Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Febrero de 2011

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de febrero de 2011

200° y 151°

PARTE DEMANDANTE: H.E.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.811.841.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JULLIS MAILETH MANCERA CAMELO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 95.871.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y PROMOCIÓN DEL PODER POPULAR COMUNAL (FUNDACOMUNAL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas, creado originalmente mediante Decreto Presidencial Nº 688, de fecha 30 de enero de 1962, publicado en Gaceta Oficial Nº 26.766 de fecha 31 de enero de 1962, derogado mediante el Decreto dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.342 de fecha 19 de agosto de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.997 de la misma fecha, siendo su acta constitutiva inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 20 de marzo de 1962, bajo el Nº 49, folio 90, vuelto Protocolo Primero, Tomo 14, cuya última modificación fue protocolizada por ante la referida Oficina registral en fecha 10 de julio de 1992, bajo el Nº 114, Tomo 01, folios 305 al 319.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: V.D.O. y otros, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 43.538

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-001663

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano H.E.C. contra la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Popular Comunal (FUNDACOMUNAL).

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 06 de diciembre de 2010 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 26 de enero de 2011, la cual ocurrió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó 1.) que comenzó a prestar servicios para la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (FUNDACOMUNAL), en adelante identificada como la (FUNDACOMUNAL), en fecha 16 de noviembre de 1977, en el cargo de Jefe de División Administrativa de Recursos Humanos, devengando un salario de Bs. 8.529,94, cumpliendo una jornada de 8 a.m. a 4:30 p.m.; hasta el día 1 de mayo de 2009, cuando se le notificó que FUNDACOMUNAL le otorgó el beneficio de la Jubilación conforme al artículo 27 de la Convención Colectiva en virtud de los 31 años, 5 meses y 15 días de prestación de servicio; 2.) que a partir del 25 de mayo de 2009, comenzó a percibir la pensión mensual de Bs. 10.548,38, menos las deducciones referidas al Seguro Social Obligatorio, Caja de Ahorro, Mutuo Auxilio y Servicio Preventivo “Funeraria Valles”; hasta el día 25 de octubre de 2009, cuando se le suspendió el pago “sin ningún tipo de explicación”, señalando igualmente que a la pensión que se estaba cancelando no se ajusta a la Convención Colectiva, por lo que reclama el pago de sus diferencias conforme a la cláusula 27, referida al Régimen de Jubilaciones y Pensiones; 3.) que FUNDACOMUNAL no tomó en consideración para calcular el salario de su pensión los 2 aumentos salariales establecidos en la cláusula N° 3 de la Convención Colectiva, para ser cancelados en fecha 1 de octubre de 2007 y del 30% del salario básico a partir del 1° de enero de 2008, ni la cláusula N° 4, referida a los aumentos por Decretos Presidenciales dirigidos al Sector Publico, por lo que debe tomarse para el calculo de la pensión el salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, el salario integral; 4.) que reclama el ajuste de la pensión de jubilación a la cantidad de Bs. 14.657,06, así como las diferencias surgidas por el pago deficiente de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2008, que ascienden al monto de Bsf. 42.599,42, por la no inclusión de los aumentos salariales; 5.) que FUNDACOMUNAL le canceló por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bsf. 74.682,16, sin tomar en consideración los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo tales como, aumento del 20%, aumento del 30%, aumento por Decretos Presidenciales, bono único año 2007, prima de antigüedad, tomando en consideración para ésta última su pago mensual la cual debe ser aumentada cuando el trabajador cumpla años de servicios y cuando hayan aumentos salariales, los cuales generan a su vez diferencias en los pagos deficientes cancelados correspondiente a los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, caja de ahorro, bonificación de fin de año, vacaciones y bono vacacional, vacaciones vencidas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, por lo que solicita al Tribunal que condene a FUNDACOMUNAL a su cancelación, estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 316.187,88.

Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación señala que reconoce el horario de trabajo señalado por el actor y luego pasa a negar, rechazar y contradecir de forma pormenorizada que el actor: 1.) devengara un salario de Bs. 8.529,94, señalando al respecto que el salario mensual del actor era la cantidad de Bsf. 1.340,52; 2.) que se le otorgará el beneficio de jubilación, en los términos establecidos en la Ley, ni de conformidad con lo establecido en la cláusula N° 27 de la Convención Colectiva; así como que se hubieran llenado todos los extremos de Ley para otorgar el beneficio; 3.) que le corresponda una pensión mensual de Bs. 10.548,38; por cuanto no se realizó el procedimiento legal para su obtención, advirtiendo que el monto de pensión señalado no es correcto, ya que deviene de una errada interpretación de la Convención Colectiva, en especial de lo referido a la prima de antigüedad; 4.) que los montos salariales, de prima de antigüedad, bono de complejidad, prima de eficiencia, otras primas, bono vacacional y bono de fin de año, señalados en el libelo, fueron utilizados erróneamente para obtener la supuesta pensión negada; por lo que se niega, rechaza y contradice que se adeude cantidad alguna por esos conceptos; 5.) que se le adeuden diferencias derivadas de aumentos salariales por Convención Colectiva, Decreto Presidencial, Pensiones, bono único, prima de antigüedad, prestación de antigüedad, caja de ahorro, bonificación de fin de año, vacaciones, bono vacacional, disfrute de vacaciones.

El a-quo mediante sentencia de fecha 01/10/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…El artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

‘El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello’

También tenemos que en el artículo 86 de nuestra Constitución, establece en cuanto a la seguridad social, lo siguiente:

‘Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección…’.

En este mismo orden de ideas, tenemos que la Seguridad Social, para G.C.D.T. y G.C.D.L.C., definen así:

‘La Seguridad social, con mas bases morales que jurídicas, parte de la idea de que la sociedad pide a sus integrantes, mas que la expectativa del mañana, una lograda realidad del presente…representa la garantía total, o la lograble en cada caso, contra los infortunios que acechan a la humanidad o que la hacen víctima de sus estragos…propender a la dignificación de todas las clases sociales y a colocarlas en un plano de igualdad en cuanto a mínimas exigencias…’ (Compendio de Derecho Laboral,Tomo II, Editorial Heliast, Argentina 1992).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº N° 3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de enero de 2005 (caso: Cantv, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta), se expresó lo siguiente:

‘…En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado…’

De todo lo anterior, se evidencia que dentro de la seguridad social (cuya protección es de orden público y no puede modificarse, ni por convención colectiva, ni por convenio particular), nos encontramos con la institución de la jubilación, la cual es de carácter irrenunciable y está consagrada como un beneficio individual del jubilado o pensionado y que además trasciende a un intereses del colectivo por el objetivo participativo de la solidaridad y responsabilidad social, todo ello sobre la base del principio constitucional referido al Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia (artículo 2° de nuestra Constitución).

Así las cosas, en el caso de marras se observa que de acuerdo a lo establecido en la cláusula 2 de la Convención Colectiva, al demandante le es aplicable lo allí establecido, pues no se encuentra dentro de las excepciones expresamente señaladas; asimismo, tenemos que en la cláusula 27 (folio Nº 193), se prevé el beneficio de jubilación en los términos que allí se señalan.

En este sentido, de los elementos probatorios cursantes en autos, tenemos que riela al folio Nº 289 de la pieza Nº 1, original de comunicación emitida por FUNDACOMUNAL, dirigida al actor y debidamente recibida por él, mediante la cual se le notifica que a partir del 1 de mayo de 2009, le fue concedido el beneficio de jubilación, de acuerdo a lo establecido por la correspondiente Convención Colectiva, por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos, es decir, el demandante para esa fecha tenía cincuenta y cinco (55) años de edad, tal como se desprende de la certificación de la partida de nacimiento que riela al folio N º 288 de la pieza Nº 1, y un tiempo de treinta y un (31) años, cinco (5) meses y quince (15) días de servicio, de acuerdo a la fecha de ingreso del demandante (16.11.1977), que se verifica en la constancia de trabajo expedida por la demandada que riela al folio Nº 287 de la pieza Nº 1, motivo por el cual se concluye que al demandante si le fue otorgado el beneficio de jubilación, a partir del 1 de mayo de 2009, por cumplir los requisitos establecidos en la cláusula 27 de la Convención Colectiva, suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (Sintracomun). Así se declara.

Ahora bien, resuelto lo anterior corresponde a este Juzgador, verificar lo referido a la base de cálculo de la pensión de jubilación correspondiente al demandante y en este sentido, se observa que el artículo 7 de la cláusula 27 de la Convención Colectiva (folio Nº 194), establece lo siguiente:

‘La asignación mensual por concepto de jubilación estará compuesta por: a) un monto fijo de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), b) un monto variable consistente en aplicar el porcentaje correspondiente al último salario devengado por el trabajador o trabajadora, siempre que tenga por los menos un (1) año en el ejercicio del cargo. En caso contrario se le promediará el salario de los (2) dos últimos años’

De lo anterior, lo primero que debemos establecer es que de acuerdo al contenido de dicho artículo, la pensión de jubilación del demandante, debe estar compuesta por el monto fijo de Bs. 20.000,00, actualmente BsF. 20,00, por la reconversión monetaria vigente a partir del 1 de enero de 2008; según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de Nº 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007; más un monto variable que se obtiene de aplicar al último salario del demandante, el porcentaje correspondiente a los años de servicio del actor, de acuerdo a la tabla establecida en el artículo 8 de la misma cláusula 27 de la Convención Colectiva, que en este caso es un 80,00%.

Ahora bien, se evidencia que el artículo 7 de la aludida cláusula 27, establece que como base de cálculo el “último salario devengado por el trabajador o trabajadora”, sin especificar a cuál tipo de salario se refiere, por lo que resulta necesario traer a colación lo que en este sentido ha resuelto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de octubre de 2009 (, cuyo contenido es del siguiente tenor:

‘Ha sostenido esta Sala, con relación a la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas, entre otras, en decisión de fecha 30 de marzo de 2006 N° 549 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que: éstas ostentan un carácter jurídico distinto al resto de los contratos, que permite asimilarlas a un acto normativo que “debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración’.

Por otra parte, la Sala Constitucional en decisión N° 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003 (Caso: H.R.Q.), dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica ya desarrollada, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas…’

Este criterio es plenamente compartido por este sentenciador, que aplicado al caso de marras, tenemos que la base de cálculo de la pensión de jubilación del actor, debe ser el último salario normal devengado por él y no el último salario integral como se peticiona en el escrito libelar. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, se evidencia del recibo de pago quincenal que riela al folio Nº 293 de la pieza Nº 1, así como de una simple operación aritmética consistente en multiplicar por 2 las cantidades allí señaladas, que coincide con los montos mensuales señalados en el folio Nº 3 del escrito libelar, y nos permiten establecer que el salario normal mensual del reclamante estaba compuesto por el salario básico, así como los conceptos de compensación, compensación y contrato colectivo, prima por antigüedad, bono de complejidad, prima de eficiencia y el concepto denominado “otras primas”, los cuales fueron recibidos de forma regular y permanente como consecuencia de la prestación de servicios a favor de la demandada.

En lo atinente a los conceptos de compensación, compensación y contrato colectivo, bono de complejidad, prima de eficiencia y el concepto denominado ‘otras primas’, tenemos que la demandada en el escrito libelar (folio Nº 327 de la pieza Nº 1), se limitó a negar las cantidades señaladas en el escrito libelar, invocando una supuesta utilización errónea a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación del demandante, pero sin especificar en qué consiste el supuesto error, ni los fundamentos de tal defensa, motivo por el cual conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante esta negativa pura y simple, se deben tener como ciertos a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación del actor, los montos mensuales especificados en el escrito libelar y que coinciden con el recibo de pago cursante en autos como se señaló ut supra, y que a continuación describimos: 1) Compensación: BsF. 402,16; 2) Compensación y contrato colectivo: BsF. 1,78; 3) Bono de complejidad: BsF. 860,00; 4) Prima de eficiencia: BsF. 352,08; y 5) Concepto denominado “otras primas’: BsF. 233,00. Así se establece.

Ahora bien, respecto al salario básico, tenemos que de los autos se evidencia que el demandante devengó un salario básico mensual de Bs. 1.340,52, sin embargo, la representación judicial de la parte actora, invoca ser acreedor de tres aumentos salariales que no le fueron pagados, a saber: el primero y el segundo de éstos, los reclama sobre la base de lo establecido en la cláusula 3 de la convención colectiva; el segundo, lo fundamenta en la cláusula 4 del mismo acuerdo colectivo, referido a los aumentos de salario al sector público, decretados por el ejecutivo nacional, motivo por el cual corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de estos aumentos salariales reclamados:

Para lo cual observamos que la cláusula 3 de la Convención Colectiva establece:

‘Para el primer año de vigencia de la presente Convención Colectiva, es decir para el año 2007, el aumento salarial estará sujeto a las siguientes condiciones:

1.1 Un aumento equivalente al veinte por ciento (20%) del salario básico por concepto de Convención Colectiva, a partir del primero de octubre de 2007 (01/10/2007) para todos los jubilados, pensionados y trabajadores activos al momento del depósito de esta Convención.

Para el segundo año de vigencia de esta Convención, es decir, para el año 2008, el aumento salarial estará sujeto a las siguientes condiciones:

2.1 Un aumento equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico por concepto de Convención Colectiva, a partir del primero de enero de 2008 (01/01/2008) para todos los trabajadores, jubilados y pensionados…’

Así las cosas, de los elementos probatorios de autos inexiste alguno que evidencie que la demandada haya realizado al actor el pago de estos aumentos salariales, razón por la cual resulta procedente su pago, es decir, un aumento del veinte por ciento (20%) del salario básico del demandante, desde el 1 de octubre de 2007 y de un treinta por ciento (30%), a partir del 1 de enero de 2008, y debe ser incluido a los efectos del salario base de cálculo de la pensión de jubilación del demandante. Así se decide.

En lo atinente al contenido de la cláusula 4 de la Convención Colectiva, tenemos que prevé lo siguiente:

‘FUNDACOMUNAL se compromete en aplicar a sus trabajadores y trabajadoras durante la vigencia de la presente convención los aumentos generales de sueldo por decreto presidencial dirigidos al sector público y a la categoría de empleados que determine específicamente el instrumento legal correspondiente’

En este sentido, la parte actora aduce ser beneficiario de un aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del mes de mayo de 2008. Al respecto este Juzgador observa, conforme al principio iura novit curia, que mediante Gaceta Oficial Nº 38.921, de fecha 30 de abril de 2008, se publicó el Decreto N 6.052, mediante el cual el Ejecutivo Nacional acordó un aumento salarial pero que se encuentra referido al salario mínimo tanto del sector público como privado, y no a un aumento general de sueldos y salarios dirigido al sector público, motivo por el cual dicho aumento no le es aplicable al demandante, por cuanto devengada un sueldo superior al mínimo, por lo que resultan improcedentes las diferencias reclamadas por el demandante sobre la base de este aumento salarial, así como su incidencia en lo demás beneficios. Así se decide.

En cuanto al concepto de prima de antigüedad, tenemos que la representación judicial de la demandada invocó una errónea aplicación de la cláusula 5 de la Convención Colectiva, a los efectos del cálculo de este concepto; ahora bien, resulta oportuno mencionar que dicha cláusula establece:

‘Con el objeto de efectuar un reconocimiento a la antigüedad de los trabajadores y trabajadoras, FUNDACOMUNAL otorgará una prima de antigüedad calculada sobre el salario básico, más compensaciones y primas, exceptuando la prima de antigüedad que para el momento disfruta el trabajador o trabajadora, de acuerdo a la siguiente tabla (…)

PARÁGRAFO ÚNICO: El resultado de la misma será sumado a la prima devengada en el mes inmediatamente anterior. Cuando un trabajador (a) egrese y haya cumplido un nuevo año de servicio se le cancelará, en su liquidación de prestaciones sociales, en forma proporcional al tiempo trabajado’

En este orden de ideas, debemos realizar la interpretación de la cláusula ut supra transcrita, para lo cual debemos considerar el principio de legalidad (artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), así como el principio de racionalidad administrativa (artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y en tal sentido se observa que el porcentaje por concepto de prima de antigüedad del cual es beneficiario el demandante, en modo alguno puede exceder del monto del salario normal del demandante, pues debe ser proporcional a éste porque en caso contrario se desvirtuaría su naturaleza y en consecuencia, el cálculo de este concepto debe realizarse sobre la base de los porcentajes establecidos de forma anual y no de forma acumulativa mensual. Así se establece.

En razón de lo anterior, tenemos que el reclamante se hace acreedor para el año 2007, de una prima de antigüedad del 31,5% anual, la cual se incrementó para los años 2008 y 2009, a 34% anual. Así se establece.

De acuerdo con este enfoque, se concluye que el salario normal devengado por el actor, el cual es la base de cálculo de la pensión de jubilación correspondiente, está compuesto por los siguientes conceptos: 1) Salario Básico, según lo resuelto ut supra; 2) Prima por antigüedad, de acuerdo a lo antes determinado; 3) Compensación: BsF. 402,16; 4) Compensación y contrato colectivo: BsF. 1,78; 5) Bono de complejidad: BsF. 860,00; 6) Prima de eficiencia: BsF. 352,08; y 7) Concepto denominado “otras primas”: BsF. 233,00. Así se establece.

Determinado lo anterior, debe este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos reclamados:

1. Diferencias salariales años 2007, 2008 y los meses de enero a abril del año 2009, observamos que FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los incrementos del 20% y 30%, del salario básico establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva al momento de su cancelación, por lo que proceden a favor del actor el pago de las siguientes diferencias a saber:

   Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 8.525,71, correspondiente a las diferencias salariales de los meses comprendidos entre octubre de 2007 y abril de 2009. Así se establece.

2. Diferencias pensiones de jubilación, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2009, tal como se ha señalado FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los aumentos salariales establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva, así pues, tomando en consideración los incrementos de los salarios básicos del reclamante, obtenemos los siguientes salarios normales a saber:

   Así pues, tenemos que la pensión de jubilación del demandante, debe estar compuesta por el monto fijo de BsF. 20,00, más un monto variable que se obtiene de aplicar al último salario del demandante de Bsf. 4.127,51, multiplicado por el porcentaje correspondiente a los años de servicio del actor, de acuerdo a la tabla establecida en el artículo 8 de la misma cláusula 27 de la Convención Colectiva, que en este caso es un 80,00%, lo que vale decir:

   Se condena a la FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 19.912,04, correspondiente a las pensiones dejadas de percibir de los meses de mayo a octubre de 2009. Así se establece.

3. Pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el mes de noviembre de 2009, no riela autos prueba alguna que exima a FUNDACOMUNAL de su cancelación, por lo que se ordena a esta última a cancelar a la actora la pensión de jubilación correspondiente a este periodo reclamado, sobre la base de la Bsf. 3.322,01, así como los que se sigan causando mensualmente. Así se establece.

4. Diferencias en el concepto de prima de antigüedad, observamos a los folios Nº 7, 8, 9, con sus vueltos, que la parte invoca el contenido de la cláusula Nº 5 (referida a la prima de antigüedad, utilizando tablas de porcentaje de acuerdo a los años de servicio, años de servicio del trabajador [variable], % prima [variable], meses [de enero de 2007 hasta abril de 2009], prima por antigüedad [Bsf. 3.171,52]); para luego valerse del siguiente cuadro a saber

   (P/A) Prima de Antigüedad

   (C.C) Convención Colectiva

   Se observa que la parte actora no cumple con su carga alegatoria, toda vez que no resulta clara su pretensión, ya que a pesar de hacer referencia a la prima de antigüedad, al momento de totalizar los montos por éste renglón, se observa que totaliza los montos de Bsf. 3.792,33; Bsf. 3.609,76 y Bsf. 1.686,72, referidos a las columnas identificadas ‘Prima Antigüedad – Aumento 20% Convención Colectiva’, “Prima Antigüedad – Aumento 30% Convención Colectiva” y Prima de Antigüedad – Aumento 30% Mayo 2008”; respectivamente; no pudiendo extraerse de donde obtiene los montos señalados, ni menos aun las bases de calculo utilizadas para las operaciones aritméticas, lo cual corresponde carga alegatoria del actor, por éstas razones se declara su improcedencia. Así se establece.

5. Diferencias por prestación de antigüedad y sus intereses, la parte actora pretende su cancelación desde el mes de enero de 2007 hasta abril del 2009, tal como se ha señalado FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los aumentos salariales establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva, así pues, debemos determinar los salarios normales a utilizar para establecer lo que le corresponde en cuanto derecho de acuerdo a la siguiente forma:

   En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales las incidencias de utilidades sobre la base de 120 días y la incidencias del bono vacacional sobre la base de 30 días para el primer año de servicio más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior obtenemos:

   Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 11.190,67, correspondiente a las diferencias por prestación de antigüedad y días adicionales de prestación de antigüedad. Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la empresa a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos. Así se establece.

6. Diferencias de bonificación de fin de año 2007, 2008 y 2009, le corresponde al actor el pago de las diferencias que surgen del pago deficiente de éstos periodos generados por la falta de pago de los incrementos salariales otorgados, por lo que se acuerda su pago de acuerdo a la siguiente forma:

   Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 35.720,26, correspondiente a las diferencias de bonificación de fin de año 2007, 2008 y 2009. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la demandada a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos. Así se establece.

7. Vacaciones y bono vacacional años 2007, 2008 y 2009, la parte actora reclama el pago del disfrute de 152 días de vacaciones, señalando que en fecha 14 de julio de 2008, procedió a disfrutar efectivamente de las vacaciones correspondiente a los periodos comprendidos entre el año 2000 y 2007, disfrutando efectivamente de 176 días, quedando pendiente el disfrute de 152, mas 53 días correspondiente a los periodos 2007-2008 y 22,5 días correspondiente a la fracción del año 2009.

   En tal sentido, debemos atender al contenido de los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo referidos al disfrute de las vacaciones para los periodos comprendidos entre el año 2000 y 2009, que establecen que:

   Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   Artículo 225. Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   Así pues, tenemos que le corresponde al actor de conformidad con las normas anteriormente trascriptas el disfrute de las vacaciones de acuerdo al siguiente enfoque:

   (*) expresamente reconocidos en el escrito libelar.

   El salario a utilizar para la cancelación de las vacaciones no disfrutadas acordadas deberá ser el último salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el criterio jurisprudencial de justicia y equidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002. En virtud de lo anterior, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bsf. 15.236,98, que se obtiene de multiplicar la cantidad de 110,75, días por el último salario normal diario de Bsf. 137,58. Así se establece.

   En lo que concierne a los bonos vacaciones tenemos que la cláusula Nº 8, de la Convención Colectiva establece que:

   Cláusula Nº 8. FUNDACOMUNAL se obliga a otorgar a sus trabajadores y trabajadoras veintidós (22) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Así mismo, conviene y se obliga a pagar un bono vacacional de treinta (30) días de salario con un incremento de pago y disfrute de un (1) día por cada año de servicio.

   Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 9.526,26, correspondiente a los bonos vacacionales correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la demandada a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos. Así se establece.

8. Bono Único, de acuerdo a lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula 3 de la Convención Colectiva, por el retraso en su firma correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, corresponde a los trabajadores activos de FUNDACOMUNAL para el 1 de enero de 2004, el pago de un bono único de BsF. 6.000,00, sin incidencia salarial alguna y por cuanto a los autos no corren elementos de pruebas que evidencien el cumplimiento por parte de la demandada, se ordena su pago a favor del actor. Así se declara.

9. Caja de ahorros, se reclama un pago desde el mes de octubre de 2007 hasta abril de 2009, sin embargo, la parte actora no cumple con su carga alegatoria, toda vez que no resulta clara su pretensión; no pudiendo extraerse de donde obtiene los montos señalados, ni menos aun las bases de cálculo utilizadas para las operaciones aritméticas, lo cual corresponde carga alegatoria del actor, por éstas razones se declara su improcedencia. Así se establece.

10. Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”

    En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante indicó que recurría sobre tres puntos específicos, a saber:1.) que el a quo no tomo en cuenta el salario real aplicable para la jubilación conforme a lo previsto en la cláusula 27 artículo 7 de la Convención Colectiva para los trabajadores (as) de FUNDACOMUNAL, por cuanto a su decir era a salario integral; 2.) que la recurrida erró al establecer la prima de antigüedad por años, sin tomar en cuenta los aumentos salariales y los años de servicio, por cuanto a su decir era mensual; y, 3.) que el a quo erró al no acordar el pago de los aumentos Decretados por el Ejecutivo Nacional.

    Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no en el presente asunto. Así se establece.-

    En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Pruebas de la parte actora.

    En la oportunidad procesal correspondiente la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

    Promovió marcada con las letras “A, “B”, “B”, “C” y “D”, las cuales corren insertas desde los folios 39 al 286, ambos inclusive, de la pieza principal nº 1, del presente expediente, copias simples de actuaciones derivadas al trámite para el depósito de la Convención Colectiva de Trabajo, así como de un ejemplar de ésta, la cual fue suscrita entre FUNDACOMUNAL y el Sindicato de Trabajadores de la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (SINTRACOMUN) la cual no fue objetada por la parte contraria a quien se le opone, por lo que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con la sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.-

    Promovió marcada con la letra “E” constancia de trabajo en original, emitida por FUNDACOMUNAL a nombre del ciudadano H.C., cursante al folio 287 de la pieza principal Nº 1, del presente expediente, la cual no fue impugnada por la parte a la que se lo opone, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la fecha de inicio de la relación laboral el 16/11/1977, el cargo desempeñado de Jefe de División y el salario mensual devengado, a saber, Bs. 6.906,62. Así se establece.-

    Promovió marcada con la letra “F” copia simple de de certificación de acta de nacimiento, cursante al folio 288 de la pieza principal Nº 1, del presente expediente, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia La Candelaria, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento público administrativo, de la misma se desprende que el ciudadano H.E.C. nació en fecha 14/01/1954. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “G” , original de comunicación de fecha 20 de mayo de 2009, emitida por FUNDACOMUNAL y dirigida al actor, cursante al folio 289, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, por lo que visto que no fue objeto de impugnación por la parte contraria, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se evidencia que a partir del 1 de mayo de 2009, le fue otorgado al actor el beneficio de jubilación, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva Vigente y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se establece.-

    Promovió marcada con la letra “H”, original de comunicación de fecha 29 de octubre de 2009, emanada de FUNDACOMUNAL, cursante al folio 289, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, referida al retiro de lo acumulado por Ley de Política Habitacional del actor pero dirigida a un tercero como lo es el Banco Mercantil C.A. Banco Universal, que no es parte en este juicio, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “I”, , impresiones de declaración jurada de patrimonio así como del respectivo certificado electrónico, referidos al demandante, cursantes a los folios 290 y 291, de la pieza principal Nº 1 de la pieza principal, los cuales este Tribunal desecha, por cuanto nada aportan a la controversia planteada. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “J”, originales de recibos de pago emitidos por FUNDACOMUNAL a favor del reclamante, cursantes a los folios 293, 295 al 297, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, visto que no fueron impugnadas por la parte contraria, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se observan los conceptos y montos recibidos por la actora en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “K”, originales y copias simple de carnet de identificación del demandante, con el logotipo de FUNDACOMUNAL, cursante al folio 294, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, que nada aportan a la controversia planteada, razón por la cual se desestima. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “LL”, copia simple de circular de fecha 3 de noviembre de 2009, emitida por FUNDACOMUNAL y dirigida a todos sus trabajadores, cursante al folio 298, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, visto que no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se evidencia que en referencia a la bonificación de fin de año, de acuerdo al Decreto Presidencial Nº 6.969, de fecha 13 de octubre de 2009, el pago de dicho concepto se haría en 2 partes, la primera correspondiente a 2 meses de salario integral en fecha 4 de noviembre de 2009, y la segunda parte, correspondiente a 2 meses de salario integral, en fecha 3 de diciembre de 2009, lo cual incluye el mes adicional establecido en la Convención Colectiva. Así se establece.

    Promovió marcadas con las letras “M” y “N”, original de comunicación de fecha 5 de noviembre de 2009, suscrita por el actor y dirigida a FUNDACOMUNAL, referida a un reclamo presentado, así como del acta levantada en fecha 11 de noviembre de 2009, en la cual se deja constancia del reclamo presentado por el demandante, sobre el cual no obtuvo respuesta en esa oportunidad, cursante a los folios 299 y 300, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, instrumentales que nada aportan al proceso y por tanto se desechan. Así se establece.-

    Pruebas de la parte demandada.

    En la oportunidad procesal correspondiente la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

    Promovió marcada con la letra “A”, “C”•, “D”, y “E”, a) original de minuta emitida por FUNDACOMUNAL con motivo de la reunión de fecha 24 de noviembre de 2009, referida al procedimiento seguido para el otorgamiento del beneficio de jubilación del demandante; c) copia simple de oficio de fecha 1 de diciembre de 2009, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, referido a las consideraciones que estimaron pertinentes, en cuanto a la interpretación de la cláusula 5 y 27 de la Convención Colectiva suscrita por FUNDACOMUNAL; d) copia simple de dictamen de fecha 18 de agosto de 2009, emitido por la Consultoría Jurídica de FUNDACOMUNAL, en referencia a la interpretación del contenido de las cláusulas 5 y 26 de la Convención Colectiva suscrita por FUNDACOMUNAL; y e) original de comunicación de fecha 12 de noviembre de 2009, emitida por FUNDACOMUNAL y dirigida a la Directora General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, remitiendo para su consideración y opinión, informes que estimó pertinentes, cursante a los folios 299 y 300, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, esta alzada observa que dichas instrumentales no le son oponibles al demandante, conforme al principio de alteridad de la prueba, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

    Promovió marcada con la letra “B”, original de comunicación de fecha 5 de noviembre de 2009, emitida por FUNDACOMUNAL al actor, en respuesta a los reclamos presentados, cursante al folio 303, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, esta alzada no reconfiere valor probatorio por cuanto nada aportan a la presente controversia, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

    Consideraciones para decidir:

    Ahora bien, en el presente asunto dado los puntos apelados corresponde a esta alzada establecer 1.) que el a quo no tomo en cuenta el salario real aplicable para la jubilación conforme a lo previsto en la cláusula 27 artículo 7 de la Convención Colectiva para los trabajadores (as) de FUNDACOMUNAL, por cuanto a su decir era a salario integral; 2.) que la recurrida erró al establecer la prima de antigüedad por años, sin tomar en cuenta los aumentos salariales y los años de servicio, por cuanto a su decir era mensual; y, 3.) que el a quo erró al no acordar el pago de los aumentos Decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se establece.-

    En tal sentido, a fin de resolver el primer punto apelado debe necesariamente esta alzada hacer referencia a los previsto en la Convención Colectiva de los Trabajadores de FUNDACOMUNAL 2007-2008, en la cláusula Nº 1, referida a las “DEFINICIONES”, específicamente en sus puntos 5, 6 y 7, donde se establece:

    …5. SALARIO: Este término se refiere a la remuneración mensual que recibe el trabajador o trabajadora a cambio de la labor que realiza en FUNDACOMUNAL, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

    6. SALARIO BÁSICO: Es la remuneración base devengada por el Trabajador, a cambio de la labor que ordinariamente ejecuta para la Fundación y que así aparece incorporado en el Tabulador vigente.

    7. SALARIO NORMAL: Es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental…

    Por su parte en la referida Convención en su cláusula 27, artículo 7, prevé que:

    La asignación mensual por concepto de jubilación estará compuesta por: a) un monto fijo de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), b) un monto variable consistente en aplicar el porcentaje correspondiente al último salario devengado por el trabajador o trabajadora, siempre que tenga por lo menos un (1) año en el ejercicio del cargo. En caso contrario se le promediará el salario de los (2) dos últimos salario

    . (Negritas del Tribunal).

    De lo expuesto observa esta alzada, que el citado artículo 7 establece expresamente que la pensión de jubilación será cancelada, entre otras cosas, con base “al último salario devengado por el Trabajador o trabajadora”, así pues la doctrina en esta materia a señalado que la expresión salario devengado hace alusión al salario normal, por lo que, debe precisarse que al hacerse mención al salario devengado en la norma sub examine, la misma implica que se esta refiriendo al salario normal o devengado por el trabajador en el período de que se trate, por lo que el salario base para el calculo de las pensiones de jubilación reclamadas deben realizarse conforme al salario normal devengado por el accionante, por lo que se declara improcedente la apelación en cuanto a este punto y se confirma lo expuesto por la recurrida. Así se establece.-

    Ahora bien, en cuanto al segundo punto apelado a que la recurrida erró al establecer la prima de antigüedad por años, sin tomar en cuenta los aumentos salariales y los años de servicio, por cuanto a su decir era mensual, debe esta Superioridad hacer mención a los establecido en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de FUNDACOMUNAL 2007-2008, la cual prevé:

    Con el objeto de efectuar un reconocimiento a la antigüedad de los trabajadores y trabajadoras, FUNDACOMUNAL otorgará una prima de antigüedad calculada sobre el salario básico, más compensaciones y primas, exceptuando la prima de antigüedad que para el momento disfruta el trabajador o trabajadora, de acuerdo a la siguiente tabla (…)

    PARAGRAFO ÚNICO: El resultado de la misma será sumando a la prima devengada en el mes inmediatamente anterior. Cuando un trabajador (a) egrese y no haya cumplido un nuevo año de servicio se le cancelará, en su liquidación de prestaciones sociales, en forma proporcional el tiempo trabajado.

    .

    En ese sentido, de la cláusula precedente transcrita se evidencia, que efectivamente conforme a los años de servicio se irá ajustando el porcentaje por prima de antigüedad que le corresponda al trabajador, no obstante, no señala que esto ocurrirá igualmente con base a los aumentos salariales que se acuerden, ni tampoco se señala la forma de su cancelación. De igual forma debe indicarse, que la representación judicial del actor, no fue clara al solicitar este concepto en su libelo, tal y como se evidencia en los folios vuelto del folio 4, 5, y su vuelto, vuelto del folio 7, 8 y 9, de la pieza principal nº 1 del presente expediente, este Juzgado confirma lo señalado por el a quo, en cuanto a “…que la parte actora no cumple con su carga alegatoria, toda vez que no resulta clara su pretensión, ya que a pesar de hacer referencia a la prima de antigüedad, al momento de totalizar los montos por éste renglón, se observa que totaliza los montos de Bsf. 3.792,33; Bsf. 3.609,76 y Bsf. 1.686,72, referidos a las columnas identificadas ‘Prima Antigüedad – Aumento 20% Convención Colectiva’, ‘Prima Antigüedad – Aumento 30% Convención Colectiva’ y ‘Prima de Antigüedad – Aumento 30% Mayo 2008’; respectivamente; no pudiendo extraerse de donde obtiene los montos señalados, ni menos aun las bases de calculo utilizadas para las operaciones aritméticas, lo cual corresponde carga alegatoria del actor…”, en ese sentido se declara improcedente lo peticionado por el apelante en cuanto este punto y se confirma la decisión recurrida. Así se establece.-.

    En cuanto al tercer punto apelado referente a que se acuerde el pago de los aumentos salariales Decretados por el Ejecutivo Nacional, este Jurisdicente debe señalar que en los últimos años, el Presidente de la República sólo a Decretado aumentos salariales para el salario mínimo nacional, vale decir, que estos aumentos sólo le son aplicables a los trabajadores y trabajadoras que devengan un salario mínimo nacional, según sea el año de que se trate, y de autos se observa que el actor devengaba una remuneración superior al salario mínimo de la época en que le fue otorgada su jubilación (01/05/2009), y aún el salario mínimo actual, amén que en la propia cláusula 4 de la Convención bajo estudio se indica que se aplicarán a los trabajadores de FUNDACOMUNAL los aumentos generales de sueldos decretados por el Ejecutivo, situación que no a ocurrido en los últimos años, razón por la cual se declara improcedente lo peticionado en cuanto a este punto. Así se establece.-

    Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación interpuesta y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

    Que “…al demandante si le fue otorgado el beneficio de jubilación, a partir del 1 de mayo de 2009, por cumplir los requisitos establecidos en la cláusula 27 de la Convención Colectiva, suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (Sintracomun)...”. Así se establece.-

    Que se acuerda el pago de los siguientes conceptos “…1) Compensación: BsF. 402,16; 2) Compensación y contrato colectivo: BsF. 1,78; 3) Bono de complejidad: BsF. 860,00; 4) Prima de eficiencia: BsF. 352,08; y 5) Concepto denominado “otras primas”: BsF. 233,00…” Así se establece.

    Que “…resulta procedente (…) un aumento del veinte por ciento (20%) del salario básico del demandante, desde el 1 de octubre de 2007 y de un treinta por ciento (30%), a partir del 1 de enero de 2008, y debe ser incluido a los efectos del salario base de cálculo de la pensión de jubilación del demandante…”. Así se establece.-

    Que “…el reclamante se hace acreedor para el año 2007, de una prima de antigüedad del 31,5% anual, la cual se incrementó para los años 2008 y 2009, a 34% anual (…) De acuerdo con este enfoque, se concluye que el salario normal devengado por el actor, el cual es la base de cálculo de la pensión de jubilación correspondiente, está compuesto por los siguientes conceptos: 1) Salario Básico, según lo resuelto ut supra; 2) Prima por antigüedad, de acuerdo a lo antes determinado; 3) Compensación: BsF. 402,16; 4) Compensación y contrato colectivo: BsF. 1,78; 5) Bono de complejidad: BsF. 860,00; 6) Prima de eficiencia: BsF. 352,08; y 7) Concepto denominado “otras primas”: BsF. 233,00…”. Así se establece.

    Que en cuanto a las “…Diferencias salariales años 2007, 2008 y los meses de enero a abril del año 2009, observamos que FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los incrementos del 20% y 30%, del salario básico establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva al momento de su cancelación, por lo que proceden a favor del actor el pago de las siguientes diferencias a saber:

    Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 8.525,71, correspondiente a las diferencias salariales de los meses comprendidos entre octubre de 2007 y abril de 2009...”. Así se establece.

    Que en cuanto a las “…Diferencias pensiones de jubilación, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2009, tal como se ha señalado FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los aumentos salariales establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva, así pues, tomando en consideración los incrementos de los salarios básicos del reclamante, obtenemos los siguientes salarios normales a saber:

    Así pues, tenemos que la pensión de jubilación del demandante, debe estar compuesta por el monto fijo de BsF. 20,00, más un monto variable que se obtiene de aplicar al último salario del demandante de Bsf. 4.127,51, multiplicado por el porcentaje correspondiente a los años de servicio del actor, de acuerdo a la tabla establecida en el artículo 8 de la misma cláusula 27 de la Convención Colectiva, que en este caso es un 80,00%, lo que vale decir:

    Se condena a la FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 19.912,04, correspondiente a las pensiones dejadas de percibir de los meses de mayo a octubre de 2009...”. Así se establece.

    Que en cuanto a “…Pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el mes de noviembre de 2009, no riela autos prueba alguna que exima a FUNDACOMUNAL de su cancelación, por lo que se ordena a esta última a cancelar a la actora la pensión de jubilación correspondiente a este periodo reclamado, sobre la base de la Bsf. 3.322,01, así como los que se sigan causando mensualmente….”. Así se establece.

    Que en cuanto a las “…Diferencias por prestación de antigüedad y sus intereses, la parte actora pretende su cancelación desde el mes de enero de 2007 hasta abril del 2009, tal como se ha señalado FUNDACOMUNAL no tomó en consideración los aumentos salariales establecidos en la cláusula Nº 3, de la Convención Colectiva, así pues, debemos determinar los salarios normales a utilizar para establecer lo que le corresponde en cuanto derecho de acuerdo a la siguiente forma:

    En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales las incidencias de utilidades sobre la base de 120 días y la incidencias del bono vacacional sobre la base de 30 días para el primer año de servicio más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior obtenemos:

    Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 11.190,67, correspondiente a las diferencias por prestación de antigüedad y días adicionales de prestación de antigüedad. Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la empresa a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos…”. Así se establece.-

    Que en cuanto “…Diferencias de bonificación de fin de año 2007, 2008 y 2009, le corresponde al actor el pago de las diferencias que surgen del pago deficiente de éstos periodos generados por la falta de pago de los incrementos salariales otorgados, por lo que se acuerda su pago de acuerdo a la siguiente forma:

    Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 35.720,26, correspondiente a las diferencias de bonificación de fin de año 2007, 2008 y 2009. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la demandada a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos…”. Así se establece.

    Que en cuanto “…Vacaciones y bono vacacional años 2007, 2008 y 2009, (…) corresponde al actor de conformidad con las normas anteriormente trascriptas el disfrute de las vacaciones de acuerdo al siguiente enfoque:

    (*) expresamente reconocidos en el escrito libelar.

    El salario a utilizar para la cancelación de las vacaciones no disfrutadas acordadas deberá ser el último salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el criterio jurisprudencial de justicia y equidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002. En virtud de lo anterior, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bsf. 15.236,98, que se obtiene de multiplicar la cantidad de 110,75, días por el último salario normal diario de Bsf. 137,58.

    (…)

    Se condena a FUNDACOMUNAL a cancelar la cantidad de Bsf. 9.526,26, correspondiente a los bonos vacacionales correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados las cantidades canceladas por la demandada a favor de la actora por estos conceptos, para lo cual la demandada deberá suministrar al experto los recibos de pago referidos a estos conceptos...”. Así se establece.

    Que en cuanto al “…Bono Único, de acuerdo a lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula 3 de la Convención Colectiva, por el retraso en su firma correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, corresponde a los trabajadores activos de FUNDACOMUNAL para el 1 de enero de 2004, el pago de un bono único de BsF. 6.000,00, sin incidencia salarial alguna y por cuanto a los autos no corren elementos de pruebas que evidencien el cumplimiento por parte de la demandada, se ordena su pago a favor del actor…”. Así se establece.-

    Que en cuanto a la “…Caja de ahorros, se reclama un pago desde el mes de octubre de 2007 hasta abril de 2009, sin embargo, la parte actora no cumple con su carga alegatoria, toda vez que no resulta clara su pretensión; no pudiendo extraerse de donde obtiene los montos señalados, ni menos aun las bases de cálculo utilizadas para las operaciones aritméticas, lo cual corresponde carga alegatoria del actor, por éstas razones se declara su improcedencia…”. Así se establece.

    Que en cuanto a los “… Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.E.C. contra la Fundación para el desarrollo y Promoción del Poder Popular Comunal (FUNDACOMUNAL). TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 01 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    No hay condenatoria en costas en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

    EL JUEZ

    WILLIAM GIMÉNEZ

    LA SECRETARIA

    DAYANA DIAZ

    NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

    LA SECRETARIA

    WG/DD/lf

    Expediente N°: AP21-R-2010-001663.