Decisión nº PJ0082012000195 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de julio de 2012

202º y 153º

SENTENCIA Nº PJ0082012000195

ASUNTO : AP41-U-2004-000009

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de la Administración Tributaria

Recurrente: EID SALEK DORAUCHE (ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA), domiciliado en Carrera 12 esquina Calle 10 Centro, Calabozo, Estado Guarico. Con Nº de RIF V-1027308-5.

Representante de la recurrente: Abogado L.A.C.N., titular de la cedula de Identidad Nº 1.523.976, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.418.

Administración tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Acto Recurrido: La Resolución identificada con números y letras MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha treinta (30) de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación de la Administración Tributaria: Abogada Y.M.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.360.

Tributo: Imposición de Multa por Incumplimiento de Deberes Formales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado L.A.C.N., titular de la cedula de Identidad Nº 1.523.976, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.418, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA”, inscrita por ante Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, bajo el Nº 95, Tomo 3°, en fecha nueve (09) de mayo de 1990, dicho recurso fue interpuesto ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciséis(16) de junio de 2004, el cual actuando como repartidor único asignó su conocimiento a este Tribunal, donde se recibió en fecha veintidós (22) de junio de 2004, y se le dio entrada mediante auto de fecha veintidós (22) de junio del mismo año, por el que se ordeno librar boletas de notificación a los Ciudadanos Fiscal General, Contralor y Procurador General de la República, así como a la Administración Tributaria.

Las notificaciones acordadas fueron cumplidas y agregadas a los autos.

Por diligencia de fecha 03-09-2004, el apoderado judicial de la contribuyente mediante el cual consigno copias certificadas del expediente administrativo.

En fecha tres (03) de septiembre de 2004, se admitió el presente recurso.

En fecha diez (10) de noviembre de 2004, venció el lapso probatorio en la presente causa.

En fecha 06-12-2004, la abogada Y.M.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.360, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Republica solicito copia certificada del expediente administrativo correspondiente al contribuyente y agrego al mismo el escrito de informes de la presente causa.

En fecha 06-12-2004, el abogado L.A.C.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.418, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente presento el escrito de informe.

Por auto de fecha seis (06) de diciembre de 2004, se dejo constancia del lapso del que disponían las partes para presentar sus observaciones a los informes de la parte contraria.

En fecha dieciséis (16) de diciembre de 2004, concluyó la vista en la presente causa.

En fecha 18-02-2009, 29-06-2009, 04-12-2009, la abogada Y.M.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.360, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Republica solicito dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 06-03-2012, la Dra. D.I.G.A., posesionada del cargo de Jueza de este Tribunal, se avocó al conocimiento de la causa ordenándose la notificación de la contribuyente EID SALEK DORAUCHE (ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA) por medio de cartel, el cual fue fijado en la puerta del Tribunal

II

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución identificada con números y letras MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha treinta (30) de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se sanciono a la contribuyente por la emisión de ticket de venta a través de maquinas fiscales autorizadas sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias para los periodos tributarios mayo 2003 (doscientos siete ticket de venta) y julio 2003 (trescientos cuarenta y un ticket de ventas) ordenándose expedir Planillas Liquidación bajo los números: 4025000712 y 4025000713, con un monto cada una de (3.705.000,00) ahora reexpresados en Bs.F. 3.705,00 de fecha 31-05-2003.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente.

   El representante legal de la recurrente en su escrito recursivo expuso:

   Alega el representante judicial de la recurrente que el presente caso adolece del vicio del falso supuesto de hecho, a su decir, en la presente causa se dan dos escenarios que representan la falsedad de apreciación de los elementos o actas que sirven de base a la sanción impuesta, y a tal efecto aducen que el funcionario actuante afirmo en primer plano que su representada emite los ticket de compras emitidos por la maquina fiscal Autorizada de fecha 31-05-2003 y 30-06-2003, no cumplen con los requisitos y características exigidos por la Normas Tributarias por no tener impreso el nombre del contribuyente persona natural Salek Dorauche Eid. Reflejando solo el nombre comercial de la firma, bajo los periodos de mayo 2003 (207 tickets de ventas) y julio 2003 (341 tickets de ventas), tal y como se evidencia en la Cedula de Verificación Nº 4 de fecha 06-08-2003, la cual el contribuyente se negó a firmar todo por no tener impreso el nombre de la persona natural, solo el nombre del negocio o razón social, sin embargo esta apreciación resulta totalmente improcedente pues no puede adjudicarse un ilícito tributario de incumplimiento de deber formal a la contribuyente sancionada en razón de que la misma administración de hacienda autorizo a su representada con la denominación de EID SALEK DORAUCHE Y/O (ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA), adjudicándole el Código de RIF, Nº V- 10273087-5, que tiene como base el numero de cedula de la persona natural EID SALEK DORAUCHE y en razón de ello las maquinas fiscales autorizadas registran todo el movimiento de compras que constituyen la base imponible del impuesto al valor agregado.

   Que el hecho de aparecer los reportes a nombre de Almacen y Mueblería Salwa o de Eid Salek Dorauche en nada altera los resultados de la actividad comercial del establecimiento, respecto a la aplicación del impuesto al Valor Agregado, las cantidades retenidas en concepto de impuesto se relacionan en los reportes fiscales Nº Z 0775 Y Z 0801 de fechas 31/05/2003 y 30/06/2003 y por consiguientes ingresan al tesoro nacional.

   Que el segundo escenario radica en que los instrumentos emitidos por el fiscal actuante Gittens J.A., a los cuales se le concede la presunción de legitimidad y legalidad de esas actuaciones, representadas en las cedulas de verificación Nº 4 y 6 suscrita por el y su representado surgió una adulteración o sobre posición de los datos contenidos consistente en que en la cedula de verificación Nº 4 (Tickets emitidos por maquinas fiscales) Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-IVA-086-21-05, en el literal a) del numeral 7 del articulo 22 de la Resolución 320 en el primer recuadro se señalan los siguientes rubros, nombre o razón social y numero de registro de información fiscal (RIF) del contribuyente, periodo tributario, mayo y junio de 2003 el fiscal actuante indica en el rubro de cumplimiento la palabra “SI” hecho acontecido en fecha 06-08-2003.

   Luego para sorpresa de su representado el fiscal actuante se presento en fecha 05-05-2003 al domicilio fiscal de la firma personal y le manifestó que le entregara la cedula de verificación suscrita por ellos en la fecha indicada, por cuanto había un error en la misma, le entrego una cedula de verificación con los mismos datos de la original con la diferencia que en el rubro primero en vez de aparecer la palabra “SI” le estampo la palabra “NO”.

   Que ante esa situación, y después de exigir explicación de esa conducta al fiscal actuante aquel regreso a su trabajo sin lograr su propósito, por cuanto su representada había guardado en un lugar seguro el original de la aludida cedula, que aparece la palabra “SI”, cuyo documento constituye un elemento fundamental a su representada en oposición al pago de una sanción injustamente determinada.

   Que manifiestan su desacuerdo con lo señalado en la Resolución impugnada la cual tiene su fundamento en la Cedula de Verificación Nº 4 de fecha 06-08-2003, (la cual la contribuyente se negó a firmar), hecho este que resulta fraudulento en el sentido de que dicha cedula de verificación de fecha 06-08-2003, no esta configurada haciendo mención a tal negativa, pues ello no consta en el original que anexan marcado “H3” cuyo texto oponen a la Administración tributaria como documento fundamental de esta acción, cuyo contenido es de fecha cierta y emanado del fiscal actuante, quien estaba autorizado por providencia administrativa legalmente expedida, además por estar rubricado por puño y letra de ambas partes es decir del ciudadano fiscal y su representado en fecha 06-08-2003.

   Que igualmente la administración tributaria no especifica los actos que representan el incumplimiento de los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, cuestión esta que vicia la motivación del acto administrativo.

   Aducen que existe una extralimitación e indebida aplicación de la sanción, a su decir la administración de hacienda aporta basamento legal en dos artículos del Código Orgánico Tributario, (articulo 79 referido a una sanción genérica que no tiene razón con el procedimiento sancionatorio, dado que la presunta infracción adjudicada al contribuyente figura determinada en el artículo 101 ejusdem.

   Denuncian que les fue aplicada en su porción extrema o máxima, violando la disposición que dispone aplicar el articulo 37 del Código Penal la sanción en su termino medio que en el caso en comento seria de 75 unidades, pues la sanción esta ubicada entre dos limites, además no hubo agravante imputable al contribuyente.

2. La Administración Tributaria.

   En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de los informes, el representante de la administración tributaria expuso:

   En primer lugar ratifica en toda y cada una de sus partes el contenida de la Resolución Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha 30-03-2004, manada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del SENIAT.

   Que respecto al alegato formulado por la recurrente quien señalo que la resolución impugnada carece de certeza y que el articulo 22 de la Resolución 320 no se aplica a la conducta de su representada y que el fiscal actuante determino en forma ilegal que los tickets de ventas correspondiente a los periodos de mayo y julio 2003, no cumplen con los requisitos y características exigidas, la representación fiscal luego de realizar un análisis normativo del Decreto Ley del Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial Nº 5601 de fecha 30-08-2002, al igual que la resolución 320 que establece el régimen de facturación, concluye la representación fiscal que en el caso de autos la contribuyente debe cumplir con lo previsto en el articulo 22 de la referida ley tal y como lo expresa la cedula de verificación Nº 4, por lo que consideran que tal alegato debe ser declarado improcedente por este Tribunal.

   Respecto a la supuesta adulteración o sobre posición de los datos contenidos en el referido instrumento, consistente en la cedula de verificación Nº 4, ante tal argumentación consideran señalar que la recurrente en la etapa probatoria no alego ni probo nada, es decir la carga probatoria recae sobre el contribuyente, quien habiendo señalado en su escrito que hubo forjamiento de documento por supuesta sustracción y sustitución por uno distinto, debió demostrar tal hecho, para lograr desvirtuar la presunción de legalidad que goza el acto administrativo recurrido, con pruebas suficientes para evidenciar la errónea apreciación de los hechos en que incurrió la administración tributaria lo cual no realizo y así solicitan sea declarado.

   Que respecto al vicio del falso supuesto de derecho alegado relativo a que no puede adjudicarse un ilícito tributario del incumplimiento de deber formal a la contribuyente en razón de que la propia administración autorizo a su representada con la denominación EID SALEK DORACUCHE y/o (ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA), concediéndole el RIF Nº V-10273087-5, que tiene como base el Nº de RIF, concluye la representación fiscal que en el caso de autos se observa que la Administración tributaria al sancionar al contribuyente, no incurrió en dicho vicio, ya que se basó en hechos ciertos al momento de emitir el acto impugnado, por lo que el alegato esgrimido por la contribuyente debe ser declarado improcedente y así solicitan sea declarado.

   Que respecto al alegato de la recurrente relativo con la supuesta aplicación indebida de la sanción, luego de realizar un análisis doctrinario la representación fiscal concluye que los hechos expresados por el representante de la contribuyente en su escrito recursorio, no desvirtúan en modo alguno el señalado incumplimiento, por lo cual resulta evidente que la Administración tributaria no se extralimito en sus funciones, como lo quiere hacer creer la contribuyente, considerando improcedente tal alegato.

   Aduce que se desprende claramente que el contribuyente al incumplir con su obligación de emitir los ticket de facturas sin las características y requisitos exigidos, se hizo merecedor de la sanción contenida en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario, consistente a la multa de una unidad tributaria hasta máximo de 150 unidades, es decir 150 unidades tributarias para cada uno de los periodos sancionados mayo y junio 2003, por lo expuesto consideran que en el caso de autos no se ha violado lo dispuesto en el articulo 37 del Código Penal.

   Por último solicito se declare sin lugar el recurso interpuesto.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la parte Recurrente.

   La parte recurrente no promovió pruebas.

   2. Pruebas de la Administración Tributaria.

   En la presente causa, el órgano recurrido, Gerencia Jurídico Tributaria del extinto Ministerio de Hacienda, no promovió pruebas, sin embargo observa esta Juzgadora que la representación judicial de la recurrente consigno junto con su escrito recursivo la siguiente documentación:

1. - Original de la Resolución Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170. (Acto recurrido).

2. - Original del documento poder otorgado por el ciudadano EID SALEK DARAOUCHEH, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 10.273.087, en su carácter de propietario de la firma personal ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA, a los Abogados L.C.N., Joffre Chacon, J.P., y Y.C.P., inscritos en el Instituto de Prevision del Abogado bajo los Nros. 2.418, 35.352, 55.125 y 43.346 respectivamente.

3. - Copia certificada del Documento de Registro de la firma mercantil ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA.

4. - las Planillas de Liquidación bajo los Nros. 0210001525000712 y. 0210001525000713 de fecha 12-04-2004.

5. - Original de Acta de Requerimiento Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IV A-086-21-01 de fecha 06-08-2003.

6. - Original de Acta de Recepción Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IV A-086-21-02, de fecha 05-08-2003.

7. -Cedula de Verificación Nº 1 Anexo marcado H.

8. - Cedula de Verificaron Nº 2.1 Anexo marcado H2.

9. - Cedula de Verificación Nº 4., Anexo marcado H3.

10. - Cedula de Verificación Nº 6. Anexo marcado J.

11. - Copia del RIF, Anexo marcado K.

12. - Copia de la Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29-12-1999, Anexo marcado L.

13. - Copias de las facturas de fecha 31-05-2003 y 30-06-2003, Anexo marcado M.

    ANALISIS DE LA PRUEBAS

    Resolución Original Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170. (Acto recurrido), las Planillas de Liquidación bajo los Nros. 0210001525000712 y. 0210001525000713 de fecha 12-04-2004, Acta de Requerimiento Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IV A-086-21-01 de fecha 06-08-2003, Acta de Recepción Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IV A-086-21-02, de fecha 05-08-2003, Cedula de Verificación Nº 1, Cedula de Verificaron Nº 2.1, Cedula de Verificación Nº 4., Cedula de Verificación Nº 6, Copia del RIF, los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

    Respecto al original del documento poder otorgado por el ciudadano EID SALEK DARAOUCHEH, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 10.273.087, en su carácter de propietario de la firma personal ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA, a los Abogados L.C.N., Joffre Chacon, J.P., y Y.C.P., inscritos en el Instituto de Prevision del Abogado bajo los Nros. 2.418, 35.352, 55.125 y 43.346 respectivamente, este Tribunal observo el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública de Calabozo, inserto bajo el N° 62, Tomo 21, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

    Finalmente y en cuanto a la copia certificada del Documento de Registro de la firma mercantil ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA, este Tribunal observo que el mismo se trata de un documento público autenticado por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico. Dicho documento además no fue desconocido de ninguna forma por la parte demandada por lo que el tribunal reconoce su pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe en determinar: 1) Si con la emisión del acto administrativo impugnado la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto, así como determinar si la sanción esta determinada en base a un hecho fraudulento, 2.- determinar si hubo extralimitación en la aplicación de la sanción impuesta.

1. - Si con la emisión del acto administrativo impugnado la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto, así como determinar si la sanción esta determinada en base a un hecho fraudulento.

   En primer lugar la representación judicial de la recurrente planteo la existencia del falso supuesto basado en dos escenarios el primero radica en que los instrumentos emitidos por el fiscal actuante Gittens J.A., a los cuales se le concede la presunción de legitimidad y legalidad de esas actuaciones, representadas en las cedulas de verificación Nº 4 y 6 suscrita por el y su representado surgió una adulteración o sobre posición de los datos contenidos consistente en que en la cedula de verificación Nº 4 (Tickets emitidos por maquinas fiscales) Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-IVA-086-21-05, en el literal a) del numeral 7 del articulo 22 de la Resolución 320 en el primer recuadro se señalan los siguientes rubros, nombre o razón social y numero de registro de información fiscal (RIF) del contribuyente, periodo tributario, mayo y junio de 2003 el fiscal actuante indica en el rubro de cumplimiento la palabra “SI” hecho acontecido en fecha 06-08-2003.

   Que luego para sorpresa de su representado el fiscal actuante se presento en fecha 05-05-2003 al domicilio fiscal de la firma personal y le manifestó que le entregara la cedula de verificación suscrita por ellos en la fecha indicada, por cuanto había un error en la misma, le entrego una cedula de verificación con los mismos datos de la original con la diferencia que en el rubro primero en vez de aparecer la palabra “SI” le estampo la palabra “NO”.

   Que ante esa situación, y después de exigir explicación de esa conducta al fiscal actuante aquel regreso a su trabajo sin lograr su propósito, por cuanto su representada había guardado en un lugar seguro el original de la aludida cedula, que aparece la palabra “SI”, cuyo documento constituye un elemento fundamental a su representada en oposición al pago de una sanción injustamente determinada.

   Que manifiestan su desacuerdo con lo señalado en la Resolución impugnada la cual tiene su fundamento en la Cedula de Verificación Nº 4 de fecha 06-08-2003, (la cual la contribuyente se negó a firmar), hecho este que resulta fraudulento en el sentido de que dicha cedula de verificación de fecha 06-08-2003, no esta configurada haciendo mención a tal negativa, pues ello no consta en el original que anexan marcado “H3” cuyo texto oponen a la Administración tributaria como documento fundamental de esta acción, cuyo contenido es de fecha cierta y emanado del fiscal actuante, quien estaba autorizado por providencia administrativa legalmente expedida, además por estar rubricado por puño y letra de ambas partes es decir del ciudadano fiscal y su representado en fecha 06-08-2003.

   Por su parte la representación fiscal señalo respecto a la supuesta adulteración o sobre posición de los datos contenidos en el referido instrumento alegado, consistente en la cedula de verificación Nº 4, que la recurrente en la etapa probatoria no alego ni probo nada, es decir la carga probatoria recae sobre el contribuyente, quien habiendo señalado en su escrito que hubo forjamiento de documento por supuesta sustracción y sustitución por uno distinto, debió demostrar tal hecho, para lograr desvirtuar la presunción de legalidad que goza el acto administrativo recurrido, con pruebas suficientes para evidenciar la errónea apreciación de los hechos en que incurrió la administración tributaria lo cual no realizo y así solicitan sea declarado.

   Para decidir considera importante quien juzga en primer termino analizar lo que nuestro Máximo Tribunal ha expuesto sobre el vicio denunciado y en este sentido la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia frente al concepto de falso supuesto, ha sentado la diferencia entre el falso supuesto de hecho, el cual tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que se produce cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

   En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la decisión dictada a través de la Resolución identificada con números y letras MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha treinta (30) de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se adecuó a las circunstancias ocurridas y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

   Ahora bien en base a lo antes expuesto y luego de realizar un análisis de las actas que conforman el presente expediente judicial, y a los fines de dilucidar el falso supuesto de hecho alegado, pudo observar esta Sentenciadora que corre inserto a los folios 86, y 105 del presente expediente copia certificada del Informe Fiscal identificado con el Nº MF-SENIAT-DF-086-21-07 de fecha 06-08-2003 emitido por el Fiscal actuante J.G. F, titular de la Cedula de Identidad Nº V-8.628.386, del cual se desprende que: “….En tal sentido en fecha 06-08-2003, en el domicilio de la contribuyente se realizo la verificación de los tickets de ventas, correspondientes a los meses mayo y junio del año en curso, y se determino que los mismos no cumplen por no contener en ellos impreso el Nombre del Contribuyente persona natural (Salek Dorauche Eid) solo se releja el nombre comercia de la firma (Almacenes y Mueblería Salwa, de los cuales anexa copia se los reportes (…), que el día de la visita fiscal al momento de la elaboración de la Cedula de Verificación Nº 4 de tickets emitidos por Maquinas Fiscales, se incurrió en el error involuntario de colocar en las casillas correspondientes que si cumplían entregándosela al contribuyente, no siendo cierto, razón por la cual se elaboro una cedula de verificación nueva en sustitución de la anterior, negándose el contribuyente a firmar la misma (…), Es de hacer notar que dicho incumplimiento también se refleja en el Acta de Recepción Nº MH-SENIAT-GRLL-DF-VF-IVA-086-21-02 de fecha 06-08-2003, por lo tanto el fiscal actuante considera que hay suficientes elementos que prueban la infracción cometida…”

   Ahora bien este Tribunal haciendo un análisis comparativo de lo expuesto anteriormente con el Acta de Recepción Nº MH-SENIAT-GRLL-DF-VF-IVA-086-21-02 de fecha 06-08-2003, inserta al folio 34 del expediente judicial marcado como letra G, consignada junto con los documentos que acompañaron el escrito recursivo presentado por la contribuyente, se pudo observar que se desprende del Ítems Nº 6 en el rubro de las observaciones “Los Tickets emitidos durante los meses Mayo y Junio 2003, no tienen impreso el nombre de la persona natural, solo el nombre del negocio o razón social”, según lo reflejado en Cedula Nº 4 Articulo 22 Res. 320 literal “a”. Así las cosas es de observar del acta de recepción, que la misma se encuentra debidamente firmada por el contribuyente y posee sello húmedo, evidenciándose en consecuencia que la contribuyente estuvo en pleno conocimiento de la observación allí asentada, por lo que mal puede entonces alegar un falso supuesto de hecho cuando lo cierto es que la administración tributaria, visto el error incurrido en la cedula de verificación Nº 4, en principio entregada a la recurrente, procedió a corregirla y emitir una nueva cédula, razón por la cual se considera improcedente el alegato esgrimido por la contribuyente. Así se decide.

   El segundo supuesto alegado por la recurrente, radica en el hecho de que: “…el funcionario actuante afirmo en primer plano que su representada emite los ticket de compras emitidos por la maquina fiscal Autorizada de fecha 31-05-2003 y 30-06-2003, no cumplen con los requisitos y características exigidos por la Normas Tributarias bajo los periodos de mayo 2003 (207 tickets de ventas) y julio 2003 (341 tickets de ventas), tal y como se evidencia en la Cedula de Verificación Nº 4 de fecha 06-08-2003, la cual el contribuyente se negó a firmar todo por no tener impreso el nombre de la persona natural, solo el nombre del negocio o razón social, sin embargo esta apreciación resulta totalmente improcedente pues no puede adjudicarse un ilícito tributario de incumplimiento de deber formal a la contribuyente sancionada en razón de que la misma administración de hacienda autorizo a su representada con la denominación de EID SALEK DORAUCHE Y/O (ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA), adjudicándole el Código de RIF, Nº V- 10273087-5, que tiene como base el numero de cedula de la persona natural EID SALEK DORAUCHE y en razón de ello las maquinas fiscales autorizadas registran todo el movimiento de compras que constituyen la base imponible del impuesto al valor agregado...”

   Que el hecho de aparecer los reportes a nombre de Almacen y Mueblería Salwa o de Eid Salek Dorauche en nada altera los resultados de la actividad comercial del establecimiento, respecto a la aplicación del impuesto al Valor Agregado, las cantidades retenidas en concepto de impuesto se relacionan en los reportes fiscales Nº Z 0775 Y Z 0801 de fechas 31/05/2003 y 30/06/2003 y por consiguientes ingresan al tesoro nacional

   Por su parte la representación fiscal respecto al vicio del falso supuesto de derecho alegado relativo a que no puede adjudicarse un ilícito tributario del incumplimiento de deber formal a la contribuyente en razón de que la propia administración autorizo a su representada con la denominación EID SALEK DORACUCHE y/o (ALMACEN Y MUEBLERIA SALWA), concediéndole el RIF Nº V-10273087-5, que tiene como base el Nº de RIF, concluye la representación fiscal que en el caso de autos se observa que la Administración Tributaria al sancionar al contribuyente, no incurrió en dicho vicio, ya que se basó en hechos ciertos al momento de emitir el acto impugnado, por lo que el alegato esgrimido por la contribuyente debe ser declarado improcedente y así solicitan sea declarado.

   Para decidir este Tribunal observa, de la Resolución impugnada, que la contribuyente fue sancionada por cuanto los tickets de venta emitidos a través de maquinas fiscales autorizadas, no cumplen con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, para los períodos tributarios mayo de 2003 y julio de 2003, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 22 letra (a) de la Resolución 320 de fecha 28-12-1999, y los artículos 23 y 145 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha de la verificación.

   Ahora bien visto lo expuesto es importante determinar lo que establecen los artículos 22 numeral 7 literal a de la Resolución 320 de fecha 28-12-1999, los artículos 23 y 145 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Articulo 22:

   Las maquinas fiscales deberán cumplir con los siguientes requisitos:

   7) Emitir comprobantes fiscales que contengan la información siguiente:

   1. Nombre o razón social y Número de Registro de Información Fiscal (RIF) y Número de Identificación Tributaria (NIT), en caso de poseerlo, del contribuyente; …omissis…

   Articulo 23: Los contribuyentes están obligados al pago de los tributos y al cumplimiento de los deberes formales impuestos por este Código o por normas tributarias.

   Por su parte el artículo 145 numeral 2 literal a dispone:

   Articulo 145: los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y en especial deberán:

   omissis…

2. - emitir los documentos exigidos por las leyes tributarias especiales cumpliendo con los requisitos y formalidades en ellas requeridas.

   Se desprende de la normativa trascrita los deberes a que están obligados los contribuyentes formales del Impuesto al Valor Agregado, deberes que fueron simplificados facticamente, manteniendo inalterables aquellos definidos por la Ley y el Reglamento especial en la materia, en el caso de los contribuyentes formales y por disposición administrativa de la autoridad tributaria, están obligados a emitir comprobantes fiscales que contengan el nombre o razón social y Número de Registro de Información Fiscal (RIF) y Número de Identificación Tributaria (NIT), en caso de poseerlo, del contribuyente; siendo imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones; y cuya omisión reviste el incumplimiento de deberes formales y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria.

   Visto lo anterior, este Tribunal debe destacar que la denominada firma personal tiene por efecto dar publicidad a terceros de que una persona natural se va a dedicar a realizar operaciones mercantiles o actos de comercio y que va a destinar una cantidad de dinero o bienes para ello, pudiendo fijar una denominación comercial distinta a su nombre como persona natural, lo cual se traduce que no existe una persona jurídica distinta como es el caso de las sociedades mercantiles, en otras palabras asume la responsabilidad personal en esos negocios o actos de comercio y se convierte en un comerciante a la luz de las leyes que rigen el ámbito mercantil, así SALEK DORAUCHE EID, aunque opere bajo la denominación comercial ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA, se trata de una persona natural comerciante y no de una persona jurídica distinta a la natural.

   Asimismo, consta en el folio 41 del presente expediente judicial, que la Administración Tributaria le emitió Registro de Información Fiscal (RIF), en el cual se puede apreciar no sólo la Razón Social con el nombre del recurrente SALEK DORAUCHE EID, sino le reconoció su nombre comercial como ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA, con número equivalente al de la cédula de identidad del recurrente quien señala ser propietario de la firma personal o del fondo de comercio. en consecuencia SALEK DORAUCHE EID al realizar actividades mediante una firma personal se encuentra sometido al cumplimiento de las formalidades previstas en la normativa Tributaria, por tanto no existe un error, o no se constituye el vicio de falso supuesto por parte de la Administración Tributaria en tal sentido, la Administración interpretó correctamente las normas aplicables, siendo procedente la sanción por falta de cumplimiento de la Resolución 320 en su Artículo 22, Numeral 7, Literal “a”. Así se declara.

2. - determinar si hubo extralimitación en la aplicación de la sanción impuesta

   Respecto a este punto se observa que la representación de la recurrente alego que existe una extralimitación e indebida aplicación de la sanción, a su decir la administración de hacienda aporta basamento legal en dos artículos del Código Orgánico Tributario, (articulo 79 referido a una sanción genérica que no tiene razón con el procedimiento sancionatorio, dado que la presunta infracción adjudicada al contribuyente figura determinada en el artículo 101 ejusdem.

   Que la sanción impuesta fue por no haber cumplido con doscientas siete 207 tickets de ventas para mayo de 2003 y 341 tickets de ventas para julio de 2003 sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, y que les fue aplicada en su porción extrema o máxima, violando la disposición que dispone aplicar el articulo 37 del Código Penal la sanción en su termino medio que en el caso en comento seria de 75 unidades, pues la sanción esta ubicada entre dos limites, además no hubo agravante imputable al contribuyente.

   Por su parte la representación fiscal señalo luego de realizar un análisis doctrinario que los hechos expresados por el representante de la contribuyente en su escrito recursorio, no desvirtúan en modo alguno el señalado incumplimiento, por lo cual resulta evidente que la Administración tributaria no se extralimito en sus funciones, como lo quiere hacer creer la contribuyente, que además se desprende claramente que el contribuyente al incumplir con su obligación de emitir los ticket de facturas sin las características y requisitos exigidos, se hizo merecedor de la sanción contenida en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario, consistente a la multa de una unidad tributaria hasta máximo de 150 unidades, es decir 150 unidades tributarias para cada uno de los periodos sancionados mayo y junio 2003, por lo expuesto consideran que en el caso de autos no se ha violado lo dispuesto en el articulo 37 del Código Penal.

   A los fines de decidir, conviene a este Tribunal transcribir el contenido de las normas aplicables al caso, a saber:

   Código Penal:

   Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se le reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie

   .

   Código Orgánico Tributario de 2001:

   Artículo 101.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

   (…omissis…)

   3. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias.

   (…omissis…)

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso

   .

   De acuerdo con estas normas, en el caso del artículo 37 del Código Penal, cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, para a partir de allí atenuar o agravar la sanción.

   Así, se evidencia que la Administración Tributaria al momento de calcular la sanción correspondiente, debe hacerlo partiendo del promedio obtenido a través de la sumatoria de los límites máximo y mínimo de la multa. Luego, ese término medio se reduce o se aumenta, dependiendo del acaecimiento de circunstancias atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la obligación tributaria que concurran en el caso concreto.

   Ahora bien, con relación a lo previsto en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, anteriormente citado, considera importante esta Sentenciadora hacer referencia a la Sentencia N° 00190 del 10 de febrero de 2011, caso: Fábrica de Calzados Loblan, C.A., de la Sala Político Administrativa del nuestro M.T.d.J., en la cual resolvió lo siguiente:

   (…) En tanto que la sanción prevista en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece de una vez, sin fijar dos extremos para aplicar la pena, que por cada factura con omisión de los requisitos previstos en las normas tributarias, se sancionará con una unidad tributaria (1 U.T.) por cada documento, y si la infracción se comete en 150 o más de esos instrumentos, la pena pecuniaria se limitará a 150 unidades tributarias.

   De allí que la regla del artículo 37 del Código Penal no resulta aplicable al artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que se trata de una disposición que aplica directamente la sanción por el ilícito cometido en cada documento, siempre bajo la limitante de hasta 150 facturas por cada período, equivalente a 150 unidades tributarias.

   Por la misma razón, tampoco son aplicables las reglas del artículo 37 del Código Penal en cuanto a la graduación de la sanción, ya que al no existir el término medio normalmente aplicable en el artículo 101 eiusdem, tampoco pueden estimarse las circunstancias atenuantes y agravantes que modifican la pena (…)

   . (Resaltado y Subrayado de la cita).

   Visto el criterio arriba transcrito, este Tribunal observa que no es posible calcular las sanciones de multa conforme al analizado artículo 37 del Código Penal, porque el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplica directamente la sanción por el ilícito cometido en cada documento, siempre bajo la limitante de “hasta 150 facturas por cada período, equivalente a 150 unidades tributarias” y, al no existir el término medio en referencia, tampoco pueden estimarse las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria para la modificación de la pena pecuniaria. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Contribuyente SALEK DORAUCHE EID, con nombre comercial “ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA, por intermedio del ciudadano Abogado L.A.C.N., titular de la cedula de Identidad Nº 1.523.976, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.418, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, contra la Resolución identificada con números y letras MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha treinta (30) de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

PRIMERO

Se confirma la Resolución identificada con números y letras MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-086-21-170, de fecha treinta (30) de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos del Ministerio de Finanzas, hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y las Planillas de Liquidación bajo los números: 4025000712 y 4025000713, con un monto cada una de Bs. 3.705.000,00) ahora reexpresados en Bs.F. 3.705,00, de fecha 31-05-2003.

SEGUNDO

Se condena en costas a la recurrente SALEK DORAUCHE EID, con nombre comercial “ALMACEN Y MUEBLERÍA SALWA, por el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

TERCERO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República, Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete días del mes de Julio de 2012. Año 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil doce (2012), se publicó la anterior sentencia Nª PJ0082012000195 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.)

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2004-000009