Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 12 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

203° y 154°

PARTE RECURRENTE: Ciudadana Egly J.O.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 7.575.196.-

REPRESENTANTE JUDICIAL (ES): Abogada: Mailing L.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N°. 103.034.

ENTE RECURRIDO: Ministerio del Poder Popular para la Defensa.-

ACTO RECURRIDO: N° MPPD-DD-250 de fecha 11 de enero de 2013.

APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.-

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con A.C..-

EXPEDIENTE Nro.: DP02-G-2014-000029.-

I

ANTECEDENTES

En fecha 07 de Marzo de 2014, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Contencioso Administrativo del Estado Aragua, expediente signado con el N° 2013-1122, mediante Oficio N° 0116 de fecha 29 de enero de 2014, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, constante de Una (01) Pieza en Doscientos Ochenta y Seis (286) folios útiles, contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con acción de a.c., interpuesto por la Ciudadana Egly J.O.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 7.575.196, mediante su apoderada judicial la abogada en ejercicio, Mailing L.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N°. 103.034, contra el acto Administrativo N° MPPD-DD-250 de fecha 11 de enero de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber declarado su incompetencia para conocer el presente recurso.

Este órgano jurisdiccional, ordena darle entrada y registrar su INGRESO en los Libros respectivos con las anotaciones correspondientes bajo el N° DP02-G-2014-000029.

II

NARRATIVA

La apoderada judicial de la parte querellante, ciudadana Egly J.O.L., manifiesta en su escrito lo siguiente:

Que a su representada se le siguió una averiguación administrativa ante la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa por no haber asistido sin justificación al trabajo los días 19 al 25 de agosto de 2010.

Que dicha ausencia acaeció en el período de su permiso vacacional anual, fechas para las cuales decidió viajar a la ciudad de Margarita, Estado Nueva Esparta.

Que desde que su mandante labora en el Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (antes llamada Escuela Técnica Militar del Ejército), es decir, desde el año 2001, las vacaciones siempre fueron de disfrute colectivo con los cadetes, de manera que si los cadetes salían en una fecha, todo el personal civil adscrito al referido ente educativo salía el mismo día o dos (2) o tres (3) días después.

Que desde abril de 2010 las vacaciones de su representada estaban programadas para ser disfrutadas en la i.d.M., Estado Nueva Esparta, motivo por el que el 18 de mayo de 2010 adquirió tres (3) boletos aéreos para ella, su cónyuge y su hija.

Que su representada estaba confiada de que las vacaciones iban a ser colectivas como había sido siempre.

Que en la semana del 12 al 16 de julio de 2010 el Coronel (Ej) G.R.M.M. convocó una reunión con el personal civil y los jefes de las dependencias para tratar varios puntos, entre ellos el disfrute vacacional.

Que en esa reunión les informaron que las vacaciones iban a ser otorgadas como estipula la ley de acuerdo a la antigüedad del personal.

Que una vez terminada la reunión su mandante acudió a su jefe inmediato Coronel (Ej) A.S. para exponerle su problemática respecto a sus vacaciones, quien le informó que después negociarían o buscarían una alternativa para resolver la novedad.

Que en el citado instituto educativo se generó incertidumbre en relación a las vacaciones de modo que ni los jefes de dependencias (personal militar) tenían claro si la disponibilidad del personal sería en físico en la Escuela Técnica o en casa esperando ser llamados por necesidades del servicio.

Que para ese momento ya los cadetes estaban de vacaciones y pasaron algunos días y en ningún momento se aclaró lo antes mencionado.

Que algunos jefes informaron a sus subordinados que las vacaciones sería potestad de cada jefe de dependencia.

Que en virtud de esta situación su mandante decidió adelantar sus vacaciones y realizó una nueva reservación para así poder cumplir con su responsabilidad laboral.

Que el 16 de agosto de 2010 se dirigió al Aeropuerto de Porlamar con su familia para tomar el vuelo a Maiquetía y después de esperar largo tiempo le informaron que no podía abordar el vuelo.

Que inmediatamente se dirigió a una agencia de viajes para obtener información acerca de lo sucedido y/o realizar una nueva reservación.

Que después de cinco (5) o seis (6) días de realizar trámites en la agencia y vía telefónica hacia Caracas para solventar la situación, no obtuvo respuesta favorable.

Que su representada el 17 de agosto de 2010 realizó una llamada telefónica a su jefe inmediato Coronel (Ej) A.S. para informarle lo sucedido y este le dijo que se “quedara tranquila, y resolviera”.

Que el 23 de agosto de 2010 en horas de la noche su mandante recibió una llamada de la Aerolínea Venezolana informándole que se dirigiera a la agencia de Porlamar para solventar la situación.

Que al solicitar explicación acerca de la irresponsabilidad de la agencia por no realizar la reservación solo le extendieron disculpas por las molestias ocasionadas sin darle respuesta acerca de lo sucedido.

Que el 23 de agosto de 2010 le emitieron los boletos para viajar el 25 de agosto de 2010 en el vuelo N° 1278 a las 12:30 horas con destino a Maiquetía.

Que procedió nuevamente a llamar a su jefe para informarle lo ocurrido.

Que el 26 de agosto de 2010 su representada se presentó a su sitio de trabajo en el Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Bolivariana.

Que acudió al Departamento de Personal para informarle a su jefe todo lo ocurrido encontrándose que no había nadie en la dependencia ya que todos estaban de vacaciones.

Que el 27 de agosto de 2010 habló con su jefe inmediato debido a que se apersonaron en el lugar la mayoría de los jefes de dependencias.

Que la semana siguiente su jefe inmediato le informó que iba a remitir sus ausencias a la Comandancia General del Ejército para que le fuese descontado el pago correspondiente a cesta tickets por los días no trabajados, sin referirse a averiguación administrativa alguna.

Que mediante comunicación del 09 de febrero de 2011 la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa notificó a su mandante que debía comparecer ante esa dependencia a los fines de rendir declaración sobre la averiguación administrativa iniciada en su contra.

Que el 14 de marzo de 2011 su representada acudió a la citada dependencia y rindió declaración sin defensa técnica, vulnerándose así lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el 05 de abril de 2011 la Dirección de Personal Civil del Ministerio del Poder Popular para la Defensa formuló cargos a la ciudadana Egly J.O.L., de los que fue notificada la interesada el 11 de ese mes y año.

Que su mandante consignó escrito de descargos en el que expuso las razones que motivaron su retardo, las conversaciones sostenidas con su jefe inmediato y que durante toda su trayectoria en esa institución nunca había tenido problemas de ninguna naturaleza.

Que evacuadas las pruebas promovidas por su representada, la Consultoría Jurídica del citado ministerio emitió opinión en la que consideró improcedente la destitución de su defendida por considerar que sus inasistencias los días 19 al 25 de agosto de 2010 obedecieron a un caso fortuito.

Que la citada opinión jurídica fue notificada a la actora y al Director de Personal del Ejército Bolivariano.

Que en fecha 27 de septiembre de 2011 el Director de Personal del Ejército Bolivariano mediante comunicación dirigida al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa solicitó la revisión de la decisión que declaró improcedente la destitución de su mandante, alegando incongruencias en la sustanciación del procedimiento administrativo y la aparición de nuevos elementos de prueba que -en su criterio- demostraban la intencionalidad de la recurrente de cometer una falta.

Que con base en ese recurso de revisión, la Dirección de Personal Civil del Ministerio del Poder Popular para la Defensa reabrió el expediente que se le seguía a su representada.

Que el expediente fue remitido nuevamente a la Consultoría Jurídica del citado ministerio.

Que el 20 de diciembre de 2011 la Consultoría Jurídica del referido ministerio remitió al Director de Recursos Humanos una opinión jurídica en la que, una vez analizados los nuevos elementos de prueba, concluyó que la actora incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que sin analizar cada prueba aportada se consideró procedente la destitución y se efectuaron los trámites necesarios para dictar el acto administrativo respectivo.

Que el 01 de junio de 2012 se dictó la Resolución N° 022800 mediante la cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa destituyó a la recurrente del cargo de Psicólogo I adscrita al Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Que de ese acto su representada fue notificada el 17 de junio de 2012 mediante oficio N° 02 4209.

Que contra dicho acto administrativo su mandante ejerció recurso de reconsideración el día 28 de septiembre de 2012.

Que el 16 de enero de 2013 su representada fue notificada de la decisión del referido Ministro que declaró procedente su solicitud “pero sin dejar sin efecto la Resolución que destituyó a [su] patrocinada”.

De la misma manera denuncia:

  1. - La Violación del derecho a la defensa y al debido proceso

    Arguyendo que su representada no fue notificada de la apertura de una averiguación administrativa en su contra el 18 de octubre de 2010.

    Que rindió declaración informativa sin estar asistida de abogado en contravención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de 1999.

    Que su ausencia durante los días 19 al 25 de agosto de 2010 se debió a un caso fortuito no imputable a su representada sino a la Aerolínea Venezolana.

    Que insta a la Administración a solicitar información a la referida empresa para corroborar la certeza de lo afirmado por ella en su declaración.

    Que durante la averiguación su mandante -a fin de demostrar que la ausencia era justificada- presentó documentales y promovió testigos (compañeros de trabajo) que ratificaron haber tenido conocimiento oportuno del problema por el que estaba pasando.

    Que el acto administrativo N° MPPD-DD-250 del 11 de enero de 2013 suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que confirmó la Resolución N° 022800 del 01 de junio de 2012 presenta incongruencias que causaron indefensión a su representada por cuanto expone razones que se contradicen entre sí.

    Que el mencionado acto administrativo por una parte declara procedente el recurso interpuesto por su representada y por la otra, no hace mención alguna acerca de la anulación de la Resolución N° 022800 del 01 de junio de 2012 dictada por el referido Ministro, lo cual contradice lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Que otra contradicción del acto impugnado radica en que afirma que se determinó la falsificación de unos documentos en beneficio de su mandante y luego sostiene que tales documentos no fueron considerados en la decisión por haber sido presentados en forma extemporánea cuando ya había concluido el procedimiento de destitución.

    Que si la Administración consideró demostradas tales circunstancias debió darle el tratamiento de un hecho delictivo enjuiciable por la jurisdicción pernal y no debió ventilarlo en sede administrativa.

    Que de ser cierta la existencia de tales documentos ellos debieron ser del conocimiento de la encausada a objeto de poder contradecirlo todo ello en el marco del debido proceso.

  2. - Violación de la presunción de inocencia

    Ya que a su representada le fue vulnerada tal presunción debido a que en todo momento durante el procedimiento “se indicaba que se trataba de un procedimiento disciplinario de destitución” con lo cual se dejaba entrever la voluntad del autor del acto.

    Que la Administración jamás demostró la mala fe o irrespeto en la conducta de su defendida y la destituyó sin pruebas.

    Que en el caso de su mandante existió una situación justificada y no imputable a su persona que le impidió regresar a su trabajo, y que así se consideró en el primer dictamen de la consultoría jurídica del citado ministerio.

    Que después de que la Consultoría Jurídica había emitido un dictamen favorable a la actora, esto fue revisado a espaldas de su representada dictándose una nueva decisión con base en “pruebas nuevas” sobre las cuales no se pudo ejercer control alguno.

  3. - Violación al principio de la proporcionalidad

    En ese sentido arguye, que debe haber proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción.

    Que para la fecha de la destitución su mandante tenía once (11) años de servicio ininterrumpido en esa institución educativa y antes de ello fue profesional militar asimilado durante tres (3) años según se deriva de su historial profesional, para un total de catorce (14) años de servicio.

    Que la Administración se alejó del citado principio cuando desconoció el tiempo de servicio ininterrumpido prestado por su mandante en la institución castrense, lapso durante el cual tuvo un desempeño profesional intachable y apegada a sus deberes.

    Que en base al principio de proporcionalidad deben considerarse un cúmulo de circunstancias que caracterizan la trayectoria laboral del investigado para darle un trato adecuado y razonable que permita mantener el equilibrio entre la conducta desplegada y las normas jurídicas que deban aplicarse.

  4. - Inadmisibilidad del recurso extraordinario de revisión

    Que para ejercer el recurso extraordinario de revisión la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige que el recurrente tenga la condición de interesado, es decir, que se le haya causado un daño a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos (artículo 85 eiusdem).

    Que el acto administrativo del 12 de agosto de 2011 que declaró improcedente la destitución de su representada fue impugnado a través de un recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Director de Personal del Ejército Bolivariano aun cuando no lesionaba sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

    Que el recurrente en aquel procedimiento administrativo no ostentaba la condición de interesado exigida en la ley, razón por la que no debió acordarse lo solicitado por aquel.

  5. - Irrevocabilidad del acto administrativo del 12 de agosto de 2011

    Que la decisión del 12 de agosto de 2011 que declaró improcedente la destitución de su mandante creó a su favor derechos subjetivos e intereses legítimo, personal y directo.

    Que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que solo podrán ser revocados los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

    Que en aplicación de lo expuesto en el mencionado artículo la decisión del 12 de agosto de 2011 que declaró improcedente la destitución de su representada no podía ser revocada.

    Que la Resolución N° 022800 del 01 de junio de 2012 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que destituyó a su representada vulnera lo dispuesto en el mencionado artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y debe ser declarada su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de 1999.

    Solicitó que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declare la nulidad absoluta del acto impugnado.

    De la Acción de A.c.

    La representación judicial de la ciudadana Egly J.O.L. reiteró que en el procedimiento administrativo que culminó con la destitución de su mandante le fueron vulnerados a esta los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

    Agregó que también fue lesionado el derecho al trabajo de su representada por cuanto “(…) dejó de ostentar su cargo perdiendo las prerrogativas y beneficios sociales inherentes al mismo”.

    Solicitó que se “declare con lugar el A.C. (…) y subsiguientemente sea ordenada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido (…) con la consecuencia inmediata de la reincorporación de [su] representada en el cargo que ostentaba por estar llenos los extremos de ley”.

    III ACTO IMPUGNADO

    El acto administrativo N° MPPD-DD-250 del 11 de enero de 2013 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa estableció lo siguiente:

    (…) En atención a sus particulares y previa valoración de lo expuesto en su escrito se le informa, que a tenor de lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 83, 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Despacho considera que la presente solicitud es PROCEDENTE, toda vez que se pudo determinar que la Administración Militar incurrió en un vicio que acarrea la nulidad de acto administrativo (sic) que dictó su destitución del cargo público que ostentaba.

    No obstante a lo anteriormente expuesto, es oportuno indicarle que del estudio efectuado por este Despacho quedó demostrado que usted falsificó documentos privados para beneficio propio, toda vez que de las diligencias practicadas se pudo comprobar que la Comunicación de fecha 26JUL10 supuestamente expedida por la Aerolínea Venezolana, nunca fue emitida por dicha organización, ya que la Sra. V.C. no laboró con la aerolínea; a pesar de ello, no se le dio la validez correspondiente, en virtud a que la citada prueba fue promovida extemporáneamente, es decir que ya había culminado el proceso disciplinario de destitución.

    Notificación que hago llegar a Usted (…)

    La Resolución N° 022800 del 01 de junio de 2012 dictada por el referido Ministro (acto de primer grado) estableció lo siguiente:

    (…) vista la opinión favorable emitida por la Consultoría Jurídica del Despacho,

    RESUELVE

    PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana EGLYS J.O.L. (…) quien ocupa el cargo de PSICOLOGO I, adscrita al Núcleo Ejército de la Academia Técnica militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por encuadrar su conducta en el supuesto establecido en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)

    (Resaltado del texto).

    1. DE LA COMPETENCIA

      Con vista a la competencia atribuida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, éste Juzgado Superior acepta y se declara competente para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia y a los fines de resolver respecto al trámite procesal a seguir, por la especialidad de la materia, se ordena aplicar el procedimiento previsto de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

      IV

      DE LA ADMISIÓN y PROCEDIMIENTO

      Ahora bien, siendo la oportunidad para la revisión de los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de seguida este órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad, sin entrar a conocer sobre la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el articulo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; por lo que se hace la salvedad que con ello no se vulnera la potestad del Juez para juzgar a posteriori sobre la referida causal de inadmisibilidad. Es por ello que este Juzgado Superior Admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, cítese a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles, previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mas dos días que se le conceden por el termino de la distancia, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto, se le solicita al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones mas dos días que se le conceden por el termino de la distancia; así mismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil de este Despacho, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.-

    2. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE A.C.

      Solicita la apoderada judicial de la querellante se decrete a.c. de suspensión de efectos del acto administrativo, en este sentido, argumenta que:

      …se denunciaron preceptos Constitucionales y Legales infringidos en detrimento de mi patrocinada a saber: a) Violación del Debido Proceso, como garantía constitucional regulada en los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual involucra el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Presunción de Inocencia; toda vez que en el proceso de destitución que se realizó en mi contra, fueron inobservado preceptos de rango constitucional y legal que en su conjunto quebrantaron de manera flagrante el debido proceso, tal y como fue explanado en las denuncias sobre los vicios materializados tanto en procedimiento como en los actos emanados de la administración militar, que desencadenaron la imposición de la sanción de destitución, por situaciones no reguladas legalmente y por la inobservancia de las normas que regulan el ámbito administrativo. Igualmente la falta de proporcionalidad y probidad observada por la administración en contra de patrocinada, lesionó sus derechos particulares al Trabajo, previsto en el artículo 87 Constitucional, ya que desde la fecha 01 de junio de 2012, cuando se emitió la Resolución que decreta su destitución, dejo de ostentar su cargo perdiendo las prerrogativas y beneficios sociales inherentes al mismo….

      Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de A.C.C. con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

      En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspenda mediante este mandamiento los efectos del acto impugnado, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.: “Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

      Este Tribunal Superior, además, puede constatar que el solicitante se fundamenta en las disposiciones de los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 5 y 22 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. En este orden de razonamientos, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que la apoderada de la recurrente dirige en términos implícitos contra el Acto Administrativo impugnado, su solicitud de A.C.; toda vez, que del escrito recursivo indica que recurre de la decisión administrativa de destitución del cargo de fecha 11 de enero de 2013 y subsidiariamente solicita suspensión de efectos. Siendo así, observa este Tribunal Superior que existe identidad parcial entre el petitorio del recurso contencioso funcionarial y del a.c.; identidad que en materia de a.c. no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda entrar a conocer y acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida, sin que esto vulnere el carácter de instrumentalidad del A.C..

      Al respecto, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente; y que basta, para la solicitud de amparo prevista en el artículo 5 de Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad; debe cumplirse además con la debida ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida solicitada pueda tener sobre el interés público o de terceros. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas)

      Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

      Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

      Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

      En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

      Expuestos los anteriores argumentos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia de los requisitos de procedencia del A.C. planteado. Así, puede evidenciarse que la recurrente acompaña en copia simple recaudos que consideró útiles para crear elementos presuntivos de la apariencia del buen derecho reclamado, como base del decreto de la medida, entre los que destacan los siguientes:

      1. Resolución N° 022800, de fecha 01 de Junio de 2012, emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, donde Resuelven la Destitución de la Ciudadana Eglys J.O.L., la hoy querellante.

      2. Notificación emanada de la Oficina de Recursos Humanos, Dirección del Personal Civil del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, firmada en fecha 17 de julio de 2012 por la Ciudadana Egly J.O..

      3. Comunicación N° MPPD-DD 2500122-2011, de fecha 11 de Enero de 2013, mediante la cual notificación de la decisión tomada en relación al recurso de Reconsideración ejercido.

      4. Notificación de fecha 09 de febrero de 2011, emanada de la Dirección de Personal Civil, Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, dirigida a la Ciudadana Egly J.O.L., de la apertura del procedimiento instruido en su contra.

      5. Acta de Declaración de la ciudadana Egly J.O.L., de fecha 14 de Marzo de 2011.

      6. Notificación de Cargos de fecha 05 de abril de 2011, emanada de la Dirección de Personal Civil, Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, dirigida a la Ciudadana Egly J.O.L..

      7. Notificación del Dictamen de la Consultaría Jurídica de fecha 12 de agosto de 2011, emanada de la Dirección de Personal Civil, Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, dirigida a la Ciudadana Egly J.O.L..

      8. Recurso de Revisión sobre la decisión del procedimiento Administrativo al caso de la ciudadana Egly J.O.L..

      9. Opinión de la Consultaría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

      10. C.d.T., suscrita en fecha 02 de mayo de 2013, a la ciudadana Egly J.O.L..

      11. Copia de Notificación a la ciudadana Egly J.O.L.d. los Resultados de la Evaluación del Desempeño del personal empleado.

      12. Diversas Evaluaciones de Desempeño del Cargo de la ciudadana Egly J.O.L..

      13. Copia de expediente personal.

      Ahora bien, aunado a los requisitos expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c.

      En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega. Así las cosas, en el presente caso observa el Tribunal que no se desprende de los autos (para este momento) una presunción grave de violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c., esto es, la presunta violación del Derecho al Trabajo, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c.. De allí que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, considera éste Juzgado Superior Estadal que no son suficientes para sustentar la presunción de buen derecho, y por ende del perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

      En conclusión, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la solicitud de a.c., señala principalmente la violación del derecho al trabajo, y los beneficios sociales del ejercicio del cargo, entre otros previstos todos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se señaló anteriormente para que proceda la pretensión de a.c., se hace necesario la presunta violación directa de los derechos constitucionales denunciados, y en criterio de esta Juzgadora, de los elementos probatorios traídos a los autos por la parte accionante, no se desprende una violación o al menos no de forma directa a los derechos alegados. Es decir, que en el presente caso, se haría necesario revisar ciertos hechos y circunstancias, así como los fundamentos de derecho que sirvieron al ente querellado para dictar su decisión de destitución; examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.

    3. DECISIÓN

      Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

declararse; competente para sustanciar y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con solicitud de A.C., interpuesto por la ciudadana interpuesto por la Ciudadana Egly J.O.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 7.575.196, mediante su apoderada judicial la abogada en ejercicio, Mailing L.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N°. 103.034, contra el acto Administrativo N° MPPD-DD-250 de fecha 11 de enero de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa..

Segundo

Admitir: El referido Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Solicitud de A.C., en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

Tercero

Se Ordena citar bajo oficio, a la ciudadana Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles, previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mas dos días que se le conceden por el termino de la distancia, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto, remitiéndoles copias certificadas de la forma ut supra indicada.

Cuarto

Requerir al Ministro del Poder Popular para la Defensa, el Expediente o Antecedentes Administrativos que guarda relación con la presente causa, el cual deberá ser remitido bajo Oficio dentro del mismo lapso legal concedido para la contestación de la querella, una vez, conste en autos su notificación; remisión que deberá realizar en original o copia certificada, debidamente foliada en número y letras, de conformidad con lo establecido en el cuerpo de la presente decisión. Líbrense Oficios.-

Quinto

Improcedente la medida de A.C. solicitada por la Ciudadana Egly J.O.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 7.575.196, mediante su apoderada judicial la abogada en ejercicio, Mailing L.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N°. 103.034, contra el acto Administrativo N° MPPD-DD-250 de fecha 11 de enero de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay. En la ciudad de Maracay, a los doce (12) días del mes de Marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO,

ABOG. I.L.R..

En esta misma fecha, 12 de Marzo de 2014, siendo la 02:50 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABOG. I.L.R..

Sentencia Interlocutoria.

Exp. Nro. DP02-G-2014-000029.-

MGS/ILR/retv.-

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