Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 23 de octubre de 2013

203º y 154º

Ponente: Dra. G.P.

Expediente: Nº 10aa-3564-13

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto en fecha 3 de junio de 2013, por los abogados E.H.O. y J.C.G.C., en su condición de defensores de la ciudadana C.J.L.T., admitido por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó entre otros particulares: “…DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas en fase preparatoria, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C. Abogados en ejercicio, …en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., del ordinal 4º (sic), literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción…”.

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 18 de junio de 2013, se designó ponente al Juez J.B.U..

El 19 de junio de 2013, el Juez J.B.U., se INHIBE de conocer el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal

El 20 de junio de 2013, la Juez Dirimente DRA. S.A., declara CON LUGAR LA INHIBICION planteada por el Juez J.B.U., conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 4, en relación con el artículo 90 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 26 de junio de 2013, se acordó conformar la Sala Accidental que daría continuidad al presente proceso, con fundamento en lo dispuesto en el único aparte del artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizándose el sorteo, resultando seleccionado para conformar la referida Sala Accidental el Dr. L.L., Juez Integrante de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

El 8 de Julio de 2013, se reunieron los Jueces Integrantes de esta Alzada, con el fin de dejar constancia que por cuanto el Dr. J.T.I., se encuentra realizando suplencia en esta Instancia Superior, en sustitución del Dr. J.B.U., quien está haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes, es por lo que en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y no paralizar la justicia por formalismos no esenciales y a los fines de dar continuidad a la presente causa, procederá a conocer de la misma, quedando constituida de la siguiente manera: Dra. S.A., Juez Presidente, Dra. G.P., Juez Integrante y Dr. J.T.I., Juez Ponente, todo ello en virtud de la inhibición planteada por el Juez Dr. J.B.U..

El 12 de julio de 2013, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de agosto de 2013, fue convocado el Juez R.J.G., Integrante de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la reincorporación a sus labores habituales por parte del Juez J.B.U..

En fecha 20 de agosto de 2013, se excusó el Dr. R.J.G..

En fecha 22 de agosto de 2013, fue convocada para constituir Sala Accidental a la Juez EVELIN MENDOZA, Integrante de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 28 de agosto de 2013, se excusó de constituir Sala Accidental la Dra. E.D.M.H..

En fecha 29 de agosto de 2013, fue convocado para constituir la Sala Accidental al Juez J.E.P.G., Integrante de la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 5 de septiembre de 2013, se recibe oficio N° 665-2013, procedente de la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en el cual el Juez J.E.P.G., aceptó la convocatoria para constituir Sala Accidental en la presente causa.

En fecha 11 de septiembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejo constancia de la comparecencia del Dr. J.E.P.G., Juez Integrante de la Sala Seis de la Corte de Apelaciones, quien expuso: “Acepto la designación como Juez para constituir Sala Accidental que dará continuidad a la causa N° 10Aa-3564-13 (nomenclatura de esta Sala 10). Es todo…”. (folio 127 del cuaderno de incidencias).

En fecha 11 de septiembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se deja constancia de la constitución de la Sala Accidental quedando conformada de la siguiente manera: “Dra. R.E.R.M., Juez Presidente y Ponente, Dr. J.T.I. Juez Integrante y Dr. J.E.P.G., Juez Integrante…”.

En fecha 12 de septiembre de 2013, se aboca al conocimiento de la causa la Dr. R.E.R.M., librando las correspondientes boletas de notificación.

En fecha 14 de octubre, se dictó auto dejando constancia de lo siguiente:

Por cuanto me reintegre a mis labores habituales el día de hoy 14 de los corrientes, por encontrarme en uso y disfrute de mis vacaciones anuales legales, así como de reposo médico, y dado que en la presente causa, se había designado Ponente a la Juez ROSA RAEL MENDOZA, y previa revisión de las actuaciones, considero necesario efectuar el cómputo por secretaría de los días hábiles transcurridos desde la fecha en que las mismas ingresaron a este Despacho Judicial, hasta el día de hoy 14 de octubre de 2013, fecha de mi reincorporación

. (folio 138 del cuaderno de incidencias).

-I-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los abogados E.H.O. y J.C.G.C., en su condición de defensores de la ciudadana C.J.L.T., en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 22 del cuaderno de incidencia, alegaron lo siguiente:

…DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

I

Esta Representación de la Defensa denuncia como primer motivo de apelación, la errónea interpretación sobre el contenido y alcance de la definición de víctima, sostenida por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien indebidamente le otorga al ciudadano J.R.C.C., la condición de víctima en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarlos (publicada en Gaceta Oficial N° 38.272, del 14 de septiembre de 2005), al declarar Sin Lugar, la excepción interpuesta por quien aquí suscribe, conforme a lo establecido en el artículo 28.4.f del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Con éstos argumentos reconoce la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la condición de víctima de J.R.C.C., en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, en cuya fundamentación sólo señala:

Que «el ciudadano J.R.C.C., se encuentra directamente afectado, y en consecuencia la Ley dispone que la acción penal, no puede ser ejercida, sino por quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica»

Que se ha «verificado en el presente caso, la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito.

Ahora bien, ¿Cómo existe esa relación de causalidad entre el querellante y la ofensa del bien? ¿Cómo se encuentra afectado el querellante por la conducta atribuida a nuestra defendida C.J.L.T.?, sobre ello, nada señala la Juzgadora en su decisión, es decir, que la misma se encuentra carente de motivación.

(Omissis)

Siendo así y entendido que toda decisión tiene como requisito sine qua non, que ésta debe estar provista de una motivación, debemos establecer, ¿qué debe entenderse por motivación?

(Omissis)

Ese elemento intelectual, no se aprecia al dar lectura y analizar el contenido de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que ésta Defensa para exponer los argumentos que la decisión aquí recurrida es contraria a derecho, debe partir sólo de la conclusión a la que llegó el a quo, ya que a falta de argumentos (motivación), se hace imposible rebatirlos.

Así las cosas, conforme a lo establecido en los artículos 274 al 276 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición de querella debe cumplir con ciertos requisitos, en primer lugar, el legitimado debe ostentar la condición de víctima; en segundo lugar, la interposición debe realizarse por escrito, el cual debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal; en tercer lugar, el escrito debe ser interpuesto por ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control.

Siendo esto así, constituye requisito sine qua non, determinar la legitimación de quien interpone la querella, es decir, se debe determinar si ésta persona ostenta la cualidad de víctima.

Artículo 276.- Legitimación. Sólo la persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de víctima podrá presentar querella.

La palabra «sólo», conforme al Diccionario de la Lengua Española, significa: únicamente, es decir, que el ejercicio de esta acción es competencia exclusiva de la víctima y no puede ser atribuida a otra persona.

Así mismo, «calidad», se refiere a «propiedad o conjunto de propiedades inherentes o oigo, que permiten juzgar su valor» o a «estado de una persona, naturaleza, edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo o dignidad», es decir, que para ser tenido como víctima, una persona debe ostentar un conjunto de propiedades.

(Omissis)

El cardinal 1 de ésta norma, en principio hace referencia a la persona (sea natural o jurídica), que sea el objetivo preciso (sin intermediarios) del daño (ofensa) causado por el delito y ello nos lleva precisamente al concepto material de «delito», que se define como «aquella acción atentatoria contra los intereses jurídicos tutelados»1 o «aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en ¡o vida social»2, ya que el derecho penal existe para proteger bienes jurídicos y es precisamente esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico lo que constituye un presupuesto de la punibilidad de la conducta.

De esta forma, por víctima sólo puede ser considerada la persona titular del bien jurídico afectado por el delito.

(Omissis)

De esta forma, el concepto de bien jurídico, definido como el «objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate4», va a determinar quien ostenta la condición de víctima, es por ello que, la clasificación de los distintos tipos de delitos y faltas, contenidos en las leyes penales, (la cual se realiza en función del bien jurídico, en virtud de que el concepto de bien jurídico, cumple una función sistemática y se aplica en la clasificación de los delitos y faltas), va a servir para determinar de forma clara y sencilla, cual es el bien jurídico afectado y quien puede ser víctima.

Por último y en estricta conexidad con el concepto de bien jurídico, se encuentra el concepto de objeto de la acción, que es «aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente ¡a acción típica5», de esta forma, el bien jurídico debe distinguirse del objeto de la acción, ya que no siempre existe una coincidencia entre ellos y como lo señala Muñoz Conde, esa «distinción tiene importancia en algunos casos para saber quien está legitimado para consentir y disponer del bien jurídico5».

Esta distinción nos lleva necesariamente a ver a éste sujeto procesal (la víctima), desde la perspectiva del bien jurídico.

En muchos de los delitos previstos en las distintas leyes penales, ninguna persona (natural o jurídica) ostenta la calidad de titular del bien jurídico protegido por la norma, de ello se deriva que en la actualidad existan delitos con víctimas difusas, como es el caso de aquellos tipos penales que persiguen proteger los derechos comunitarios, colectivos y/o difusos (V. gr, los delitos previstos en ¡a Ley Orgánica de Drogas, Ley Penal del Ambiente, etc.).

En el delito de Tráfico de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por ejemplo, el bien jurídico protegido es la salud pública, la cual por el ámbito de ataque de éste flagelo, es de carácter supra nacional.

De ésta forma, aún cuando el artículo 121.1 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la víctima debe ser una persona (natural o jurídica), desde la perspectiva del bien jurídico y en franca conexión con lo señalado en el artículo 121.5 ejusdem, ésta cualidad puede recaer sobre individuos indeterminados, por lo que podemos tener víctimas difusas.

En el presente caso uno de los delitos por el cual se pretende instaurar querella en contra de nuestra defendida es el de obtención fraudulenta de divisas, hecho punible que se encontraba tipificado en el artículo 7 de la, para aquel entonces vigente, Ley Contra Ilícitos Cambiarlos (publicada en Gaceta Oficial I\T 38.272, del 14 de septiembre de 2005)…

(Omissis)

Al respecto, por ser un hecho público y notorio, se sabe que el control de cambio es una medida económica que se estableció en el país, por parte del poder ejecutivo nacional en fecha 05 de febrero del 2003 en Gaceta Oficial número 37.625, decreto número 2.302, después de la crisis política y económica del sector petrolero y que originó desempleo, el cierre de algunas empresas, escasez de productos y en algunos casos una sobre-valuación excesiva del dólar, con el propósito de evitar la fuga de capitales hacia el exterior, la disminución de las reservas internacionales, lo que traería una desestabilización del valor externo de la moneda nacional.

Esta regulación se implemento con el objetivo fundamental de proteger el valor de la moneda nacional, evitar el aumento de los precios y la excesiva demanda de divisas, lo cual representaba para el país una inestabilidad política y económica, ya que se estaban produciendo unas fugas masivas de capitales al exterior, pérdidas en las reservas internacionales y una aceleración de la devaluación de la moneda nacional.

De hecho, en la exposición de motivos de la propuesta a la primera reforma a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos (publicado en la Gaceta Oficial número 38.879 de fecha 27 de Febrero de 2008), se estableció que «a fin de adecuar la normativa vigente con la realidad económica y financiera del país, y en función de preservar el valor interno y externo de (a unidad monetaria y resaltando el hecho de que el Estado debe reforzar su papel en la supervisión y regulación para preservar la estabilidad cambiaría, a fin de evitar desajustes en la esfera real con consecuencias indeseadas en el bienestar social, se propone la Reforma Parcial de la Ley de Ilícitos Cambíarios».

(Omissis)

En ese mismo sentido, los artículos 2 y 3 del Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37,644, señalan que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el órgano competente para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiarlo, sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaría que corresponden al Banco Central de Venezuela, correspondiéndole como ente de control cambiarlo establecer los registros de usuarios del régimen cambiarlo que considere necesario, así como los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros, pues está facultado para otorgar o no las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario e incluso, determinar y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de tales autorizaciones; así mismo velar por su cumplimiento y establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deban cumplir, otorgar y presentar los solicitantes para las respectivas autorizaciones de adquisición de divisas.

Ahora bien, el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra contenido en el Título VI de nuestra Carta Magna, denominado «Del Sistema Socio Económico», es decir, que a través de las normas allí contenidas, se busca desarrollo armónico e integral de la nación, para elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, con el objeto de lograr una justa distribución de la riqueza, de ésta forma, surge como un interés supra individual, que constituye uno de los f.d.E.V. y que no es ostentado por parte de persona individual alguna.

De todo ello resulta patente que los delitos tipificados en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, buscan precisamente proteger ese Orden Socio Económico, siendo éste el bien jurídico tutelado por éstas normas, y en consecuencia se refieren a hechos en los que la víctima es la República Bolivariana de Venezuela, siendo por tanto, que el único legitimado activo para el inicio de un p.p., conforme a lo ya visto en el artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal es, de manera exclusiva, el Estado

Venezolano.

Así las cosas, la Juzgadora Cuadragésima Cuarta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, yerra al considerar que el ciudadano J.R.C.C., es víctima del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 7 de la, para aquel entonces vigente, Ley Contra Ilícitos Cambiarios (publicada en Gaceta Oficial N° 38.272, del 14 de septiembre de 2005), toda vez que conforme al bien jurídico tutelado (orden socio económico), la víctima y por ende quien tiene la calidad para presentar Querella es la República Bolivariana de Venezuela.

De esta forma solicitamos que sea revocada la decisión de fecha 17 de Mayo de 2013, emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia sea declarada Con Lugar la excepción contenida en el ordinal 4to., literal "f" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segundo motivo de apelación, esta Defensa denuncia la falta de aplicación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien inconstitucionalmente declara Sin Lugar la excepción interpuesta por quienes aquí suscriben, conforme a lo establecido en el artículo 28.4.d del Código Orgánico Procesal Penal, al no aplicar la EXCUSA ABSOLUTORIA, contenida en el artículo 481 del Código Penal, en la querella incoada por el ciudadano J.R.C.C., en contra de la ciudadana C.J.L.T., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el encabezamiento del artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal…

(Omissis)

En el capítulo I denominado "Los Hechos", del referido líbelo, el accionante narra afirmando que entre su mandante, ciudadano J.R.C.C., y la ciudadana C.J.L.T. existió una relación de hecho "... durante aproximadamente veintidós (22) años...", afirmando igualmente que de esa unión estable y de muy larga duración nacieron sus dos hijos"... en fechas 23 de Abril 1993 y 15 de Enero de! 1999 respectivamente..." (sic).

Afirma igualmente el pretendido querellante que en el lapso de esa muy larga relación concubinaria (que obviamente era pública y notoria), durante la cual convivieron en el mismo hogar con sus hijos, "... lograron formar un patrimonio que les permitía llevar una vida normal de clase media..." y que "... Entre los dos reunieron dinero suficiente para comprar acciones en una empresa pequeña denominada UNIVERSAL EXPRESS CASA DE CAMBIO UNICAMBlO C.A ... y en fecha 15 de Septiembre del año 2000 entre estas dos personas compraron 33.250 acciones, que eran treinta y tres millones doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 33.250.000,oo) de los de antes ..." (sic), agregando que "... mi representado, quien siempre confió ciegamente en su mujer, la dejó manejar todo lo referente a dicha empresa ... mientras él ... se encargaba de las relaciones públicas de la empresa y mantenía contacto personal con los clientes ...".

También asevera y reconoce que "... La empresa se fue consolidando y creciendo al punto que llegó a tener varias Agencias, una de las cuales fue asignada a mi mandante J.C.C.... Al cabo de cierto tiempo, mi representado... por mera casualidad, al abrir una gaveta consiguió en su casa de habitación, donde residía con su mujer C.J.L.T. (sic) y sus dos hijos, es decir, en su hogar, una computadora portátil…

Indudablemente que estas afirmaciones acreditan:

Que; como ya expusimos, entre los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T. existió una unión estable de hecho, cuyos efectos son regulados por el Código Civil, esto es, que están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Igualmente esta unión tiene efectos económicos independientemente del régimen económico elegido por las partes; los bienes de ambos se hacen comunes para el marido y la mujer, por lo que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos les serán atribuidas por mitad al disolverse aquélla.

Que dichos efectos civiles, cierta y efectivamente; se materializaron en la unión estable de muy larga duración que existió entre los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T..

Ahora bien, acreditada la existencia de una unión estable entre los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T., ¿qué hace aplicable al caso que nos ocupa, la excusa absolutoria contenida en el artículo 481.1 del Código Penal?

En primer lugar, si nos encontramos ante la existencia de un patrimonio común entre J.R.C.C. y C.J.L.T., entonces ¿puede ella ser castigada por apoderarse (a través de una presunta estafa) de bienes que constitucionalmente le pertenecen?

La razón lógica es que no, ya que se éste tipo penal exige un provecho injusto en perjuicio ajeno y al ostentar la titularidad de los bienes por parte de C.J.L.T., no concurren ésta situaciones.

En segundo lugar y desde el punto de vista constitucional, el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Penal, establecen el principio de legalidad, como garantía fundamental.

(Omissis)

De ésta forma, está clara la prohibición de la aplicación de la analogía en el derecho penal, pero ello sólo subsiste como garantía para no afectar más allá de lo que señala la ley, al imputado, lo cual no implica que la misma sea aplicable para favorecerlo.

La analogía es «trasladar una regia jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía del argumento de la semejanza », pero en el derecho penal, existen dos clases de analogía, la analogía in malam partem (en perjuicio del imputado) y la analogía in bonam partem (en beneficio del imputado).

(Omissis)

De ésta forma, la aplicación por analogía de la excusa absolutoria contenida en el artículo 481.1 del Código Penal, a la persona con quien se mantenga (o se haya mantenido para la fecha de comisión del delito) unión estable de hecho, es a la luz del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un derecho aplicable, que no contaría el principio de legalidad, por lo que así debe ser declarado y reconocido por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último y sólo con fines ilustrativos, ésta misma situación ha sido planteada en España, por lo que el Tribunal Supremo Español, en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día I de marzo de 2005, sobre la aplicación por analogía de la excusa absolutoria a las uniones estables de hechos, expresó:

A LOS EFECTOS DEL ART.268 CP, LAS RELACIONES ESTABLES DE PAREJA SON ASIMILABLES A LA RELACIÓN MATRIMONIAL»

(Omissis)

Conforme a tos argumentos antes señalados, quienes aquí suscriben consideran que la razón no le asiste a la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar Sin Lugar la excepción interpuesta por quien aquí suscribe, conforme a lo establecido en el artículo 28.4.d del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicitamos que sea revocada la decisión de fecha 17 de Mayo de 2013 y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aplique por analogía la excusa absolutoria contenida en el artículo 481.1 del Código Penal a la ciudadana C.J.L.T. y se declare Con Lugar la excepción contenida en el artículo 28.4.”d” del Código Orgánico Procesal Penal.

Petitorio:

Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas solicitamos:

  1. - Se de cumplimiento al trámite previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. - Se declare con lugar Con Lugar el presente recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa…”

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el abogado J.L.T.R., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano J.R.C.C., consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 75 al 87 del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:

…CONTESTACIÓN:

La defensa basa su primer motivo de apelación en contra de la decisión del a quo que declaró sin lugar las excepciones opuestas en dos concretos aspectos:

El primero, que la decisora habría incurrido en la "errónea interpretación sobre el contenido y alcance de ¡a definición de víctima": y, el segundo, que el elemento intelectual de la motivación no se apreciaba "al dar lectura y analizar el contenido de la decisión...".

Pues bien, ni una cosa ni la otra es cierta. En efecto, la juez decisora, para declarar sin lugar la excepción opuesta por la supuesta falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción respecto al referido delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, señaló claramente que mi mandante J.R.C.C. "... es víctima directa del hecho punible por el que presenta dicha acción penal, a tenor de lo establecido en el Artículo 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal", y, por tanto, "legitimado para constituirse en parte querellante", argumentado y explicando que, sobre la base del análisis de los hechos señalados en el escrito de querella (los cuales transcribe en la decisión), había llegado a la conclusión de que se había afectado directamente su patrimonio; añadiendo además que "... habiéndose verificado en el presente caso, la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito; ello con base a (Sentencia Nro: 505, de fecha 24/11/06, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia)", era menester reconocer a CARVAJAL CASTILLO como "víctima directa del hecho punible por el que presenta querella...".

De manera que es evidente que la juez del a quo sí motivó y explicó adecuadamente las razones por las cuales consideró que se encontraba acreditada la cualidad de víctima de CARVAJAL CASTILLO en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS; por lo que resulta totalmente infundado lo argüido por los apelantes en el sentido de que, supuestamente la decisión no habría establecido la "... relación de causalidad entre el querellante y la ofensa del bien", ni tampoco señalado absolutamente nada en torno a la manera en la que el querellante se encontraría afectado "por la conducta atribuida a nuestra defendida C.J.L.T.", toda vez que la decisora explícito en su decisión estos concretos aspectos luego de haber analizado los hechos objeto de querella, los cuales trajo a colación, transcribiendo del respectivo escrito -en apoyo de lo decidido-- que:

"... En resumen C.J.L. se quedó con todo el patrimonio en común, le quitó los hijos intervino e influenció para lograr que le dictaran a Carvajal Castillo dos órdenes de captura en Caracas y se persigue también en los Estados Unidos, Carvajal Castillo descubrió que en UNICAMBIO se estaba manipulando dolosamente por parte de C.J.L.T. y sus socios, haciendo aparecerlo a él como presente en las asamblea de accionistas, para hacer aparecer modificaciones en el capital accionario, donde la cuota de Carvajal quedaba disimulada, todo lo que se demuestra a través de las copias de los actos de asamblea consignados ( a partir del año 2002). Así mismo, se establece que la ciudadana C.J.L.T., se dedicaba a usurpar la identidad de algunas personas con la finalidad de comprar dólares que eran enviados al exterior, negando Carvajal Castillo haber adquirido o recibido ninguna cantidad de dinero a nombre de UNICAMBIO. Así mismo, se denuncia la Falsedad Ideológica, prevista en el Artículo 31 del Código Penal, al haber expedido copias certificadas de Actas de Asambleas de Accionistas de la Empresa, afirmando falsamente ante el Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, la presencia de J.R.C.C. en las asambleas de accionistas de UNICAMBIO, en las fechas especificadas".

Tenemos entonces que los apelantes, sobre la base de los desordenados alegatos y prolijas consideraciones doctrinarias que realizan en su escrito de apelación, lo único que pretenden es crear confusión en torno a que en un delito como el de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS no pude concebirse --a su decir- la condición de víctima, "olvidando" convenientemente la propia doctrina jurisprudencial que ellos mismos invocaron al momento de interponer su excepción…

(Omissis)

CONTESTACIÓN:

Como puede notarse claramente, en este segundo motivo de apelación los apelantes denuncian la supuesta falta de aplicación por parte del a quo, del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, a su decir, no se aplicó la EXCUSA ABSOLUTORIA, contenida en el artículo 481 del Código Penal en la querella incoada por m¡ representado por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVIADA CONTINUADA, apoyando su tesis en la denominada analogía “in bonam partem" y en una norma de la legislación española que no tiene cabida en nuestro país.

Pues bien, la juzgadora del a quo explicó en su decisión que para que operara la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 481 del Código Penal, era menester que los cónyuges se encontraran "no separados legalmente", alegando que ello no era "... aplicable en el presente caso, ya que los mismos, nunca han estado 'unidos legalmente'...", acogiendo de esta manera los alegatos expuestos por esta representación de la víctima en el escrito de contestación a las excepciones…

(Omissis)

Por tanto, surge evidente que no puede tener cabida en nuestro país -como lo pretenden los apelantes-- la aplicación del artículo 481 del Código Penal para una unión concubinaria en base a la analogía "in bonam partem", puesto que, como lo dejó establecido la Sala Constitucional en el citado fallo del 9 de mayo de 2006: ".. ni la Lev ni la doctrina dominante admiten, en materia penal, tanto sustantiva como procesal, la analogía,.". Y eso aplica, obviamente, para la denominada analogía "in bonam parte", que, por lo demás, obedece a una construcción doctrinaria que no se encuentra normativamente establecida y, por ende, no puede tener aplicación en el caso que nos ocupa. Luego, hasta tanto en nuestro país no se modifique el vigente artículo 481 del Código Penal, este no podrá ser aplicado, en ningún caso, a las uniones concubinarias y estables de hecho.

Por todo lo expuesto, pido que sea declarado SIN LUGAR el segundo motivo de apelación argüido por la contraparte en el Capítulo II del escrito de apelación.

II

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, pido se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la querellada C.J.L.T. en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal en fecha 17 de mayo de 2013, en virtud de fa cual declaró SIN LUGAR las excepciones opuestas por la contraparte…

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 17 de mayo de 2013, la Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otros particulares: “…DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas en fase preparatoria, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C. Abogados en ejercicio, …en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., del ordinal 4º (sic), literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción…”, cuyo acto obra inserto entre los folios 56 al 69 del cuaderno de apelacion, del cual consta lo siguiente:

…Visto el escrito de excepciones presentado ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Enero de 2013, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros: 20.028 y 39.816, en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T. así como el escrito de contestación a dichas excepciones, dentro del presentado por el Abg. J.L.T.R., en representad ciudadano J.R.C.C.; y la audiencia celebrada en este Despacho Jurisdiccional, con asistencia de las Partes convocadas, así como de la Representación del Ministerio Público, pasa de seguidas a pronunciarse en los términos siguientes:

Establece el Artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012, que a continuación se transcribe:

"Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo tas pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha producido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos." (Resaltado propio del Tribunal.)

El ciudadano Abg. J.L.T.R., en representación de J.R.C.C., venezolano, de 57 años de edad, soltero, comerciante, residenciado en los Estados Unidos, titular de la Cédula dé Identidad No: V- 3.883.292; ejerció acción Penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, Artículo 462 del Código Penal; FALSEDAD IDEOLÓGICA CONTINUADA, Artículo 319 del Código Penal; OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS; Artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios; en contra de la ciudadana C.J.L.T.; querella esta que fue admitida a tramite, en fecha 03 de Octubre de 2012…

Los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C., Abogados en ejercicio, en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., en fecha 29/1/13 presentan escrito mediante el cual, oponen excepciones al ejercicio de la acción penal, en fase preparatoria, en los siguientes términos:

1.- La del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

Dicha excepción es fundamentada en el contenido del Artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal y en la Sentencia 2570, de fecha 09/08/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Refiere la parte que se excepciona, que uno de los delitos por los cuales se pretende instaurar querella en contra de su defendida, es la Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el Artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, y en consecuencia la Victima es la República Bolivariana de Venezuela, consecuencialmente único legitimado activo para el inicio del p.p., de conformidad con el Artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- La del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de capacidad para intentar la acción.

Dicha excepción es fundamentada en el hecho de que sólo la Víctima es quien tiene la capacidad para proponer la acción, en este caso la Querella; y que la misma tienen la potestad de que dicha acción sea gestionada mediante apoderados, quienes deben obrar en el proceso, mediante mandatos o Poder, para lo cual necesariamente deben cumplirse los requisitos establecidos en la Ley, de tal manera que tenga válidamente ejercida dicha representación.

Que conforme al Artículo 151 del Código Orgánico Procesal Penal, todo documento redactado en idioma extranjero para ser presentado en juicio deberá ser traducido en el idioma castellano por intérprete público.

El ciudadano J.R.C.C., reside en los Estados Unidos de América, por lo cual confirió Poder a su abogado, no constando que dicho Poder haya sido efectivamente traducido por un intérprete público.; en consecuencia, consideran dicho Poder nulo y la carencia de cualidad de su representante para ejercer la acción penal.

3.- La del Ordinal 4°, Literal I del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de requisitos formales para intentar la acción.

Desistida por la Parte en audiencia, en razón de que la misma fue subsanada en su oportunidad legal.

4.- La del Ordinal 4°, Literal D del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en que existe prohibición legal para intentar la acción.

Respecto a la comisión del delito de Estafa Agravada Continuada, que se pretende imputar, el accionante ciudadano J.R.C.C. afirma que existió una relación de hecho durante aproximadamente 22 años con la ciudadana C.J.L.T.; y en consecuencia existe entre ellos una unión concubinaria y de Patrimonio de larga data; y en consecuencia es indiscutible la equiparación que de la unión concubinaria hace el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y deben ser reputados como cónyuges, para el momento en que supuestamente la ciudadana C.J.L.T. cometió el ilícito penal en cuestión.

Sobre este aspecto es resaltado el contenido de la Sentencia 956, de fecha 09/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz; y tal es el caso que a su criterio procede la excusa absolutoria prevista en el artículo 483 del Código Penal en lo concerniente a los delitos de hurto, estafa y otros fraudes, apropiación indebida y aprovechamiento de cosas provenientes de delito.

El ciudadano Abg. J.L.T.R., en representación de J.R.C.C.; en fecha 26 de Febrero de 2013, presentó escrito de contestación a las excepciones opuestas, en los términos siguientes:

1.- En cuanto a la del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

Respecto a la comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el Artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambíarios, ocurre lo mismo que con el delito de Simulación de Hecho Punible; en el sentido de que ciertamente el principal afectado es el mismo Estado Venezolano; sin embargo, ciudadanos comunes pudieran verse afectados por dichos hechos y ser considerados víctimas de su perpetración, mas todo dependerá del caso en concreto, donde será necesario verificar la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona natural o jurídica que pretende exigir el derecho de intentar la acción penal derivada del delito. En consecuencia, es indiscutible en el presente caso la relación existente y el nexo de causalidad entre el delito cometido y su defendido, quien resultó directamente afectado

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

Mediante decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2012, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, verificó que se ha cumplido con los requisitos de forma establecidos en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, como para considerar la querella admisible; y así mismo, que el ciudadano J.R.C.C., es víctima directa del hecho punible por el que presenta dicha acción penal, a tenor de lo establecido en el Artículo 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se encuentra legitimado para constituirse en parte querellante; lo anterior con fundamento, en el análisis de los hechos explanados en su correspondiente escrito, mediante el cual intenta la acción, por la comisión de ilícitos penales, que afectaron directamente su Patrimonio, y donde se cometieron actos, como los que a continuación se describen…

(Omissis)

En tal sentido, debe reconocerse que el ciudadano J.R.C.C., se encuentra directamente afectado, y en consecuencia la Ley dispone que la acción penal, no puede ser ejercida, sino por quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica; siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido con gran alcance, la consideración de la Víctima como sujeto procesal, incluso sin haberse constituido en parte acusadora; y en tal orden de ideas, habiéndose verificado en el presente caso, la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito; ello con base a (Sentencia Nro: 505, de fecha 24/11/06, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia); se le reconoce, como en efecto que es víctima directa del hecho punible por el que presenta querella, a tenor de lo establecido en el Artículo 119,1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se encuentra legitimado para constituirse en parte querellante; como ya se señaló en el auto de admisión de la querella, mediante el cual se le confiere a la víctima la condición de parte querellante, todo de conformidad con el segundo aparte del Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; Declara: SIN LUGAR la excepción opuesta de conformidad con el Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

2.- En cuanto a la del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de capacidad para intentar la acción.

El Artículo 151 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otros aspectos: "... todo documento redactado en idioma extranjero, para ser presentado en juicio, deberá ser traducido al idioma castellano por intérprete público".

El Poder cuestionado, que lo acredita como apoderado del ciudadano J.R.C.C., aparece redactado, y fue redactado, en idioma castellano y siendo así no requería traducción alguna.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

Habiéndose verificado que el Poder otorgado por el ciudadano J.R.C.C., venezolano, de 57 años de edad, soltero, comerciante, residenciado en los Estados Unidos titular de la Cédula de Identidad No V- 3.883.292., al Abg. J.L.T.R.; en la ciudad de Tallahassee, Estado de La Florida; cursante al (Folio 5) del expediente; ante la Notario Público J.B., y que el mismo fue Apostillado; se encuentra redactado en el idioma español, y en consecuencia, cumplió con los trámites legales necesarios, cuando se trata de Documentos otorgado en país Extranjero; en consecuencia, tiene plena validez; reconociéndose en este caso, la cualidad del Abg. J.L.T.R. para actuar en Nombre y Representación del ciudadano J.R.C.C., Víctima y Parte Querellante del presente p.P.; por lo que, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas; Declara: SIN LUGAR la excepción opuesta de conformidad con el Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de capacidad para intentar la acción.

3.- La del Ordinal 4°, Literal I del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de requisitos formales para intentar la acción.

Desistida por la Parte en audiencia, en razón de que la misma fue Subsanada en su oportunidad legal.

4.- En cuanto a la del Ordinal 4°, Literal D del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en que existe prohibición legal para intentar la acción.

Responde el accionado, que en este caso, no puede pretenderse la aplicación de una excusa absolutoria, que está reservada exclusivamente a los cónyuges no separados legalmente, puesto que el accionante J.R.C.C., y la ciudadana C.J.L.T., nunca estuvieron casados legalmente.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

Efectivamente, de la mera lectura de la querella presentada ante este Tribunal, por el ciudadano J.R.C.C., en su condición de víctima; puede verificarse que el mismo refirió lo siguiente: "...que estuvo unido en concubinato con la ciudadana C.J.L.T., con quien mantuvo una relación de concubinato, por aproximadamente 22 años, en los cuales procrearon dos hijos G.A.C.L. y N.C.L.; lapso durante el cual se dedicaron al trabajo honesto, reuniendo el dinero suficiente para comprar acciones en una empresa pequeña denominada UNIVERSAL EXPRESS CASA DE CAMBIO UNICAMBIO C.A., cuya actividad consistía en transferir al exterior remesas familiares menores, hasta un máximo de 300 dólares americanos, y para lo cual invirtió capital J.C., obtenido de la venta de un apartamento de su propiedad en la Urbanización La Trinidad, Sector la Bonita, Residencias La Loma, Municipio Baruta del Estado Miranda, Caracas...."; así mismo, se observa que el Artículo 481 del Código Penal establece: “en lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presentí Título, y en los artículos 473 en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido c. delito: 1.- en perjuicio del cónyuge no separado legalmente...” Ahora bien, visto que los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T.; se encontraron unidos en "unión concubinaria", por 22 años; a los efectos civiles legales, se les reconoce con los mismos Derechos y Deberes de los Unidos en Matrimonio; mas sin embargo, a la letra del texto sustantiva penal, se requiere que para que opere la excepción absolutoria prevista en el Artículo 481 del Código Penal, deben dichos cónyuges haberse encontrado “no separados legalmente"; lo cual no es aplicable en el presente caso, ya que los mismos, nunca han estado "unidos legalmente"; razón por la que este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas; Declara SIN LUGAR la excepción opuesta de conformidad con el Ordinal 4º, literal D del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en que existe prohibición legal para intentar la acción.

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo que establece el Artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012; DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas en fase preparatoria, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C., Abogados en ejercicio, Inscritos en el IPSA bajo los Nros: 20.028 y 39.816, en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción; del Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en la falta de capacidad para intentar la acción y del Ordinal 4°, Literal D del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en que existe prohibición legal para intentar la acción

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-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida en fecha 17 de mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa, alegando los recurrentes entre otros aspectos, lo siguiente:

Como primer motivo de apelación, denuncian la errónea interpretación sobre el contenido y alcance de la definición de victima, sostenida por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien indebidamente le otorga al ciudadano J.R.C.C., la condición de victima en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios (publicada en Gaceta Oficial N° 38.272, del 14 de septiembre de 2005), al declarar Sin Lugar, la excepción interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal f del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 3 del cuaderno de incidencias).

-Señala además, que reconoce la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la condición de victima de J.R.C.C., en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, en cuya fundamentación sólo indica:

Que el ciudadano J.R.C.C., SE ENCUENTRA DIRECTAMENTE AFECTADO, Y EN CONSECUENCIA LA Ley dispone que la acción penal, no puede ser ejercida, sino quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica.

Que se ha verificado en el presente caso, la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito

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-Que, ¿Como existe esa relación de causalidad entre el querellante de la ofensa del bien?, ¿Cómo se encuentra afectado el querellante por la conducta atribuida a su defendida C.J.L.T.?, sobre ello nada señala la Juzgadora en su decisión, es decir, que la misma se encuentra carente de motivación. (folio 5 del cuaderno de incidencias).

-Que, no se aprecia al dar lectura y analizar el contenido de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que la defensa para exponer los argumentos que la decisión recurrida es contraria a derecho, debe partir sólo de la conclusión a la que llegó el a-quo, ya que a falta de argumentos (motivación), se hace imposible rebatirlos. (folio 6 del cuaderno de incidencias).

-Que, el cardinal 1 de la norma adjetiva penal, en principio hace referencia a la persona (sea natural o jurídica), que sea el objetivo preciso (sin intermediarios) del daño (ofensa) causado por el delito que se define como aquella acción atentatoria contra los intereses jurídicos tutelados o aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social, ya que el derecho penal existe para proteger bienes jurídicos y es precisamente esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico lo que constituye una presupuesto de la punibilidad de la conducta.

-Que, de esta forma por victima sólo puede ser considerada la persona titular del bien jurídico afectado por el delito. (folio 7 y 8 del cuaderno de incidencias).

-Que, en el presente caso uno de los delitos por el cual se pretende instaurar querella en contra de su defendida, es el de obtención fraudulenta de divisas, hecho punible que se encontraba tipificado en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios (publicada en Gaceta Oficial N° 38.272, del 14 de septiembre de 2005). (folios 9 y 10 del cuaderno de Incidencias).

-Que, los artículos 2 y 3 del Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en Gaceta Oficial N° 37.644, señala que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el órgano competente para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela, correspondiéndole como ente de control cambiario establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesario, así como los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros, pues está facultado para otorgar o no las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario e incluso, determinar y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de tales autorizaciones; así mismo velar por su cumplimiento y establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deban cumplir, otorgar y presentar los solicitantes para las respectivas autorizaciones de adquisición de divisas. (folio 11 al 12 del cuaderno de incidencias).

-Que, en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra contenido en el Titulo VI el Sistema Socio Económico, en el cual se busca el desarrollo armónico e integral de la nación, para elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, con el objeto de lograr una justa distribución de la riqueza de ésta forma surge como un interés supra individual, que constituye uno de los f.d.E.v. y que no es ostentado por parte de persona individual alguna. (folio 12 del cuaderno de Incidencias).

-Que, resulta patente que los delitos tipificados en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, buscan precisamente proteger ese Orden Socio Económico, siendo éste el bien jurídico tutelado por éstas normas, y en consecuencia se refieren a hechos en los que la victima es la República Bolivariana de Venezuela, siendo por tanto, que el único legitimado activo para el inicio de un p.p., conforme a lo ya visto en el artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal, es de manera exclusiva, el Estado venezolano. (folio 12 del cuaderno de Incidencias).

-Que, la Juzgadora Cuadragésima Cuarta en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, yerra al considerar que el ciudadano J.R.C.C., es victima del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios (publicada en Gaceta Oficial N° 38.272, del 14 de septiembre de 2005), toda vez que conforme al bien jurídico tutelado (orden socio económico), la victima y por ende quien tiene la calidad para presentar querella es la República Bolivariana de Venezuela. (folio 12 del cuaderno de Incidencias).

Pretenden los recurrentes con este primer motivo de apelación que sea revocada la decisión de fecha 17 de mayo de 2013, emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia sea declarada con lugar la excepción contenida en el ordinal 4 literal f del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

Como segundo punto recursivo, alegan los recurrentes:

-La falta de aplicación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien suscriben, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal d del Código Orgánico Procesal Penal, al no aplicar la EXCUSA ABSOLUTORIA, contenida en el artículo 481 del Código Penal, en la querella incoada por el ciudadano J.R.C.C., en contra de la ciudadana C.J.L.T., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el encabezamiento del artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal. (folio 13 del cuaderno de incidencias).

-Que, la recurrida no contiene las razones de hecho y/o derecho, a través de las cuales desecha la aplicación analógica de la unión estable de hecho, al matrimonio y por ende considerar procedente la aplicación de la excusa absolutoria. (folio 14 del cuaderno de incidencias).

-Que, el querellante en el lapso de la relación concubinaria, durante la cual convivieron en el mismo hogar con sus hijos lograron formar un patrimonio que les permitía llevar una vida normal de clase media (folio 17 del cuaderno de incidencias).

-Que asevera y reconoce que la empresa se fue consolidando y creciendo al punto que llegó a tener varias agencias, una de las cuales fue asignada a su mandante J.C.C., al cabo de cierto tiempo su representado por mera casualidad, al abrir una gaveta consiguió en su casa de habitación, donde residía con su mujer C.J.L.T. y sus hijos, es decir en su hogar una computadora portátil. (folio 17 del cuaderno de incidencias).

-Que, indudablemente esas afirmaciones acreditan:

-Que los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T. existió una unión estable de hecho, cuyos efectos son regulados por el Código Civil, esto es, que están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente igualmente esta unión tienen efectos económicos independientemente del régimen económico elegido por las partes; los bienes de ambos se hacen comunes para el marido y la mujer, por lo que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos les serán atribuidas por mitad al disolverse aquella. (folio 17 del cuaderno de incidencias).

-Que dichos efectos civiles, cierta y efectivamente, se materializaron en la unión estable de muy larga duración que existió entre los ciudadanos J.R.C.C. y C.J.L.T.. (folio 18 del cuaderno de Incidencias).

-Que ante la existencia de una unión estable entre los ciudadanos J.R.C. y C.J.L.T., ¿Qué hace aplicable al caso que nos ocupa, la excusa absolutoria contenida en el artículo 481 numeral 1 del Código Penal? (folio 18 del cuaderno de Incidencias).

-Que ante la existencia de un patrimonio común entre J.R.C.C. y C.J.L.T., entonces ¿puede ella ser castigada por apoderarse (a través de una presunta estafa) de bienes que constitucionalmente le pertenecen? (folio 18 del cuaderno de Incidencias).

-Que, la razón lógica es que no, ya que este tipo penal exige un provecho injusto en perjuicio ajeno y al ostentar la titularidad de los bienes por parte de C.J.L.T., no concurren éstas situaciones. (folio 18 del cuaderno de Incidencias).

-Que, esta clara la prohibición de la aplicación de la analogía en el derecho penal, pero sólo subsiste como garantía para no afectar más allá de lo que señala la ley, al imputado, lo cual no implica que la misma sea aplicable para favorecerlo. (folio 20 del cuaderno de Incidencias).

-Que la analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía del argumento de la semejanza, pero en el derecho penal, existen dos clases de analogía, la analogía in malam parten (en perjuicio del imputado) y la analogía in bonam parten (en beneficio del imputado).

-Que la doctrina ha reconocido que el principio de legalidad sólo excluye la aplicación de la analogía en perjuicio del imputado y hace posible aquella que lo beneficie, en este sentido se ha expresado lo siguiente:

El postulado excluye la aplicación de la normativa penal en disfavor del reo in malam porten, no así cuando los beneficia in bonam partem

Parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando su situación sea análoga a la que motiva a dicho beneficio

(folio 20 del cuaderno de Incidencias).

Pretende el recurrente con la presente denuncia:

Se aplique por analogía la excusa absolutoria contenida en el artículo 481 numeral 1 del Código Penal a la ciudadana C.J.L.T. y se declare Con Lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, pasa la Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver los puntos impugnados, a saber:

En lo que respecta a la falta de cualidad del ciudadano J.R.C.C., como victima en el presunto hecho cometido por C.J.L.T., el cual fue subsumido entre otros delitos en el de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, esta Sala observa:

-Que el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de emitir su decisión en cuanto a la excepción opuesta, referida a la cualidad que ostenta el ciudadano J.R.C.C., en la presunta comisión del delito de OBSTACULIZACIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, prevista en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, señaló:

“RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

Mediante decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2012, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, verificó que se ha cumplido con los requisitos de forma establecidos en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, como para considerar la querella admisible; y así mismo, que el ciudadano J.R.C.C., es victima directa del hecho punible por el que presenta dicha acción penal, a tenor de lo establecido en el Artículo 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se encuentra legitimado para constituirse en parte querellante; lo anterior con fundamento, en el análisis de los hechos explanados en su correspondiente escrito, mediante el cual intenta la acción, por la comisión de ilícitos penales, que afectaron directamente su Patrimonio y donde se cometieron actos, como los que a continuación se describen:

…En resumen C.J.L. se quedó con todo el patrimonio en común, le quitó los hijos intervino e influenció para lograr que le dictaran a Carvajal castillo (sic) dos órdenes de captura en Caracas y se persigue también en los Estados Unidos, Carvajal Castillo descubrió que UNICAMBIO se estaba manipulando dolosamente por parte de C.J.L.T. y sus socios, haciendo aparecerlo a él como presente en las asambleas de accionistas, para hacer parecer modificaciones en el capital accionario, donde la cuota de Carvajal quedaba disminuida, todo lo cual se demuestra a través de los (sic) copias de actas de asamblea consignadas (a partir del año 2002). Asimismo, se establece que la ciudadana C.J.L.T., se dedicaba a usurpar la identidad de algunas personas con la finalidad de comprar dólares que eran enviados al exterior, negando Carvajal Castillo haber adquirido o recibido ninguna cantidad de dinero a nombre de UNICAMBIO. Así mismo, se denuncia la Falsedad Ideológica, prevista en el artículo 31 (sic) del Código Penal, al haber expedido copias certificadas de Actas de Asambleas de Accionistas de la Empresa, afirmando falsamente ante el Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, la presencia de J.R.C.C. en las asambleas de accionistas de UNICAMBIO, en las fechas especificadas

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En tal sentido, debe reconocerse que el ciudadano J.R.C.C., se encuentra directamente afectado, y en consecuencia la Ley dispone que la acción penal, no puede ser ejercida, sino por quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica; siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido con gran alcance. La consideración de la victima como sujeto procesal, incluso sin haberse constituido en parte acusadora; y en tal orden de ideas, habiéndose ventilado en el presente caso, la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito; ello con base a (Sentencia Nro 505, de fecha 24/11/06, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia); se le reconoce como en efecto que es victima directa del hecho punible por el que presenta querella, a tenor de lo establecido en el Artículo 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se encuentra legitimado para constituirse en parte querellante, todo de conformidad con el segundo aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; Declara: SIN LUGAR la excepción opuesta de conformidad con el Ordinal 4°, Literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción…”. (folios 61 y 62 del cuaderno de apelación).

Apreciado lo anterior resulta importante destacar los siguientes aspectos:

El artículo 7 referido a la Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, señala:

Los exportadores de bienes o servicios distintos a los señalados en el artículo 5, cuando la operación ascienda a un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de America (USS 10.000,00) o su equivalente en otras divisas, están obligados a declarar al Banco Central de Venezuela, a través de un operador cambiario, los montos en divisas y las características de cada operación de exportación, en plazo que no excederá de quince días hábiles, contados a partir de la fecha de la declaración de la exportación ante la autoridad aduanera correspondiente.

Todo ello, sin perjuicio de cualquier otra declaración que las autoridades administrativas exijan en esta materia

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De lo anterior, tenemos que verificar los elementos del tipo, y de esa forma arribar a la conclusión de si el ciudadano J.R.C.C., es victima en los hechos denunciados y subsumidos en el tipo penal ut retro.

Nos enseña el Dr. A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, en cuanto a la relación con el objeto jurídico y el objeto material del delito lo siguiente:

El objeto material del delito, como lo señalan autorizados penalistas, es la persona o cosa sobre la cual recae la acción física del sujeto y cuya existencia es requerida para que se configure la hipótesis típica del delito prevista por la ley, en tanto que el objeto jurídico es el bien o valor tutelado por la norma, cuya ofensa constituye el contenido esencial del delito en su aspecto objetivo. A titulo de ejemplo, en el delito de hurto, el objeto material sería la cosa mueble de la cual se apodera el sujeto, en tanto que el objeto jurídico o el valor tutelado sería la propiedad o la posesión.

Al respecto, debe también notarse que en todo delito hay un objeto jurídico, pero no necesariamente un objeto material. Así, no hay objeto material en los delitos de omisión propia ni, en general en los denominados delitos formales o de mera conducta.

Se ha señalado asimismo que en algunos casos el objeto material se identifica con el sujeto pasivo (titular del bien o interés protegido por la norma) cuando la acción recae sobre una persona, como el caso del homicidio o de las lesiones. Debe además tenerse presente que cuando no existe el objeto material del delito requerido por el tipo nos encontramos ante una de las hipótesis del denominado por la doctrina delito imposible.

Particular importancia tiene, sin duda, la referencia al objeto jurídico del delito o al bien jurídico o interés tutelado por la norma ya que, como señala Pisapia, además de expresar la esencia del delito, es un punto de referencia obligado para la interpretación de la norma, pues, precisamente, a través de la identificación del bien tutelado se llega a aprehender el fin de la norma y, por tanto, la ratio de la incriminación. Y, por lo demás, debe notarse que los hechos descritos en el Código Penal como delitos se clasifican precisamente en atención a la objetividad jurídica (delitos contra la independencia y seguridad de la nación, contra la libertad, contra la cosa pública, etc).

En cuanto a las expresiones que utilizamos para definir el objeto jurídico del delito, conviene precisar que hablamos indistintamente de bien jurídico o interés jurídico o valor tutelado por el derecho.

Ahora bien, aunque cabe la posibilidad de establecer distinciones entre los conceptos de bien e interés, lo que más nos importa destacar, y de allí la referencia a la expresión valores, es el contenido ético de las normas penales, las cuales, como ya hemos señalado, responden a las más profundas exigencias éticas del ser humano.

Interesa finalmente, en este punto hacer referencia a las distinciones doctrinales que se han formulado entre el objeto jurídico genérico y el objeto jurídico especifico del delito.

El objeto jurídico genérico del delito es aquel que es común a todos los hechos punibles y que consiste en el interés del Estado por la salvaguarda de todos los bienes individuales y sociales que tutela directamente la norma penal, y que el Estado asume como bienes propios en cuanto le interesa el mantenimiento de las condiciones que considera fundamentales del equilibrio social. Por otra parte, el objeto jurídico específico es el bien, interés o valor directa o inmediatamente tutelado por cada norma o que resulta directa e inmediatamente ofendido, por cada tipo concreto del delito.

En cuanto al sujeto pasivo señala además el Dr. A.A.S., lo siguiente:

Otra noción que interesa mucho aclarar, en estrecha relación con el objeto jurídico del delito, es la del sujeto pasivo.

Por sujeto pasivo del delito ha de entenderse, como se ha precisado, con relativo acuerdo en la doctrina, la persona titular del interés o bien jurídico protegido por la norma cuya ofensa constituye la esencia del delito.

Como ya lo dijimos, a pesar de la neta diferencia entre ambos conceptos, en algunos casos el sujeto pasivo se identifica con el objeto material del delito, siendo aquel la misma persona sobre la que recae la acción física del sujeto activo (como en el delito de homicidio, por ejemplo). El sujeto pasivo además debe diferenciarse de otro concepto afín como lo es el del sujeto perjudicado o damnificado por el delito, esto es, el sujeto que padece el daño de naturaleza civil que surge del mismo hecho que se califica como punible y que tiene derecho a la reparación del daño y al ejercicio, por tanto, de la acción civil correspondiente. Normalmente, el sujeto pasivo o victima del delito y el perjudicado o sujeto que padece del daño civil coinciden, pero en algunos casos puede que ello no suceda, como en algunas hipótesis de estafa en que uno puede ser sujeto pasivo o victima del engaño que realiza la prestación que beneficia injustamente al estafador y otro quien sufre el daño o perjuicio patrimonial, o en el homicidio, en que la victima o sujeto pasivo es el muerto y los perjudicados o damnificados, quienes tienen acción para exigir la indemnización civil que corresponda. Asimismo, cabe diferenciar la noción de sujeto pasivo del delito, en el sentido expresado, de la condición de victima del hecho punible, a los efectos procesales, la cual puede coincidir con la primera, pero no necesariamente, y, por tanto, puede suceder que la victima del delito, en su acepción procesal, no sea sujeto pasivo, aunque todo sujeto pasivo es victima. En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 119, considera victima, además de la persona ofendida directamente por el delito; a su cónyuge o persona con quien haga vida marital, a sus hijos o padres adoptivos, parientes y herederos, cuando el ofendido ha muerto; a los socios, accionistas o miembros, en los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por sus directivos o administradores; y a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en el caso de intereses difusos afectados, siempre que se hayan constituido con anterioridad a los hechos y que se vinculen directamente con esos intereses.

Ahora bien, planteadas así las cosas, interesa ahora determinar quiénes pueden ser sujetos pasivos del delito.

En primer lugar, tenemos que destacar que siendo así que el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico protegido por la norma, y dado, como ya lo señalamos, que hay un objeto jurídico genérico y otro especifico (el interés del Estado por la salvaguarda de todos los bienes individuales y sociales que tutela la norma y el interés o valor directamente tutelado), es forzoso concluir que habrá también en todo delito un sujeto pasivo genérico que es el Estado y un sujeto pasivo especifico que es el titular del interés o bien que el delito lesiona.

Pero aparte de esta consideración general y refiriéndonos al sujeto pasivo específico, podemos señalar que éste puede ser una persona física, la colectividad en forma indeterminada o una persona jurídica, y también el Estado, como entidad política administrativa directamente lesionada o en la persona de sus representantes o autoridades o junto a intereses de los privados.

De esta manera, podemos señalar que el sujeto pasivo del delito puede serlo:

a) La persona física individual y determinada, en cuanto titular de bienes jurídicos protegidos por la norma, titularidad que también corresponde a los incapaces…

b) Asimismo puede ser sujeto pasivo del delito un grupo indeterminado de personas que no constituyan una unidad jurídica, o que no tengan personería jurídica, como la colectividad, el público o la sociedad, en general, o la familia, en cuanto existen intereses, como observa Petrocelli, que no corresponden a un sujeto en particular sino a la colectividad o a la sociedad en forma indeterminada, lo que da lugar a los denominados delitos vagos (vage verbrechen) de la doctrina alemana, como en el caso de los delitos que atentan contra el Orden Público (titulo V del Código Penal), contra la F.P. (titulo VI), contra la Conservación de los Intereses Públicos y Privados (titulo VII), o algunos casos de delitos contemplados entre aquellos que atentan contra las Buenas Costumbres o el Buen Orden de las familias (titulo VIII)…

c)Puede ser también sujeto pasivo del delito una persona jurídica, en cuanto titular de intereses o bienes protegidos por la norma (tienen, por ejemplo un patrimonio propio).

Se discute, sin embargo, si pueden ser las personas jurídicas sujetos pasivos de determinados delitos, por ejemplo, de los delitos contra el honor, pronunciándose algunos por la tesis negativa. A mi juicio, nada obsta a que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Por otra parte tales entidades tienen un honor, una reputación, un nombre, una solvencia moral por la que se hacen merecedoras de un crédito público y ello puede ser lesionado u ofendido por determinadas imputaciones. Pero además, a su consideración como sujetos pasivos de los delitos contra el honor no se oponen la ley venezolana cuando, por ejemplo, hace alusión en la difamación (Art 442), a quien comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación. Esta mención, a algún individuo, debe interpretarse en el sentido de que debe determinarse la persona, sea física o jurídica, no pudiendo haber indefensión al respecto; y el término individuo se debe entender como equivalente al de persona, que puede ser física o jurídica…

d)Puede también ser sujeto pasivo único del delito el Estado como entidad política o administrativa, en cuanto titular exclusivo de determinados intereses que son lesionados directamente por el hecho. Ello sucede, por ejemplo, en los casos de delitos de Traición a la Patria y otros delitos como ésta (Titulo 1, Cap. 1 del Código Penal Venezolano) o en los delitos de rebelión (Art. 143), de armar venezolanos en territorio de la República para ponerlos al servicio de una nación extranjera (Art 144) o el delito denominado de instigación a la insurrección (Mendoza) o de sedición (Chiossone) (Art. 145). En estos casos, sujeto pasivo único es el Estado ante hechos que lo lesionan, bien en su existencia misma como Estado, bien como organismo político.

Pero asimismo, en otros casos, se lesiona el Estado directamente como administración, como en los casos de los delitos de peculado y corrupción de funcionarios (Arts 52, 61 y 62 de la Ley Contra la Corrupción), o en los delitos de abusos de los ministros de cultos en el ejercicio de sus funciones (Arts. 210 y ss del Código Penal Venezolano), o en usurpación de funciones, títulos y honores (Arts. 214 y 215 ejusdem).

e)En otros casos, puede ser sujeto pasivo el Estado como entidad política o administrativa pero a través de los sujetos que lo representan, como en los supuestos de ofensas al Presidente de la República u otros funcionarios (Arts. 147 y 222 del Código Penal Venezolano).

f)Y finalmente, puede ser también el Estado sujeto pasivo conjuntamente con otros sujetos privados que resultan ofendidos por el hecho, resultando estos últimos lesionados en el ámbito de la lesión sufrida por el Estado, como en los casos para citar algunos, de los delitos de concusión (Art. 60 de la Ley Contra la Corrupción), abuso de autoridad (Art. 67 ejusdem), suposición de valimiento con los funcionarios públicos (Art. 79 ejusdem), calumnia

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Visto lo anterior, debemos entonces precisar cual es el bien jurídico tutelado en el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, así tenemos que el mismo está referido a “Las Reserva Internacionales” ya que con ellas se busca obtener el control de las divisas (entrada-salida), el fin del control de cambio es proteger las reservas internacionales y evitar la fuga de capitales, y por lo tanto son intereses colectivos y no individuales; lo que sin lugar a dudas conlleva a que el Ministerio Público inicie la investigación y por ende el proceso en contra de la presunta comisión de dicho delito, por lo que la titularidad de la acción penal en los delitos de acción pública como en el caso objeto de estudio la ostenta el Ministerio Público, quien tiene la legitimidad procesal para activar el mecanismo de sanción del hecho punible.

Por lo tanto en principio y de lo que se aprecia en autos el Estado es el interesado en su persecución por cuanto se trata de Reservas Internacionales, las que están en juego, mientras que los ciudadanos como parte del colectivo afectado ostentan un interés mediato, que en primer momento no podrán considerarse víctimas por no ser afectados directamente por el delito, ello fundamentado en las disposiciones previstas en la norma adjetiva penal, tal como fue señalado en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

-La interposición de una denuncia o la querella por sí misma, no otorga inmediatamente el carácter de víctima a quien la formula, ni la condición de imputado a quien refiere la comisión de determinados hechos como punibles.

En consecuencia, en el caso bajo exámen no puede considerarse como víctima al ciudadano J.R.C.C., por cuanto la investigación por los presuntos hechos relacionados con dicho tipo penal, de así considerarlo le corresponde al Ministerio Público, quien en todo caso ya se encuentra en conocimiento de la presunta comisión del delito de acción pública que nos ocupa.

En virtud de lo precedentemente examinado se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la denuncia de los recurrentes, ello en virtud de que la pretensión de los apelantes no se corresponde con los argumentos de falta de motivación. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al segundo motivo de apelación referido a la falta de aplicación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien suscriben, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal d del Código Orgánico Procesal Penal, al no aplicar la EXCUSA ABSOLUTORIA, contenida en el artículo 481 del Código Penal, en la querella incoada por el ciudadano J.R.C.C., en contra de la ciudadana C.J.L.T., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el encabezamiento del artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal. (folio 13 del cuaderno de incidencias).

Pasa la Sala a examinar el artículo 481 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV, y V del presente Titulo, y en los artículos 473, en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito.

1. En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2. En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte

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De la disposición transcrita se aprecia con claridad meridiana, que el legislador fue claro al señalar “cónyuge”, es decir; que debe existir el vinculo jurídico de matrimonio, por lo tanto por el principio de legalidad dicha norma debe ser aplicada como lo establece la mencionada disposición y no como pretende el recurrente, de aplicar la analogía.

Tal como lo estableció la Juez de la recurrida, y lo apuntado por el abogado TAMAYO R.J.L., dicha figura es sólo aplicable al cónyuge no separado legalmente, lo que trae como requisito fundamental la unión matrimonial y no concubinaria, de aplicarse como lo pretende el recurrente se estaría quebrantando como se indicó ut supra el principio de legalidad, lo que en consonancia con el fallo mencionado en la decisión recurrida procedente del máxime interprete constitucional, es inadmisible la aplicación de la analogía, en materia sustantiva. ASI SE DECIDE.

Con fundamento en lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados E.H.O. y J.C.G.C., en su condición de defensores de la ciudadana C.J.L.T., en contra de la decisión dictada el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó entre otros particulares: “…DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas en fase preparatoria, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C. Abogados en ejercicio, …en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., del ordinal 4º (sic), literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción…”.Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. En consecuencia se excluye del fallo recurrido la condición de victima del ciudadano J.R.C.C., únicamente en cuanto al delito previsto en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2013, por los abogados E.H.O. y J.C.G.C., en su condición de defensores de la ciudadana C.J.L.T., admitido por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó entre otros particulares: “…DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas en fase preparatoria, por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C. Abogados en ejercicio, …en su carácter de defensores de la ciudadana C.J.L.T., del ordinal 4º (sic), literal F del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción…”. En consecuencia se excluye del fallo recurrido la condición de victima del ciudadano J.R.C.C., únicamente en cuanto al delito previsto en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. S.A.

La Juez-Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

SA/GP/JEP/CMS/da

Exp. No. 10Aa-3564-2013

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