Decisión nº 161 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 16 de Octubre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Jueves dieciséis (16) de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000533

PARTE DEMANDANTE: ELEUDO R.P.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.799.926, domiciliado esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: L.F., D.F., CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNANDEZ, N.F., A.F. y M.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847 y 121.210, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de Diciembre de 1995, anotada bajo el No. 9, Tomo 79-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: R.D.O., D.P.A., C.Z.N., M.U.C. y SONSIREE MEZA LEAL, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 75.208, 74.591, 25.786, 91.249 y 112.524, respectivamente.

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificado).

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la profesional del derecho N.F.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano ELEUDO R.P.U., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el referido ciudadano ELEUDO R.P.U. en contra de la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A., (SUPLIVENCA), Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte del demandante –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que en la contestación de la demanda indicaron que fue despedido el actor de la empresa Polar dando como un indicio de algo que sucedió, que fue despedido en forma injustificada de la Polar y prueba de ello fue que logró las conexiones que se lograron y si no hubiese sido así, no lo hubieran dejado entrar. Que la sentenciadora de primera instancia violó el Artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto el Juez laboral está obligado a darle prioridad a la realidad de los hechos; que violó también el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referido al principio In dubio Pro operario en concordancia con el Artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo; que violó el artículo 65 referido a la presunción de la relación de trabajo porque en la contestación de la demanda la empresa admitió la prestación del servicio; que el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que cuando la parte demandada reconoce la existencia de la prestación del servicio le corresponde a ésta demostrar la naturaleza jurídica del supuesto contrato que debió existir entre ambas partes porque aceptó la prestación del servicio, que la empresa debió tipificar la relación que existía. Que en la contestación, página (3) línea (33) de la contestación dice que la relación es mercantil y en la línea (11) de la página (25) dice que es civil, que se está contradiciendo y que lo más grave es que la Juez concluyó que la relación no es laboral, pero que no dice si es civil o mercantil, que la duda la tiene el Tribunal. Que los hechos prácticamente todos fueron admitidos por la demandada, la fecha de inicio alegada, pues ellos dicen que no fue en el 99 pero no dijeron cuando, que por la inversión de la carga aceptaron la prestación del servicio, y aceptaron que los clientes eran clientes de SUPLIVENCA. Que el horario de trabajo fue demostrado con los testigos de ambas partes, que se puede ver que ellos reconocieron que el actor se presentaba a la empresa, que lo veían trabajando, que la oficina era mitad de madera luego vidrio, frente al departamento de soldadura, que está demostrado que asesoraba los clientes de la empresa, que también los salarios quedaron demostrados por las comisiones acompañadas y la empresa niega que sean salario, sino comisión; que el monto de la comisión estaba convenido, y que la sentenciadora basó su sentencia en una inspección judicial que realizó el Tribunal en la sede de la empresa sobre las nóminas donde no aparece el actor porque según ellos no era trabajador; que no debe dársele valor a esta prueba porque es un documento elaborado unilateralmente, que utiliza un documento que lo hizo constituir la empresa en el 2004 para aclarar según la empresa cuál era el tipo de relación, el registro mercantil es unipersonal y el objeto es la compra y venta, exportación e importación de componentes y repuestos para la industria del envasado, hechos que no tienen que ver con lo que hacía a SUPLIVENCA, y no se le puede aplicar retroactivamente, que uno de los testigos también indicó que le hicieron firmar un mismo documento, que la Juez se fundamenta también en la declaración de parte del propio demandante, que cuando se refiere a las facturas, dice que el actor jamás emitió unas facturas a SUPLIVENCA, que por el contrario SUPLIVENCA le decía a él, cuando en la contestación de la demanda está el sistema que se utilizaba para la relación entre ellos, consistente en que el actor visitaba al cliente, le daba la información del requerimiento a la empresa, ésta le preparaba el costo, preparaba la factura le facturaba al cliente y en ese momento le pagaba al actor el 50% y luego cuando le cancelaban la totalidad de la factura era cuando le cancelaba el otro 50%, que en la contestación se dijo que tuvo que cambiar las condiciones de trabajo en el año 2004, ya que los requerimientos iban a ser anuales, la obtención de los materiales iban a ser anuales, y que por eso le tuvo que cambiar el sistema de pago al actor; que la Juez de Primera Instancia no acogió la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Social; que la Juez no explicó qué tipo de relación era. Por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se declare con lugar la demanda con la condenatoria en costas a la empresa demandada. Que es absurdo que en sede laboral se apliquen normas civiles. Que desde el año 1.998 hasta el 2004 es cuando comienzan a hacer el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que no es tan perfecta la empresa. Que es aceptado por la empresa, que cuando el actor tenía que viajar al interior del país quien pagaba los viáticos, quien invertía era la propia empresa, le pagaban hotel, transporte y comida. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que la sentencia emanada de la Juez Aquo se ajusta perfectamente a los requerimientos y exigencias del Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negó la existencia de la relación laboral; que la parte actora invocó una simulación o fraude y que tenía que demostrarlo, conforme el Artículo 1160 del Código Civil. Que la relación del actor se basó en su experticia o conocimientos técnicos, porque venía de haber laborado 22 años en la Polar. Que comenzaron como socios, basados en esos conocimientos y en los contactos con Polar del Lago, que tenía acceso a los potenciales clientes y así desarrollar un equipo de trabajo, que la empresa fabrica, comercializa, manufactura en el área de envasado, y otras actividades industriales, que el actor detentaba conocimientos de asesoría técnica, que cuando contrató dijo que no quería cumplir un horario de trabajo, que él mismo lo manifestó en su propia declaración, que luego de casi 8 años el actor viene a reclamar los pretendidos derechos laborales y manifestó que nunca reclamó porque sabía que no le correspondía, que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que si la relación es distinta a la laboral será de otra naturaleza, que poco importa calificarla si es civil o mercantil porque no va a tener ningún efecto en este juicio en particular, que la empresa cumple cabalmente con las obligaciones laborales con sus trabajadores. Que los testigos manifestaron que lo veían allá pero no pudieron constatar el cumplimiento de un horario de trabajo. Que la sentencia no establece que el actor le facturara a la empresa. Que el actor manifestó reportaba las solicitudes a los clientes, y era SUPLIVENCA quien decidía y quien se encargaba de hacer la cotización y se entendía con el cliente al emitir factura, que el actor no realizaba gestiones de cobro y si tenía clientes como Polar del Lago fomentaba la clientela para beneficios de ambas partes, que desde el inicio la intención de ambas partes fue vincular en otro tipo de relación, formar el equipo y trabajar como socios. Que no hubo ninguna intención de defraudar los supuestos derechos laborales, sino una relación de naturaleza civil. Que la sentencia se ajustó a la realidad de los hechos. Que la firma unipersonal se debió al cumplimiento de las cargas impositivas y la empresa demandada comenzó a hacer las retenciones y a enterarlas al Seniat, pero que el actor no, por su servicios profesionales, que la sentencia se ajusta a derecho, solicitando en consecuencia, sea ratificada en su totalidad.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En su libelo de demanda, la parte demandante alegó que en fecha 11-10-1999 comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados, remunerados e ininterrumpidos para la empresa accionada, realizando labores de vendedor y asesor técnico, estando entre sus labores, el asesoramiento a los clientes de la empresa cuando tenían problemas en todo lo relativo a los repuestos que necesitaban en las líneas de embotellamiento, repuestos que fabrica y distribuye la demandada a empresas embotelladoras de Venezuela tales como: Brahma, Coca Cola, Pepsi Cola, Destilerías Unidas, Cervecería Regional, Cervecería Modelo y todas la plantas embotelladoras de la Cervecería Polar. Que cumpliendo instrucciones de la empresa permanentemente visitaba a los clientes de ella, donde se entrevistaba con los jefes de las líneas de embotellamiento, con la finalidad de dar a conocer los productos y repuestos que fabrica la demandada, es decir, que también se desempeñaba como representante de ventas de la empresa. Que atendía en su oficina, utilizando los teléfonos de la empresa las llamadas y solicitudes de los clientes prestándole la asesoría que en cuanto a repuestos necesitaran. Que al inicio de la relación laboral las actividades relativas al cargo que desempeñaba las realizó incluso viajando al interior del país a las ciudades de Caracas, Valencia, Barquisimeto, Yaritagua, Barcelona, entre otras, con el objeto de dar a conocer la empresa, la cual para la fecha no era conocida en el mercado. Que el itinerario de las visitas semanales a los clientes siempre según su decir, fue elaborado por la gerencia de la empresa, de la siguiente manera: Los días lunes se dirigía a la empresa Cervecería Regional-Maracaibo, para canalizar una posible solicitud, visita ésta que realizaba hasta dos veces por semana. Los días martes visitaba la empresa Pepsi Cola-Maracaibo, para verificar posibles pedidos. Los días miércoles visitaba la empresa Polar en la Cervecería Modelo-Maracaibo, donde verificaba si era necesario el suministro de repuestos, así como los pedidos que pudieran realizar. Que en el año 2004 la empresa demandada le obligó a registrar una firma unipersonal de comercio denominada REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA, con la finalidad según su decir, de tratar de desvirtuar la relación laboral existente, queriendo dar con ello a su juicio, apariencia de relación mercantil. Que el 01-12-2006 aumentó el proceder ilegal de la empresa cuando en forma indebida le negaron la posibilidad de que atendiera a las personas que lo solicitaban por teléfono, es decir, que entraba a la empresa pero sin poder realizar ningún servicio, debiendo cumplir con su horario de trabajo de 8 horas, por lo cual desde el 01-12-2006 hasta el 08-12-2006 no le cancelaron su salario de esos días. Que no conforme con reducirle su salario le fue cambiada la cerradura de la puerta de su oficina no pudiendo sacar sus artículos personales de la sede de la empresa, razón por la cual el día 08-12-2006, procedió a retirarse justificadamente mediante participación por escrito, dirigida al ingeniero N.C.. Que la empresa demandada le negó la posibilidad de realizar llamadas a los distintos clientes que él estaba encargado de atender, sin manifestarle nada al respecto, eliminándole las comisiones de buena parte de los trabajos, para posteriormente alegar que no había participado en esas negociaciones y por consiguiente que no tenía derecho a intervenir y mucho menos a cobrar comisión alguna de las mencionadas negociaciones que se concretaban, lo cual según su decir, le afectó económicamente, pues percibía una cantidad de dinero muy inferior a la que siempre acostumbraba devengar. Que durante el cumplimiento de las labores inherentes al cargo de vendedor y asesor técnico siempre cumplió una jornada de trabajo diurna de lunes a miércoles de 7:00 am a 11:45 am y de 1:00 pm a 5:00 pm; los días jueves de 7:00 am a 11:45 am y de 1:00 pm a 4:00 pm; los viernes de de 7:00 am a 11:45 am y de 1:00 pm a 2:00 pm; realizando sus labores en una oficina que tenía en la sede de la accionada en la zona industrial de Maracaibo. Que su salario siempre fue variable y dependía de las ventas que realizara en un mes de labores, pero que si no realizaba ninguna venta la empresa no le cancelaba nada ni siquiera el salario mínimo establecido, pues solamente le cancelaban comisiones dependiendo de las ventas que lograra realizar para la empresa. Que dichas comisiones fueron: De un 7% si se trataba de clientes ubicadas en el Zulia; dicho porcentaje le era cancelado de la siguiente manera: 2,5% al momento de la entrega del producto vendido y el resto (2,5%) cuando el cliente cancelaba la factura. Que para las empresas ubicadas fuera del Estado Zulia le fue asignado un 5% el cual le era cancelado del mismo modo indicado anteriormente, esto es, 2,5% al momento de la contratación y el resto (2,5%) al momento de la verificación del pago por parte del cliente. Que demanda a la Sociedad Mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA), a objeto de que le pague la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 128.289.406,36), lo que equivale a CIENTO VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 128.289,41), por los conceptos que se encuentran discriminados en el escrito libelar.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Alega que la relación con el actor se basó en una relación de tipo profesional basado en sus conocimientos técnicos en los repuestos fabricados y comercializados por la empresa, es decir, que los servicios no eran de naturaleza laboral. Niega enfáticamente los hechos alegados por el actor; y sostiene que es inexistente la simulación de un contrato de trabajo, en virtud de que el actor tenía constituida una firma de comercio, que fue su decisión sufragando personalmente los gastos del documento. Que el actor fue contratado en razón de su experticia y conocimiento profesional y que realizó el propio actor las diligencias necesarias para la constitución y registro de la firma unipersonal sin ningún tipo de coacción para establecer relaciones distintas a la laboral, que esa fue su intención. Que el actor no poseía oficina en la sede de la empresa. Que es improcedente el concepto de salario de las partes al relacionarse. Que fue despedido en enero de 1999 de Cervecería Polar del Lago C.A, y en septiembre del mismo año comenzó a realizar visitas a la empresa ofreciendo prestar sus servicios libres de Asesoría Técnica, exponiendo repetidas veces que no quería compromisos laborales, que había pasado ligado a Polar 21 años y que no quería obligarse a prestar servicios de carácter laboral con ninguna empresa, para no ceñirse a un horario de trabajo. Alega que la empresa sin conocer el trasfondo de las verdaderas intenciones del demandante, decidió vincularse a éste, en una relación civil de Asesoría Técnica prestado por el actor a los clientes de la empresa y los que en su actividad captare el propio asesor. Alega que la Asesoría Técnica ofrecida por el accionante generaría a su favor unos honorarios profesionales producto de una comisión que sería variable según el cliente, las circunstancias, y el producto ofrecido. Alega que fabrica repuestos industriales para la rama de actividad láctea, hidrológica, envasado, petrolera, carbonífera, contando con una cartera de 60 clientes aproximadamente, de los cuales el demandante de autos brindaba asesoría técnica a 5 clientes: Polar del Lago, Cervecería Regional, Coca-Cola, Pepsi-Cola y Brahma. Alega que los honorarios profesionales serían el único ingreso del actor, oscilando entre un 5% y 7% atendiendo a la condición del cliente y ubicación del mismo, permitiéndole la empresa al demandante las visitas a sus instalaciones cuando lo considerara necesario, que en ningún momento le fue exigido el cumplimiento de un horario, debido a que ambas partes estaban contestes en que la vinculación no era de naturaleza laboral. Alega que con el devenir del tiempo el accionante visitaba frecuentemente las instalaciones de la empresa por propia decisión solicitando incluso, le permitieran usar un escritorio para plasmar las diferentes requisiciones y ordenar sus actividades. Alega que los honorarios profesionales pactados eran cancelados en dos partes, una parte en el momento de la facturación y la otra parte una vez que el cliente cancelaba, que esto obedecía a razones de liquidez de la empresa, pues no poseía el suficiente flujo para cancelar la totalidad de la factura una vez que se originaba. Alega que el actor no realizaba gestiones de cobros al cliente, ya que la costumbre con los clientes es que depositaban o transferían a las cuentas de la empresa. Alega que en el año 2004, dada la conciencia de ambas partes del cumplimiento de obligaciones fiscales y en aras de legalizar los ingresos obtenidos durante el transcurso de los años, se originó la firma unipersonal de REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA, para efectuar las retenciones legales que se causaban con los ingresos obtenidos por el demandante reteniendo la empresa los impuestos derivados sobre la renta. Alega que a partir del año 2005, la empresa modificó las relaciones comerciales con algunos clientes a través de convenios (suministros de repuestos por un año), cambiando las condiciones de las comisiones, ya que por ser un convenio el precio no podía ser modificado mientras durara el convenio, por lo que los precios ofertados debían ser competitivos, afectando de esta manera la utilidad de la empresa y los honorarios por sus asesorías. Alega que los servicios de asesoría técnica los ejecutaba el actor, mediante visita a los clientes cada vez que éste lo considerara necesario o el cliente lo requiriera. Que cuando debía trasladarse fuera de Maracaibo, es decir, a otros Estados, las visitas las realizaba en compañía de un representante de la empresa, absorbiendo ésta todos los gastos de traslado. Que en la oportunidad que el demandante no era ubicado por los clientes, éstos llamaban a la empresa y eran atendidos por personal de la empresa accionada. Alega que para la asesoría técnica el actor solicitó a la empresa el suministro de unos catálogos de presentación de la empresa y un maletín con alguno de los repuestos que se fabrican en la empresa, pues ésta fábrica contra pedidos, no mantiene un inventario de productos, sólo prototipos de algunos repuestos. Alega que en el transcurso de los servicios profesionales del demandante, éste solicitó que parte de sus honorarios fueran acumulados y se le cancelaran al final del año, pues según su decir, estaba consciente que no tenía derecho al disfrute de utilidades, por no mantener con la empresa una relación de trabajo. Alega que para los últimos tres (3) meses del año 2006, los clientes al no poder ubicar al demandante para atender sus requerimientos, llamaban directamente a la empresa, realizando el pedido según la necesidad de cada cliente, razón por la cual los honorarios por asesoría técnica del actor, bajaron sustancialmente, pues al no haber atendido al cliente y no generar la factura del pedido, no tenía derecho a cobrar dicha asesoría o pedido. Que tal situación se le comunicó al accionante, sin que éste efectuara ningún correctivo, siendo su decisión culminar las relaciones profesionales que mantenía con la empresa. Alega que en el presente caso no se configuran ni se cumplen los extremos exigidos por los artículos 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que se configure la presunción establecida, pues el demandante a su criterio, en forma personal y a través de su firma unipersonal ejecutaba las actividades bajo su propia dirección, por cuenta propia, bajo su control y riesgo y en beneficio propio. Asimismo niega que el actor haya ingresado en la empresa el día 11-10-1999, por lo que no es cierto que haya prestado servicios personales directos, subordinados, remunerados e ininterrumpidos para la referida empresa como vendedor y asesor técnico, así como tampoco es cierto que haya prestado servicios como representantes de ventas. Alega que la relación entre el actor y la empresa se basó en una relación de tipo profesional basado en sus conocimientos técnicos en los repuestos fabricados y comercializados por la empresa, de manera que los servicios no son de naturaleza laboral. Niega que impartiera órdenes al demandante en las visitas a las empresas con las cuales comercializaba y mantenía relaciones comerciales. Niega que el accionante haya mantenido en las instalaciones de la empresa una oficina y herramientas de trabajo, tales como, teléfonos, pues cuando requería el uso del teléfono de las oficinas solicitaba la llamada a la recepcionista o secretaria. Niega que le haya impuesto al demandante de autos viajar al interior del país, como supuesta responsabilidad de una inexistente relación de trabajo a las ciudades de Caracas, Valencia, Barquisimeto, Yaritagua, Barcelona. Que no es cierto, que haya elaborado un itinerario de viajes y que éste haya sido impuesto al actor, pues según su decir, éste lo preparaba y ejecutaba el propio demandante en la prestación de sus servicios de carácter profesional, nunca bajo las órdenes o directrices de SUPLIVENCA. Niega que en el año 2004, le hubiere impuesto al actor la obligación de constituir una firma de carácter unipersonal de comercio, pues si bien es cierto tiene constituida una firma de comercio, a su decir, fue su decisión sufragando personalmente los gastos del documento, siendo incierto que la finalidad de la referida firma haya sido la de desvirtuar una relación laboral. Alega que si el hoy actor ofreció a la empresa los servicios profesionales a través de la firma unipersonal REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA, no es posible imaginar que hubiese aceptado o convenido en la celebración de un contrato o relación que vulnere sus derechos, por lo que a su juicio, en una estricta interpretación y aplicación de las normas civiles de celebración y ejecución del contrato, se parte de la buena fe de las partes al momento de iniciar su relación de carácter profesional, pues lo contrario sería afirmar y reconocer la mala fe y el grado de intencionalidad de dañar los intereses de la empresa. Niega que haya procedido de manera ilegal, y que le haya negado al demandante llamadas telefónicas, ni la ejecución de supuestos servicios, pues el proceso de atención a los clientes de la empresa y de su propia cartera de clientes era manejado, elaborado y ejecutado por el propio actor; en tal sentido niega que haya cumplido o estuviera sometido a un horario de trabajo de 8 horas. Igualmente niega que desde el 01-12-2006, al actor le haya nacido el derecho a cobrar salario alguno, pues siendo este elemento propio característico de una relación de trabajo, no le era procedente su aplicación, toda vez que el servicio prestado por el demandante era cancelado a través de honorarios profesionales, mediante factura. Alega que si bien es cierto, el accionante procedió a enviar una comunicación a la empresa participando lo que él mismo calificó como su retiro justificado, la empresa remitió a su vez una comunicación expresándole que la Ley no contempla el pago de prestaciones sociales a las relaciones comerciales. Niega que la conducta de la empresa le haya producido al demandante una afección económica, representada en un menor ingreso, pues lo cierto es que el actor facturaba sobre la base de los requerimientos de los clientes en la asesoría técnica. Niega que el actor haya cumplido un supuesto horario de trabajo, en una inexistente jornada diurna, que realizara sus supuestas labores en una oficina de la empresa, señalando la contradicción en la que, a su criterio incurre el actor, pues por una parte afirma que visitaba regularmente hasta dos veces por semana a los clientes y por otra parte alega que ejecutaba las labores para la empresa en su oficina, lo cual a su decir, evidencia la falsedad de sus alegatos y afirmaciones. Niega que el demandante haya devengado salario o sueldo, y que lo pactado con éste como honorarios profesionales o comisiones como en algunas relaciones se expresa, tuviera la naturaleza salarial propia de una relación de trabajo. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 128.289.406,36), lo que equivale a CIENTO VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 128.289,41), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar; solicitando en consecuencia, sea confirmada la sentencia dictada en primera instancia y se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:

DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ELEUDO R.P.U. en contra de la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA), conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En virtud de las anteriores consideraciones y de la Jurisprudencia analizada UT supra, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, es la calificación jurídica de la relación que existió entre las partes; pues por la forma cómo la demandada dio contestación a la demanda, negando la relación laboral y aduciendo como hecho nuevo la existencia de una relación de carácter civil, y por otro lado una relación de carácter mercantil, la carga probatoria recae en su totalidad sobre dicha parte demandada; para lo cual, quedó activada por mandato de la Ley, la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Prueba Documental:

   - Consignó en treinta y ocho (38) folios útiles legajo de documentos marcados con el No. 1 emanados de la demandada donde se evidencia –según afirma- el objeto social de la misma, es decir, que se dedica a la fabricación, elaboración, distribución y comercialización de componentes y repuestos para la industria petrolera, carbonífera, hidrológica, embasado eléctrico, cementera, láctea y en general. Estas documentales que rielan desde el folio (8) al (44) ambos inclusive, no son valoradas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó instrumento carnet que le fue otorgado por la demandada donde aparece el logo de la empresa SUPLIVENCA, la fotografía y datos de identificación del actor, así como también el cargo de Asesor Técnico. Esta instrumental fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, y la parte actora promovente no insistió en su valor; razón por la que se desecha del proceso. Así se decide.

   - Consignó en veintiocho (28) folios útiles signados con los números del (2) al (29) instrumentos en original denominados autorización de salida emanados de la demandada SUPLIDORA VENEZOLANA C.A., mediante los cuales se autorizaba al actor a salir de las instalaciones de dicha empresa con los distintos materiales a despachar a los clientes de la misma que se encuentran identificados en el contenido de dichos documentos entre los cuales figuran las empresas Cervecería Regional, Cervecería Modelo, Pepsi-cola, Coca-cola. Estas documentales que rielan desde el folio (45) al (72) ambas inclusive, no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor estaba “debidamente autorizado” por la empresa para retirar materiales de la fábrica y ser entregados a los distintos clientes. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil signado con el No. (3) instrumento privado en original en papelería de la empresa demandada denominado “nota de entrega”, mediante el cual la empresa autoriza al actor a retirar de la misma equipos de su producción para ser mostrados a los clientes y posteriormente devueltos a la empresa, a los fines de probar que cumplía funciones de vendedor y a su vez de Asesor Técnico. Estas documentales que rielan desde el folio (73) al (87) ambos inclusive, referidas a correos electrónicos impresos, fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por considerar que no cumplen con los requisitos indicados en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en cuanto a su legalidad, legimitidad, confiabilidad; la parte actora insistió en su valor; sin embargo, observamos que el concepto de documento se ha venido identificando como "escrito", es decir, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje. Es así, como acogiéndonos a la definición amplia de documento, como "cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado" (CAROCA PEREZ, Alex, Ob. Cit. p.294), debemos concluir en que los registros o soportes electrónicos constituyen verdaderos documentos, pues, en ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho, incorporándolos a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de determinados hechos" (Consultado en Original); por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - En relación a la documental que riela al folio (88) referida a nota de entrega la parte demandada no ejerció ningún medio de ataque, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó en cuatro (04) folios útiles signados con los números del (31) al (34) la firma unipersonal que constituyó el actor por indicaciones de la demandada con sus datos correspondientes de Registro. Esta documental que riela desde el folio (89) al (92) ambos inclusive, no es valorada por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil signado con el número (35) instrumento original emanado de la empresa demandada de fecha 20 de diciembre de 2006 suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Presidente, mediante la cual le informa al actor que en relación a su comunicación de fecha 08 de diciembre de 2006 le informa que la Ley Orgánica del Trabajo no contempla el pago de prestaciones sociales para las relaciones existentes entre comerciales. Esta documental que riela al folio (93) del presente expediente no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo, esta Juzgadora la desecha en virtud de no aportar elementos tendentes a resolver la controversia, toda vez que precisamente estamos analizando las pruebas evacuadas por las partes a los fines de determinar si verdaderamente existió o no relación laboral. Así se decide.

   - Consignó en dos (02) folios útiles signados con los números (36) y (37) instrumento privado en original en papelería de la empresa demandada debidamente suscrito por la ciudadana M.C. donde le dirigen instrucciones a empleados, entre ellos al actor, sobre las normas que deben seguir en el manejo, retiro y entrega de materiales. Estas documentales que rielan a los folios (94) y (95) ambos inclusive, no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor recibía instrucciones de la empresa. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil signado con el número (38) instrumento privado en original en papelería de la empresa demandada suscrito por la ciudadana N.C., dirigido a los asesores técnicos entre ellos al actor mediante el cual les dirigen instrucciones para la entrega y retiro de materiales. A esta documental que riela al folio (96) se le aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil, signado con el No. (39) instrumento privado en original suscrito por el actor dirigido a la demandada, y recibido por ésta en fecha 08 de diciembre de 2006 mediante el cual le comunica su intención de retirarse justificadamente. Esta documental que riela la folio (97) no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la terminación de la relación existente entre las partes fue voluntaria por parte del actor, sólo resta verificar si efectivamente existió relación laboral y si el actor se retiró justificadamente de la empresa, cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas aportadas al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil signado con el número (40) instrumento privado en original emanado de la empresa demandada suscrito por la ciudadana N.C., dirigido al actor. Esta documental que riela al folio (98) no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado, una vez más que el actor recibía instrucciones por parte de la demandada. Así se decide.

   - Consignó en dos (02) folios útiles signados con los números (41) y (42) instrumento privado en original emanado de la empresa demandada suscrito por la ciudadana N.C. dirigido al actor. Esta documental que riela al folio (99) fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, así como también desconocida, la parte actora promovente insistió en su validez promoviendo la prueba de cotejo pero luego desistió de ella, razón por la que al no hacer valer el documento atacado, el mismo se desecha del proceso. Así se decide.

   Igualmente la documental que riela al folio (100), el ciudadano N.C. quien es uno de los firmantes reconoció su firma, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó en ocho (08) folios signados con los números del (43) al (50), instrumentos privados en original contentivos de facturas emitidas por los clientes del actor a su favor, en los cuales aparece la firma del actor en representación de la demandada. Esta documental que riela a los folios del (101) al (108) ambos inclusive, fueron desconocidas en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo, no toma en cuenta esta Juzgadora tal medio de ataque por no haber resultado el idóneo; al igual que desecha del proceso estas documentales en virtud de ser terceros no llamados al presente juicio. Así se decide.

   - Consignó en cincuenta y dos (52) folios útiles signados con los números del (5) al (103) instrumentos privados en original contentivos de facturas emitidas por los clientes de actor a su favor, órdenes de salida y entrega de materiales en los cuales aparece la firma del actor en representación de la accionadas. A estas documentales que rielan a los folios del (109) al (160) ambos inclusive, se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

2. - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - J.R.: Quien leídas como le fueron las generales de Ley y su correspondiente juramentación el apoderado judicial de la parte actora promovente formuló una serie de preguntas que fueron contestadas de la siguiente manera: Que conoce al actor desde hace 9 años, que se conocieron cuando laboraba para la empresa DIVEINCA y que luego empezaron a trabajar en SUPLIVENCA, que él (testigo) estaba en la parte de supervisión, que la sede de la empresa está en la zona industrial segunda etapa, al lado de MERCAMARA, que iba todos los días y veía al actor, que el Actor tenía su oficina que compartía con J.O., que la oficina era de tabiquería de un metro veinte, el actor tenía su escritorio y lo compartía con J.O. que también era Asesor de ventas de la empresa; que tenían su línea de teléfono que compartían, que el horario en la empresa es de 7:30 am a 5:00 pm de lunes a miércoles, los jueves hasta las 4:00 pm y los viernes hasta las 2:00 pm; que cuando él (testigo) llegaba el demandante ya estaba allá, que el actor en ocasiones tenía que salir a la calle y en una oportunidad fue con él (actor) a montar repuestos, que él (testigo) viajó en 3 ocasiones para Brahma, Polar San Joaquín, Regional Maracaibo, que veía al actor en los talleres, que laboró hasta enero de 2006. Es de observar que la parte demandada tachó al testigo en virtud de los antecedentes penales que tiene por haber participado en robo de vehículos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que el demandante trabajo en empresas polar y tenía amistad con otros allí, que laboró en el área de metalmecánica, que a veces llegaba a la empresa y ellos (actor y Olivares) no estaban, que el demandante era asesor técnico y como tal visitaba empresas buscando clientes. Que sus labores eran de mantenimiento.

   D.M.: Manifestó que conoce al actor de Cervecería Modelo en Polar, que después el accionante lo fue a buscar en Regional para trabajar en SUPLIVENCA, (el testigo) que empezó en el año 2001 como soldador, que veía al demandante trabajando en su oficina que estaba ubicada frente al departamento de soldadura, que dicha oficina era de él (actor) y del otro asesor técnico, que lo veía adentro de la oficina por los vidrios, pues la mitad era pared y arriba era vidrio, que veía al actor a diario y cuando no lo veía era porque tenía que salir a buscar clientes para la empresa, que el actor tenía escritorio, teléfono, varios accesorios de los que vendía a la empresa, que a él (testigo) le hicieron constituir una firma de comercio, por cuanto se dieron cuenta que tenía una hernia umbilical, todo para hacer que la relación fuera mercantil, (presentando al Tribunal un registro de FIRMA UNIPERSONAL, redactado por la Abogada F.V., año 2004, con capital de Bs. 500.000,00 en los mismos términos que la realizada al actor); se observa que la parte demandada tachó de falso al testigo en virtud de los antecedentes penales que tiene el testigo por haber participado en robo de vehículos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que el área de soldadura era cercada por debajo y arriba lámina. Que lo mandaron a buscar un soldador lo llevó hasta allá, que no sabe qué días el demandante visitaba clientes para venderles productos de la compañía, que entre sus clientes estaba polar, regional, coca cola; que no recuerda si el actor tomaba vacaciones. Que a J.o. y al actor le hicieron constituir una firma personal y al testigo, donde a éste último le pagaron sus prestaciones sociales. Que no hay vacaciones colectivas. Que a veces estaba fuera de la empresa, en una semana hasta 2 días, 1 día de viaje.

   Observa esta Juzgadora que si bien es cierto los testigos evacuados por la parte demandante fueron tachados por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, el Tribunal a-quo no tomó en cuenta este medio de ataque por haber afirmado los testigos en audiencia los alegatos formulados por la demandada para la tacha. En virtud de ello, se observa que estuvieron contestes entre sí con los particulares que les fueron formulados, y no incurrieron en contradicciones al ser repreguntados; sin embargo, esta Juzgadora emitirá su opinión sobre la valoración, una vez culmine el análisis de todas las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, adminiculándolas unas con otras y estableciendo las conclusiones al respecto. Así se decide.

3. - Prueba de Inspección Ocular. En auto de fecha 19 de febrero de 2008 el Tribunal Aquo negó su admisión y la parte actora promovente no ejerció recurso alguno ante tal negativa, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Prueba Documental:

   - Consignó constante de dos (02) folios copia simple del documento constitutivo de la firma comercial REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de junio de 2004, bajo el Nº 37, Tomo 4-B, evidenciándose que la firma mercantil se dedica a prestar actos de comercio relacionado con la compra y venta, exportación e importación de componentes y repuestos para la industria del envasado, industrias lácteas y cualquier tipo de industria que requiera de repuestos o productos de la mejor calidad. Que la fecha de constitución de la firma mercantil es el 23 de junio de 2004. Que en razón de la ejecución de actos de comercio relacionados con el objeto social, no se evidencia relación de exclusividad con la empresa demandada. Sobre esta documental ya se pronunció esta Juzgadora al analizar las pruebas promovidas por la parte demandante, desechándola de pleno derecho en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de ciento sesenta y dos (162) folios útiles, en copia simple relación de nómina y sobretiempo de la empresa SUPLIVENCA correspondiente al año 2000, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en la semana correspondiente con el objeto de evidenciar la relación de los trabajadores que laboran en la empresa en el año 2000, la descripción de los conceptos a cancelar en cada semana relacionada; la evidencia de que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa SUPLIVENCA. Estas documentales no se encuentran firmadas por la parte demandante, razón por la que no pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del proceso, no logrando desvirtuar la parte demandada con dicha prueba la relación laboral alegada por el actor en su libelo. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de ciento veinticinco (125) folios útiles, contentivo de copia simple de relación de nómina y sobretiempo de la empresa demandada SUPLIVENCA al año 2001, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en la semana correspondiente; en la cual se evidencia la relación de los trabajadores que laboraron en la empresa en el año 2001, la descripción de los conceptos a cancelar en cada semana relacionada, donde se evidencia que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa demandada. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de ciento doce (112) folios útiles en copia simple contentivas de Relación de Nómina y Sobretiempo de la empresa SUPLIVENCA correspondientes al año 2002, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en la semana correspondiente, donde se evidencia la relación de los trabajadores que laboran en la empresa; la descripción de los conceptos a cancelar en cada semana relacionada; y que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa SUPLIVENCA. Estas documentales no se encuentran firmadas por la parte demandante, razón por la que no pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del proceso. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de ciento veintitrés (123) folios útiles, en copia simple contentiva de relación de nómina y sobretiempo de la empresa SUPLIVENCA correspondientes al año 2003, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en la semana correspondiente, donde se evidencia la relación de los trabajadores que laboran en la empresa; la descripción de los conceptos a cancelar en cada semana relacionada y que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa SUPLIVENCA. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de doscientos (200) folios útiles en copia simple, contentiva de la relación de nómina y sobretiempo de la empresa SUPLIVENCA correspondientes al año 2004, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en la semana correspondiente, donde evidencia la relación de los trabajadores que laboran en la empresa; la descripción de los conceptos a cancelar en cada semana relacionada y que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa SUPLIVENCA. Estas documentales no se encuentran firmadas por la parte actora, razón por la que no pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del proceso. Así se decide.

   - Consignó carpeta o legajo constante de ciento cincuenta y un (151) folios útiles en copia simple, contentivo de la relación de pago de nómina de la empresa SUPLIVENCA autorizando a la Entidad Bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL, a debitar de la cuenta de SUPLIVENCA Nº 0134-0347-39-3471020086, correspondiente al período 2004-2006, con expresión de los nombres de los trabajadores de la empresa, número de cédula de identidad del beneficiario, el número de cuenta en la que se efectúa el depósito, monto a depositar en el período correspondiente, donde se evidencia la relación de los trabajadores que laboraron en la empresa en los períodos correspondientes a los años 2004-2005-2006; que atendiendo a la realización de operaciones bancarias a través de la banca telefónica o vía Internet, la autorización emitida por SUPLIVENCA a BANESCO, BANCO UNIVERSAL, para debitar de su cuenta los importes correspondientes a la nómina de los trabajadores que se efectúa sin mayores formalismos, teniendo la empresa las documentales consignadas como prueba de la operación bancaria; y que el actor no aparece en la relación de nómina del personal que labora en la empresa SUPLIVENCA. Estas documentales no se encuentran firmadas por la parte actora, razón por la que no pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del proceso, no logrando desvirtuar la parte demandada con este medio de prueba la relación laboral alegada por el actor en su libelo. Así se decide.

   - Consignó comprobante de egreso y cheque constante de nueve (09) folios útiles a favor de ELEUDO PEREDA, así como recibos de honorarios profesionales por Asesoría Técnica a la empresa SUPLIVENCA, de fechas 01 de julio, 8 de julio, 16 de julio, 22 de julio y 30 de julio de 2004, aduciendo que algunas veces se refleja el pago como comisiones, sin que pueda interpretarse o deducirse el reconocimiento de una inexistente relación de trabajo, donde se evidencia que la relación entre la demandada y representaciones ELEUDO PEREDA, por intermedio del ciudadano ELEUDO PEREDA se basó –según afirma- en relaciones de tipo profesional prestando una asesoría técnica a la empresa SUPLIVENCA en la venta de los materiales y repuestos fabricados y comercializados por la demandada.

   - Consignó constante de sesenta y ocho (68) folios útiles copia simple de comprobante de egreso y cheque, a favor de ELEUDO PEREDA, así como recibos de Honorarios Profesionales por Asesoria Técnica a la empresa SUPLIVENCA, comprobante de retención del Impuesto sobre la Renta, de diferentes fechas entre Agosto y Diciembre de 2004, donde se evidencia que la relación entre la empresa demandada y REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA, por intermedio del ciudadano ELEUDO PEREDA, se basa en relaciones de tipo profesional prestando una asesoría técnica a la empresa SUPLIVENCA en la venta de los materiales y repuestos fabricados y comercializados por la demandada efectuando la empresa SUPLIVENCA las retenciones legales por fungir como Agente de Retención.

   - Consignó constante de ciento sesenta y ocho (168) folios útiles copia simple de comprobante de egreso a favor de ELEUDO PEREDA, así como recibo de Honorarios Profesionales por Asesoría Técnica a la empresa SUPLIVENCA, comprobante de retención del Impuesto sobre la Renta, de diferentes fechas entre Enero y Diciembre de 2005.

   - Consignó constante de ciento dos (102) folios útiles copia simple de comprobante de egreso a favor de ELEUDO PEREDA, así como recibo de Honorarios Profesionales por Asesoria Técnica a la empresa SUPLIVENCA, comprobante de retención del Impuesto sobre la Renta, de diferentes fechas entre Enero y Agosto de 2006.

   - Consignó constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles copia simple de comprobante de egreso a favor de ELEUDO PEREDA, así como recibo de Honorarios Profesionales por Asesoría Técnica a la empresa SUPLIVENCA, comprobante de retención del Impuesto sobre la Renta, de diferentes fechas entre Agosto y Noviembre de 2006.

   Estas documentales que rielan desde el folio (150) al (673) ambos inclusive, fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, alegando que sirven para demostrar sus con la figura de la firma unipersonal, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, sólo resta verificar si efectivamente fueron instrumentales creadas por la parte demandada para encubrir o no una relación laboral, cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas aportadas al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   Es de resaltar que el cúmulo de pruebas indicados en el particular siguiente no aparece físicamente sino que entre los folios (545) al (655) del presente expediente aparecen copias de PJ-D expedida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA Y TRIBUTARIA, (SENIAT) adscrito al Ministerio de Finanzas para enterar retenciones de impuesto sobre la renta efectuadas a personas jurídicas pero sólo la retenciones legales a la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. y no a la firma unipersonal del actor, razón por la que se desechan del proceso. Así se decide.

   - Consignó constante de ciento veintiocho (128) folios útiles copia simple de Forma PJ-D expedida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas, para enterar retenciones de impuesto sobre la renta efectuadas a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país con un comprobante de cheque, relación anexa y comprobante de retenciones del Impuesto sobre la renta a nombre de cada uno de los beneficiarios, evidenciándose las retenciones legales efectuadas por la empresa demandada en su condición de Agente de Retención a la firma unipersonal REPRESENTACIONES ELEUDO PEREDA. El valor de estas documentales será analizado una vez se establezca en el presente procedimiento qué tipo de relación unió a las partes aquí intervinientes. Así se decide.

   - Consignó constante de dieciséis (16) folios útiles en copia simple, convenio suscrito entre la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERIA POLAR C.A., y la SOCIEDAD MERCANTIL SUPLIDORA VENEZOLANA C.A., para la prestación de servicio de provisión de materiales y repuestos de los productos comprendidos en los anexos del convenio previo requerimiento de la contratante, evidenciándose que la Empresa SUPLIVENCA no sólo actúa como proveedor de las piezas, materiales y repuestos, sin además que brinda una asesoría integral para mantener la calidad del servicio. Estas documentales que rielan desde el folio (674) al (688) ambos inclusive, son desechadas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

2. - Prueba Informativa: De conformidad con el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de informes a los fines de que el Tribunal Aquo librara oficio dirigido al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, con sede en la Región Zuliana e informara sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba cuanto lugar en derecho se ofició conforme a los requerimientos, y en fecha 12 de mayo de 2008 se recibieron las resultas indicando que:

   El número de RIF: J-5799926-4 no aparece registrado, el RIF correspondiente a la Firma Personal Representaciones Eleudo Pereda es el: V: 05799926-4;

   Que el Contribuyente Suplidora Venezolana c.a. (SUPLIVENCA), RIF J-30338473-0 en las OBSERVACIONES se verifican pagos enterados de Impuesto Sobre la Renta en calidad de Agente de Retención mediante las formas PN-11 y PJ-D-13, más no se puede dar información referente a que éstos corresponden a la retención efectuada a Contribuyente Representaciones Eleudo Pereda; no se encontró información de la presentación de la Relación anual de Retenciones durante los años 2004 al 2008, ambos inclusive.

   CONTRIBUYENTE Representaciones Eleudo Pereda, RIF V-05799926-4, OBSERVACIONES: No se observaron pagos reflejados en el Sistema Venezolano de Información Tributaria

   .

   Estas documentales a pesar de no haber sido impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, no son valoradas por esta Juzgadora en virtud de haberse constatado que la firma unipersonal no posee información fiscal como si la demandada fuese su agente de retención; no logrando la demandada con este medio de prueba desvirtuar la relación laboral alegada por el actor en su libelo. Así se decide.

3. - Prueba de Inspección Judicial: De conformidad con el Artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó el traslado y constitución en la sede de la Empresa SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA), ubicada en la zona industrial, Maracaibo Estado Zulia. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, el Juzgado de la causa fijó día y hora para su constitución y traslado, la cual riela a los folios (104) y (105), dejando constancia que: “la notificada presentó al Tribunal nueve carpetas color marrón, tamaño oficios, contentivas de las nóminas llevadas por la empresa correspondiente a los años 1999 al 2006, a tal efecto el Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las mismas, deja constancia que no aparece información alguna relacionada con el ciudadano ELEUDO PEREDA. Respecto al Segundo Particular: el Tribunal deja constancia que debido a que el ciudadano ELEUDO PEREDA, no se encuentra reflejado en las nóminas de la empresa, es imposible la evacuación de dicho particular”. Esta Juzgadora en virtud del principio de alteridad de la prueba desecha este medio probatorio, en base al siguiente argumento: Todo medio de prueba debe emanar de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien pretende aprovecharse de él, lo cual significa que el medio de prueba o mejor dicho, el objeto material que contiene la fijación de los hechos controvertidos, debe provenir de una declaración de voluntad ajena a quien lo invoca en su beneficio. Del principio bajo estudio se deriva el viejo aforismo según el cual: “nadie puede fabricarse su propia prueba”. Es principio de derecho probatorio, ha dicho nuestra Casación, que nadie puede hacerse unilateralmente su propia prueba, es decir, fabricarse su propia prueba mediante una actuación que emane de él solo, sin el debido control e intervención de la contraparte; razón por la que se desecha, como se dijo, este medio de prueba. Así se decide.

4. - Promovió y evacuó la Testimonial Jurada de los ciudadanos:

   - L.G.: Leídas las generales de Ley y previo juramento, respondió al interrogatorio que le fue formulado por la representación judicial de la parte demandada promovente que conoce al actor desde el año 1999 más o menos, cuando estuvo en la empresa como asesor técnico, que no sabe qué hace el asesor técnico y que no es accionista de la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó que trabaja para la accionada desde que ésta se fundó, que sí viajó con el actor a las empresas que éste visitaba, en Polar San Joaquín, Maracay Valencia, que él (testigo) era quien llevaba los viáticos para el pago de comida y los mismos eran suministrados por la empresa, que él (testigo) se desempeñó como asesor técnico de proyectos y moldes, específicamente diseño de moldes y anaqueles, que el actor llegaba a cualquier hora.

   - KENDRY FERRER: Manifestó conocer al actor y a la empresa demandada SUPLIVENCA, que labora allí, es almacenista, despacha y entrega mercancía, en el primer galpón, que el actor no tenía oficina asignada, que a él (testigo) lo inscribieron en el seguro social, que sí le dan vacaciones y se las pagan al día, que desconoce la labor que hace el asesor técnico, que el demandante llegaba un rato y luego se iba, que el actor no cumplía horario. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que conoció al actor en el año 2004 y trabajó desde el 98 que sí lo veía, entraba y salía a trabajar pero no constantemente, 2 ó 3 veces lo veía a la semana.

   - C.M.: Contestó que labora como seguridad para la empresa demandada desde el 28-03-2003, y conoce al actor desde hace 4 años; que sus funciones son revisar, abrir los portones y estar pendiente de las funciones e instalaciones de la empresa; que su horario es de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. incluyendo fines de semana, que no sabe cuáles son las funciones del actor; que llevaba el control del actor en el libro de visitantes, donde anotaba la hora de llegada y la hora de salida; que el actor iba todos los días, llegaba tarde y hasta después del medio día. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que sus funciones las cumplía en todas las instalaciones fuera de la empresa (el testigo), en la garita, que anotaba a las personas visitantes que llegaban se anotaba en la carpeta, que al actor lo anotaba, y entraba, había una norma para anotar a los visitantes, y llevaba la carpeta de asistencia de los empleados, y luego pasaba a la empresa. Que siempre y cuando fuera de la empresa tenían que estar autorizados tanto los visitantes como empleados.

   Estas declaraciones a pesar de no existir contradicciones en sus dichos no las valora esta Alzada en virtud ser empleados de la empresa por lo que se duda de su parcialidad al plantear los hechos conocidos por ellos. Así se decide.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública del ciudadano ELEUDO R.P.U.; y la del CIUDADANO N.C.; quienes se consideraron juramentados para contestar a la Juez Aquo las preguntas que le formuló. En tal sentido manifestó el representante patronal que en el año 1999 el actor se quedó sin trabajo, y éste (actor) le planteó la posibilidad al señor Contreras de tener una entrada adicional porque con las prestaciones sociales que le dieron en la empresa Polar iba a tener su negocio, porque tenía 22 años en polar y no quería tener horario, que para él (representante de la empresa) siempre fue una relación comercial; que sí lo acompañó a viajar, que se le cancelaba según la cobranza y la facturación los porcentajes, no sabe cuánto era; que el actor tenía la Polar como cliente porque la conocía, por ello la pidió y se le permitió; que al actor se le preguntaba cuando la iba a visitar; y si había un convenio la empresa SUPLIVENCA tenía que exigir que se cumpliera ya que a él le iba a generar dividendos, exigir que diera la asesoría técnica y la visita a los clientes, que al principio era indispensable que visitara a los clientes pero después no, pues el cliente se comunicaba con la empresa; que posteriormente los clientes o empresas lo trataban de ubicar (al actor) y no se comunicaban con él; que muchas veces se perdía la venta por no ubicarlo a él, que habían 3 asesores de ventas que eran el actor, Olivares y J.P.; que entre las condiciones de porcentaje se estableció que la empresa cancelaría los viáticos, que no se le estableció horario, que en la empresa habían espacios disponibles pero que el actor no tenía una oficina como tal, que no sabe porqué el demandante tomó la actitud de retirarse, que si no habían pedidos bajan sus comisiones, o no ganaba las comisiones, que al principio de la relación no sabe porqué no había hecho el registro de su empresa el actor, que lo manejaba la Presidenta N.C., sino que en el año 2004 se registró para sincerar la relación con el actor y formalizar la relación que había, que al principio no se hizo, y llegó el momento de hacer formal la relación, cumplir con las cargas de impuestos, hacer más formal la relación y que se emitieran las facturas de la asesoría, se registró la firma del demandante; que la intención era que hiciera su facturero para que emitiera sus facturas. Sobre esta declaración se pronunciará esta Juzgadora una vez analice la declaración rendida por la parte actora ante la ciudadana Jueza de la primera instancia y se establezcan las conclusiones al respecto. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y luego del análisis de las pruebas por ellas evacuadas, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretendió desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como antes se dijo, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no lo califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe sumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del Juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está presencia de una relación de trabajo.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

   Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.

   Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, no logrando demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; por lo que de seguidas pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, no sin antes dejar sentado que con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas:

PRIMERO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló la posición de la Organización Internacional del Trabajo en relación a las Zonas Grises del Derecho del Trabajo, estableciendo que:

En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: « [e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio.

Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio.

Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral.

En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador.

No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises.

En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo.

Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que:

Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación.

Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma.

Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas.

Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo.

(…)

Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo.

(…)

Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador.

…muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo.

A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole

.

El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.

Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Por otro lado es muy importante dejar sentado que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

En atención a lo antes expuesto observa esta Juzgadora de la declaración de la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que éste manifestó que se inició con la empresa en Octubre de 1999, que la accionada se había iniciado con un perfil bajo, por lo que iniciaron como equipo una campaña con la voluntad de subir la empresa, que él (actor) conocía mucha gente del gremio (rama o actividad a que se dedica la demandada) por el tiempo que trabajó para la empresa Polar, que le cancelaban el 2,5% una vez facturado el repuesto y que luego cuando el cliente cancelaba a SUPLIVENCA le cancelaba la empresa a él el otro 2,5%; que cuando se trataba de empresas fuera, le cancelaban el 7% de la misma forma, el 3,5% una vez facturado y el otro 3,5% cuando era cancelado, que era parte directamente de la empresa porque formó un equipo con ésta, que cuando la empresa empezó a surgir llegó la hermana de Néstor, N.C. como administradora; con un monto de 1200.000, oo que dijeron que tenía que pagárselo, que una vez que hicieron el mercado fue de puerta en puerta para las compras, de manera que pasó a ser representante de dicha empresa y esas empresas lo llamaban a él con instrucciones de Néstor; que en ningún momento se manejó sólo, pues todo era por acuerdo, que al transcurrir 6 años fueron ganando prestigio y si él (actor) no estaba, estaban ellos, es decir, N.C. y Guillén; que en ninguna momento violó las normas, que en el transcurrir del tiempo empezó a notar la diferencia, que posteriormente A.C. se metió en el equipo ya que estaba en la parte interna y luego de viajar con Néstor comenzó a viajar con A.C. como acompañante; que los clientes lo llamaban, que lo negaban y lo escondían cuando ese honorario le pertenecía; que Néstor le indicó que le pasara eso por escrito y comenzaron una guerra psicológica, pasaban las solicitudes; que al principio cuando inició con la empresa accionada le pagaban una pequeña ayuda; que como Asesor Técnico sus funciones básicas eran entenderse con el cliente quien le establecía sus necesidades, se lo hacía llegar a su Jefe N.C. y le indicaba que la gente quería tal cosa; evaluaban el precio que lo ponía la empresa, que él intervenía incluso en la parte de montaje, que hablaba con el gerente de compra y pasaban la cotización, establecían la orden de compra con las medidas; que viajaba a corroborar pedidos, tomar medidas y para desarrollar el repuesto exigido por el cliente; que su pago resultó ser semanal, que de repente le dijeron que tenía que ir a firmar un Registro, que nunca dijo nada por lo de las vacaciones y utilidades, que a él nunca le dijeron que era empleado directo, que la empresa una vez se dignó a decir que podían guardar el 1% para el fin de año, que le exigieron horario en todo momento de 07:30 a 11:45 a.m. y de 12:30 a 05:00 p.m. de lunes de jueves y los viernes salían a las 02:00 p.m.; que normalmente viajaba con el señor Néstor y el señor Guillén y después enviaba al hermano, le decían que estuviera a la hora requerida; que cuando se ausentaba era por viajes; que si no facturaba no le pagaban, que se sintió hostigado dada la guerra psicológica ejercida sobre su persona, moral y psicológicamente, por quitarle las llamadas, que lo desprendieron de sus acciones, le eliminaron las comisiones, que sus ingresos empezaron a mermar, que su ingreso al principio no era menor de 50 mil Bolívares, y al transcurrir el tiempo se ganaba 2 millones en una semana; como a veces 1 millón o millón y medio, dependía del ingreso de los trabajos, que él y ellos (empresa) como equipo hicieron un plan de acción, incluso lo llamaban a reunión y le daban parte respecto de las acciones realizadas, pero que de repente le dijeron que le iban a quitar un punto de sus ingresos, porque en caso de que el cliente tardara en pagar nosotros (asesores) estaban en la obligación de cobrarle el cliente, que todas las órdenes eran a nombre de SUPLIVENCA y que luego le dieron un “golpe bajo”.

En tal sentido, esta Alzada adminicula la declaración del actor con la del representante de la empresa demandada, aplicando el principio de Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales.

…En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad.

Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas.

La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura.

Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito.

La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad.

Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal.

El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fin perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva.

La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la v.d.p. moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos.

A.O. al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta.

Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas.

El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato.

Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua.

Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto.

H.R. y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión

El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes.

En sentido contrario, se pronuncia A.O. al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa.

La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el p.t. hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia.

La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad.

El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...

Pues bien, observa esta Juzgadora que de los dichos del actor se evidencia que existió una prestación del servicio con carácter de exclusividad entre las partes donde se encontraba bajo la supervisón y control de la sociedad mercantil SUPLIVENCA, donde la accionada sufragaba los gastos toda vez que era la única que invertía en los viáticos, donde se distribuían los clientes y hacían reuniones, viajaba el propio gerente general junto con el actor ELEUDO PEREDA, y le exigían que ubicara a los clientes al momento de ofrecerles los productos, asesorarlos y esperar que la empresa presentara su cotización para que posteriormente el actor le presentara al cliente su factura de compra y acordaran la forma de pago previamente fijada por la empresa, ya que ésta suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de los programas, en este caso la maquinaria o productos en ventas, y que el actor recibía una contraprestación por la ejecución de su labor. Es por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora que la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento no logró desvirtuar –se insiste- la naturaleza laboral de la relación sostenida con la parte actora. Así se decide.

SEGUNDO

En tal sentido, existiendo a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes:

1. Forma de determinar el trabajo: El actor cumplía funciones en forma dependiente, subordinada, en su condición de Asesor Técnico y vendedor dentro de las instalaciones de la empresa demandada SUPLIVENCA.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones: Quedó demostrado en las actas procesales que el actor realizaba su actuación en forma subordinada en el asesoramiento a los clientes de la empresa, cuando tenían problemas en lo referido a repuestos, donde la empresa demandada le giraba instrucciones para visitar a los clientes de ella, con la finalidad de dar a conocer los productos que vendía; que cumplió un horario en todo momento de 07:30 a 11:45 a.m. y de 12:30 a 05:00 p.m. de lunes de jueves y los viernes salían a las 02:00 p.m.

3. Forma de efectuar el pago: Se evidenció en el ínterin del proceso que el actor no devengó durante la relación laboral sostenida con la empresa un sueldo básico, sólo devengó comisiones.

4. Trabajo, personal, supervisión y control disciplinario: Quedó demostrado que las funciones que ejercía el actor estaban subordinadas a las instrucciones dadas por la empresa, quien establecía los precios de los repuestos a vender y el porcentaje devengado por el actor por ventas y cobranzas.

5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Quedó demostrado con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que los materiales fueron suministrados por la empresa demandada SUPLIVENCA C.A.; toda vez que los productos y repuestos que vendía y asesoraba el actor eran propiedad de la empresa los cuales eran cotizados por las empresas petroleras, petroquímicas, eléctricas, hidrológicas cementeras y en general.

6. Otros: Obtención de las ganancias o pérdidas para la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no de la usuaria: Quedó demostrado que el actor tenía única y exclusivamente el carácter de vendedor tal y como se evidencia de las facturas emitidas a nombre de la demandada, acordando el pago de comisiones por parte de la empresa del 5% y el 7% si vendía productos a las empresas ubicadas en el interior; por lo que quedó demostrado que la empresa demandada era quien recibía el beneficio del trabajo ostentado por el actor, pues los beneficios de los trabajos realizados por éste eran para los clientes de la empresa SUPLIVENCA C.A.

Otros Criterios utilizados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

- Naturaleza jurídica del pretendido patrono, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. etc.: La empresa SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA) C.A., se encuentra inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil respectivo, así como se encuentra inscrita en el SENIAT, ente de recaudación de impuestos; es decir, es funcionalmente operativa y cumple con sus cargas impositivas.

- Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Se demostró en las actas del proceso que le cancelaban al actor un salario variable, basado sólo en comisiones dependiendo de las ventas que realizara.

En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de laboralidad aplicado, concluye este Tribunal de Alzada que en el caso concreto, quedó demostrada la relación laboral alegada con todos sus elementos; es decir, que el actor laboró de manera subordinada para la empresa SUPLIVENCA, en criterio de este Tribunal, quedó demostrada -como se dijo- la relación laboral alegada por el actor, quedando de manifiesto la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y remuneración; quedando así admitidos los hechos relativos a la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, los salarios devengados y los conceptos reclamados, por cuanto la parte demandada, no logró demostrar que el actor sostuvo una relación DISTINTA COMO CONTARIAMENTE ALEGA Y QUE SEGÚN LOS DICHOS DE LA PROPIA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA QUE “poco importa calificarla si es civil o mercantil porque no va tener ningún efecto en este juicio en particular”. Que quede así entendido.

De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., señaló:

De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones del contrato o relación entre las partes; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de VENEVISIÓN; que la prestación de servicios era con carácter de exclusividad; que la accionada sufragaba los gastos y suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de los programas y que el demandante recibía una contraprestación por la ejecución de su labor, que le era cancelada de manera mensual.

Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide”.

Hechas las anteriores consideraciones y en base a la jurisprudencia antes analizada, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo a las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

Por las consideraciones antes expuestas, se declara que el ciudadano ELEUDO R.P.U., ostentó el cargo de ASESOR TECNICO, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa demandada desde el día 11 de Octubre de 1.999 hasta el día 08 de diciembre de 2.006, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asisten en el marco de la legislación del trabajo. Así se decide.

Ahora bien, establecida la naturaleza laboral de la relación que unió al actor con la demandada, se procede a resolver respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, así como con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales formulado por el actor en su escrito de demanda.

Al respecto, señaló el actor que se retiró “voluntaria y justificadamente”, motivo por el cual reclama las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vale decir, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso. Ahora bien, tomando en consideración que ELEUDO R.P.U., en fecha 08 de diciembre de 2.006 renunció al cargo desempeñado en forma voluntaria, tal como se evidencia de lo indicado en el texto del libelo de demanda, encuentra este Juzgado Superior ante la ausencia de cualquier probanza que así lo demostrare, que éste no se encontraba bajo ninguno de los supuestos configurativos del “retiro justificado” consagrados en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que forzosamente debe declararse improcedente este alegato del actor. Así se resuelve.

En tal sentido, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, este Tribunal Superior, observa lo siguiente:

TRABAJADOR: ELEUDO R.P.U..

Fecha de ingreso: 11 de Octubre de 1999.

Fecha de egreso: 08 de diciembre de 2006.

TIEMPO DE SERVICIO: 7 AÑOS, 1 MES Y 27 DÍAS

1. - vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación, AL NO VERIFICARSE SU PAGO, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 219 Y 224 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LE CORRESPONDEN:

   Período: 1999-2000: 15 días

   Período: 2000-2001: 15+1= 16 días

   Período: 2001-2002: 15+2= 17 días

   Período: 2002-2003: 15+3= 18 días

   Período: 2003-2004: 15+4= 19 días

   Período: 2004-2005= 15+5= 20 días

   Período: 2005-2006= 15+6=21 días.

   TOTAL: 126 DÍAS.

   Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

   Así tenemos que el último salario promedio mensual del trabajador fue la cantidad de Bs. 81.159,20, a razón de 126 días de vacaciones, arroja un total de Bs. 10.226.059,oo. Así se decide.

2. - Bono Vacacional causado y no pagado de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 70 días, los cuales deben ser calculados con base al promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Periodo: 1999-2000: 7 días

   Periodo: 2000-2001: 7+1= 8 días

   Período: 2001-2002: 7+2= 9 días

   Período: 2002-2003: 7+3= 10 días

   Período: 2003-2004: 7+4= 11 días

   Período: 2004-2005= 7+5= 12 días

   Período: 2005-2006= 7+6= 13 días.

   TOTAL: 70 DÍAS.

   Así tenemos que 70 días X Bs. 81.159,20, arroja un total de Bs. 5.681.144, oo. Así se decide.

3. - Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado;

   Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.

   Así tenemos que le corresponden al actor 1,75 días a razón de Bs. 81.159,20, arroja un total de Bs. 142.028,60. Así se decide.

   Bono Vacacional Fraccionado: Le corresponden 1,17 días a razón de Bs. 81.159,20, arroja un total de Bs. 94.956,26. Así se decide.

4. - utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

   Año 1999: 3,75 días

   Año 2000: 15 días

   Año 2001: 15 días

   Año 2002: 15 días

   Año 2003: 15 días

   Año 2004: 15 días

   Año 2005: 15 días

   Año 2006. 15 días

   Total: 108,75 días.

   Así tenemos:

   - Año: 1999; le corresponden 3,75 días a razón de Bs. 24.886,58, arroja un total de Bs. 24.890,33. Así se decide.

   - Año: 2000; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 78.479,51, arroja un total de Bs. 1.177.192,60. Así se decide.

   - Año 2001; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 105.663.09, arroja un total de Bs. 1.584.946,30. Así se decide.

   - Año 2002; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 101.820,31, arroja un total de Bs. 1.527.304,60. Así se decide.

   - Año 2003; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 94.751,28, arroja un total de Bs. 1.421.269,20. Así se decide.

   - Año 2004; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 111.753,76, arroja un total de Bs. 1.676.306,40. Así se decide.

   - Año 2005; Le corresponden 15 días a razón de Bs. 129.596,35, arroja un total de Bs. 1.943.945,20. Así se decide.

   - TOTAL UTILIDADES: Bs. 9.355.854,60. Así se decide.

5. - Utilidades Fraccionadas: Le corresponden 3,75 días a razón de Bs. 109.793,70, arroja un total de Bs. 411.726,37. Así se decide.

6. - Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Se niega la procedencia de tal concepto pues el actor no logró demostrar las causas por las que se retiró voluntariamente de la empresa. Así se decide.

7. - Indemnización de antigüedad: Consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se niega la procedencia de este concepto por los razonamientos anteriores. Así se decide.

8. - Prestación de Antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponden (Bs. 44.991.337,37), generada desde el 11 de OCTUBRE de 1999 hasta el 08 de DICIEMBRE de 2006, las cuales fueron calculadas luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Ahora bien, debe puntualizarse que el trabajador accionante tenía un ingreso o salario circunscrito único y exclusivamente al porcentaje referido en comisiones por ventas y cobranzas realizadas a los diferentes clientes, es decir, un salario variable; salario que quedó demostrado en las actas procesales, generado mes por mes a lo largo de la relación laboral. Así se decide.

9. - Salarios dejados de Percibir en los meses de Octubre Noviembre y Diciembre de año 1999; Le corresponde la cantidad de Bs. 360.000, oo. Así se decide.

   TODOS ESTOS CONCEPTOS ARROJAN UN TOTAL DE Bs. 71.263.104, OO, ES DECIR, A LA MONEDA ACTUAL Bs. 71.263,10. ASI SE DECIDE.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto acordado entregar al trabajador desde el día 08 de diciembre de 2.006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor del monto acordado entregar al trabajador, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado paralizado por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho N.F. actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de Agosto de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano ELEUDO R.P. en contra de la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA).

   4) SE CONDENA a la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA), a pagar al actor ciudadano ELEUDO R.P. la cantidad de Bs. 71.263,10 más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada.

   5) SE REVOCA el fallo apelado.

   6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES POR EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   O.J.R..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta (12:30 p.m.) minutos de la tarde.-

   EL SECRETARIO,

   O.J.R..