interés indirecto en las resultas del Juicio por cuanto trabaja para la empresa demandada; ahora bien, se debe señalar al igual que fue señalado ut supra el simple hecho que el testigo es o fue trabajador de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., para el momento de la ocurrencia de los hechos y continuara siéndolo para el momento en que se celebrara la Audiencia de Juicio, no es impedimento para valorar su testimonio, toda vez que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo; sin embargo en el caso de la ciudadano A.M.T.U. median condiciones diferentes, toda vez que no estamos en presencia de una simple trabajadora subordinada, sino que la testigo en cuestión funge como Jefe de Personal de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., (lo cual fue tácitamente admitido por la parte demandada en su escrito de contestación al no haber sido negado expresamente), siendo entre otras cosas la persona a quien fue dirigida la notificación en la presente causa en su condición de Representante de la Empresa y la persona a quien se le imputa directamente el despido injustificado del que fue objeto el ex trabajador, todo ello según lo alegado en el escrito libelar; situación esta que a criterio de esta Juzgadora si bien no inhabilita a la testigo en cuestión, a todas luces le resta credibilidad a sus dichos, razón por la cual quien juzga decide desechar la testimonial jurada de la ciudadana A.M.T.U. todo ello de conformidad con el criterio pacífico de la jurisprudencia que establece que el juez es soberano y tiene la libre apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello, criterio éste dictado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 5 de fecha 1° de febrero de 2006, (caso: A.T.G.d.P. contra M.A.P. ), reiterado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 (caso NEGEL MELÉNDEZ contra la Sociedad Mercantil GRANJAS LA CARIDAD C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia quien juzga debe señalar que en la presente causa la parte demandada sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., lo logró demostrar que la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que la unió al ciudadano E.A.M.F. obedeciera a un retiro voluntario por parte del trabajador, razón por la cual quien juzga debe tener como cierto que la relación de trabajo del ciudadano E.A.M.F. culminó por despido injustificado tal como fuera alegado en el escrito libelar, resulta en consecuencia procedentes las indemnizaciones que por despido injustificado establece la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, corresponde a esta Alzada determinar la jornada de trabajo desempeñada por el ciudadano E.A.M.F. con la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a los fines de determinar si el demandante laboró el total de las horas extras reclamadas.

En cuanto a este punto tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida determinó que el ciudadano E.A.M.F. prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., bajo una jornada de trabajo comprendida desde el día viernes al día miércoles, teniendo los días jueves como descanso, en un horario de trabajo comprendido desde las 06:00 p.m., hasta las 06:00 p.m., con una hora de descanso conforme al alcance contenido en el artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo la parte demandante recurrente ciudadano E.A.M.F. en la Audiencia de Apelación celebrada, señaló lo siguiente:

en el expediente se evidencia de los recibos de pago que el trabajador laboraba de lunes a domingo la empresa demandada niega que haya laborado de lunes a domingos pero no señala que días laboró desprendiéndose del horario de trabajo presentado por la empresa demandada que además no reúne los requisitos de la Ley y ese horario dice que era de lunes a sábado pero si de los recibos de pago se evidencia que laboró los domingos la lógica le indica que su jornada de trabajo era de lunes a domingos y si se revisan los recibos de pago se evidencia que todas las semanas el trabajador laboraba de lunes a domingos sin embargo el Tribunal no tomó en consideración eso alegando el Tribunal que el trabajador laboraba de viernes a miércoles lo cual es falso porque el trabajador nunca alegó que trabajara de viernes a miércoles el trabajador del escrito y siempre lo han dicho que laboraba de lunes a domingo no de viernes a miércoles, y se había dicho que la empresa le manifestaba al trabajador que tenía un día de descanso que era el jueves pero si se observan el hecho notorio de las pruebas presentadas es evidente que se demuestra que su día de descanso era el domingo a pesar que el trabajador manifiesta que la empresa le había dicho que su día de descanso era el jueves de los recibos se evidencia que su día de descanso era el domingo porque era el que le pagaban y la jornada se paga semanal, quincenal o mensualmente y allí parece los días trabajador

Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Alzada en cuanto al punto aquí debatido, considera necesario señalar que la parte demandante alegó en su escrito libelar que laboraba en una jornada y horario de trabajo de lunes a domingos desde las 06:00 a.m., hasta las 06:00 p.m., de manera fija y permanente, por cuanto a su representado se le pagaba el día de descanso trabajado pero no disfrutaba de descanso en la semana siguiente, es decir, descanso compensatorio, siendo su día de descanso el día domingo que no disfrutaba porque lo laboraba, insistiendo que su jornada de trabajo era de lunes a domingo; hecho éste que fue negado absolutamente por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda; en tal sentido por tratarse de conceptos extraordinarios que exceden de los límites legalmente establecidos, es por lo que le correspondía al ex trabajador demandante, ciudadano E.A.M.F., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, laboraba en la jornada de trabajo alegada correspondiéndole las horas extras reclamadas; todo ello según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso P.A.P.T.V.. Batidos LLanolandia S.R.L).

En tal sentido una vez valorada las pruebas promovidas por la parte demandante esta Alzada debe señalar que no existe en actas prueba alguna que demuestre que el ciudadano E.A.M.F. haya laborado de lunes a domingo, muy por el contrario el propio ciudadano E.A.M.F. en su declaración de parte manifestó que su jornada de trabajo era de viernes a miércoles, teniendo los jueves como días de descanso, razón por la cual quien juzga debe tener como cierto que el ex trabajador demandante laboró en una jornada de trabajo de viernes a miércoles, teniendo los jueves como días de descanso. ASÍ SE DECIDE.-

Otro punto a analizar dentro de este mismo hecho controvertido es el relacionado con las horas extras reclamadas por el actor, para lo cual quien juzga considera necesario señalar que resulta un hecho plenamente admitido por las parte en conflicto que el ciudadano E.A.M.F. se desempeñaba como Vigilante, razón por la cual se debe traer a colación que según lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época en que discurrió la relación laboral “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

Siendo ello así, resulta perfectamente permitido a la luz de lo establecido en el artículo 198 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, que el trabajador laborara los días domingos, toda ello en virtud de haberse desempeñado en cargo de Vigilante, por lo cual era perfectamente permitido que laborara en una jornada de trabajo de 11 horas diarias con 01 hora de descanso, siendo el caso que según se evidencia de los Recibos de Pago que rielan en las actas procesales, el empleador de autos le cancelaba al ex trabajador demandante el día domingo trabajador, la hora de descanso y las horas extras laboradas. ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada señaló lo siguiente:

se evidencia también de las actas que quedó demostrado y así lo determinó el Tribunal que el trabajador laboró 12 horas la empresa en su escrito de contestación niega le descanso compensatorio pero no dice que se paga, pero con relación a las horas extras se dice en la demanda que el trabajador laboraba semanalmente 84 horas porque si se multiplica 12 X 07 porque trabajaba de lunes a domingo son 84 horas menos 12 horas que la empresa reconoció en la contestación de la demandada quedan 78 horas extras que dejó de pagar la empresa y esas horas extras se sacan de la misma constitución que establece una jornada de trabajo de 08 horas y 44 horas semanales cuando son diurnas, de 7 ½ cuando son mixtas y de 7 cuando son nocturnas, ahora la Constitución en su artículo 90 establece que se puede extender esa hora en el caso de los trabajadores de vigilancia pero esas horas se debe apegar a lo que se refiere la jornada semanal que establece en la Constitución lo cual esta regulado en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo que dice que se puede extender la jornada pero siempre y cuando no se exceda de la jornada de 08 semanas y así lo ha acogido el artículo 175 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, también la Inspectoría del Trabajo tiene este mismo criterio en cuanto a la jornada semanal que se apega a lo que señala la Constitución

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En cuanto a este alegato quien juzga considera necesario señalar que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

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De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien la norma constitucional establece que la jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales, no ocurre lo mismo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo que permite en casos excepcionales que los trabajadores a que se refiere el artículo 198 no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

En tal sentido, observa esta Alzada que la norma establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo, específicamente hace mención a los trabajadores de inspección y vigilancia “cuya labor no requiera un esfuerzo continuo”, los que “desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales”; y los que “desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada”, son excluidos de la jornada ordinaria, toda vez que su labor desempeñada en este caso de vigilancia no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo -siempre y cuando no perturbe su ejercicio- emplear su tiempo en otras actividades.

Razón por la cual esta Alzada considera que aún a pesar de existir discordancia en el contenido del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello no es óbice para permitir en el caso de los trabajadores de Vigilancia, que los mismos puedan exceder de la jornada de trabajo establecida en el texto constitucional, toda vez que como bien lo señala la Ley Orgánica del Trabajo, ello obedece a una excepción a la jornada de trabajo, lo cual fue por demás analizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en los artículos 195 (referente a la jornada nocturna y su parágrafo único), 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 (incluidos en el Título IV Capítulo II, referente a la jornada de trabajo), 207, 208, 210 (en relación a las horas extraordinarias), 325 (relativo a los trabajadores rurales), 360 y 362 (referentes al trabajo en el transporte aéreo) de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, de fecha 03 de julio de 2001 en la cual se declaró, entre otras cosas, IMPROCEDENTE la nulidad de los artículos 195 en su Parágrafo Único, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 208, 210, 325, 360 y 362 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las normas previstas en la Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones; reconociendo en consecuencia, la plena vigencia y validez de dichas normas, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto a la jornada de trabajo, es decir el reclamo de los días de descanso compensatorio, no pagados, ni disfrutados y a las 3.536 horas extras reclamadas. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, corresponde a esta Alzada determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integral devengado por el trabajador accionante durante su relación de trabajo, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, a los fines de determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano E.A.M.F. en su escrito libelar.

Así las cosas tenemos que la parte demandante en su escrito libelar alegó que a los fines de determinar el Salario Normal se debía aplicar la siguiente formula: Salario Básico diario + H Extra % + hora reposo y comida + asistencia puntual + % día feriado + descanso compensatorio no cancelado lo cual se traduce en: Salario Básico Mensual Bs. 1.224,00 Salario Básico Diario: Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80; Salario Horas Extraordinarias diurnas en promedio = Bs. 40,80 / 08 horas = 5,10 + 50% = Bs. 2,55 = Bs. 43,71; Salario hora de reposo y comida Bs. 40,80 / 08 = Bs. 5,10; Salario Asistencia Puntual Bs. 1,00 diarios; % Rec. Día feriado trabajado Ns. 20,40; Descanso compensatorio a salario normal no pagado Bs. 111,00; % Recargo descanso compensatorio Bs. 111,00 / 07 = Bs. 15,85; así tenemos que el Salario Normal era de Bs. 126,76. En cuanto al Salario Integral alegó que el mismo estaba conformado por Salario Básico diario + H Extra % + hora reposo y comida + asistencia puntual + % día feriado + descanso compensatorio no cancelado + bono vacacional % + utilidades %, lo cual se traduce en: % de utilidades diarias = 60 días / 12 meses / 30 días = Bs. 7.605,60 /12 = Bs. 633 / 30 = Bs. 21,12; % de bono vacacional; a salario n.d.B.. 126,76 * 10 = Bs. 1.227,60 / 12 meses = Bs. 105,63 / 30 días = Bs. 3,52, en consecuencia el Salario Integral arroja la cantidad de Bs. 151,40.

Por su parte la empresa demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., negó, rechazó y contradijo que el ciudadano E.A.M.F. devengara un salario fijo de Bs. 40,80 diarios, ya que el mismo era variable dependiendo de la jornada que realizara, alegando que siempre devengó los salarios mínimos decretados por el Poder Ejecutivo Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas en virtud de la distribución de la carga probatoria correspondía a la parte demandada sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., demostrar los verdaderos Salarios Básicos, Normales e Integrales realmente devengados por el ciudadano E.A.M.F. durante su relación laboral.

Ahora bien, en cuanto al Salario Básico tenemos que según consta en el escrito libelar, la parte demandante ciudadano E.A.M.F. afirma que para el momento de la finalización de la relación laboral devengaba un Salario Básico de Bs. 40,80; en tal sentido tomando en consideración que la relación de trabajo culminó el día 14 de febrero de 2011 (lo cual no resultó controvertido en la presente causa) y como quiera que para dicha fecha estaba vigente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 1.223,89 lo cual equivale a un salario diario de Bs. 40,79, resulta evidente que el Salario Básico del ex trabajador demandante era el Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual deberá ser tomado en cuenta por esta Alzada a los fines de determinar las posibles acreencias correspondientes al accionante. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia tenemos que los diferentes Salarios Básicos devengados por el ex trabajador demandante son los siguientes:

Del 01/05/2008 al 30/04/2009 Bs. 26,46

Del 01/05/2009 al 31/08/2009 Bs. 29,30

Del 01/09/2009 al 28/02/2010 Bs. 32,25

Del 01/03/2010 al 31/078/2010 Bs. 35,47

Del 01/09/2010 al 30/04/2011 Bs. 40,79

En cuanto al Salario Normal tenemos que habiendo quedado desechado supra el alegato de incluir como parte del Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante el concepto de horas extras reclamadas, corresponde a esta Alzada descender a los Recibos de Pago que constan en las actas procesales a fin de determinar cuales fueron los Salarios Normales realmente devengado por el trabajador demandante, incluyendo los conceptos de horas extraordinarias de trabajo diurnas, horas de descanso diurnas, bonos de asistencia perfecta, días domingos trabajados y feriados trabajados que fueron generados de forma regular y permanente durante toda la relación de trabajo, y luego se dividió entre los 30 días del mes correspondiente para obtener el promedio diario, ascendiendo a la siguientes cantidades:

Ene-09 27.04

Feb-09 31,19

Mar-09 41,43

Abr-09 43,21

May-09 45,86

Jun-09 44,39

Jul-09 42,71

Ago-09 45.35

Sep-09 46.94

Oct-09 48,53

Nov-09 51,73

Dic-09 47,18

Ene-10 48,66

Feb-10 46,56

Mar-10 51.82

Abr-10 54.83

May-10 58.05

Jun-10 44.56

Jul-10 57.74

Ago-10 45.29

Sep-10 57.36

Oct-10 59.40

Nov-10 58.98

Dic-10 61.02

Ene-11 59.71

Feb-11 40,79

Ahora bien, el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló lo siguiente:

la empresa en la contestación de la demanda alega que el último salario era de Bs. 40,80 sin embargo la empresa no alegó que era Bs. 40,80 y tampoco señaló cual era el salario devengado por el trabajador y de la planilla de liquidación se evidencia un salario de Bs. 59,72 y a pesar de esa evidencia el Tribunal no tomó en cuenta ese salario que además de estar reconocido a pesar que en la contestación alega que su salario era el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y si vemos la fecha del salario mínimo para esa fecha era de Bs. 40,80 y a pesar de ese salario que la empresa tomó de Bs. 59,72 para calcular las prestaciones sociales del trabajador sin embargo el Juez omitió esa circunstancia y tomo como salario unos que eran anteriores y posteriores a la fecha de la relación laboral olvidándose de las disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que precisamente en su parte narrativa dice que se va aplicar desde el año 1997 lo cual incida que las prestaciones sociales deben ser canceladas al último salario y por su parte el Tribunal hizo un recalculo y consideró que las prestaciones sociales ya se habían cancelado

.

En tal sentido esta Alzada procede a pronunciarse en primer lugar en cuanto al Salario Normal tomado por la parte demandada VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en la Planilla de Liquidación del ex trabajador demandante, y así tenemos que según consta en la Planilla de Liquidación que fuera consignada por ambas partes y que riela en los folios Nos. 76 y 105 de la pieza No. 01, se evidencia que la empresa demandada le canceló al ex trabajador demandante los conceptos tales como Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Vacaciones Pendientes, y Bono Vacacional Pendiente con base a un Salario Normal de Bs. 59.72, lo cual se evidencia de una simple operación aritmética del total de días cancelado por el monto total cancelado (Vacaciones Fraccionadas Bs. 84,60 / 1.,42 = Bs. 59,72, Bono Vacacional Fraccionado Bs. 59,72 / 0,75 = Bs. 44,79, Vacaciones Pendientes Bs. 955,52 / 16 = Bs. 59,72 y Bono Vacacional Pendiente Bs. 477,6 / 8 = Bs. 59,72).

En consecuencia esta Alzada considera que en virtud que la parte demandada le reconoce en la Planilla de Liquidación al ex trabajador demandante un último salario normal de Bs. 59,72 (correspondiente al mes de febrero de 2011), es por lo que quien juzga considera que en la presente causa se debe tomar como último Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante en el mes de febrero de 2011 la cantidad de Bs. 59,72, resultando procedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto al último salario normal devengado por el ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

En segundo lugar considera necesario esta Alzada pronunciarse respecto al alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente respecto a la “disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que precisamente en su parte narrativa dice que se va aplicar desde el año 1997 lo cual incida que las prestaciones sociales deben ser canceladas al último salario y por su parte el Tribunal hizo un recalculo y consideró que las prestaciones sociales ya se habían cancelado”.

En cuanto a este alegato quien juzga considera necesario señalar que en fecha 07 de Mayo del 2012, se publicó en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6.076, (Extraordinaria), la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), la cual establece el carácter de orden publico de las disposiciones en ella contenidas, la cual se encuentra en total sintonía con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo consagra en su Disposición Transitoria Segunda lo siguiente:

Disposiciones Transitorias:

… Segunda. Sobre las prestaciones sociales:

(omissis)

2. El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997, fecha nefasta en que les fue conculcado el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario…

.

Así mismo consagra la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su Disposición Final el lapso de aplicación o entrada en vigencia de la ley en comento, a tenor de lo siguiente:

.. Disposición Final

UNICA. Esta Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…

En tal sentido, cabe destacar que esta disposición de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) regula la entrada en vigencia de las disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo y en consecuencia la aplicación de dichas disposiciones a los casos nuevos en concreto que sean sometidos a la tramitación por ante los Tribunales Laborales respectivos.

Así las cosas observa quien juzga, que en el caso bajo estudio la parte demandante alega en su escrito libelar que su relación laboral culminó el día 14 de febrero de 2011 (hecho éste admitido tácitamente por la parte demandada), razón por la cual resulta evidente que la relación laboral culminó cuando aún estaba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 extraordinaria, por tanto, si bien la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras trae consigo la vuelta de la retroactividad de las prestaciones sociales a partir de junio 1997, esta es aplicable exclusivamente para aquellos trabajadores que estén desempeñando labores para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, bien sea en el sector público o privado, y decidan dar por terminada la relación laboral, esto significa que aquellas personas que hayan culminado su relación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, como es el caso del ciudadano E.A.M.F. no le corresponderá el cálculo retroactivo de las prestaciones, sino que prevalecerá el esquema aprobado en la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, que consiste en el depósito mensual de cinco días de salario promedio en un fideicomiso, un fondo de prestaciones o en la contabilidad de la empresa, razón por la cual esta Alzada declara improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto a aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, quien juzga pasa a determinar los Salarios Integrales correspondiente en derecho al ciudadano E.A.M.F., para lo cual se tomará en consideración el salario normal anteriormente señalado y las alícuotas partes del bono vacacional y las utilidades.

Ahora bien, en cuanto a la alícuota de utilidades tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida calculó el mismo a razón de 30 días de salario, sin embargo la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada alegó lo siguiente:

en cuanto a las utilidades se presentó el Acta Constitutiva que era para demostrar el capital social de la empresa y hay esta ese elemento para demostrar que la empresa estaba en condiciones de pagar la cantidad de días y el Tribunal basándose en un contrato que por demás a simple vista faltaban 03 meses para que ese contrato se venciera desde el momento que se firmó que fue el fecha 07 de octubre, es decir 03 meses antes de que se terminara fue que firmaron ese contrato a pesar que el comenzó en diciembre de 2008 por lo que ese contrato es nulo de toda nulidad

.

En cuanto a este punto quien juzga considera necesario señalar que efectivamente consta en las actas procesales el Acta Constitutiva de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a través de la cual quedó demostrado que el capital social de la empresa era de Bs. 10.000.000,00 para el año 1999; sin embargo también consta en las actas procesales original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., y el ciudadano E.A.M.F. el cual riela en los folios Nos. 115 al 119 de la pieza No. 01, el cual si bien fue impugnado por la representación judicial del ciudadano E.A.M.F., argumentando el hecho de haber sido firmado bajo coacción por su representado después que comenzó la relación de trabajo, dicha impugnación no fue opuesta de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano a los fines de restarle valor probatorio, debiendo ser atacado a través de la tacha de falsedad (artículo 83 Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y/o el desconocimiento de firma (artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras. En tal sentido, esta Alzada consideró que en virtud que la parte demandante no atacó válidamente la documental promovida, se debía desestimar dicha denuncia formulada y, consecuencialmente, otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo únicamente en cuanto a las condiciones de trabajo del actor, es decir de la documental bajo análisis solamente podía quedar demostrado, entre otras cosas supra indicadas en la etapa de la valoración de las pruebas, que el ciudadano E.A.M. recibiría una bonificación por concepto de participación en los beneficios de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDEZ, C.A., de 30 días de utilidades anualmente, razón por la cual esta Alzada declara improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante respecto al alegato antes resuelto y considera que en la presente causa quedó plenamente demostrado que por concepto de utilidades le corresponde al accionante la cantidad de 30 días. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, a los fines de determinar la alícuota parte de las utilidades del ciudadano E.A.M.F. se tomó en consideración el salario normal diario reseñado con anterioridad, y se multiplicó por 30 días según se evidencia del Contrato de Trabajo que corre inserto en el folio No. 115 al 119 de la pieza No. 01, y a la vez, su resultado, se dividió entre los meses completos de servicio durante cada ejercicio económico y salarial respectivo obteniéndose las siguientes cantidades de dinero:

Ene-09 2,25

Feb-09 2,59

Mar-09 3,45

Abr-09 3,6

May-09 3,82

Jun-09 3,69

Jul-09 3,55

Ago-09 3,77

Sep-09 3,91

Oct-09 4,04

Nov-09 4,31

Dic-09 3,93

Ene-10 4,05

Feb-10 3,88

Mar-10 4,31

Abr-10 4,56

May-10 4,83

Jun-10 3,71

Jul-10 4,81

Ago-10 3,77

Sep-10 4,78

Oct-10 4,95

Nov-10 4,91

Dic-10 5,08

Ene-11 4,97

Feb-11 4,97

Para la obtención de la alícuota parte del bono o ayuda vacacional del ciudadano E.A.M.F. se tomó en consideración el salario básico devengado y se multiplicó por los días establecidos en el artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a la vez su resultado, fue dividido entre trescientos sesenta (360) días, obteniéndose las siguientes cantidades de dinero:

mayo 2008/abril 2009 0,51

mayo 2009/agosto 2009 0,56

septiembre 2009/diciembre 2009 0,62

enero 2010/febrero 2010 0,71

marzo 2010/agosto 2010 0,78

septiembre 2010/diciembre 2010 0,9

enero 2010/febrero 2011 1,01

En consecuencia los Salarios Integrales del ciudadano E.A.M.F. son los siguientes:

Ene-09 29,8

Feb-09 34,29

Mar-09 45,39

Abr-09 47,32

May-09 50,24

Jun-09 48,64

Jul-09 46,82

Ago-09 49,68

Sep-09 51,47

Oct-09 53,1

Nov-09 56,66

Dic-09 51,73

Ene-10 53,42

Feb-10 51,15

Mar-10 56,91

Abr-10 60,17

May-10 63,66

Jun-10 49,05

Jul-10 63,33

Ago-10 49,84

Sep-10 63,04

Oct-10 65,25

Nov-10 64,79

Dic-10 67

Ene-11 65,69

Feb-11 65,69

En consecuencia, habiéndose establecido los salarios básicos, normales e integrales, esta Alzada procede a determinar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden al ciudadano E.A.M.F. con ocasión de la prestación de sus servicios a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., razón por la cual, con vista al hecho de que las indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan por ser normas de orden público por disposición expresa del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a recalcularlos tomando el consideración el tiempo de servicio de dos (02) años, un (01) mes y catorce (14) días, y los diferentes salarios devengados; procediéndose de seguidas a determinarle el monto que debe pagársele por cada concepto reclamado y procedente en derecho, de la siguiente manera:

  1. - POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD:

    En cuanto a este concepto se debe hacer notar que el mismo se trata de una situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; establecido lo anterior, resulta necesario recalcular dicho concepto tomando el consideración el tiempo de servicio de dos (02) años, un (01) mes y catorce (14) días, y los diferentes salarios devengados, conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 47,32 por el periodo discurrido entre el día 30 de marzo de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 236,60.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 50,24 por el periodo discurrido entre el día 30 de abril de 2009 hasta el día 30 de mayo de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 251,20.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 48,64 por el periodo discurrido entre el día 30 de mayo de 2009 hasta el día 30 de junio de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 243,20.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 46,82 por el periodo discurrido entre el día 30 de junio de 2009 hasta el día 30 de julio de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 234,10.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 49,68 por el periodo discurrido entre el día 30 de julio de 2009 hasta el día 30 de agosto de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 248,40.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 51,47 por el periodo discurrido entre el día 30 de agosto de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 257,35.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 53,19 por el periodo discurrido entre el día 30 de septiembre de 2009 hasta el día 30 de octubre de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 265,95.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 56,66) por el periodo discurrido entre el día 30 de octubre de 2009 hasta el día 30 de noviembre de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 283,30.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 51,73 por el periodo discurrido entre el día 30 de noviembre de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2009, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 258,65.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 53,42 por el periodo discurrido entre el día 30 de diciembre de 2009 hasta el día 30 de enero de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 267,10.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 51,15) por el periodo discurrido entre el día 30 de enero de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 255,75.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 56,91 por el periodo discurrido entre el día 28 de febrero de 2010 hasta el día 30 de marzo de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 284,55.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 60,17 por el periodo discurrido entre el día 30 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 300,85.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 63,66 por el periodo discurrido entre el día 30 de abril de 2010 hasta el día 30 de mayo de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 318,30.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 49,05 por el periodo discurrido entre el día 30 de mayo de 2010 hasta el día 30 de junio de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 245,25.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 63,33 por el periodo discurrido entre el día 30 de junio de 2010 hasta el día 30 de julio de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 316,65.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 49,84 por el periodo discurrido entre el día 30 de julio de 2010 hasta el día 30 de agosto de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 249,20.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 63,04 por el periodo discurrido entre el día 30 de agosto de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 315,20.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 65,25 por el periodo discurrido entre el día 30 de septiembre de 2010 hasta el día 30 de octubre de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 326,25.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 64,79 por el periodo discurrido entre el día 30 de octubre de 2010 hasta el día 30 de noviembre de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 323,95.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 67,00 por el periodo discurrido entre el día 30 de noviembre de 2010 hasta el día 30 de diciembre de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 335,00.

    dos (02) días por concepto de prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 67,00 por el periodo discurrido entre el día 30 de diciembre de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2010, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 134,00.

    Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 65,69 por el periodo discurrido entre el día 30 de diciembre de 2010 hasta el día 30 de enero de 2011, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 328,45.

    Los conceptos anteriormente discriminados arrojan la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.279,25) y habiéndosele pagado la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.6.809, 33), tal y como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones que riela en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., nada adeuda por diferencia de tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-

  2. - POR CONCEPTO DE INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

    En cuanto a este concepto la empresa demandada adeuda la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 399,00) por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad legal de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cual se tomó en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela de la suma de diecisiete punto cincuenta y un por ciento (17.51%) y como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país por el periodo entre el día 30 de marzo de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2009.

    Así mismo adeuda la cantidad de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 600,74) por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad legal de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cual se tomó en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela de la suma de dieciséis punto treinta y seis por ciento (16.36%) y como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país por el periodo discurrido entre el día 30 de diciembre de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2010.

    Igualmente adeuda la cantidad de CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 53,50) por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad legal de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cual se tomó en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela de la suma de dieciséis punto veintinueve por ciento (16.29%) y como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país por el periodo discurrido entre el día 30 de diciembre de 2010 hasta el día 30 de enero de 2011. ASÍ SE DECIDE.-

  3. - POR CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 15 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 30 de diciembre de 2009, ambas fechas inclusive, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 59,72 diarios, lo cual alcanza la cantidad de Bs. 985,80.

    Ahora, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 966,45, como se evidencia del Recibo de Pago de Vacaciones, que riela en el folio No. 107 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  4. - POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL VENCIDO:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 07 días de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 30 de diciembre de 2009, ambas fechas inclusive, a razón del salario básico devengado por el trabajador, es decir Bs. 32,25 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 225,75.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 427,2, como se evidencia del Recibo de Pago de Vacaciones que riela en el folio No. 107 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES CA, nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  5. - POR CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 16 días por concepto de vacaciones vencidas por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el criterio jurisprudencia emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.031, expediente No.01-424, de fecha 05 de febrero de 2002. Caso: O.D.L. contra BANCO DE VENEZUELA, SACA, en el cual se estableció que las vacaciones al no ser disfrutadas en su oportunidad legal, deberán ser pagadas al salario normal devengado para el momento de la terminación de la relación laboral, y en este caso, a razón del salario devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 59,72 lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 955,52.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la misma cantidad de dinero según se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones que riela en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  6. - POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL VENCIDO:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 08 días por concepto de bono vacacional vencido, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la doctrina citada en el párrafo anterior, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2009 hasta el día 30 de diciembre de 2010, a razón del último salario básico devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 40,79 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 326,32.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 477,76, como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones, que corre inserta en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  7. - POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 1.41 días por concepto de vacaciones fraccionadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2010 hasta el día 30 de enero de 2011, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs.59, 72 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs.84,19.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 84,60, como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones que riela en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  8. - POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 0.75 días por concepto de bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2010 hasta el día 30 de enero de 2011, a razón del salario básico devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 40,79 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 30,59.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 44,79, como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones la cual corre inserta en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  9. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES LEGALES VENCIDAS:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 30 días por concepto de utilidades legales vencidas correspondientes al período discurrido entre el día 01 de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 47,18 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 1.415,40.

    Así mismo se declara su procedencia a razón de 30 días por concepto de utilidades legales vencidas correspondientes al período discurrido entre el día 01 de enero de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 61,02 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 1.830,60. Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 308,55 como se evidencia del Recibo de pago que riela en el folio No. 190 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., adeuda la cantidad de 1.522,05, razón por la cual esta Alzada declara procedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandada respecto al punto aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

  10. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADAS:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 2.50 días por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al período discurrido entre el día 01 de enero de 2011 hasta el día 31 de enero de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 59,72 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 149,27.

    Ahora bien, habiéndosele pagado la cantidad de Bs. 149,30, como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones que riela en el folio No. 105 de la pieza No. 01, es evidente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., nada adeuda por su diferencia. ASÍ SE DECIDE.-

  11. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 14 de febrero de 2011, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral devengado por el trabajador, de Bs. 65,69 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 3.941,4. ASÍ SE DECIDE.-

  12. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

    En cuanto a este concepto, se declara su procedencia a razón de 60 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el literal “d” del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 30 de diciembre de 2008 hasta el día 14 de febrero de 2011, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral devengado por el trabajador, de Bs. 65,69 diarios, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 3.941,4. ASÍ SE DECIDE.-

    Todos estos conceptos laborales ascienden a la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.873,49) a favor del ciudadano E.A.M.F.. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto a la indemnización civil prevista en el Régimen Prestacional de Empleo, reclamada por el ciudadano E.A.M.F., quien suscribe el presente fallo debe establecer que en el caso que hoy nos ocupa la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., estaba obligada a inscribir al ex trabajador demandante en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, so pena de quedar obligado a pagar al trabajador cesante todas las prestaciones y beneficios que le corresponden en virtud de lo establecido en la Ley Especial que regula la materia, en modo especial la prestación dineraria equivalente al 60% del Salario Mensual hasta por el lapso de CINCO (05) meses; desprendiéndose de autos que el hoy demandante alegó en su escrito libelar, que la empresa no lo afilió al Sistema de Régimen Prestacional ni le entregó las planillas requeridas, en tal sentido quien juzga observa que tal como quedó demostrado de las actas procesales específicamente de la Planilla de Registro de Asegurado que riela en el folio No. 112 de la pieza No. 01 y de las resultas de la Prueba Informativa dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quedó plenamente demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., cumplió con su obligación legal de inscribir al ciudadano E.A.M.F. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que pudiera disfrutar de la protección de la Seguridad Social en relación a las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidente, invalidez, retiro y cesantía, por lo que en consecuencia, se declara improcedente el reclamo de dicho concepto, toda vez que la empresa demandada con lo establecido en la normativa legal, declarando igualmente la improcedencia del alegato de apelación invocado por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

    Esta Alzada observa que dicho reclamo se fundamenta según el escrito libelar en que el patrono no lo afilió ni se le entregó las planillas requeridas para tal fin;

    se declara su improcedencia en virtud de haber quedado plenamente demostrado que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A,, cumplió con su obligación legal de inscribir al ciudadano E.A.M.F. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que pudiera disfrutar de la protección de la Seguridad Social en relación a las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidente, invalidez, retiro y cesantía. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto a la actualización de las cotizaciones no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se declara su improcedencia toda vez que de las resultas de la prueba informativa emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se demostró que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A,, además de haber cumplido con su obligación legal de inscribir al ciudadano E.A.M.F. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, también demostró haberle cotizado los correspondientes aportes durante toda la relación laboral.

    En todo caso, en atención a la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, caso: A.C.V.D.S. contra IMAGEN PUBLICIDAD, CA, que en esta materia los trabajadores no pueden verse afectado porque su patrono no pague o entere la retención correspondiente ni su aporte, lo que trae como consecuencia que, es el mencionado Instituto quién debe proceder a la investigación de tal hecho y, de ser procedente, conforme a lo establecido en el artículo 87 de la Ley del Seguro Social haga los reparos que sean pertinentes y, además, cobrar todas las cotizaciones insolutas, intereses y multas, si fuere legal, agregando al trabajador, en su cuenta individual, el número de semanas que laboró como cotizadas; de manera tal que, su derecho no se vea conculcado por la negligencia del empleador. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto a la inscripción e incumplimiento de las cotizaciones correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda previsto en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Habitad ante una entidad bancaria correspondiente, quien juzga observa que los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Régimen Prestacional para la Vivienda y Habitad, establecen que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda está constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por los trabajadores bajo dependencia y sus patronos y el aporte será el tres por ciento (3%) del salario integral devengado, constituyendo una obligación del empleador debe retenerlo para depositarlo antes del quinto día hábil de cada mes en la cuenta de cada trabajador.

    Así mismo, disponen que dicho Fondo de Ahorros Obligatorio será otorgado para: a.- Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat; b.- Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat; c.- Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat.

    Ahora bien, de las actas del expediente, se desprende en forma fehaciente, que la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, incumplió con su obligación de hacer contenida en los artículos 30 y 31 de la Ley de Régimen Prestacional para la Vivienda y Habitad, los cuales le imponen el deber de enterar el aporte mensual en la cuenta del ciudadano E.A.M.F., el equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado sus ahorros obligatorios, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de la asociación a la cuenta de ella, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de cada mes.

    En tal sentido, al haberse realizado las deducciones correspondientes sin haberlas enterados al hoy denominado Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se ordena a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., a efectuar dichos pagos en el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD ó en la institución financiera que designe Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, en la forma indicada anteriormente, durante la vigencia de la relación de trabajo contados a partir desde el día 30 de diciembre de 2008, fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de su culminación, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario integral devengado durante los meses correspondientes, conforme a lo establecido en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Régimen Prestacional para la Vivienda y Habitad, para lo cual la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el reclamante durante su relación laboral.

    En caso de incumplimiento de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., en la no realización de los aportes obligatorios del ciudadano E.A.M.F., lo cual incidiría negativamente en la eficacia del derecho a la Seguridad Social contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y; que conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se rige por los principios de universalidad, financiamiento solidario, unitario y participativo; será sancionada con una multa equivalente a la cantidad de doscientas (200) unidades tributarias por cada mes no enterado y; a la vez, deberá depositar en la respectiva cuenta el monto del aporte adeudado conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos que habría devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte, tal y como lo dispone el artículo 91 de la Ley de Régimen Prestacional para la Vivienda y Habitad. ASÍ SE DECIDE.

    Así mismo, se ordena a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A, a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago los intereses sobre la prestación de antigüedad legal establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo adeudados al ciudadano E.A.M.F. para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 14 de febrero de 2011, tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra MALDIFASSI & CIA CA, ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra H.B.I.E. CA, en concordancia con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 14 de febrero de 2011, fecha de la culminación de la relación laboral hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de calculo ampliamente expuesto. ASÍ SE DECIDE.-

    Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad legal previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra MALDIFASSI & CIA CA, ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra H.B.I.E. CA, esto es, desde el día 14 de febrero de 2011, fecha de la culminación de la relación laboral, hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

    Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por los concepto laborales denominados utilidades vencidas, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, a la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, C.A., el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de esta última para la instalación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la MALDIFASSI & CIA CA, ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra H.B.I.E. CA, esto es, desde el día 08 de marzo de 2012, fecha de la notificación en cuestión hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES, CA, como lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.A.M.F., contra la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.A.M.F., contra la sociedad mercantil VIGILANCIA ORIANDES C.A., por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de m.d.D.M.T. (2013). Siendo las 02:41 de la tarde Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 02:41 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000053.-

Resolución Número: PJ0082013000101.-

Asiento Diario No. 21.-

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