Decisión nº 31 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Enero de 2014

Fecha de Resolución16 de Enero de 2014
EmisorTribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoCambio De Domicilio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No: 31

Expediente: 19.593.

Parte demandante: ciudadana E.d.C.R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.545.886, domiciliada en el municipio Almirante Padilla del estado Zulia.

Abogada asistente: Defensora Pública Octava (8ª), abogada M.S..

Parte demandada: ciudadano C.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.460.106, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Abogada asistente: abogada M.A.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 72.147.

Niño beneficiario: (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA).

Motivo: Autorización para Cambio de Domicilio.

PARTE NARRATIVA

I

El presente procedimiento se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, mediante escrito contentivo de demanda por Autorización para Cambio de Domicilio, incoada por la ciudadana E.d.C.R.C., ya identificada, en contra del ciudadano C.A.A.S., ya identificado, en relación con (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA).

Narra la parte demandante que de las relaciones sentimentales que mantuvo con el ciudadano C.A.A.S., procrearon un (1) hijo que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), que desde que se separó del progenitor de su hijo ejerce la custodia del mismo.

Que requiere mudarse a la ciudad de Sydney, Australia, por motivos laborales debido a que su actual esposo, ciudadano W.A.Y., australiano, portador del documento de identidad No. N5406042, trabaja en la empresa Veolia Transport NSW PTY LTD y Westbus REG 3 BON, y que la misma ha recibido una oferta de trabajo del CGY School of Dance & Castañuelas, en esa ciudad, por lo que tiene la oportunidad de brindarle a su hijo una mejor calidad de vida, un nivel de educación óptima, y que dicho Estado les garantiza un seguro médico, pues ya tienen un lugar propio para vivir.

Que el progenitor de su hijo se niega a firmar el permiso para viajar, aun cuando no tiene contacto continuo con el niño, ni cumple con la obligación de manutención, demostrando en todo momento desinterés con el niño por cuanto no responde las llamadas para intentar tener comunicación con su hijo.

Por auto dictado en fecha 27 de octubre de 2011, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente demanda, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano C.A.A.S., antes identificado, a fin de celebrar un acto conciliatorio al tercer (3°) día luego de constar en actas su citación, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oír la opinión del niño de autos.

En fecha 09 de noviembre de 2011, comparece ante este Tribunal el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) a fin de exponer su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).

En fecha 21 de noviembre de 2011, fue agregada a las actas del expediente boleta en donde consta la citación del demandado.

En fecha 22 de noviembre de 2011, se agregó a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima (30°) Especializada del Ministerio Público.

A través de acta de fecha 24 de noviembre de 2011, siendo el día fijado para celebrar el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que las mismas no llegaron a ningún acuerdo.

Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2011, el demandado da contestación a la demanda en los siguientes términos: reconoce que tuvo un hijo con la ciudadana E.d.C.R.C. que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA). Niega, rechaza y contradice que se niega injustificadamente a autorizar que su hijo viaje a Sydney por cuanto la progenitora no cuenta con un trabajo estable ya que la misma consignó fue la solicitud a una oferta de trabajo, así como tampoco demuestra que su actual cónyuge labore, por lo que vulneraría el derecho a un nivel de vida adecuado de su hijo.

Que en el transcurso de un año la progenitora de su hijo se ha marchado por varios meses de Maracaibo, dejando a su hijo con la abuela materna, en quien confía absolutamente ya que es una persona de buena conducta y solvencia moral, siendo que la misma ha participado activamente en el rol de crianza de su hijo. Asimismo, que no conoce al cónyuge de la progenitora pues no fue hasta que recibió el libelo de demanda que conoció que es de nacionalidad australiana, pues pensaba que era argentino, y mal puede dejar que su hijo se vaya con una persona a quien desconoce que dice trabajar en Australia, pero ha permanecido dentro del territorio venezolano por varios meses.

Que una oferta de trabajo y una dirección señalada como hogar propio no pueden ser considerados como garantías del bienestar de su hijo, además que afectaría el ejercicio de la responsabilidad de crianza, por lo que niega, rechaza y contradice lo relacionado al cumplimiento de la obligación de manutención y del contacto directo con su hijo, ya que ha colaborado con todos los gastos que su hijo ha necesitado ya que existe un convenimiento celebrado ante la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Intendencia de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, el cual fue aprobado y homologado por ante el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio en la cual se acordó que la entrega del dinero sería en efectivo y la progenitora debía firmar un recibo de conformidad, pero se ha visto en la necesidad de hacer las entregas en especie por cuanto ésta casi nunca se encuentra en su residencia, puesto que la misma estuvo un tiempo en la I.d.M., en otra oportunidad porque estaba fuera del país; y cuando está presente, se niega a atenderlo.

Que en relación al cumplimiento del régimen de visitas, busca a su hijo semanalmente para que comparta consigo, con sus hermanos y sus tíos, y constantemente se comunica vía telefónica con el niño. Sin embargo, el viernes 04 de noviembre y el viernes 18 de noviembre el niño no se quiso ir porque la progenitora había planificado ir de compras de artesanías y a disfrutar la feria junto con su cónyuge y sus amigos. Estos no han sido los únicos hechos planificados por la progenitora a fin de alterar el régimen de visitas, porque para los días que a él le corresponden las visitas, ella organiza reuniones de juegos con sus amigos o primos y es por actitudes como estas que le llevan a dudar que, viviendo su hijo en otro país, se le asegure la interacción con él, aunado a que los mismos son contrarios al interés superior del niño.

Mediante escrito de fecha 06 de diciembre de 2011, la parte demandada promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas por auto de la misma fecha.

A través de escrito de fecha 07 de diciembre 2011, la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas por auto de fecha 08 de diciembre de 2011.

En fecha 14 de diciembre de 2012, el ciudadano C.E.A.S. impugna las pruebas documentales y libres promovidas por la parte demandante en el lapso de promoción de pruebas.

En fecha 08 de febrero de 2012, se aboca al conocimiento de la causa el Abg. G.A.V.R. como Juez Provisorio de la causa, suspendiendo el procedimiento por tres (3) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).

Mediante auto de fecha 04 de octubre de 2012, se dicta auto para mejor proveer y se ordena la elaboración de un informe técnico integral al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto de fecha 01 de abril de 2013, se dictó auto para mejor proveer y se ordenó a la parte actora consignar debidamente apostillados todos los documentos que se encuentran en un idioma distinto al castellano.

En fecha 19 de abril de 2013, la parte actora consignó documentos debidamente apostillados, según lo ordenado por este Tribunal.

Con estos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entre ahora a determinar si es procedente o no la pretensión demandada, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. DOCUMENTALES:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), la parte demandante acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:

    • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 2349, correspondiente (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), emanada de la Jefatura Civil de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 3 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y por cumplir con las formalidades exigidas en los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas la filiación existente entre los ciudadanos C.A.A.S. y E.d.C.R.C., con respecto al niño antes mencionado.

    • Copia certificada de la partida de matrimonio No. 170, correspondientes a los ciudadanos W.A.Y. y E.d.C.R.C., emanada de la Jefatura Civil de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 4 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y por cumplir con las formalidades exigidas en los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas el vínculo matrimonial de la ciudadana E.d.C.R.C. con el ciudadano W.A.Y..

    • Oferta de trabajo emanada de GGY School of Dance & Castañuelas dirigida a la Sra. E.R., como Cocinera en dicha institución, para lo cual debía presentarse el 20 de junio de 2012 para su primer día de trabajo. A este documento este Sentenciador no le confiere valor probatorio por ser un documento emanado de tercero no ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con el artículo 431 del CPC. Riela en el folio 8.

    • Detalle de pago del condominio emanado de Fairfield City en fecha 19 de julio de 2011, dirigido a Mr. R Yoia & Mrs. G Yoia, en relación a la vivienda ubicada en 15 Cobbett Street Wetherhill Park NSW 2164. Riela en el folio 6.

    • Detalle de pago del servicio de agua emanado de S.W. en fecha 09 de agosto de 2011, dirigido a Mr. R Yoia y Mrs. GC Yoia, en relación a la vivienda ubicada en 15 Cobbett Street Wetherhill Park NSW 2164. Riela en el folio 7.

    • Copia certificada del detalle de pago emanado de Westbus Reg 3 Bon, de fecha 03 de julio de 2010, dirigido al ciudadano W.Y.. Riela en el folio 9.

    • Copia certificada del detalle de pago emanado de Veolia Transport NSW PTY LTD, de fecha 13 de julio de 2011, dirigido al ciudadano W.Y.. Riela en el folio 10.

    • Copia certificada del detalle de pago emanado de Westbus Reg 3 Bon, de fecha 06 de julio de 2011, dirigido al ciudadano W.Y.. Riela en el folio 11.

    • Copia certificada de detalle de pago de fecha 30 de junio de 2010. El mismo carece de destinatario o beneficiario. Riela en el folio 12.

    • Copia certificada del detalle de pago de fecha 30 de junio de 2011, dirigido al ciudadano W.A.Y.. Riela en el folio 13

    A estos documentos privados emanados de terceros este Sentenciador no les confiere valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC, aunado a que fueron impugnados por la parte demandada.

    Durante el lapso para promover y evacuar pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar:

    • Copia fotostática del título de propiedad de un bien inmueble de los ciudadanos R.Y. y G.C.Y., ubicado en 15 Cobbett Street, Wetherhill Park NSW 2164, acompañados por una traducción al español. Riela desde el folio 38 al 40.

    • Registro de propiedad del vehículo Hyundai Excel Hatchback, de fecha 25 de septiembre de 2011, el cual se encuentra a nombre de W.A.Y.. Riela en el folio 46.

    • Copia fotostática de de la declaración rendida por los ciudadanos R.Y. y G.C.Y. ante la Juez de P.M.B. de fecha 30 de noviembre de 2010 en el cual ofrecen brindar vivienda a su hijo Walter, Elena y al n.C., sin cargo alguno y por el tiempo que estos requieran para organizar/independizar su vida. Riela en el folio 41.

    Todos estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto no fueron apostillados, aunado a que los mismos fueron impugnados por la parte demandada.

    • Cuatro (04) fotografías en las cuales se evidencia el exterior de la vivienda donde presuntamente residirá la progenitora en Australia. Rielan en el folio 42 y 47.

    • Dos (02) croquis de la ubicación de GGY School of Dance and Castañuelas, ubicado en los terrenos del Club Triglav Panthers. Rielan en el folio 43.

    • Una (01) impresión del folleto de GGY School of Dance en el cual se evidencia que en el mismo dan clases de ballet clásico, danza contemporánea, flamenco y hip hop. Rielan en el folio 44.

    • Dos (02) imágenes en la cual se evidencian las clases ofrecidas por la institución GGY School of Dance, así como el exterior del club en el cual se encuentra ubicado la escuela de danzas.

    • Seis (06) imágenes fotográficas en las cuales se evidencia la ubicación de la Escuela Pública W.S., que presuntamente están a dos (02) minutos de distancia en automóvil u ocho (08) minutos caminando, así como información extraída de internet sobre la institución. Rielan desde el folio 48 hasta el folio 52.

    • Una (01) imagen donde presuntamente aparece el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA)con su abuela materna interactuando vía skype con su progenitora. Asimismo, un horario planteado por la progenitora para que el niño interactúe con su progenitor por el programa informático antes mencionado.

    • Una (01) imagen extraída de internet en el cual se informa sobre los requisitos para gozar del beneficio de Medicare. Aún cuando la información haya sido traducida por un programa electrónico (Google Translate) luego de presentada la imagen, en la imagen de la página web la información se encuentra en inglés.

    Si bien es cierto, que los anteriores medios de prueba se encuentran consagrados en el artículo 429 del CPC, este Sentenciador los desecha por impertinentes, aunado a que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada.

    • Copia fotostática de la versión web de la sentencia interlocutoria dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio en fecha 18 de diciembre de 2007, en el procedimiento de homologación de convenimiento de obligación de manutención suscrito por los ciudadanos C.A.A.S. y E.d.C.R.C.. Este documento será infra valorado. Riela desde el folio 55 al 57.

    • Copia de la diligencia presentada por la ciudadana E.R., asistida por la Defensora Pública Décima Octava (18°) Especializada, ante el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio en fecha 07 de diciembre de 2012 a fin de solicitar la ejecución voluntaria de la sentencia de obligación de manutención. Este documento, si bien está consagrado en el artículo 429 del CPC, este Sentenciador lo desecha por impertinente. Riela en el folio 58.

    Se deja expresa constancia que aún cuando la parte promovió pruebas documentales a través de los escritos de fechas 24 de enero, 17 de abril y 03 de octubre de 2012, las cuales corren insertas en el folio 77, desde el folio 86 hasta el folio 92 y desde el folio 95 al folio 98 del presente expediente, mal podría este Sentenciador otorgarles valor probatorio por cuanto fueron consignadas luego de fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas previsto en el artículo 517 de la LOPNA (1998). No obstante, entre las documentales se evidencian:

    • Copia certificada de la sentencia No. 442, de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual se pone en estado de ejecución forzosa los términos del convenimiento suscrito por los ciudadanos E.d.C.R.C. y C.E.A.S., debido al incumplimiento de éste en la cancelación de las cuotas de manutención. A este documento público se le concede pleno valor probatorio ser copias certificadas expedida por funcionario competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC; que si bien no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa, se puede evidenciar de la misma que el progenitor no cumple voluntariamente con sus deberes en relación al niño de autos. Riela desde el folio 86 hasta el folio 91.

    En cuanto al auto para mejor proveer dictado por este Tribunal en fecha 19 de abril de 2013, la parte consignó:

    • Certificado notarial de fecha 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual la Notario Público A.N. certificó que compareció ante su persona la ciudadana G.C.Y., ciudadana australiana, a quien identificó por el certificado para conducir No. 6435AT emitida en el estado Nueva Gales del Sur, quien manifestó: a) que es madre de W.A.Y. quien ha contraído matrimonio en Venezuela con E.R., madre de (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA); b) que hasta noviembre de 2012, mientras estaba en A.W. residía en su hogar ubicado en 15 Cobbett Street, Wetherill Park, estado de Nueva Gales del Sur, Australia; c) que la compareciente y su esposo R.Y. han viajado a Venezuela a fin de conocer a su nuera Elena y a su hijo (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA); d) que la compareciente es dueña con su esposo R.Y. de la vivienda donde residen la cual se compone de un edificio de 2 pisos, cuatro dormitorios, sala de estar, comedor, cocina, patios, etc., y donde Elena y Walter también tienen su propio dormitorio, espacioso, con placeres y completamente amoblado; e) que la compareciente ofrece alojamiento en su hogar a Walter, Elena y (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) a fin de que ellos residan con la compareciente y su esposo a su llegada a Australia; f) que también han preparado un dormitorio para (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), con escritorio y computadora, y la escuela a la que asistirá Carlos en Australia está ubicada aproximadamente a 400 metros de la residencia; g) que la compareciente también tiene un perrito mascota llamada “Lucette” quien (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) ya conoce por fotografías y la cual estará feliz de compartir momentos con Carlos; y h) que junto a su esposo R.Y. expresa la alegría que la llegada a Australia de su hijo Walter, su esposa Elena y su hijo (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), traerá a su familia. Adicionalmente, la compareciente declaró que es propietaria de una escuela de danzas (GGY School of Dance & Castañuelas), la cual lleva 30 años establecida en Sydney, Australia, y que la compareciente ofrece a su nuera Elena un puesto de trabajo como recepcionista/secretaria en dicha escuela de danza. Adjuntó los siguientes documentos: copias fieles u originales de los cuales tuvo a la vista: a) tasación de la propiedad emitida por el tasador por el general del estado de Nueva Gales del Sur (Notice of valuation, Valuer General of New South Wales); b) certificado de registración de la escuela de danzas GGY School of Dance & Castañuelas emitida por la superintendencia de sociedades de Australia (Record of Registration of Bussiness Name, Australian Securities and Investments Comissions) registración válida hasta el 08 de febrero de 2016; c) registración del vehículo Hyundai Excel del año 1996 perteneciente a W.A.Y., patente número 715LNW (registration certificate – motor vehicle) con fecha 9 de septiembre de 2013 y fotografía del vehículo; d) tarjeta de salud universal Medicare de W.A.Y., válida hasta el año 2018; e) notificación de ingresos (notice of income) emitido por el gobierno australiano para el año fiscal que concluye el 30 de junio de 2013 a nombre de W.Y., el cual certifica ingresos por ese año de A$26.312; f) estado de fondo de pensiones (first state super) de W.A.Y. con fecha 9 de septiembre de 2013, el cual señala un valor acumulado del fondo de A$7.617.31; g) dos tarjetas de membresía de W.Y.d.I.d.P.d.N.G.d.S. (NSW Institute of Teachers) y de la Federación de Profesores de Nueva Gales Del Sur (New South Wales Teachers Federation); h) un plano de la vivienda en cuestión y fotografías del hogar mostrando el dormitorio de Walter y Elena y el dormitorio de Carlos; i) fotografías de la Escuela de Danzas. A este documento se le confiere valor probatorio por encontrarse debidamente apostillado cumpliendo las formalidades establecidas en la Ley Aprobatoria del Convenio para suprimir la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446 de fecha 5 de mayo de 1998; en el cual queda demostrada que los padres del actual cónyuge de la ciudadana E.R. le brindarán alojamiento a Walter, Elena y al (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), y ofreciéndole trabajo a la progenitora. Riela desde el folio 126 al 147.

  2. INFORMES:

    • Comunicación emanada de la Escuela Básica Nacional Dr. P.I. en fecha 10 de enero de 2012, por medio de la cual responden a lo solicitado mediante oficio signado con el No. 11-3820 emanado de este Tribunal, haciendo constar que (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) cursó 4to grado durante el periodo académico 2011-2012 y cuya representante legal es la ciudadana E.d.C.R.C.. A este documento se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Riela en el folio 75.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Durante el lapso establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998) para promover y evacuar pruebas la parte promovió las siguientes pruebas a valorar:

  3. DOCUMENTAL:

    • Copia fotostática de la versión web de la sentencia interlocutoria dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio en fecha 18 de diciembre de 2007, en el procedimiento de homologación de convenimiento de obligación de manutención suscrito por los ciudadanos C.A.A.S. y E.d.C.R.C.. Aun cuando este documento no fue impugnado por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, se desecha impertinente ya que no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa. Riela en los folios 30 y 31.

  4. INFORME:

    En relación a las prueba de informe promovida por el demandado de autos mediante escrito de pruebas de fecha 06 de diciembre de 2011, se observa que la misma fue proveída por este Tribunal a través de auto de igual fecha y se libró el oficio 11-3802, dirigido al Juez Unipersonal No. 01 de esta misma Sala de Juicio; no obstante, hasta la presente fecha no ha sido consignada la respectiva resulta, evidenciándose falta de impulso y de interés de la parte a los fines de evacuar los medios de pruebas promovidos.

  5. TESTIMONIALES:

    En relación con la prueba testimonial promovida mediante escrito de pruebas de fecha 06 de diciembre de 2011, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de esa misma fecha; en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos J.J.R.D., J.M.D.P. y C.R.A., titulares de las cédulas de identidades Nos. V-19.811.718, V-20.692.011 y V-15.945.623, respectivamente.

    En fecha 21 de diciembre de 2011 fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales se evidencia que los testigos promovidos rindieron su declaración al octavo (8°) día del lapso probatorio y los mismos respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos.

    Se evidencia de la testimonial rendida por el ciudadano J.J.R.D. que se limitó a responder afirmativa o negativamente el cuestionario al cual fue sometido, sin aportar elementos de tiempo, modo y lugar de los hechos que afirmaba o negaba; y nada aportó con respecto a lo hechos controvertidos; en consecuencia, al ser analizada detenidamente la declaración rendida por el testigo, considera este Juzgador que la misma no hace prueba a favor del demandado en relación con los hechos que pretende probar.

    En relación con las testimoniales rendidas por los ciudadanos J.M.D.P. y C.R.A.S., se evidencia que en la tercera y cuarta pregunta, referidas a si tienen conocimiento que (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) comparte todos los fines de semana con su progenitor y cómo les consta que mantienen ese contacto continuo todos los fines de semana, el primer testigo respondió “[n]o todos los fines de semana. Me consta porque lo he llevado a buscar al niño y no son todos los fines de semana ya que no se lo permite la madre del niño” mientras que el segundo testigo respondió “Sí. Porque yo vivo ahí y estoy presente cuando el niño está ahí”.

    Ahora bien, por cuanto se observa que el ciudadano C.R.A.S. es hermano del demandado de autos, es criterio de este Juzgador que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes se hace inaplicable lo dispuesto en los artículos del CPC respecto a los impedimentos e invalidez del testimonio en los testigos familiares, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en este tipo de juicios los familiares son los que generalmente se encuentran más cerca del crecimiento, desenvolvimiento y desarrollo del niño, por lo tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.

    Sobre este particular la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de febrero del 2001, se pronunció favoreciendo en el examen del juez cualquier testimonio familiar. Esta doctrina judicial la acoge este Juzgador en atención a lo dispuesto en el artículo 450 de la LOPNA (1998), que amplifica las bondades del juez de protección en la máxima aplicación de la verdad en avance a esta realidad en sus causas.

    En este mismo sentido, aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la Gaceta Oficial de fecha 10 de diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”. Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador no hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos alegados el declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos, que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones, y por cuanto se evidencia que los mismos no están contestes entre sí, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, este Sentenciador no le confiere valor probatorio a sus testimonios y los desecha del proceso.

    III

    INFORME ORDENADO POR EL TRIBUNAL

    • Informe técnico integral (bio-psico-social) del grupo familiar Altuve Rangel elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en respuesta al oficio signado bajo el No. 12-3348, el cual corre inserto del folio 91 al 110 del presente expediente, de cuyas conclusiones integrales se desprende: ”- Se trata del niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA)de diez (10) años de edad, quien evidencia un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado para su etapa madurativa. Refleja características de ajuste psicológico con signos de dispersión, e indicadores relativos ha sentido de inclusión en su grupo familiar. A nivel proyectivo anula la figura paterna, con percepción de abandono, siendo compensada por el cónyuge de la progenitora a quien representa como figura de relevancia, observándose que otorga valorización positiva al mismo en su concepto de familia. – El niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) muestra identificación positiva hacia ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia el imago materno, quien funge para él como figura primaria de protección y proveedora de afecto. El niño reside con la progenitora. – La presente acción legal fue iniciada por la progenitora quien tiene interés en obtener la autorización Judicial para Cambio de Domicilio, fundamentando su pretensión al afirmar que su cónyuge puede ofrecerle a su hijo una mejor calidad de vida fuera del Territorio Nacional. – La progenitora, luce capacidad intelectual promedio, proyectivamente no evidencia signos de psicopatologías, encontrándose indicadores asociados de integración del yo debilitado con capacidad de concentración, refleja signos de impulsividad, expansividad, y desconfianza en las relaciones interpersonales, por otra parte, se apreciaron tendencias a la fantasía, signos de oposicionismo y rebelión. Por otra parte presenta dependencia a la nicotina. En el plano personal, muestra identificación con su rol materno al cual otorga gran importancia. – La demandante se encuentra activa económicamente no precisa los ingresos que percibe por la actividad económica informal que realiza, refiere que las erogaciones del hogar son cubiertas con la ayuda económica de su cónyuge. La vivienda donde reside no reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad, la misma se encuentra en proceso de construcción y ampliación. Según fuentes de información la demandante posee poco tiempo residiendo en la Isla y durante el mismo ha mostrado ser una persona trabajadora y de buen proceder que le ha garantizado a su hijo los cuidados y atenciones que requiere. – El progenitor manifiesta no estar de acuerdo con la pretensión de la progenitora argumentando que desconoce bajo que[sic] condiciones se radicarán ésta y su hijo en Australia, el mismo luce poco comprometido con el proceso de crianza de su hijo y reconoce no contribuir de manera alguna con la manutención de su hijo. El progenitor presenta características de normalidad psicológica, sin reflejar signos de psicopatologías, así mismo se observó poco apego a las normas, con indicadores de egocentrismo y permisividad. Por otra parte refleja capacidad para establecer relaciones interpersonales, con tendencias oposicionistas, por lo que suele priorizar las tendencias instintivas sobre lo racional. Adicionalmente proyecta baja tolerancia de la frustración, lo que denotan actitudes reaccionarias. Del mismo modo no fundamenta sustancialmente los factores que considera pueden ser perjudiciales en un posible cambio de domicilio fuera del País. El ciudadano C.A. se encuentra activo laboralmente, refiere que las erogaciones del hogar a su cargo son cubiertas con la ayuda de su actual pareja. – No se efectuó visita domiciliaria en el hogar paterno por cuanto el mismo refirió que la vivienda durante el día se encuentra cerrada”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones: “- Es recomendable que el grupo familiar en estudio adquieran herramientas que les permitan interrelacionarse adecuadamente, privilegiando el respeto, la tolerancia, sensibilización u la conciencia de que son corresponsables del bienestar integral del niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA). – Este Equipo considera que en caso que se otorgue la Autorización Judicial para Cambio de Domicilio se garantice la relación paterno filial entre el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA)y su progenitor. De igual manera que el progenitor sea instado a cumplir con sus obligaciones inherentes a su rol parental”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos.

    IV

    GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

    En cuanto al derecho a opinar y ser oído del niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), de las actas se evidencia que efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 09 de noviembre de 2011, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído, y en la misma expuso:

    Yo vivo con mi mamá y mi padrastro que se llama Walter, nosotros nos queremos ir a vivir a Australia porque él no tiene trabajo aquí, en cambio allí sí consigue porque su familia está allá y así le es más fácil para que trabaje. Yo me quiero ir porque yo nunca he conocido nada, nunca he salido de este país y aparte quiero conocer a las papás de Walter. Mi mamá también trabaja haciendo artesanías y ese trabajo de artesanías también lo puede hacer en Australia. Mi papá no me quiere dejar ir porque él dice que no me va a volver a ver. Yo le dije que mi mamá dice que nosotros venimos de visitas varias veces al año, y solo nos vamos a ir a vivir por uno o dos años y luego igual nos regresaremos. Mi papá solo me visita algunas veces y es que me va a buscar para que yo vaya a su casa y así comparto con mis hermanitos, los hijos de mi papá, porque él tiene 2 hijos más pequeños que yo, solo tienen 2 años el varón y la niña 3 meses de nacida

    .

    Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

    Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

    PARTE MOTIVA

    I

    MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS

    Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

    El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del autor).

    El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

    Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

    A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

    Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

    En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

    La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

    El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

    (subrayado agregado).

    En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

    Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

    En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

    Entre estos derechos consagra:

    Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

    Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

    .

    Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

    Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

    En el caso en estudio, resulta innegable que el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.

    Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

    II

    DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

    Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

    La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:

    La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

    .

    Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.

    De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

    Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

    El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

    (...)

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

    En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

    (subrayado y negritas agregadas).

    Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

    Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

    Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.

    III

    FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

    DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL

    La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).

    Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la P.P., por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.

    Este poder, para la autora G.M. (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.

    Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.

    Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

    Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, G.M. (2005: 49) se pregunta:

    ¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la p.p.? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la p.p.

    .

    No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.

    Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

    Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).

    Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.

    Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.

    Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:

    El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

    Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

    c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

    g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país

    (negritas agregadas).

    De esta forma, en el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.

    Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007).

    El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.

    Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.

    Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la P.P..

    IV

    HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN

    Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:

    - Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a la ciudad de Sydney, Mancomunidad de Australia.

    - Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.

    - En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor(a), de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. En el presente caso, la progenitora si bien consignó una copia información general sobre Medicare y la Escuela Pública W.S., no probó nada al respecto, sin embargo, no hay indicios que permitan suponer que la progenitora no proveería a su hijo de educación y asistencia de salud, con la ayuda de su mamá.

    - En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.

    - El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:

    En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.

    En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.

    Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata solo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.

    Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida de un niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

    - Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora aportó la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecerse en la ciudad de Fairfield City de la Mancomunidad de Australia, aunado a que en el informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario se evidencia que “la demandante posee poco tiempo residiendo en la Isla”.

    En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio; por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.

    En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA), en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

    Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.

    En relación a las pruebas documentales promovidas quedó demostrada que la ciudadana E.R.C. contrajo matrimonio con el ciudadano W.A.Y.. Que de esta unión matrimonial nace el interés para el cambio de domicilio de la progenitora con su hijo en el hogar de los progenitores del ciudadano W.Y., quienes colaborarán para aseguras las condiciones médicas, escolares, recreacionales y deportivas del niño, brindándoles el espacio físico para la durmienda del grupo familiar, así como le asegurarán a la progenitora, ciudadana E.R., un trabajo para así obtener ésta los recursos económicos para el mantenimiento y sustento del niño de autos.

    Por otra parte, la progenitora logró demostrar que al progenitor se le ha debido imponer judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, con lo cual puede deducir este Sentenciador la falta de interés del progenitor para cumplir sus obligaciones parentales.

    Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe practicado por el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuyas conclusiones integrales en la ciudadana E.R. se evidenció que “luce capacidad intelectual promedio, proyectivamente no evidencia signos de psicopatologías, encontrándose indicadores asociados de integración del yo debilitado con capacidad de concentración, refleja signos de impulsividad, expansividad, y desconfianza en las relaciones interpersonales”.

    Señala el referido informe que el ciudadano C.A.A. “presenta características de normalidad psicológica, sin reflejar signos de psicopatologías, así mismo se observó poco apego a las normas, con indicadores de egocentrismo y permisividad”. Sin embargo, el progenitor “no fundamenta sustancialmente los factores que considera pueden ser perjudiciales en un posible cambio de domicilio fuera del País”. Por otro lado, alega que “desconoce bajo que[sic] condiciones se radicarán ésta y su hijo en Australia”.

    Ahora bien, en relación al niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) se “evidencia un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado para su etapa madurativa. Refleja características de ajuste psicológico con signos de dispersión, e indicadores relativos a sentido de inclusión en su grupo familiar”, siendo importante destacar que el mismo “anula la figura paterna, con percepción de abandono, siendo compensada por el cónyuge de la progenitora a quien representa como figura de relevancia, observándose que otorga valorización positiva al mismo en su concepto de familia”. Aunado a ello, “muestra identificación positiva hacia ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia el imago materno, quien funge para él como figura primaria de protección y proveedora de afecto”.

    Así mismo, el niño manifestó en su opinión que quiere ir a Australia porque no ha salido del país y manifestó su deseo de conocer al papá y a la mamá del actual esposo de su progenitora; y en relación a su progenitor el mismo expresó que solo le visita algunas veces ya que lo busca para llevarlo a su casa y comparta con sus hermanitos.

    En ese sentido, se observa que estamos en presencia de un progenitor que no cumple con sus deberes, tan es así que se le ha impuesto judicialmente el cumplimiento forzoso de la obligación de manutención, aunado a que en el informe del Equipo se observa “el mismo luce poco comprometido con el proceso de crianza de su hijo y reconoce no contribuir de manera alguna con la manutención de su hijo”; pero sí se opone al cambio de domicilio sin argumentar suficientes razones que permitan fundamentar su negativa más allá del contacto con su hijo, lo cual es un argumento válido y certero.

    Sin embargo, estando el niño aquí en Venezuela, el progenitor no ha tenido la debida frecuentación, tal como se puede evidenciar incluso de la opinión del niño, traduciéndose todo ello en el incumplimiento del ejercicio de la coparentalidad, principio que “…se explicita por patrones de cooperación hombre-mujer en la crianza y roles igualitarios en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar en acuerdo la función normativa, lo que conlleva, el ejercicio de la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico” Reca, I. (1993:35-37) para una mejor adaptación y bienestar físico del grupo familiar” (Guevara, E. Montero, M., 1992).

    Por otra parte, se evidencia que la progenitora se encuentra comprometida con el proceso de crianza y desarrollo integral del niño, que a ésta no se le puede cercenar la posibilidad de alcanzar nuevas metas para mejorar sus condiciones de vida familiar (junto con su esposo e hijo), lo cual se traduciría en la mejora del ambiente en la cual se desarrollaría el niño de autos, toda vez que el progenitor se encuentra poco comprometido con su rol parental. De igual forma, de las pruebas supra valoradas, se refleja que la labor de la progenitora es respaldada por su cónyuge, el ciudadano W.A.Y., quien se encuentra domiciliado en Australia, y quien es la persona a quien el niño de autos valoriza como figura paterna.

    Lo anterior implica un descrédito de la figura paterna por parte del ciudadano C.A., pues el acervo probatorio permite afirmar que nos encontramos en presencia de una madre responsable y garante de los derechos de su hijo y quien, con ayuda de su actual cónyuge, han velado por la estabilidad emocional del niño y han cumplido su rol, por lo que la aplicación del principio del Interés Superior del Niño lleva a considerar que el cambio de domicilio resulta favorable para el niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA).

    En conclusión, de los resultados arrojados por el informe realizado no se evidencian aspectos negativos que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que la autorización para cambio de domicilio y por ende la separación del niño de su familia paterna y materna, no es recomendable y contraria al interés superior del mismo.

    Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como la opinión del niño de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-

    Sin embargo, este Sentenciador no puede pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, y en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que el progenitor, ciudadano C.A.A.S., no ha incurrido en ninguna causal grave que le impida mantener el contacto con su hijo, por lo que en aplicación del principio del interés superior y a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem, el progenitor podrá mantener comunicación y contacto con su hijo puesto que el mismo mantiene el deber de ejercer, junto con la madre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007), por lo que se impondrá en la dispositiva del fallo un régimen de convivencia familiar con el uso de las nuevas tecnologías y de la informática que permitan el ejercicio de los derechos paterno-filiales. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. CON LUGAR la presente demanda por Autorización Judicial para Cambio de Domicilio, incoada por la ciudadana E.d.C.R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.545.886, domiciliada en el municipio Almirante Padilla del estado Zulia, en contra del ciudadano C.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.460.106, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA).

  2. En consecuencia, CONCEDE la autorización para cambiar el lugar de residencia del niño (nombre omitido, art. 65 de la LOPNNA) a la ciudad de Sydney, Mancomunidad de Australia, en compañía de la ciudadana E.d.C.R.C., antes identificada

  3. FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:

- A los fines de garantizar la comunicación entre el progenitor y el niño, deberán facilitarle al niño una computadora con acceso a Internet y hacerle entrega de un teléfono inteligente al niño que posea la aplicación de mensajería instantánea (whatsapp, blackberry messenger, line, o cualquiera similar)

- Entre semana, el progenitor y el niño deberán mantener contacto por mensajería instantánea desde un teléfono celular.

- Los fines de semana, se establece que desde una computadora deberán conectarse vía mensajería instantánea audiovisual (por ejemplo, skype). En ese sentido, considerando la diferencia horaria entre Venezuela y Australia, se fija el horario para el progenitor de los días viernes y sábados a las seis de la tarde (06:00 p.m.) hora de Venezuela, mientras que según la hora australiana el niño se deberá conectar los días sábados y domingos a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.).

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del proceso.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría. Notifíquese a ambas partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de enero de 2014. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio),

Abg. G.A.V.R.L.S.,

Abg. C.A.V.C..

En la misma fecha, a las 10:00 a.m., se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº 31, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal.

Exp. 19593

GAVR/Diviana

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