ELECOR DE VENEZUELA, C.A VS. SENIAT

º1REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de noviembre de 2010

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: (AP41-U-2009-000053) Sentencia N° 0062/2010

Vistos

: Con informes de las partes

Contribuyente: Elecnor de Venezuela, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 63, Tomo 438-A-Sgdo, en fecha 08 de septiembre de 1997; con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30586994-4.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente Recurrente: ciudadanos Alaska Moscazo Rivas, S.R.M., J.A.O., C.C., M.L.F. y W.V., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 8.744.735, 12.748.309, 14.202.334, 10.337.998, 12.544.133 y 14.606.953 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 48.337, 70.497, 93.829, 60.143, 127.265 y 104.721 respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DR-CBFD-2008-003978 de fecha 28 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago indebido, por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento sesenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.F. 455.169,36), por concepto de Impuesto al Dividendo Presunto de Sucursales, de conformidad con el Convenio para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión del Fraude Fiscal, en materia de Impuesto sobre al Renta y sobre el Patrimonio, firmado entre el R.d.E. y la República Bolivariana de Venezuela.

Administración Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representante Judicial de la República: ciudadana M.E.P., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 5.520.595, inscrita en el Inpreabogado con el No. 88.746, funcionaria adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

Tributo: Impuesto sobre la Renta.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 27-01-2009, el cual, luego de la distribución respectiva, lo asignó a este Órgano Jurisdiccional, en esa misma fecha.

Por auto de fecha 28 de enero de 2009, se ordena la formación del expediente como Asunto No. AP41-U-2009-000053, y la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 28-01-2009, siendo la última de ellas consignada en autos el día 08-07-2009, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 15-07-2009. En el mismo auto se declaró la causa abierta a pruebas, ope legis, el primer día de Despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante diligencia de fecha 28 de julio de 2009 el apoderado de la recurrente consigno escrito de promoción de pruebas y por auto de fecha 07 de agosto de 2009 fue admitido por este tribunal.

Por auto de fecha 07-10-2009, se declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario,

En fecha 27-10-2009, la Representación Judicial de la República, consignó su respectivo informe.

En fecha 28 de octubre de 2009, el apoderado de la recurrente consigno su respectivo informe, dando. lugar al transcurso de los ocho (08) días consecutivos de despacho a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DR-CBFD-2008-003978 de fecha 28 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se declara improcedente la solicitud de repetición del pago por concepto de Impuesto al Dividendo Presunto de Sucursales, de conformidad con el protocolo del Convenio para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión del Fraude Fiscal en materia de Impuesto sobre al Renta y sobre el patrimonio por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento sesenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (BsF. 455.169,36)

En la Resolución impugnada, se señala:

Omissis

DE LOS HECHOS

En fecha 10-06-2008,el ciudadano J.G.T., con pasaporte numero 9304005, actuando en carácter de Representante Legal de la Contribuyente ELECNOR DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-30586994-4, domiciliada en Av. L.R. con Tercera Trasversal, Urb. Altamira, Edif.. Seguro Nuevo Mundo, piso 10, Caracas, interpuso escrito No. 000738, en el cual solicitan la repetición del pago por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BsF. 455.169,36) producto de una retención de Impuesto Sobre la Renta, por concepto de Impuesto al Dividendo Presunto de Sucursales, en dicho escrito se detalla: “Omissis…, de conformidad con el Protocolo del Convenio para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión del Fraude Fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta y sobre el Patrimonio, específicamente con respecto al artículo 10, los establecimientos permanentes de una sociedad residente fiscal de un Estado Contratante, como es el caso de Elecnor de Venezuela, S.A., no se encuentra sujeta al Impuesto sobre las Ganancias de Capital, establecido en el artículo 72 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. (…), lo que determina que tenga el derecho de solicitar la repetición de lo pagado indebidamente por este concepto.”

Esta Gerencia Regional pasa a decidir en los siguientes términos:

DEL REINTEGRO

Del estudio y análisis realizado al expediente de solicitud de Reintegro por Pago Indebido en materia del Impuesto sobre las Ganancias de Capital (Dividendos), la Contribuyente ELECNOR DE VENEZUELA, S.A., solicita la repetición de pago por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BsF. 455.169,36).

La Contribuyente ELECNOR DE VENEZUELA, S.A., es sucursal de la empresa ELECNOR, S.A., sociedad mercantil con domicilio en la ciudad de Madrid, España, siendo una empresa Jurídica No Domiciliada.

Esta Gerencia pudo evidenciar que la Empresa ELECNOR DE VENEZUELA, S.A., al realizar el pago de Impuesto sobre el Dividendo presunto, en su carácter de responsable por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (BsF. 227.285,14) para el ejercicio 2005 y DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BsF. 227.884,22) para el ejercicio 2006, cumplió con lo establecido en el Articulo 71 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ahora bien, es importante mencionar que la Empresa responsable de este pago, es sucursal de una Empresa Jurídica No Domiciliada residente en España, país este que posee un Convenio con Venezuela para evitar la Doble Tributación.

(…)

RESUELVE

No Reconocer la repetición del pago, por concepto de Impuesto al Dividendo Presunto de Sucursales a la Contribuyente ELECNOR DE VENEZUELA, S.A., (…), por la cantidad de total de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 455.169,36) por ser este impuesto procedente, siendo una obligación de la Empresa en su carácter de responsable (…)

(Negrillas y mayúsculas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente.

   La contribuyente, en su escrito recursorio, expone las siguientes alegaciones:

   Nulidad de la Resolución impugnada por haber incurrido la Administración Tributaria en un falso supuesto de derecho al no interpretar correctamente las normas del Convenio entre el R.d.E. y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión y el Fraude Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, particularmente las contenidas en el protocolo - Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En el desarrollo de esta alegación, señala:

   Que “La Administración Tributaria a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, declara la improcedente la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto al dividendo presunto de la sucursal pagado para los ejercicios 2005 y 2006, basándose únicamente en su interpretación del artículo 10 del referido Convenio en concordancia con el articulo 71 (sic) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, obviando toda consideración respecto a las regulaciones contenidas en el protocolo, las cuales exceptúan expresamente la aplicación de dicho gravamen, a sociedades que como nuestra representada, constituyen un EP de entidades domiciliadas en el otro Estado Contratante, a saber, España.”

   Que “En efecto, la Resolución impugnada establece en términos generales que nuestra representada al ser un establecimiento permanente de una sociedad domiciliada en España, está sujeta al gravamen del dividendo presunto de sucursales por aplicación del numeral 1 del artículo 10 (Dividendos) del Convenio y 71 (sic) de la LISLR Ley de Impuesto sobre la Renta, sobre esto último se entiende que la Administración hizo referencia al artículo 72 de la referida ley, el cual es la norma que prevé dicho gravamen.

   (…)

   En el presente caso, debemos partir de la premisa que efectivamente nuestra representada constituye un EP de una sociedad constituida y domiciliada en España, al ser una sucursal debidamente registrada en Venezuela de su casa matriz domiciliada en España, por tal sentido una primera aproximación al entendimiento de las normas contenidas en el convenio conjuntamente con las contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana, da a entender que los dividendos procedentes de una sucursal a su casa matriz, son susceptibles de ser gravados en el país de donde proceden los dividendos, es decir del país de domicilio de la sucursal o EP.

   No obstante, el propio Convenio en el Protocolo V, con referencia al artículo (10) Dividendos), expresamente prevé que no será procedente el impuesto al dividendo presunto de sucursales previsto en el artículo 72 de la (sic) LISLR de Venezuela, a los (sic) EP que posean en Venezuela empresas residentes en el otro Estado Contratante (España), según se evidencia de la norma correspondiente, la cual transcribimos a continuación: “

   Luego de hacer la mencionada transcripción, expone:

   Esta situación evidencia sin lugar a dudas que la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, obvió toda consideración sobre el contenido de la norma contenida en el Protocolo V del referido Convenio, el cual dispone expresamente que no será aplicable el impuesto contenido en el artículo 72 de la LISLR a los EP que posean en Venezuela, empresas domiciliadas en España, lo que determina que incurrió en un falso supuesto de derecho por desconocer y no aplicar dicha norma.

   (Negrillas en la transcripción)

   En refuerzo de este planteamiento, hace valer lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Orgánico Tributario, sobre la aplicación e interpretación del Convenio en referencia.

   De la misma manera, alude a la interpretación de los tratados internacionales y; en ese sentido, hace valer la “Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”

2. De la Administración Tributaria.

   La representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica en todas y cada una de sus partes el acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

   En relación con el alegato de la contribuyente en cual manifiesta la nulidad de la resolución impugnada por haber incurrido la Administración Tributaria en falso supuesto de derecho al no interpretar correctamente las normas del convenio entre el R.E. y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la Doble Tributación y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el patrimonio y particularmente las contenidas en el protocolo de dicho convenio, señala:

   Que la Administración Tributaria “…no incurrió en el falso supuesto de derecho, pues interpretó de manera adecuada los dispositivos normativos establecidos en el artículo 10, apartado 1 del Convenio entre le R.E. y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la Doble Tributación y prevenir la Evasión y Fraude Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio.´”

   A ese respecto, transcribe los artículos 10, numerales 4 y 5; y 7 del mencionado Convenio y a continuación expone:

   Por la normativa antes (sic) descrita esta representación Fiscal observa que la Empresa ELECNOR DE VENEZUELA, S.A. al realizar el pago de Impuesto sobre el Dividendo presunto, en su carácter de responsable por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BsF, 227.285,14) para el ejercicio 2005 y DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BsF. 227,884, 22) para el ejercicio 2006, cumplió con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Ahora bien, es importante mencionar que la Empresa responsable de este pago, es sucursal de una Empresa Jurídica No domiciliada residente en España, país éste que posee un Convenio con Venezuela para evitar la Doble Tributación.

   (Negrillas y Mayúsculas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   …la empresa ELECNOR, S,A, domiciliada en España, es la empresa que obtiene los beneficios por dividendos de la empresa ELECNOR DE VENEZUELA, S,A, la cual es sucursal de la primera, término (sic) este, contemplado dentro del Convenio en el Literal b del apartado 2 del Artículo 5, como “Establecimiento Permanente.”

   En este caso, una empresa que sea residente en España será gravada en ese país, pero los beneficios que obtenga por medio de un establecimiento permanente en Venezuela serán gravados en este país, sobre la base de una unidad de producción independiente. Estos beneficios se consideran producidos por una unidad económica autónoma; y a fin de determinar los beneficios del establecimiento permanente en forma independiente: se permitirá deducir los gastos incurridos para realizar los fines comerciales, incluyendo gastos de dirección y los generales de Administración, todo esto estipulado en el numeral 3 del artículo 7 del mencionado Convenio.

   De lo anteriormente expuesto y después de analizado el mencionado convenio, se concluye que el Contribuyente ELECNOR DE VENEZUELA, S.A, siendo establecimiento permanente de la egresa que obtiene los beneficios (ELECNOR, S.A), es responsable de la Retención y pago del Impuesto presunto sobre Dividendos, aplicando el principio de la fuente, donde se atribuye el ingreso que ese establecimiento permanente hubiera podido obtener, determinado sobre la base de los resultados reales obtenidos en su gestión en el (sic) País.

   Por último, la representante de la República resalta la falta de prueba por parte de la contribuyente, razón por la cual hace valer la presunción de veracidad y legalidad de la cual goza el acto administrativo impugnado. En relación con esta presunción hace una amplia exposición en la cual incluye criterio doctrinario del autor E.M., jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR.

   De lo expuesto en la Resolución objeto de este Recurso; de los argumentos expresados por la contribuyente para impugnar dicho Acto Administrativo, expuestos en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la Representante de la República, desarrolladas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DR-CBFD-2008-003978 de fecha 28 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago indebido, por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 455.169,36), por concepto de Impuesto al Dividendo Presunto de Sucursales.

   Así delimitada la ltiis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Aprecia el Tribunal que la controversia está centrada de la siguiente manera:

   Para la recurrente (Elecnor de Venezuela, S.A), el impuesto por ella retenido y enterado, sobre dividendos presuntos pagados a Elecnor S.A. (empresa residente en España), en los años 2005 y 2006, es un pago indebido sujeto a repetición como consecuencia del “Convenio para Evitar la Doble Tributación” firmado entre el R.d.E. y la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en el Protocolo V de dicho Convenio.

   Para la Administración Tributaria el impuesto retenido y enterado sobre dividendos presuntos se adapta a lo previsto en el artículo 10 de dicho Convenio.

   El Tribunal, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, se permite el siguiente análisis:

   La acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 194 del Código Orgánico Tributario, está concebida como un medio procesal otorgado a los contribuyentes dirigido a obtener la restitución de lo pagado indebidamente.

   En el campo del derecho privado el pago de lo indebido encuentra su fundamento legal en el primer párrafo del artículo 1.178 del Código Civil, en el cual se establece: “…todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.”

   Luego, para que proceda la acción de repetición es necesario que anteriormente se haya efectuado un “pago indebido”. De tal manera, ante esa situación el Tribunal considera la necesidad de precisar sí en el presente caso se ha producido ese pago indebido de impuesto. Al mismo tiempo, debe precisar si el accionante, en este caso, es quien afecta su patrimonio con ese pago indebido.

   En el ámbito tributario, el reintegro del pago de lo indebido surge por muchas razones, entre ellas, porque el tributo no se debía; se debía pero por un monto menor; porque se estaba exento de pagarlo o existe una exoneración o liberación. En la doctrina se señalan como causas o supuestos que pueden dar lugar a la acción de repetición, las siguientes:

   1. Pago erróneo de un tributo: ocurre cuando el pago se efectúa por error de hecho o de derecho.

   2. Pago de un tributo que se considere inconstitucional. En este caso, se paga un tributo creado por una Ley que de una manera es contraria a principios constitucionales. Declarada la inconstitucionalidad de la ley, el tributo pagado en aplicación de esa ley queda sujeto repetición.

   3. Pago de un tributo que la Administración exige en forma excesiva. Hay la extralimitación por parte de la Administración exigiendo un tributo por encima de lo que la ley ordena.

   4. Pago en concepto de retenciones o anticipos a cuenta de un tributo que luego resulta que no se adeuda o que lo era en menor cuantía.

   Efectuado el pago indebido del tributo se hace necesario precisar el sujeto activo de esta acción de repetición. En ese sentido, lo primero a resaltar es que será sujeto activo para intentar esta acción quien sea sujeto pasivo en la obligación tributaria respecto a la cual se produjo el pago indebido. En ese sentido, sujeto activo de esta acción lo será el contribuyente que, tal como aparece definido en el artículo 22 del Código Orgánico Tributario, es aquel respecto al cual se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria. Es decir, el realizador del hecho imponible que como tal es el deudor del tributo a titulo propio.

   También es sujeto activo de esta acción el “responsable” definido en el artículo 25 del mismo Código Orgánico como el sujeto pasivo que, sin tener el carácter de contribuyente, debe por disposición expresa de la ley, cumplir la obligación tributaria al contribuyente.

   En esta categoría de sujeto activo de la acción de repetición ubicamos a los responsables directos, los cuales aparecen definidos en el artículo 27 eiusdem, de la siguiente manera: “ Son responsables directos, en calidad de agente de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.”

   Por último, como sujeto activo de esta acción encontramos al sustituto, quien siendo un sujeto pasivo ajeno al acaecimiento del hecho imponible, sin embargo, por disposición legal ocupa el lugar de aquél desplazándolo de la relación jurídica tributaria.

   Expuestos estas consideraciones, tenemos que, en el presente caso, la acción de repetición ha sido interpuesta por el Elecnor de Venezuela, S.A, la cual actuó, según lo aprecia el Tribunal, como responsable directo (Agente de Retención) de la obligación Tributaria de retener y enterar el impuesto sobre los dividendos presuntos pagados por ella a la empresa española Elecnor S.A.

   Ahora bien, el Tribunal es del criterio de que quien paga una deuda ajena actuando como Responsable Tributario – en este caso - el agente de retención, sólo puede lograr a su favor la acción en referencia sí de ese pago indebido le deriva un personal perjuicio o que tal pago lo empobrezca sin causa.

   El empobrecimiento depende generalmente de la posibilidad que tenga el agente de retención de solicitar al contribuyente el reintegro de lo indebidamente pagado, como sería en el caso de que el agente de retención (responsable) pagara por el contribuyente una suma que éste ya había pagado; en consecuencia, no podría solicitarle la restitución de dicha suma y; por tanto, sufrirá un empobrecimiento que lo legitima para intentar la acción de repetición por pago indebido frente a aquel a quien le efectuó dicho pago

   De acuerdo con el Código Orgánico Tributario, artículo 27, el agente de retención es responsable a titulo directo. El mismo artículo, en su último aparte, señala que dicho agente es responsable ante el contribuyente por retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen, y otorga al contribuyente la facultad de solicitar de la Administración el reintegro o la compensación correspondiente, en el caso que el agente de retención haya enterado lo retenido.

   De conformidad con esta disposición la facultad para solicitar de la Administración el reintegro o la compensación de lo pagado indebidamente le corresponde al contribuyente, aun cuando el agente de retención sea responsable frente al contribuyente del pago indebido.

   Por su parte, el artículo 26 del mismo Código Orgánico señala que el responsable tiene el derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él. Luego, resulta obvio que si se trata de un pago indebido, nada tiene que reclamarle el responsable al contribuyente y, en tal virtud, la única forma de obtener la restitución es intentando directamente la acción de reintegro ante la Administración Tributaria, pero demostrando que ese pago indebido le causa un perjuicio personal o un empobrecimiento.

   De conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario, algunas transcritas y otras mencionadas, el Tribunal encuentra que sí bien es cierto que la contribuyente Elecnor de Venezuela, S.A, retuvo y enteró el impuesto sobre los dividendos presuntos pagados a la empresa española Elecnor S.A, correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, lo hizo en cumplimiento de una obligación tributaria que le impone la ley en su condición de responsable directo, como agente de retención, pero no en su condición de contribuyente, por tanto, esas retenciones y enteramientos, aun en el supuesto que fueran indebidos, en principio, no deriva para ella en un personal perjuicio o un empobrecimiento sin causa, pues si bien es cierto que es ella quien retiene y entera el impuesto, sin embargo, el impuesto retenido y enterado lo fue por cuenta de la empresa Elecnor S.A; por tanto, a la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela S.A, esa retención y posterior enteramiento, no le ha causado un perjuicio patrimonial (personal). Tampoco ha sufrido realmente un empobrecimiento que pudiera reclamarle a la empresa española Elecnor S.A. Asi se declara.

   Por otra parte, advierte el Tribunal que la acción de repetición por pago indebido la interpone la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela, S.A, mientras que el impuesto retenido y enterado por ella, sobre los dividendos presuntos pagados, lo fue por cuenta de la contribuyente (empresa española) Elecnor S.A, a quien dicha empresa accionante pagó los presuntos dividendos, estando ésta última empresa constituida y domiciliada en España, país que tiene firmado con la República Bolivariana de Venezuela un “CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN Y EL FRAUDE FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO.”

   Luego, una primera advertencia que hace el Tribunal es la siguiente: la contribuyente pagadora del impuesto sobre dividendos presuntos, respectos a los cuales se hizo la retención y se enteró el impuesto, lo es la empresa española Elecnor S.A. Una segunda advertencia la estructura el Tribunal en el hecho cierto que la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela, S.A, no demuestra en este proceso el personal perjuicio y el empobrecimiento que ella, como consecuencia de haber retenido y enterado el impuesto, por cuenta de Elecnor S.A, ha sufrido y que pudiera reclamarle a Elecnor S.A.

   Con fundamento en lo expuesto, a los solos fines de interpretar la aplicabilidad del mencionado convenio en relación con el caso sometido a decisión, el Tribunal se permite conjugar la situación de la siguiente manera:

   Entiende el Tribunal que en ejercicio del convenio mencionado la empresa española Elecnor S.A, en su declaración de rentas correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, allá en España, debe incluir los ingresos por dividendos presuntos provenientes de Venezuela (sobre los cuales Elecnor de Venezuela, S.A, hizo la retención y enteró el impuesto) y; al mismo tiempo, debe hacer uso del monto del impuesto retenido y enterado aquí en Venezuela, imputándoselo al impuesto que estos ingresos provenientes de Venezuela han causado y que ya están pagados aquí en Venezuela. Dicho de otra manera, los ingresos por dividendos presuntos provenientes de Venezuela, sobre los cuales se retuvo y se enteró el impuesto aquí en Venezuela, no son gravables, nuevamente, en España, según lo previsto en el convenio.

   Amparado en el mencionado convenio, también puede suceder que los dividendos presuntos, sean enviados a la empresa española sin hacerle la retención y el enteramiento correspondiente aquí en Venezuela. En este caso, el Tribunal considera que esos dividendos presuntos, así enviados, deben ser declarados y gravados con la ley tributaria española y aportarse la prueba aquí en Venezuela de esa declaración; pues, de lo contrario, estaríamos en presencia de unos dividendos sobre los cuales no se paga impuesto ni aquí en Venezuela, tampoco en España.

   De tal manera, siendo este el mecanismo como ha de entenderse la aplicabilidad del convenio, el Tribunal considera que la accionante para lograr la repetición de impuesto retenido y enterado, estimado por ella como un pago indebido, en este caso, ha debido traer a los autos la prueba de que su casa matriz (Elecnor S.A) no hizo uso del impuesto retenido y pagado aquí Venezuela, por una parte; por la otra, también ha podido probar que sobre los ingresos por dividendos enviados desde Venezuela, Elecnor S.A volvió a pagar impuesto, allá en España. Solo mediante tal actividad probatoria sería viable la procedencia del pago indebido del impuesto sobre los dividendos presuntos, reclamado.

   De acordarse la repetición de pago indebido y en el supuesto negado que la empresa Elecnor S.A, haya hecho valer allá en España el impuesto retenido y enterado (pagado aquí en Venezuela), estaríamos en presencia de unos dividendos presuntos sobre los cuales no se pagaría el impuesto. En España, por el hecho que se hace valer el impuesto enterado y pagado aquí en Venezuela. En Venezuela, por el hecho que se estaría devolviendo o compensando lo retenido y enterado por considerarlo un pago indebido, lo cual contraría la intención del convenio.

   En virtud de los razonamientos expuestos, considerándose que la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela, S.A, actuando por derecho propio, pretende la repetición del pago de una deuda por concepto de impuesto sobre dividendos presuntos, respecto a la cual ella no es contribuyente sino responsable tributario, en su condición de agente de retención; y no habiendo traído a los autos prueba alguna de la manera como el cumplimiento de la obligación de retener y enterar el impuesto sobre dividendos presuntos, a lo cual está obligada por mandato legal, le deriva en un personal perjuicio o le ha producido un empobrecimiento sin causa; el Tribunal considera improcedente la repetición de pago indebido pretendida por la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela, S.A, Así se declara.

   V

   DECISION

   Por las Razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos Alaska Moscazo Rivas, S.R.M., J.A.O., C.C., M.L.F. y W.V., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 8.744.735, 12.748.309, 14.202.334, 10.337.998, 12.544.133 y 14.606.953 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 48.337, 70.497, 93.829, 60.143, 127.265 y 104.721 respectivamente; actuando como apoderados judiciales de Elecnor de Venezuela, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 63, Tomo 438-A-Sgdo, en fecha 08 de septiembre de 1997; con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30586994-4, en contra de la Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DR-CBFD-2008-003978 de fecha 28 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago indebido, por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento sesenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.F. 455.169,36), por concepto de Impuesto al “Dividendo Presunto de Sucursales” en materia de impuesto sobre la renta.

   En consecuencia, se declara.

   Único: Improcedente la repetición de pago indebido del impuesto sobre dividendos presuntos que por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 455.169,36), a través del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DR-CBFD-2008-003978 de fecha 28 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ha pretendido la sociedad mercantil Elecnor de Venezuela, S.A.

   Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, sellada y firmada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los quince (15) días del mes de noviembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Titular,

   R.C.J..

   La Secretaria,

   H.E.R.E.

   En la fecha ut supra, a las dos de la tarde (2:00 p.m), se publicó la anterior decisión

   La Secretaria,

   H.E.R.E.

   Asunto: AP41-U-2009-000053.

   RCJ.