Decisión nº 161-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Octubre de 2006

ASUNTO: AF49-U-2003-000039 Sentencia N° 161/2006

ASUNTO ANTIGUO: 2114

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Octubre de 2006

196º y 147º

En fecha tres (03) de julio del año dos mil tres (2003), J.S.V., M.P. y P.P.C., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.612, 76.365 y 19.252, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE), domiciliada en Cumaná, Estado Sucre, presentó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario contra la Comunicación S/N, de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, la cual reitera la Comunicación S/N de fecha 24 de diciembre de 2002 por un monto de Bs. 655.461.000,00 por concepto de Patente año 2001-2002.

En fecha catorce (14) de julio del año dos mil tres (2003), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil tres (2003), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha catorce (14) de abril del año dos mil cinco (2005), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha quince (15) de abril del año dos mil cinco (2005), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente.

En fecha doce (12) de agosto del año dos mil cinco (2005), siendo la oportunidad para presentar los Informes, únicamente la parte recurrente consignó sus conclusiones escritas.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Los apoderados judiciales de la recurrente señala en el Recurso Contencioso Tributario:

Que mediante comunicación S/N de fecha 23 de diciembre de 2002 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, recibida por la recurrente en fecha 06 de enero de 2003, se le notificó “…la relación de pagos por concepto de Inscripción y Patente de Industria y Comercio”.

Que dicha comunicación venía acompañada de otra comunicación S/N de fecha 24 de diciembre de 2002, en la que la mencionada Dirección de Hacienda participaba a la recurrente “…el monto en bolívares que le adeudaba a esta Alcaldía por concepto de Patente año 2001-2002, según Ordenanza de Patente, Industria y Comercio, tabulado en la página N° 16 el cual establece el 10% del capital suscrito”. De acuerda a ésta, el monto supuestamente adeudado por el mencionado concepto es de Bs. 655.461.000,00.

Que mediante comunicación S/N de fecha 16 de mayo de 2003, dirigida al Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, la recurrente adujo que, vista la comunicación de fecha 24 de diciembre de 2002, ella ya disponía del Permiso de Industria y Comercio N° 0775, correspondiente al año 2000 y que, por ende, debía efectuarse el respectivo cálculo tomando en cuenta dicha circunstancia.

Que mediante comunicación S/N de fecha 22 de mayo de 2003, la referida Dirección de Hacienda dio respuesta a la comunicación que la recurrente remitiera el 16 de mayo de 2003.

Que el acto administrativo tributario de fecha 22 de mayo de 2003, adolece de vicios que conllevan tanto su nulidad absoluta como su anulabilidad.

Con respecto a los vicios de nulidad absoluta sostienen:

Que la recurrente es una sociedad mercantil cuyo objeto social es la generación con combustible fósil, la transmisión hasta 115 KV, la distribución, comercialización de la energía eléctrica, conforme a las directrices, ámbito de aplicación y políticas emanadas de la Junta Directiva de la Casa Matriz (CADAFE). Asimismo, la compañía podrá desarrollar otras actividades industriales, comerciales o de servicios conexas relacionadas con el objeto antes indicado.

Que de acuerdo al objeto social de la recurrente y a la actividad que ella realiza, es una empresa dedicada, exclusivamente, a la prestación del servicio eléctrico. Por otra parte, el capital de la recurrente es de Bs. 6.522.000.000,00, dividido en mil acciones nominativas que el único accionista es el Estado Venezolano por intermedio de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), titular de 999 acciones, y el Fondo de Inversiones de Venezuela, hoy Banco de Desarrollo, titular de 1 acción por lo que estamos en presencia de una persona jurídica pública cuya forma es de derecho privado.

Que la finalidad inicial propia de actividad eléctrica es el servicio mismo, su calidad, continuidad y confiabilidad y, en segundo término la obtención de una rentabilidad justa, por lo que en consecuencia, el servicio eléctrico es un servicio público en el que la rentabilidad operativa del mismo no constituye su finalidad primordial.

Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 156 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la prestación del servicio eléctrico, en tanto y en cuanto servicio público que es, corresponde al Poder Público Nacional y al Poder Público Municipal.

Que el Legislador, aún cuando el servicio eléctrico es algo propio de la vida local, pero que en razón de sus características propias y esenciales y que por los principios que lo rigen transcienden al ámbito Municipal, determina, de un lado, que el mismo debe ser regulado por órganos del Poder Nacional; y de otro no solo mantuvo incólume e inalterable el régimen de competencias previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, sino que aseguró la participación de las entidades municipales por lo que respecta a dicho servicio.

Que en virtud de que respecto del servicio eléctrico existente, desde el punto de vista Constitucional, una concurrencia de competencias entre el Poder Público Nacional y el Municipal, el Legislador delimitó las competencias de cada uno de los referidos poderes en cuanto al mencionado servicio.

Que como consecuencia de la concurrencia competencial constitucional del Poder Público Nacional y el Municipal por lo que se refiere a la prestación del servicio eléctrico, también cabe la posibilidad de que exista una concurrencia de potestades tributarias respecto a dicho servicio.

Que es el Poder Público Nacional el competente para la gestión del servicio eléctrico, el cual debe ser conforme a los principios que lo informan y están previstos en la Ley, es a éste Poder, y no a otro, a quien en ejercicio de la competencia exclusiva que le atribuye el ordinal 13 del Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde “…definir los principios, parámetros y limitaciones, especialmente para definir los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales.

Que mientras no exista esa definición, ningún municipio podrá fijar y cobrar tributo alguno respecto de la prestación del servicio eléctrico, toda vez que conforme a la citada norma constitucional, la fijación de los mismos es materia de reserva legal.

Que las leyes que regulan lo relativo a la prestación del servicio eléctrico (Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y la Ley de Armonización, Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacionales y Municipales para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con f.D. y de Electricidad), no contienen disposición alguna que establezca la mencionada definición.

Que la mención relativa a la situación tributaria aplicable a las empresas que prestan el servicio eléctrico en cualquiera de sus formas, se encuentra prevista en la Ley de Armonización en su Artículo 12.

Que todo lo relativo al régimen impositivo aplicable a las empresas que participen en la prestación del servicio eléctrico es materia de reserva legal, es decir competencia de la Asamblea Nacional, y por consiguiente, ningún municipio de manera autónoma y unilateral puede establecer tributo alguna sin que previamente exista la autorización concedida mediante ley por parte del Poder Público Nacional.

Que de acuerdo a la Constitución todo lo concerniente al Régimen del Servicio de electricidad es esencialmente competencia del Poder Público Nacional y las competencias que le corresponden al Poder Municipal están sujetas y dependen de la voluntad de aquel.

Que dicha asignación de competencia por lo que se refiere tanto al régimen administrativo y autorizatorio, como el régimen tributario es de carácter exclusivo.

Que en virtud de esa competencia esencial y exclusiva del Poder Público Nacional, los Estados y Municipios están impedidos de gravar de cualquier forma y bajo cualquier concepto las actividades económicas vinculadas a la prestación del servicio eléctrico por lo menos, hasta que exista la Ley que los autorice a ello.

Que ese impedimento constituye una limitación expresa y directa al ejercicio del Poder Tributario Municipal o Estadal, la cual se traduce en un deber de abstención y de no intervención en los asuntos del Poder Público Nacional.

Que cualesquiera actos determinativos de tributos, cualquiera fuera la naturaleza de estos, solo podrán ser efectuados por el Poder Nacional y en ningún caso y bajo ningún respecto podrán ser realizados por el Poder Municipal o el Estadal, independientemente de que alguna conducta observada por la recurrente se pudiera entender como convalidatoria, toda vez que no hay forma ni manera de convalidar violaciones directas a la Constitución.

Que en tal virtud, como aún el Poder Legislativo no ha dictado la Ley que mediante la armonización atribuya potestad tributaria alguna a los órganos del Poder Público Estadal o Municipal, cuando el Municipio Píritu pretende cobrarle a la recurrente determinadas cantidades de dinero por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, está invadiendo competencias que no le corresponden. Pide que así se declare.

Que dado que el Municipio Píritu invadió una competencia que no le corresponde, tanto el contenido como el objeto del acto administrativo son, no solo ilícitos, sino inconstitucionales.

Que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui pretende el pago de Bs. 655.461.000,00, por concepto de pago de Impuesto de Patente de Industria y Comercio. En tal virtud, el contenido de dicho acto es la pretensión de dicha Administración Tributaria de gravar una determinada actividad en tanto que el objeto sería obtener el pago de la cantidad de dinero por ella establecida.

Que a través del referido acto se está ejerciendo una potestad tributaria que no se tiene, toda vez que ella corresponde al Poder Público Nacional quien en ejercicio de esa competencia y sólo mediante una ley que dicte para ello podrá conferirla a las municipalidades. En tal virtud a través de ese obrar la Alcaldía del Municipio Píritu ha usurpado las funciones del Poder Público Nacional.

Que de acuerdo a lo dispuesto en los ordinales 29° y 13° del artículo 156 de la Constitución y del Artículo 12 de la Ley de Armonización la potestad tributaria respecto al servicio de electricidad corresponde al Poder Público Nacional, en consecuencia, cualquier imposición por parte de un ente municipal de un tributo, cualquiera fuere su naturaleza implica una usurpación de funciones. Por ende cuando la Alcaldía del Municipio Píritu pretende que la recurrente pague determinada cantidad por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, está invadiendo competencias que constitucionalmente no le corresponde con lo cual el acto recurrido resulta inconstitucional y consecuencialmente está viciado de nulidad absoluta, toda vez que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, violando así lo dispuesto en el ordinal 29° del Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, así pide sea declarado.

Que el acto recurrido se dicta con ocasión de una invasión a la esfera competencial del Poder Público Nacional, el contenido del referido acto es además de inconstitucional, ilícito; y el objeto del mismo es de imposible ejecución.

Que de conformidad con lo antes expuesto la pretensión de la Alcaldía del Municipio Píritu de que la recurrente pague un impuesto al que ni constitucional ni legalmente está obligada, está fundamentada en una invasión a la esfera competencial del Poder Público, quien aún no ha dictado la Ley que lo autorice a ello. Por tanto, esa pretensión carece de todo basamento jurídico, constitucional y legal, razón por la que la misma deviene en ilícita. Por tanto, siendo ilícita la pretensión, la recurrente no está obligada a satisfacer la misma. Pide que así se declare.

Que la ejecución del acto recurrido conllevaría, por otra parte, el hecho de que la recurrente pague las cantidades de dinero mencionadas en el mismo, por el concepto allí establecido. Sin embargo, dado que la pretensión de la Alcaldía del Municipio Píritu resulta ilícita, por su inconstitucionalidad y consiguiente ilegalidad, no puede ser ejecutado toda vez que de serlo, se estaría incurriendo en una situación marcada por la ilegalidad porque se están gravando con impuestos materias que son competencia del Poder Pública Nacional. Siendo ello así, el acto recurrido viola lo dispuesto en el Ordinal 3° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por consiguiente, no sólo desde el punto de vista constitucional, sino también desde el punto de vista legal, el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta. Piden que así se declare.

Que la usurpación de funciones por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu no se limita a la invasión de la esfera competencial del Poder Público Nacional en relación con su potestad tributaria sino que, además, el acto recurrido también implica una usurpación de funciones en cuanto al tipo de exacción que el mismo pretende imponer a la recurrente.

Que siendo que el impuesto que se pretende gravar a la recurrente es el correspondiente a la Patente de Industria y Comercio; siendo también que el Impuesto de Patente de Industria y Comercio es un impuesto a las actividades lucrativas, razón por la cual él no puede gravar ni el capital, ni las ventas, ni los ingresos brutos, sino el ejercicio del comercio y la industria, y visto que mediante el mismo se está pechando no la actividad comercial, industrial o económica, sino el capital de la recurrente, tal actuación de la Alcaldía del Municipio Píritu constituye, de un lado, una usurpación de funciones y, de otro, una desnaturalización del impuesto que se pretende cobrar.

Que como a través del acto recurrido se pretende gravar el capital social de la recurrente, a razón del 10% anual sobre el mismo, se está invadiendo, nuevamente, una esfera competencial que sólo le corresponde al Poder Público Nacional y, además, se está incumpliendo con lo dispuesto en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio dictada por el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui, la cual usa como base imponible los ingresos brutos y no el capital.

Que siendo ello así, el acto recurrido es de imposible ejecución y dictado en usurpación de funciones, razón por la cual el mismo viola lo dispuesto en los Artículos 156, Ordinal 12 de la Constitución y los Ordinales 3° y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual dicho acto está viciado de nulidad absoluta, por lo que así piden que se declare.

Que el acto recurrido también viola los Principios de Progresividad Tributaria y Capacidad Económica (Artículo 316 de la Constitución), Principio de No Confiscación (Artículo 317 eiusdem), y Principio de Legalidad (Artículo 317 ibidem). Como los referidos Principios están consagrados en nuestra Carta Fundamental, los mismos se constituyen en garantías para los contribuyentes, razón por la cual sus violaciones, traen como consecuencia la nulidad absoluta del acto recurrido.

Que todo impuesto que atente contra la fuente misma de la riqueza y producción, en el sentido que su imposición desmesurada las disminuya o las acabe, violará los Principios de Progresividad, porque no será justa la distribución de las cargas ya que el soportar las mismas implicará la desaparición del contribuyente, de Capacidad Económica del contribuyente, porque en lugar de ser proporcional y acorde con tal capacidad, la disminuirá llegando incluso, a destruirla, impidiendo así nueva generación de riqueza, y de No Confiscatoriedad porque con la aplicación del impuesto municipal que se pretende (anualmente el 10% del capital social) se llegará a privar a la recurrente de ese mismo capital social, esto es, de sus propiedades y de propia la fuente de la riqueza, violará las citadas disposiciones constitucionales.

Que dado que la recurrente presta un servicio público, la aplicación del impuesto en los términos planteados, conduciría inexorablemente a la extinción en cuanto a la prestación de dicho servicio. En tal virtud, sería perfectamente aplicable al caso bajo análisis la doctrina jurisprudencial reiterada por nuestros Tribunales, de que el derecho que tiene el Municipio a percibir las contribuciones a las que estén sometidos los particulares, por concepto de impuesto y tasas municipales, no puede ser ejercido de manera tal que impidan el normal desenvolvimiento de las otras actividades de los contribuyentes, toda vez que ello conllevaría además de la confiscación, la conculcación de la garantía constitucional que tienen las personas de dedicarse a la actividad económica de su preferencia.

Que dada la base utilizada para el cálculo del impuesto que se le pretende cobrar a la recurrente, cual es su capital social, se está en presencia de violaciones directas de los mencionados Principios Tributarios Constitucionales de Capacidad Económica del Contribuyente, de No Confiscatoriedad y de Progresividad e indirectas al derecho de propiedad. Por tal motivo, el objeto del acto recurrido resulta tanto de imposible como de ilegal ejecución, razón por la cual el acto anulado adolece de vicios que conllevan su nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 2 del Código Orgánico Tributario, que consagra la jerarquía de las fuentes del Derecho Tributario, y del Ordinal 3° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, visto que el acto recurrido conculca derechos y garantías constitucionales de la recurrente, el mismo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución es nulo de toda nulidad, piden así se declare.

Que dado el contenido del acto recurrido, el mismo resulta violatorio del Principio Tributario Constitucional de Legalidad Tributaria previsto en el Artículo 317 de la Constitución, el cual, por el hecho de estar recogido por nuestro texto constitucional, se constituye y erige en una garantía para el contribuyente, con lo cual su violación conlleva la nulidad de dicho acto.

Que en materia de servicio eléctrico existe una concurrencia de competencias entre el Poder Nacional y el Poder Municipal; esa concurrencia implica que el Poder Municipal queda sujeto al Poder Nacional en tanto y en cuanto es a éste a quien le corresponde el régimen del servicio eléctrico; El Poder Nacional, a través de dos (02) instrumentos legislativos: Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con F.D. y de Electricidad (Artículo 12 de la Ley de Armonización, en concordancia con lo dispuesto en el Ordinal 13° del Artículo 156 de la Constitución). En tal virtud, mientras no sea dictada por el Poder Público Nacional la Ley que “…garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias y defina los principios, parámetros y limitaciones en cuanto a la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales…”, los municipios carecen de potestad que les permita establecer cualquier tipo impositivo, entre las cuales se encuentra la Patente de Industria y Comercio, que grave a la mencionada actividad.

Que mientras el Poder Legislativo Nacional no dicte la ley que defina los principios, parámetros y limitaciones en cuanto a la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales respecto del servicio eléctrico, éstos carecen de potestad tributaria. Piden que así se declare.

Que cuando la Alcaldía del Municipio Píritu pretende gravar la actividad que ejerce la recurrente, que consiste precisamente, en la prestación del servicio eléctrico, está contrariando lo previsto en el Artículo 317 de la Constitución que prevé el Principio de Legalidad Tributaria, con lo cual, además de actuar en usurpación de funciones según lo establecido en el Ordinal 13° del Artículo 156 eiusdem, el objeto y contenido del acto recurrido son de imposible e ilegal ejecución.

Que esas violaciones constitucionales, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 25 de la Constitución y Ordinales 3° y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conllevan la nulidad absoluta del acto recurrido.

Que a partir del contenido del acto recurrido se deduce que las cantidades que se pretenden cobrar a la recurrente, por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, fueron determinadas, unilateralmente, por la Administración Tributaria Municipal. Sin embargo, la recurrente nunca fue llamada por dicho ente tributario a los fines de esa determinación, así como tampoco fue objeto de ninguna fiscalización.

Que dado que la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio dictada por el Concejo Municipal del Municipio Píritu no contiene norma alguna que establezca el procedimiento mediante el cual la Administración Tributaria pueda proceder a la determinación y liquidación de oficio, de conformidad con el Artículo 30 de la misma Ordenanza y el Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, el procedimiento a seguir será el establecido en este último instrumento legal. Tal procedimiento está contenido en los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Que en tal virtud, a través de esa actuación se le conculcó a la recurrente su garantía al debido proceso, previsto en el Artículo 49 de la Constitución, y consecuentemente, su derecho a al defensa, el cual es una de las expresiones de la mencionada garantía constitucional. En consecuencia, el acto recurrido de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 de la Constitución está viciado de nulidad absoluta, por inconstitucional. De igual forma, el referido acto viola lo dispuesto en el Ordinal 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que en consecuencia, como la Comunicación S/N, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui y su anexo, viola derechos y garantías constitucionales de la recurrente, transgrede preceptos constitucionales y legales que resultan esenciales para la existencia del acto de que se trata, la misma adolece de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que ameritan que sea declarada nula de nulidad absoluta.

Que además de los vicios anteriormente acusados, los cuales conllevan la nulidad absoluta del acto recurrido, el mismo adolece, también, de vicios que traen aparejada su anulabilidad.

Que el Código Orgánico Tributario no establece cuál es el contenido de las notificaciones, sino el procedimiento a seguir para efectuarlas, que la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio dictada por el Concejo Municipal del Municipio Píritu tampoco contiene disposición alguna al respecto y en virtud de que el acto recurrido constituye un acto administrativo, la mencionada situación –el contenido de la notificación- queda sujeto a la regulación prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra cuál es el contenido mínimo que ha de tener la notificación de los actos.

Que la Comunicación de fecha 22 de mayo de 2003, fue el mecanismo a través del cual él se pretendió notificar a la recurrente, y que el mismo no llena los extremos exigidos por el citado Artículo 73, toda vez que en él no se expresan los recursos de los que disponía la recurrente para impugnarlo, ni los términos en los cuales ejercerlo, ni los órganos ante los cuales interponerlos. Por consiguiente, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la referida notificación es defectuosa y, en consecuencia, el acto recurrido no produce efecto alguno.

Que aún cuando la recurrente presta el servicio eléctrico en el mencionado Municipio, ella no tiene presencia física de ningún tipo en el mismo. Así pues, conforme al Artículo 2 de la Ordenanza recoge la esencia del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, cual es la territorialidad de la actividad industrial o comercial realizada por el contribuyente.

Que dado que la recurrente no tiene presencia física en la jurisdicción del Municipio que dictó el acto recurrido, ella no está obligada al pago de impuesto por concepto de Patente de Industria y Comercio. Pide que así se declare. En consecuencia, cuando mediante el acto recurrido se pretende imponer a la recurrente el pago del referido tributo, se viola lo dispuesto en el Artículo 2 de la mencionada Ordenanza, con lo cual el acto recurrido carece de base legal y, por consiguiente, transgrede lo dispuesto en los Artículos 9 y 18, Ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, el acto recurrido adolece de vicios que conllevan su anulabilidad.

Que por tanto, además de los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que aparejan la nulidad absoluta del acto recurrido, el mismo adolece de vicios de legalidad que conllevan su anulabilidad.

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en relación con los Artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, solicitan se decrete medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan totalmente los efectos del acto recurrido y, en virtud de ello, la Administración Municipal se vea impedida de hacer uso de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Que por último solicitan que se decrete la medida cautelar innominada solicitada, consistente en la suspensión de los efectos del acto recurrido; se declare que la Comunicación S/N dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se pretende imponer a la recurrente el pago de Bs. 655.461.000,00 por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, está viciada de nulidad absoluta; que se declare que la referida Comunicación del 22 de mayo de 2003 adolece de vicios que conllevan su anulabilidad; que adoleciendo de vicios de nulidad absoluta y de anulabilidad se declare la nulidad de la aludida resolución; que se ordene a la referida Alcaldía abstenerse de dirigir a C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE) cualquier actuación con el objeto y finalidad de gravar con cualquier impuesto municipal, la actividad que ella desempeña, consistente en la prestación del servicio público de servicio eléctrico; que se condene en costas a la mencionada Alcaldía; y que el presente Recurso Contencioso Tributario sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.

II

MOTIVA

El presente caso se circunscribe al análisis de las denuncias sobre de la usurpación de funciones del Poder Municipal en la esfera de las competencias del Poder Nacional en virtud de la prestación del servicio eléctrico, la violación de los Principios de Progresividad, Capacidad Económica, No Confiscación y Legalidad, así como el defecto en las notificación del acto recurrido.

Con respecto a la usurpación de funciones este Tribunal observa:

La norma esgrimida por la recurrente que delimita las competencias del Poder Nacional por la prestación del servicio eléctrico y calificado por la misma actora como servicio público es el Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus numerales 13 y 29, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(Omissis)

13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

(Omissis)

29. El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas.

De los numerales antes señalados se puede inferir, que la competencia del Poder Nacional radica en la elaboración de las normas, desde el punto de vista formal, que eficazmente establezcan los parámetros mediante los cuales se pueda lograr orquestar los tributos entre las diferentes expresiones del Poder, es decir, entre el Poder Nacional y los demás entes descentralizados territorialmente.

El numeral cuya inteligencia se trata de desarrollar a través del presente fallo, (13), tampoco puede ser extraído del contexto constitucional, toda vez que lo que se pretende atacar con el Recurso, en primer lugar, es el irrespeto de las potestades tributarias tanto de los estados como de los municipios con relación al Poder Nacional, en este sentido se debe acotar que los municipios tienen además de competencias compartidas tienen a su vez competencias tributarias, es decir, se reconoce dentro de la norma objeto de análisis las potestades tributarias de los entes descentralizados territoriales y por otra parte se reconoce que aunque esos entes tengan ese poder tributario, el mismo debe encajar dentro de los principios tributarios, los cuales están recogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fundamentalmente en los Artículos 316 y 317, entre otros, lo cual quiere decir que la competencia del Poder Público Nacional en razón de un estado social, de derecho y de justicia, establece las limitaciones y parámetros que deben seguir las otras expresiones del poder tributario, con el objeto de que a través de las exacciones se asegure la solidaridad.

En otras palabras, se está ordenando que todos los poderes encuentren su actividad en una forma racional en la aplicación de los impuestos, esto es sin olvidar los postulados sociales y los postulados de la justicia tributaria dentro del contexto constitucional y esto significa que si el Poder Nacional considera que debe armonizar, orquestar, limitar, disminuir o aumentar los parámetros impositivos de los estados y municipios debe hacerlo a través de una ley, sin que esto desconozca el poder tributario de estos.

Al contrario de lo que señala la recurrente, el Poder Nacional no está obligado a dictar una ley armonizadora desde el mismo momento en que fue promulgada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que esta norma sólo fija su facultad y la Asamblea Nacional la ejercerá en el momento y oportunidad en que considere que cualquiera de los estados y municipios desplegados en todo el territorio nacional, se encuentren fuera de los parámetros constitucionales, esto es cuando los impuestos sean confiscatorios, que vulneren los límites de la capacidad contributiva, pero fundamentalmente que limiten o impidan la solidaridad interterritorial, por lo que será en ese momento en que el Estado protegerá la vigencia y aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, garantizará la existencia de la coordinación y de la armonización, por lo que el numeral 13 del Artículo 156 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no contiene ninguna inmunidad a las empresas cuyo objeto social sea la prestación del servicio público de electricidad.

Lo anterior no implica que el Municipio se vea imposibilitado de crear, controlar, exigir y cobrar los impuestos que considere con base a sus competencias, si están dados los elementos constitutivos de la obligación tributaria, toda vez que estos tiene a través de los Concejos Municipales la facultad de dictar leyes locales (ordenanzas), y tiene competencia tributaria sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio o actividades de índole similar conforme al Artículo 179, numeral 2 de nuestro máximo texto político.

Pero además de la competencia tributaria el Municipio conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 178, en su numeral 6 señala:

Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materia que le asignen esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

(Omissis)

6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico; alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora bien, si se analiza el contenido de todas las normas que se han plasmado en el presente fallo, la competencia en el servicio eléctrico no es exclusiva del Poder Nacional, existe una competencia compartida, puesto que al Estado le interesa el desarrollo de esa actividad y ha permitido constitucionalmente que los municipios estén involucrados en la calidad de vida de la comunidad, invitándolos a participar en el fomento del servicio público.

Así, cuando el Artículo 156 en su numeral 29 de nuestra Carta Magna se refiere al servicio eléctrico, atribuye al Poder Nacional se refiere al régimen general y por deducción en contrario le corresponde a los municipios el régimen particular, en el cual incluso participan los estados conforme al Artículo 164, en su numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que mal podría hablarse de usurpación de funciones o invasión de competencias, puesto que fijar los elementos integradores del tributo de actividades económicas del servicio eléctrico a través de la ordenanza, no es fijar régimen legal de los servicios domiciliarios, sino de la aplicación de los impuestos que deben pagar quienes ejerzan actividades económicas en los municipios.

Tanto es así que estamos frente a competencias distintas, las que comparte el municipio con el Poder Nacional en el caso del servicio eléctrico, son las que hace incluso referencia la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, que entre otras, señala que el Municipio tiene competencia para promover la prestación del servicio, fiscalizar su calidad, promover la participación de la comunidades en esta fiscalización, promover la participación de las comunidades o velar por que el servicio sea adecuado, ahora esto es una norma armonizadora que nace por el conjunto de competencias compartidas, delimitando conforme al Artículo 156, numeral 13 de la Carta Magna y conforme a la ley formal las competencias que corresponden a cada manifestación del Poder Público en todos sus niveles territoriales.

Esto se encuentra ratificado en la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con F.D. y de Electricidad que delimita y orquesta las competencias municipales, desde el 07 de noviembre de 2001, conforme a Gaceta Oficial 37.319, que aparte de permitir la participación conjunta entre el Poder Nacional y el Municipal en la prestación del servicio eléctrico, hace una diferencia entre lo que es la posibilidad de coordinación y armonización del Poder Nacional y el Poder Tributario Municipal, el cual está igualmente sometido a la armonización como se señaló en líneas anteriores, así el Artículo 12 de la mencionada Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con F.D. y de Electricidad, señala:

Artículo 12.- Los principios, parámetros y limitaciones de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos municipales sobe las actividades de distribución de gas con f.d. y de la generación, transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica, serán los determinados por la legislación nacional tributaria que se dicte conforme con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así del mencionado Artículo se desprende la existencia de dos actividades: una, la de la prestación del servicio y dos la referida al poder tributario municipal, ambos sometidos a los parámetros y límites de la ley nacional, la cual hasta la fecha de la publicación de la presente sentencia no ha sido promulgada, por lo que no queda dudas que los municipios pueden gravar a las empresas de prestación de servicios de electricidad sin que sea necesaria la legislación armonizadora.

En razón de lo anterior la creación de los impuestos sobre actividades económicas sobre empresas dedicadas a la actividad eléctrica no puede considerarse violatorio de la reserva legal, por cuanto ha sido creada por el ente legislativo local, no es competencia del Poder Nacional, por cuanto tal impuesto es competencia de los municipios de conformidad con el numeral 2 del Artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en ningún momento se aprecia la invasión de competencias o usurpación de funciones del Poder Municipal en el ámbito de competencias del Poder Nacional. Así se declara.

No debe pasar por alto este Tribunal que la regla general es que las empresas del estado sean contribuyentes, así se desprende del Artículo 74 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, la cual señala:

Artículo 74.- Los Institutos y Establecimientos Autónomos no gozarán, en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que acuerden al Fisco Nacional las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, a menos que por sus leyes o reglamentos orgánicos se les otorguen especialmente.

Como se puede ver aquellas inmunidades son las que especialmente señala la ley, y que en caso de que esta lo indique es que se podrá ampliar la inmunidad de las empresas del Estado de las exacciones que eventualmente deberían soportar, esto es el respeto al principio de legalidad tributaria, toda vez que todas las excepciones a los impuestos deben tener la misma raíz en su constitución o formación, la misma jerarquía, es decir, si los impuestos se crean por ley todas sus excepciones deben establecerse por ley. De aquí que este sentenciador considera que el primer aparte del Artículo 180 constitucional, se refiere a las inmunidades que haya otorgado la ley, las cuales no se extienden a los concesionarios ni a otros contratistas, más no debe ser entendido que toda empresa del Estado goza de la inmunidad de este, por lo tanto al no acordarse en el documento constitutivo de la recurrente ni en la ley inmunidad alguna, puede el Municipio gravar las actividades económicas de este sin usurpar competencias del Poder Público Nacional.

Sobre este particular E.M., R. (2000), Introducción al Régimen Impositivo Municipal Venezolano, Pág. 124, señala:

Sin lugar a dudas, este tema ha sido ampliamente debatido en todo el mundo. Un análisis más detallado de los argumentos que sostienen una posición o la otra, esta, sin embargo, más allá de los límites que nos hemos trazado para este trabajo. Sin embargo, debemos acotar que existen, en general, dos posiciones que han tratado de dar una solución a esta controversia. La primera de ellas basada, en líneas generales, en la jurisprudencia y la evolución doctrinaria, de acuerdo con la cual, como regla general, las entidades públicas y las empresas del estatales no estan (SIC) sujetas a los gravámenes locales en virtud del principio de inmunidad fiscal de los entes públicos, característico como ya indicáramos en los estado Federales. La segunda se presenta en los Estados unitarios mediante una visión más casuística del problema, determinando en cada caso en concreto si la Ley autoriza o no al ente local para someter a imposición a las instrumentalidades del Estado.

Luego de esto el mencionado autor considera que las empresas del Estado se encuentran inmunes, por pertenecer al primer grupo, sin embargo, esto no es lo que se desprende del Artículo 74 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, o de la compresión de las normas sobre la inmunidad, tal es el caso que la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, excluye en su Artículo 7 el pago de los impuestos municipales, debido a que la inmunidad o en este caso la exención surge por la obligación que tendrían – de no existir la norma- del pago de los tributos estadales y municipales, por lo que se debe concluir que las empresas del estado que no gozan de las prerrogativas fiscales no son inmunes a los impuestos de los entes descentralizados territorialmente. Así igualmente se declara.

Con relación a la violación al principio progresividad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende que sea el sistema tributario el que contenga tal característica, de lo contrario o de no interpretarse de esta manera ciertos impuestos como los indirectos, cuya estructura es predominantemente regresiva serían inconstitucionales, por lo que valga decir que el principio de progresividad, va dirigido al sistema tributario y no a un impuesto específico y en el caso de marras al Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que la comunicación recurrida no es violatoria de tal principio. Así se declara.

Con respecto a la violación de la Capacidad Económica y a la No Confiscación, este Tribunal acoge el criterio desarrollado por la Sala Constitucional en sentencia 307 de fecha 06 de marzo 2001, mediante la cual se declara que la denuncia de la violación a la Capacidad Económica y a la No Confiscación requieren de una fuerte actividad probatoria, y siendo que la recurrente nada aportó con el objeto de que este sentenciador apreciase tal situación debe igualmente declararlo improcedente, ya que todos los alegatos tiene que estar apoyados en las pruebas que demuestren tal delación.

El fallo en cuestión señala:

En el ámbito tributario, la vulneración del derecho de propiedad, se pone de manifiesto cuando tal como asienta el tratadista H.V., "el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada, e impidiéndole ejercer su actividad". (Villegas, Héctor. Relatoría General de las XIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario celebradas en Buenos Aires del 4 al 7 de Septiembre de 1989. Tema: Las Garantías Constitucionales ante la Presión del Conjunto de Tributos que Recaen sobre el Sujeto Contribuyente. Pág. 27).

En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio, ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece –se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio” y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”. Siendo esto así, surge evidente la conclusión de que a los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias –siendo que estas últimas son formas coercitivas de procurar la efectiva recaudación de las contribuciones de los particulares a las cargas públicas– que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho a la propiedad del contribuyente, con la negativa consecuencia que tal situación conlleva, al extinguir la fuente generadora del tributo y posterior daño que tal situación ejerce en la ya mermada economía del país.

El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes; sin embargo, en el caso de autos, esta Sala se encuentra frente a una infracción tributaria que deviene de la omisión de un deber formal, a la cual se le establece una sanción (multa) que a discreción de la administración tributaria municipal puede variar entre el cincuenta por ciento (50 %) y el cien por ciento (100 %) del monto total causado por concepto de patente de industria y comercio, siendo que la aplicación máxima de la referida sanción pudiera dar lugar a la duplicación del monto con el cual debe contribuir los particulares a las cargas públicas del Municipio San J.d.E.C.. La norma impugnada advierte, asimismo, que esta sanción se dicta sin perjuicio de que se efectúen los reparos correspondientes.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Por lo que a falta de actividad probatoria este Tribunal debe declarar improcedente la violación a la Capacidad Económica y a la garantía de No Confiscación. Así se declara.

Con respecto a la violación al Principio de Legalidad, el Tribunal observa que la Ordenanza fue dictada por el Concejo Municipal, por lo que cumple con todos los requisitos para que establezca los elementos integradores del tributo, sin que esto viole tal derecho. Así se declara.

Con respecto al defecto de la notificación, este Tribunal debe señalar que la comunicación impugnada por la recurrente, no es un acto objeto de impugnación a través del contencioso tributario, por tratarse en primer lugar de aquellos actos de trámite, en efecto aún con prohibición expresa del Código Orgánico Tributario en su Artículo 214 de los requerimientos que haga la Administración Tributaria, este Tribunal debe señalar como ha señalado en otros fallos que no existe en Venezuela la teoría del acto excluido en virtud de la universalidad de control de los actos del Poder Público conforme al Artículo 259 constitucional, en este sentido si bien es cierto que tales actos pudieran eventualmente ser susceptibles de impugnación, tal y como lo señala el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también es cierto que el mismo Código Orgánico Tributario establece los requisitos para acceder a la jurisdicción, así se permite la impugnación de actos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

Ahora bien, del análisis del contenido de la comunicación sólo se infiere que el Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, remitió a la Gerente de Comercialización de la Zona Anzoátegui de Eleoriente, C.A. el monto en bolívares que se le adeuda por concepto de patente año 2001-2002, lo cual no constituye ni un acto administrativo de aquellos impugnables ordinariamente por ser actos que no comprenden la manifestación definitiva de la Administración Tributaria, ni de aquellos a que hace referencia el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tampoco se evidencia conjuntamente con los vicios denunciados que el mencionado afecte los derechos subjetivos de la recurrente y en la cual este juzgador aprecie una nulidad.

Por supuesto si consideramos que una simple comunicación u oficio recordatorio es un acto administrativo, este tendrá todos los vicios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, más este Tribunal no comparte que la comunicación dirigida a la recurrente sea un acto administrativo, sino un trámite que permite poner en conocimiento al eventual sujeto pasivo de una obligación tributaria de una deuda, incluso, en el texto de la comunicación, no se le intima, es decir no se le coloca un plazo para el pago ni se le amenaza con iniciar el juicio ejecutivo, es por ello que tampoco se le informa cuales son los recursos que se pueden interponer en contra del oficio.

En razón de lo anterior no es aplicable al caso de marras las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones y su ineficacia, toda vez que no es necesario colocar en un simple oficio los recursos que siguen, por cuanto no hay un verdadero acto administrativo, ni una determinación tributaria, ni la imposición de sanciones o la intimación de derechos pendientes.

Así, este Tribunal conciente de la universalidad de control, optó al momento de la admisión del Recurso Contencioso Tributario, por sustanciarlo, pudiendo este Tribunal, tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, declarar la inadmisibilidad en etapa de sentencia por tratarse de aquellos manifestaciones del Poder público que no cumplen con los requisitos de recurribilidad, de esta forma por tratarse de un oficio recordatorio este Tribunal debe declarar la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario, por tratarse de un acto de trámite que no cumple con los requisitos previstos en el Artículo 259 y 242 del Código Orgánico Tributario.

Ya la Sala Político Administrativa ha señalado mediante sentencia lo expresado con anterioridad cuando sostuvo mediante sentencia 2225 de fecha 11 de octubre de 2001, lo siguiente:

Planteada la controversia de autos en los términos que anteceden, debe esta Sala, en primer lugar, revisar la cuestión referente a la posibilidad de recurrir de los oficios objeto de impugnación en este juicio, para luego en caso de ser necesario, entrar a conocer el fondo del asunto planteado.

Al respecto, esta Sala observa:

La posibilidad de impugnar los actos emanados de la Administración Tributaria, ante la jurisdicción contencioso tributaria, está condicionada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 185 del Código Orgánico Tributario vigente, al cumplimiento de los mismos requisitos establecidos en el artículo 164 eiusdem, para la interposición del recurso jerárquico contra los actos de la Administración Tributaria.

El artículo 164 del Código Orgánico Tributario, por su parte, establece que los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del recurso jerárquico. Así pues, serán estos actos los que en virtud del citado artículo 185, susceptibles de ser recurridos en la sede jurisdiccional a través del correspondiente recurso contencioso tributario.

De manera que, pese a la universalidad del control contencioso tributario respecto de los actos y actividades realizados por la Administración Fiscal, expresamente reconocido en la normativa rectora del procedimiento impositivo y del contencioso fiscal, el recurso contencioso tributario sólo procede contra los actos definitivos que: comprueben el acaecimiento del hecho generador del tributo y cuantifiquen la deuda tributaria; impongan las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones y los deberes tributarios; afecten en cualquier forma los derechos de los administrados; o, nieguen o limiten el derecho al reintegro o repetición de pago del tributo, intereses, sanciones y otros recargos.

En el caso sub júdice, la contribuyente impugna con su recurso contencioso tributario, un oficio en el cual la Capitanía de Puerto de Guanta, Puerto la Cruz, le requiere el pago de deudas insolutas, correspondientes al año 1994 por derechos de pilotaje y habilitación de dicho servicio, por las sumas de doscientos cincuenta y dos millones setecientos ochenta y cinco mil trescientos setenta y siete con veinticuatro céntimos (Bs. 252.785.377,24) y noventa y tres millones ciento veintitrés mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 93.123.250,oo), respectivamente.

Considera esta Sala que el oficio impugnado en este proceso no constituye acto administrativo determinativo de tributos, ni de imposición de sanciones sino un acto complementario, de ejecución de las verdaderas actuaciones administrativas, a través de las cuales la Administración Tributaria, en su momento y luego de realizar el correspondiente procedimiento administrativo que verifica la prestación del servicio, y que determina la existencia de las obligaciones tributarias por pilotaje y habilitación. Por ello, el oficio CP-034-99 es un acto irrecurrible por no encuadrar dentro de los requisitos establecidos al efecto, en el Código Orgánico Tributario.

En este orden de ideas, el oficio impugnado carece de sustantividad propia, no requiere contener motivación, pues no supone en modo alguno una afectación de la esfera jurídica del contribuyente por parte de la Administración y por ello se hacen irrecurribles, ya que existe en tanto y en cuanto permita o coadyuve a concretar o ejecutar, el acto administrativo de efectos particulares que determinó el tributo; ese acto administrativo principal y definitivo, constituido, en este caso, por las correspondientes planillas liquidadas por concepto de pilotaje y habilitación, es el que materializa la decisión final de la Administración Tributaria, a través de la cual declara la existencia y cuantía de la obligación tributaria y es, en consecuencia, el acto administrativo recurrible y a la vez ejecutable por la administración tributaria. Estas notificaciones en modo alguno pueden ser ejecutadas por sí mismas porque no deciden asunto alguno, simplemente facilitan o posibilitan la realización de la decisión contenida en un acto necesariamente preexistente.

De modo que cuando la Administración Fiscal, en virtud de un procedimiento determinativo de tributos, emite oficios con la finalidad de informar o recordar el estado, situación o condiciones de éstos, está simplemente produciendo actos instrumentales o auxiliares del acto administrativo principal, dictado en virtud del procedimiento de determinación tributaria.

De lo expuesto se desprende que si la contribuyente CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A., consideró afectados sus derechos por la actuación de la Capitanía de Puerto de Guanta, Puerto La Cruz, debió ejercer los recursos o defensas que estimare pertinentes contra los actos que determinaron las obligaciones que pretende rechazar; no pudiendo recurrir ahora contra el oficio CP-034-99 que, en definitiva, no es más que un simple recordatorio de una situación jurídica que preexiste, por virtud de un acto administrativo definitivo previo.

Por todas las razones expuestas, la Sala considera errada la decisión del a quo que estimó recurrible el oficio objeto de este juicio y declaró su nulidad en razón de la falta de motivación. Así se declara.

Establecida como ha quedado la irrecurribilidad del acto impugnado, esta Sala omite entrar a conocer el fondo del recurso ejercido, el cual se declara INADMISIBLE.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

Por lo que en razón de lo anterior, debe este Tribunal desechar la denuncia sobre la cual la notificación del oficio recurrido, es defectuosa. Igualmente debe declarar la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por ser un acto recordatorio de la Administración Tributaria y no un acto que cumpla con los requisitos exigidos en el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR y en consecuencia IMPROCEDENTE el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE), domiciliada en Cumaná, Estado Sucre, contra la Comunicación S/N, de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, la cual reitera la Comunicación S/N de fecha 24 de diciembre de 2002 por un monto de Bs. 655.461.000,00 por concepto de Patente año 2001-2002.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 1% del monto de la comunicación objeto del debate procesal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial al Síndico Procurador Municipal del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2003-000039

Antiguo: 2114

En horas de despacho del día de hoy, veinticinco (25) de octubre de dos mil seis 2006, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (3:27 p.m.), bajo el número 161/2006, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.