Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 22 de Marzo de 2006

Fecha de Resolución22 de Marzo de 2006
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGerson Alexander Niño
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

R.E.V.V., de nacionalidad colombiana, natural de El Carmen, Norte de Santander, República de Colombia, nacido el 30/05/1957, titular de la cédula de identidad N° E-83.596.450, soltero, comerciante, residenciado en la calle 9, entre avenida 22 y 23, casa N° 74, Barrio Campo Lindo, Acarigua, Estado Portuguesa.

DEFENSA

Abogado J.O.S.Q..

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO DE APELACION

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.O.S.Q., con el carácter de defensor del imputado R.E.V.V., contra la decisión dictada el 01 de febrero de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en sala el 08 de marzo de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el 14 de marzo de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

En fecha 01 de febrero de 2006, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, Extensión San Antonio, de este circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia y de privación judicial preventiva de libertad; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado R.E.V.V., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento abreviado; ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio y decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado por la comisión del delito anteriormente referido, al considerar lo siguiente:

Este Despacho considera igualmente que se encuentran llenos en su totalidad los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, por las siguientes razones:

1.- Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual presuntamente fue cometido el día veintinueve de Enero de 2006, es decir, el mismo no se encuentra evidentemente prescrito.

2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.E.V.V., es el autor en la comisión del mismo, lo cual se evidencia del Acta de Investigación Penal y las entrevistas rendidas por los testigos del procedimiento, ya antes relacionadas.

3.- Por último, a criterio del Tribunal, existe la presunción de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer, así como posible en la obstaculización por parte del imputado en la búsqueda de la verdad, pudiendo de alguna manera influir en los testigos de los hechos; siendo procedente en consecuencia decretar una Privación Judicial Preventiva de Libertad,(…)

Asimismo, considera este Juzgador que la aprehensión del ciudadano R.E.V.V., en la comisión del referido hehco punible, es flagrante, pues el mismo, fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional, una vez que el ciudadano R.E.V., Vides, fue interceptado por los funcionarios actuantes, llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicha conducta se subsume o encuadra en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, precalificación presentada por el Ministerio Público.

Como consecuencia de lo anterior, Calificada como ha sido la flagrancia en el presente asunto, corresponde a quien decide resolver sobre el procedimiento a seguir, siendo solicitado por el Ministerio Público, el cual este tribunal acuerda, conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 373 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Contra dicha decisión, mediante escrito sin fecha consignado ante la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión de San Antonio el 06 de febrero de 2006, el O.S.Q., con el carácter de defensor del imputado R.E.V.V., interpuso recurso de apelación, aduciendo que su defendido en ningún momento estaba realizando el ilícito de contrabando; que fue detenido en territorio venezolano con el producto combustible en la pequeña cantidad la cual es utilizada para el funcionamiento de su vehículo; que si bien es cierto que el Estado venezolano ha implementado una serie de controles y mecanismos como el control de derivados de hidrocarburos (artículos 57, 106 y 110 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, artículo 8 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la resolución conjunta del Ministerio de la Defensa N° 3585 y Ministerio de Energía y Minas N° 293 del 14 de mayo de 1978, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos), son estas las disposiciones aplicables en el presente caso y no el artículo 4 ordinal 16 de la Ley sobre el delito de Contrabando, como erróneamente ha sido calificada por la representación Fiscal y el Tribunal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, previamente, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

En relación con lo alegado por el recurrente, la Corte considera necesario destacar lo siguiente:

Primero

El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Segundo

Observa la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la calificación jurídica establecida por el Tribunal a quo con base al hecho contenido en el acta policial de fecha 29 de enero de 2006. En efecto, la defensa cuestiona la aplicabilidad del tipo penal de contrabando agravado, establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y por el contrario sostiene que el hecho imputado, es sancionable en sede administrativa, al invocar la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, Ley Orgánica de Hidrocarburos, Resolución conjunta del ministerio de Defensa N° 385 y Ministerio de Energia y Minas N° 293 del 14 de mayo de 1978 y el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Por consiguiente, se evidencia que el objeto del recurso interpuesto versa sobre la calificación jurídica dada por el Tribunal a quo, al estimar que el Transporte de combustible en la pimpina que presuntamente le fue encontrada al imputado de autos en la maletera del vehículo por él conducido, constituye el delito de contrabando agravado, establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Antes de abordar el mérito del recurso interpuesto, debe analizarse el delito imputado desde la teoría general del hecho punible, enfocada al tipo penal.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo aun cuando siendo la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo.

De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio del valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En síntesis, estos son los elementos esenciales o no esenciales del tipo penal.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco. Aun cuando no constituye objeto de la presente decisión desarrollar esta clasificación, sin embargo, debe precisarse la diferenciación entre los tres primeros criterios clasificatorios reseñados, a los fines de abordar desde el prisma de la teoría general del tipo penal, el análisis del tipo penal del contrabando agravado, imputado al patrocinado del recurrente.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal. Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar el punto medular del presente recurso de apelación, relativo a la calificación jurídica dada por el Tribunal a quo al hecho objeto de la investigación.

Se le imputa al patrocinado del recurrente la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cual establece:

Contrabando Agravado

Artículo 4. Con la misma pena del delito previsto en el artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará:

16. El transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo establecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos

.

Del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita se evidencia que ella se refiere al tipo penal establecido en el artículo 2 de su propio contexto legal, y que el legislador lo ha titulado “Contrabando Agravado”, lo cual indica que los numerales allí contenidos no podrán interpretarse aisladamente del tipo penal básico o fundamental de contrabando establecido en el artículo 2 de la misma ley, lo que dogmáticamente hablando, permite inferir estar en presencia del tipo penal subordinado o complementado, y por ende, no puede aplicarse en forma independiente al tipo penal básico. En efecto, el tipo penal de contrabando agravado establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, es subordinado o complementado al tipo penal básico de contrabando, al contener circunstancias que cualifican la conducta humana y el objeto material tutelado por el tipo penal básico.

Así mismo, en cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, como lo son el transportar, traficar, depositar y tener; y el objeto jurídico se materializa en los combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo.

Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Titulo II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

En este mismo orden, se afirma que el tipo penal de contrabando agravado, objeto del presente análisis dogmático, es subordinado o complementado al tipo penal básico de contrabando, establecido en el artículo 2 de la ley bajo análisis, por contener circunstancias o aspectos que cualifican la conducta humana en orden a un espacio territorial, al exigir que sea ejecutada fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, así mismo, el objeto material también es cualificado al referirse a combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo, siendo evidentemente agravado, al aumentar de un tercio a la mitad de la pena establecida para el tipo penal básico.

Por consiguiente, necesariamente debe analizarse la estructura del tipo penal básico a los fines de aplicar debidamente el tipo penal subordinado de contrabando agravado, que le fuera imputado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, en la decisión recurrida.

Establece el artículo 2 de la Ley sobre el delito de Contrabando:

Contrabando.

Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela

.

De la disposición legal transcrita se aprecia, sus elementos esenciales, en cuanto a los sujetos establece el sujeto activo no calificado y el sujeto pasivo representado por el Fisco Nacional, la conducta humana se verifica mediante los actos u omisiones tendentes a eludir o intentar eludir, la intervención o cualquier otro tipo de control de la actividad aduanera, siendo el verbo rector eludir o intentar eludir los actos allí referidos, el objeto jurídico está constituido por la tutela del ejercicio de la actividad contralora del Estado Venezolano, en el ingreso de mercancías a territorio nacional o el egreso de las mismas, y siempre se materializa en cosas u objetos, concretamente mercancías cual constituye su objeto material. Así mismo se aprecia modalidades en la ejecución de la conducta, siendo circunstanciado al exigir que la conducta humana puede verificarse en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República.

Así mismo, contiene elementos normativos constituidos por la intervención y control de la autoridad aduanera, lo cual, deberá ceñirse a las disposiciones legales que regula la materia.

De la estructura del tipo penal se evidencia que contiene los elementos básicos o fundamentales del delito de contrabando en el sistema jurídico Venezolano, siendo un tipo penal básico, pluriofensivo al lesionar además del Fisco Nacional, el control sobre el ingreso o egreso de mercancías al territorio, de mera actividad pues no requiere un resultado material ajeno a la propia conducta ejecutada, de peligro pues su ejecución amenaza el bien jurídico que se ha querido proteger independientemente del resultado obtenido, permanente por cuanto su proceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta, pudiendo ser de acción u omisión, lo cual adquiere relevancia al poderse infringir una norma de naturaleza prohibitiva que obliga aun no hacer, o a infringir una norma de naturaleza preceptiva que impone la obligación de hacer. Estas son las características dogmáticas del tipo penal básico de contrabando.

Conforme a lo establecido ut supra, el tipo penal de contrabando agravado establecido en el ordinal 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, según su estructura, es un tipo penal subordinado o complementado, cuya vida jurídica depende del tipo penal básico, y por ende, su interpretación deberá efectuarse desde este prisma legal a fin de no correr el riesgo y peligro de realizar una interpretación errada por el análisis aislado de este tipo subordinado o complementado al tipo penal básico por él referido, desnaturalizando su ámbito de protección.

En efecto, si se interpreta aisladamente el ordinal 16 del artículo 4 ejusdem, cualesquier persona que transporte, trafique o tenga combustible, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo, fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, verbigracia, en esta ciudad o en el centro del país, estaría cometiendo el ilícito de contrabando, lo cual trastoca el principio de lesividad de los delitos al no poner en peligro el bien jurídico protegido por la Ley sobre el Delito de Contrabando, cual no es otro que la tutela del ejercicio de la actividad contralora del Estado Venezolano, en el ingreso de mercancías a territorio nacional o el egreso de las mismas. Ello constituye una interpretación literal de la norma jurídica que conduce a su contrasentido lógico.

Por el contrario, si el citado ordinal 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, que establece el delito de contrabando agravado, es analizado en forma dependiente del tipo penal básico del delito de contrabando establecido en el artículo 2 ejusdem, necesariamente tendría que afirmarse que si la conducta humana, sea mediante acción u omisión, tiene por objeto de eludir o intentar eludir, la intervención o el control de la actividad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de mercancías, desde o al territorio y demás espacios de la República, se consumaría el delito de contrabando como tipo penal básico; pero además, si se verifican otras circunstancias que permiten cualificar la conducta y su objeto material, como lo son, el transporte, tráfico, depósito o tenencia, fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, y el objeto material verse sobre combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo, se está en presencia del delito de contrabando agravado, como tipo penal subordinado o complementado al tipo penal básico, y de este modo debe interpretarse el artículo 4 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando.

De manera que, si cualquier persona traficando con combustible pretende eludir la intervención o control de la autoridad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de la misma, -que en todo caso es de restringida exportación por cuanto ello está reservado al Estado Venezolano-, y tal conducta se verifica en el territorio aduanero, se consuma el delito de contrabando, establecido en el artículo 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, pero, si a ello le añadimos una circunstancia que cualifica la conducta en orden al lugar de comisión, como lo es haberse cometido fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, resulta evidente la comisión del delito de contrabando agravado establecido en el ordinal 16° del artículo 4 ejusdem. La diferencia es sutil, pero claramente diferenciada en atención a los principios dogmáticos que rigen la teoría general del tipo penal.

A lo expuesto, debe destacarse que la propia disposición legal bajo análisis, no excluye la posibilidad que la conducta humana ejecutada entre en concurso real o material con otros tipos penales, establecidos en leyes especiales. En efecto, si tal ilícito de contrabando agravado se lleva a efecto en contravención a las disposiciones a la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, provocando riesgos a la salud y al ambiente, tal conducta criminal entra en concurso real con el tipo penal establecido en el artículo 82 ordinal 1° ejusdem, y por ende, rige el sistema de acumulación jurídica establecido en el artículo 88 del Código Penal, según el cual, se aplicará la pena mas grave con el aumento de la mitad de la otra, al tener asignada penas de prisión.

Tal aseveración además de ser legal, responde a la separabilidad de las diversas lesiones jurídicas ocasionadas por la conducta humana del sujeto activo. Ello es así, por cuanto si el combustible a extraerse del Fisco Nacional es transportado observando las disposiciones que rigen la materia, sólo se cometerá el delito de contrabando como tipo penal básico, o agravado, como tipo penal complementado, según el caso, al ofender el bien jurídico constituido por la tutela del ejercicio de la actividad contralora del Estado. Por el contrario, si la extracción de combustible se realiza en condiciones capaces de provocar riesgos a la salud y al ambiente, adicionalmente, ofende el bien jurídico protegido por la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, siendo perfectamente separable la lesión jurídica a los diversos bienes tutelados, en atención exclusiva a la conducta humana ejecutada.

De manera que, no existe antinomia entre el ordinal 16° del artículo 4 de la Ley sobre el Delito el Contrabando y el artículo 82 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, al permitirse el concurso real de tales punibles.

Ahora bien, al analizar el caso que nos ocupa, aprecia la sala que el imputado VELÁSQUEZ VIDES R.E., fue aprehendido en fecha 29 de enero de 2006, por los funcionarios militares adscritos al Punto de Control Fijo de Peracal, presuntamente transportando en la maletera del vehículo automotor por él conducido, una pimpina contentiva de 20 litros de presunto combustible (gasolina). Conforme se estableció ut supra, tal conducta humana debe valorarse partiendo del tipo penal básico del delito de contrabando, establecido en el artículo 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y si además, concurren las circunstancias calificadas en el ordinal 16° del artículo 4 ejusdem, se verifica el tipo penal de contrabando agravado, aumentando la pena de un tercio a su mitad.

Al revisar la decisión impugnada, observa la sala que sobre la existencia del hecho punible y de su calificación jurídica, en el aparte intitulado “DISPOSICIONES APLICABLES”, la recurrida sostuvo:

1.- Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual presuntamente fue cometido el día veintinueve de Enero de 2006, es decir, el mismo no se encuentra evidentemente prescrito

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De lo expuesto se aprecia, que el Juzgador a quo, no motivó las razones por las cuales estimó la existencia de la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el ordinal 16° del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, desconociendo esta Sala los motivos fácticos y jurídicos por los cuales consideró la existencia de tal tipo penal, contraviniendo el principio de la tutela judicial efectiva, cual constituye el pilar fundamental del ejercicio de la función jurisdiccional en el actual Estado de Derecho, Social y de Justicia, conforme lo establecen los artículos 26 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contrariando además la obligación de motivas las decisiones dictadas, so pena de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, si bien es cierto que el Juzgador no cumplió con su obligación de motivar la decisión, para estimar la presunta comisión del delito de contrabando agravado, no es menos cierto que, de las diligencias de investigación practicadas hasta ese momento, como actos urgentes y necesarios a tenor del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció que el imputado de autos presuntamente transportaba en la maletera del vehículo por él conducido, una pimpina contentiva de combustible, presuntamente 20 litros de gasolina, conducta humana que se subsume en el tipo penal previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 82 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, al tratarse de una sustancia peligrosa conforme la definición auténtica dada por el legislador en el numeral 22 del artículo 9 ejusdem.

Por consiguiente, no le asiste la razón al recurrente al afirma que la conducta humana presuntamente ejecutada por su defendido no reviste carácter penal, al ser sancionable sólo en sede administrativa; por ende, el recurso interpuesto debe declararse parcialmente con lugar, debiéndose anular la decisión recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar que otro Juez de igual categoría y competencia, convoque a las partes a una audiencia oral y privada, a fin de resolver sobre los mismos aspectos abordados en la decisión anulada. Y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.O.S.Q., con el carácter de defensor del imputado R.E.V.V..

2. ANULA, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 01 de febrero de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado R.E.V.V., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

3. ORDENA que otro Juez de igual categoría y competencia, convoque a las partes a una audiencia oral y privada, a fin de resolver sobre los mismos aspectos abordados en la decisión anulada.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.J.B.C.

Presidente

J.V.P.B.G.A.N.

Juez Titular Juez (T) ponente

JERSON QUIROZ RAMIREZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

JERSON QUIROZ RAMIREZ

Secretario

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