Sentencia nº 185 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoAvocamiento

SALA ACCIDENTAL MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

El 20 de noviembre de 2007, el ciudadano abogado O.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.625, en su condición de defensor privado del ciudadano E.C., con cédula de identidad número 6.138.893, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal de este M.T. solicitud de avocamiento en el proceso seguido contra su defendido por ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCEROS, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y CONTRABANDO POR SIMULACIÓN DE IMPORTACIÓN, los dos últimos en grado de complicidad, tipificados en los artículos 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 7 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y 104, en relación al 105, en su literal (m) de la Ley Orgánica de Aduanas, respectivamente.

El 21 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal, del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES y, en fecha 13 de diciembre de 2007, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la Ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Producidas las inhibiciones de la Magistrada D.N.B. y del Magistrado Suplente R.R.P.M. y la excusa de la Magistrada Marianela Seleste Canga García, se convocó al Conjuez Dr. H.R.B., constituyéndose esta Sala Penal Accidental.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el numeral 48, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo, si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En relación al proceso penal seguido al ciudadano E.C., el solicitante del avocamiento requirió se decretara la nulidad absoluta tanto del auto de privación judicial preventiva de libertad dictado contra su defendido, como de la audiencia preliminar, del auto de apertura a juicio y autos subsiguientes, así como la consecuente reposición de la causa al estado en que se realice el acto de imputación formal del ciudadano E.C., por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, con base a las siguientes razones :

  1. Privación de libertad por un delito no imputado. Al respecto sostiene el solicitante que, en fecha 8 de febrero de 2007, de manera sorpresiva, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, previa solicitud Fiscal, ordenó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido ciudadano E.C., por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pese a no haber sido imputados

  2. Que fue detenido por este delito. Situación ésta que, según el solicitante, fue reconocida por el representante del Ministerio Público al solicitar la medida privativa de libertad contra su defendido ciudadano E.C. en los siguientes términos: ”De acuerdo la investigación que ha adelantado el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado a los ciudadanos E.C. y G.A., se han evidenciado la configuración de un nuevo hecho punible, específicamente que en fecha 22/08/03 la Sociedad Mercantil INVERSIONES FIEVA 124, CA, creada en fecha 30/09/02 con un capital social de apenas UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) y con cuenta abierta en el Banco Canarias de Venezuela … donde figuran como accionistas los ciudadanos E.C. y S.L.C., simularon la venta pura y simple de títulos de la Deuda Pública Nacional … a la Institución Financiera Banco canarias de Venezuela, CA por la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 18.898.376.980,50), quien a su vez, emite cheque de gerencia para cancelar la compra de los presuntos títulos a nombre de la propia Institución Financiera, tal y como consta de la información obtenida por el Banco Central de Venezuela …”(sic). Asimismo sostiene que “La falta de información oportuna acerca de la aparición de un NUEVO DELITO priva al imputado de la intervención, derecho este de rango constitucional. La desobediencia de una regla constitucional y los actos que son expresión de ella, adolecen de nulidad absoluta.”

  3. Inconstitucionalidad del auto de privación judicial preventiva de libertad. Sobre el particular sostiene el solicitante que el Juzgado Tercero de Primera Instancia, en funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal al dictar la medida privativa de libertad contra su defendido por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, no obstante éste no haber sido imputado por tal delito, manifiesta “un abierto incumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal, configura un flagrante desacato a la constante, reiterada y pacífica jurisprudencia de esa Sala de Casación Penal, que ha calificado de nulas absolutamente a aquellas privaciones judiciales preventivas de libertad que se han producido sin que previamente se haya imputado formalmente el delito que sirve de base a la solicitud de detención”. Todo lo cual, en opinión del solicitante, constituye “un caso grave que genera una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial y la institucionalidad democrática de la cual forma parte, no se convalida con imputaciones formales anteriores que se hagan por delitos diferentes”.

  4. Reclamación oportuna y sin éxito de las irregularidades a través de los recursos ordinarios. Sostiene el solicitante que la nulidad absoluta de la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido ciudadano E.C. fue oportunamente alegada, más sin embargo la alzada “se lavó las manos aduciendo que el primer señalamiento de nulidad debía hacerse en primera instancia … la defensa procedió entonces a efectuar la respectiva solicitud ante el Tribunal Tercero de Control…” quien de manera inmotivada, en criterio del solicitante, “dictaminó que el Ministerio Público no estaba obligado a imputar formalmente al perseguido penalmente y que para preparar su defensa, éste debía “deducir” del resultado de las diligencias fiscales qué otro delito podría atribuírsele”, todo lo cual, agrega el solicitante, “aniquila el ejercicio de ese derecho humano fundamental como lo es el de defensa” y deviene en “inconstitucional, ilegal y contraria al derecho al debido proceso.”

  5. Violación del derecho a ser juzgado por un juez imparcial. Alega el solicitante que al referido Tribunal Tercero de Control le fue requerido se apartara del conocimiento de la causa, por estar comprometida su imparcialidad para resolver la solicitud de nulidad absoluta de la medida privativa de libertad, en virtud de haber sido este mismo tribunal el que dictó la referida medida privativa. Aunado a ello, agrega el solicitante, que antes de la realización de la audiencia preliminar, la referida juez fue recusada por ésta defensa, siendo declarada inadmisible en razón de haber sido recusada, en dos oportunidades anteriores, por otros imputados.

  6. Solicitudes de revisión de la medida. Sobre el particular alega el solicitante que en diversas oportunidades la defensa del ciudadano E.C. ha solicitado la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad resultando infructuosas e inútiles dichas solicitudes “para lograr, al menos, la atenuación de la grave y desproporcionada circunstancia en que se encuentra E.C.…. desde el 08 de febrero de 2007…” permaneciendo invariable la situación de su defendido.

Esta Sala, antes de entrar a resolver la presente solicitud, considera necesario hacer un recuento de las incidencias ocurridas en la presente causa:

A los folios 139 al 154, de la pieza 33, cursa acto de imputación del ciudadano E.C., por ante la Fiscalía a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en los siguientes términos:

“ En el día de hoy, martes de 29 de Noviembre de 2005, siendo las 3:00 horas de la tarde, comparece previa citación por ante la sede de esta Fiscalía, el ciudadano E.C.,(…); y siendo debidamente impuesto de los hechos que se le atribuyen, toda vez que, presuntamente, en su carácter de Director Principal, y apoderado del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA C.A, para el año 2003, a través de la institución financiera que representaba, autorizó y otorgo en la condición antes indicada, en Comité de Crédito Nº 118 celebrado en fecha 28 de octubre de 2003, tal como consta en Comunicación S/N, de fecha 11 de Noviembre de 2003 emanada de la Gerencia de Créditos de la mencionada Institución Bancaria y suscrita por la ciudadana C.C. en su condición de Gerente de Crédito, fondo requerido por la empresa CONSORCIO MICROSTAR, C.A, a través Préstamo por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), libre de garantía, por treinta (30) días, mediante abono en la cuenta del cliente en fecha 31 de Octubre de 2003, según consta en los estados de cuenta de la empresa CONSORCIO MICROSTAR, C.A. Correspondientes al mes de Octubre del mismo año y en documento suscrito por su persona y el ciudadano G.A. Manríquez, en su condición de prestatario del crédito y Director de la mencionada sociedad mercantil, …, facilitándole parte del capital necesario para la cancelación de los Dólares Americanos autorizados durante los meses de Junio a Noviembre de 2003 por la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, … Estos Dólares estaban destinados al pago de mercancías presuntamente importada de los Estados Unidos de América comprada al proveedor de nombre INTECH GROUP, INC., ubicado en el mismo país por un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (US$ 95.455.648,50), durante el período comprendido entre los meses Junio a Noviembre del año 2003, según se desprende del informe presentado al Ministerio Público por funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional en fecha 4 de Diciembre del año 2003. Para esa solicitudes de divisas se utilizó presuntamente como Operador Cambiario al BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A. con documentación presuntamente falsa lo que permitió la liquidación, por parte de CADIVI, de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DÓLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (USD 27.105.310,00) tal como se puede observar en el mencionado informe presentado por funcionarios de la Guardia Nacional, que convertidos a Bolívares con la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos Bolívares por Dólares (Bs. 1.600/1USD) representaba un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTÍMOS (Bs. 43.368.496.000,00), todo sin que existiera presuntamente importación alguna que justificara el pago al proveedor. Por otra parte, se observa que aún cuando en la Cláusula Séptima del Convenio para Realizar las Actividades de Administración del Régimen Cambiario suscrito entre CADIVI y el BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A. expresamente señala lo siguiente: “ … Las partes convienen en que el “BANCO” se hará responsable de la suficiencia, más no de la veracidad de los documentos que presenten los usuarios del régimen cambiario.” No obstante, se evidencia que esa conducta no solo se limitó a la recepción de documentos exigidos por CADIVI para el trámite de Solicitudes de Adquisiciones de Divisas sino que además de la aprobación de ese crédito por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), se observa el financiamiento directo a la empresa CONSORCIO MICROSTAR para sus actividades debido a los altos traspasos de fondos entre esta y compañía financistas, así como la autorización de sobregiros bancarios que financió y facilitó indirectamente las operaciones presuntamente fraudulenta desplegada por la precitada empresa consistentes en la solicitud de Divisas ante CADIVI con la finalidad de honrar presuntos compromisos comerciales adquiridos en el exterior que, de acuerdo al resultado de la investigación preliminar practicada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT, suscrita por el ciudadano J.G.V.M., en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, se pudo corroborar que parte de la documentación aduanera presentada por la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A. ante CADIVI no reposa en los archivos de las Aduanas Aérea de Maiquetía y Marítima de la Guaira, otra parte pertenece a importaciones realizadas por otras empresas distintas al CONSORCIO MICROSTAR C.A. y otras Planillas de Declaración y Liquidación de Derechos Aduaneros amparan ….

Es así como de los elementos anteriormente expuestos … subsumibles a la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano E.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.138.839, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expuestas, y que pudieran ser constitutivas de los delitos previstos y sancionados en los Artículos 104 y 105 literales “k” y “m” de la Ley Orgánica de Aduanas y en los Artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, en los supuestos de forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la Administración Tributaria para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, tipificados como CONTRABANDO y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, respectivamente, en grado de complicidad, por cuanto a través de las mencionadas conductas colaboró eficazmente, para la perpetración del hecho, facilitando los medios financieros y económicos necesarios para su realización, conforme a lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Vigente. En efecto, la abstención de la intervención del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A como presunto financista hubiera imposibilitado a la precitada empresa la obtención de divisas ante CADIVI y la ganancia en virtud del diferencial bancario que resultó de recibir divisas, al tipo de cambio regulado, y presuntamente ser negociadas posteriormente, debido a que las razones para las cuales fueron solicitadas estas eran falsas, es decir, la mercancía importada nunca ingresó al país. Sobre este particular se considera pertinente y necesario hacer las siguientes consideraciones: es evidente, de acuerdo a los elementos cursantes en auto hasta la presente fecha, que toda esta acción estuvo encaminada para la obtención de un provecho injusto para sí o para terceras personas, todo lo cual, presuntamente a ocurrido en el presente caso, en tal sentido, es posible afirmar que una vez verificados todos los requisitos de los tipos penales relativos al forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la Administración Tributaria para obtener para sí o para tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 UT) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, en consecuencia se hace fundadamente presumible la existencia de los delitos de CONTRABANDO y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, por tanto se le precalifica jurídicamente estos delitos, en grado de complicidad.” (Resaltado de la Sala).

A los folios 32 al 67 de la pieza 38, cursa escrito presentado en fecha 08 de febrero de 2007, por los ciudadanos YONEIBA COROMOTO PARRA BARILLAS y N.O.M.D., actuando en su carácter de Fiscales Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Sexagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitan orden de aprehensión en contra de los ciudadanos E.C., G.A.A.M. y G.I. FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Efectuado el análisis de los documentos presentados por la empresa CONSORCIO MICROSTAR, C.A. ante CADIVI, con el objeto de solicitar divisas para trámites de importación durante el período comprendido entre mayo y octubre de 2003, se observan los siguientes hechos:

Evidencias de falsificación, forjamiento y adulteración en planillas de Liquidación de Derechos Aduaneros y demás Impuestos (Formas B y C, Declaración A. delV., entre otras), documentos de transporte, facturas comerciales y actas de verificación de mercancías en aduanas, requeridas todas ellas para la solicitud de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

(…)

De acuerdo a la investigación que ha adelantado el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado a los ciudadanos E.C. … se han evidenciado la configuración de un nuevo hecho punible (…)

En virtud que se desprende de los hechos que el ciudadano E.C., determinado CON EL FIN DE OBTENER UN PROVECHO propio y para un tercero como lo fue Consorcio Microstar, Representado por el ciudadano G.A.A.M., distrajo los recursos de la entidad financiera Banco Canarias, Banco Universal, aprovechándose del cargo que desempeñaba como Vicepresidente de Finanzas, evidenciándose con ello que el mismo estaba utilizando el dinero de los ahorristas para financiar al referido consorcio para el pago de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causándole un grave daño a los clientes de la referida entidad financiera como consecuencia de la consumación del delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Considera estos Representantes del Ministerio Público, que la participación desplegada por los ciudadanos G.A.A.M. y G.F., fue esencial en la ejecución del delito y sin su concurso hubiera resultado imposible la concreción del plan criminal y el logro definitivo de sus objetivos. Dicha conducta criminal se denota de la totalidad de sus actividades , todas en definitiva realizadas con la intención de contribuir y permitir la comisión del hecho punible hoy destacado, en lo que respecta al Consorcio Microstar, representado por el ciudadano G.A., por haber simulado importación de una mercancía y facilitó su empresa para que Inversiones Fieva 124, C.A., le suministrará un presunto financiamiento para la cancelación de la solicitud de divisas Nº 23245, que había sido aprobada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hasta por la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS (US$ 11.811.480,00), que al cambio oficial para la fecha equivalente a UN MIL SEICIENTOS BOLÍVARES POR DÓLAR AMERICANO (Bs. 1600/1US$) computaba una cantidad en moneda de curso legal exactamente igual al monto pactado por la simulada venta del título valor negociado con el dinero de los ahorristas del Banco Canarios, realizado entre el ciudadano E.C. Y G.F..

De igual manera se desprende de las actas que los mencionados ciudadanos, mantienen una relación muy estrecha con el ciudadano E.C., al punto de utilizar éste en múltiples ocasiones sobregiros al Consorcio Microstar, en la cuenta corriente que mantenía en entidad financiera Banco Canarias, Banco Universal, en relación a la ciudadana G.F., Representante de la Empresa Inversiones Fieva 124, C.A, fue constituida con capital de Un Millón de Bolívares aportado por ka Empresa Promotora Cedel C.A., propiedad del ciudadano E.C., luego de su creación empezó de manera sorprendente ha manejar sumas de dinero exorbitante, igual situación se presentó con las emperezas Inversiones Tadeo e Inversiones Gioma, todas actualmente propiedad de la ciudadana G.F., siendo participes del delito de Distracción de Recursos, pero en la modalidad de cómplices necesario, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el último aparte del artículo 84 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La referida solicitud realizada de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende asegurar en forma suficiente las resultas de proceso iniciado, por considerar estos Representantes del Ministerio Público llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 1º, 2º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Allí se consagra que es procedente una medida cuando se acredite: 1 Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos d convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En efecto, de las actas de la investigación, se infiere que aparece suficientemente acreditada la comisión del delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en lo que respecta al ciudadano E.C., y en la modalidad de cómplice necesario (artículo 84 único aparte del Código Penal vigente para la fecha) los ciudadanos G.A.A.M. y G.F.. Delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues así claramente se desprende del cúmulo de actuaciones que conforman la investigación y por lo reciente del perjuicio grave del cual fueron objetos los ahorristas de la Entidad Banco Canarias, Banco Universal.

En el mismo orden de ideas, de las diligencias practicadas por estos Representantes del Ministerio Público, aparecen fundados elementos de convicción para estimar la comisión del delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como para estimar la responsabilidad de los ciudadanos E.C., G.A.A.M. y G.F., en la comisión del mismo, requisitos exigidos como parámetros esenciales para acordar cualquiera de las medidas cautelares previstas en la ley, en contra de los imputados. Entre ellas es preciso destacar las siguientes:

A los folios 68 al 102, cursa auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual expidió orden de aprehensión en contra de los ciudadanos G.I. FRATIPIETRO FERNANDEZ, E.C. y G.A.A.M., sobre la base de los siguientes hechos:

“Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos de convicción procesal anteriormente transcritos, se puede constatar que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en lo que respecta al ciudadano E.C. y DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 4323 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 84 único aparte del Código Penal vigente para la fecha, en lo que respecta a los ciudadanos G.I. FRATIPIETRO FERNANDEZ y G.A.A.M., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencia la existencia de suficientes argumentos que permiten estimar que la Sociedad Mercantil CONSORCIO MICROSTAR, C.A. presunta empresa importadora de equipos de computación, recibió recursos durante el día 30-09-03, por medio de interpuestas empresas a quines horas antes se le habían transferido mediante cuestionables operaciones bancarias autorizadas por el imputado E.C., por una suma superior a los veintitrés mil seiscientos millones de Bolívares, que le sirvieron para cancelar las divisas aprobadas para la fraudulenta importación. En virtud que se desprende de los hechos que el ciudadano E.C., determinado con el fin de obtener un provecho propio y para un tercero como lo fue Consorcio Microstar, Representado por el ciudadano G.A.A.M., distrajo los recursos de la entidad financiera Banco Canarias, Banco Universal, aprovechándose del cargo que desempeñaba como Vicepresidente de Finanzas, evidenciándose con ello que el mismo estaba utilizando el dinero de los ahorristas para financiar al referido consorcio para el pago de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causándole un grave daño a los clientes de la referida entidad financiera como consecuencia de la consumación del delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, los ciudadanos G.A.A.M. y G.F., realizaron actividades esenciales para la ejecución del delito antes descrito, ya que sin su concurso, el mismo nunca se hubiese realizado, con la intención de contribuir y permitir la comisión del hecho punible, en lo que respecta al Consorcio Microstar, representado por el ciudadano G.A., por haber simulado la importación de mercancía u facilitó su empresa para que Inversiones Fieva 124, C.A., le suministrará un presunto financiamiento para la cancelación de la solicitud de divisas Nº 23425, que había sido aprobada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hasta por la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS (US$.11.811.480.00), que la cambio oficial para la fecha equivalente a UN MIL SEISCIENTOS POR DÓLAR AMERICANO (Bs. 1600/US$) computaba una cantidad en moneda de curso legal exactamente igual al monto pactado por la simulada venta del título valor negociado con el dinero de los ahorristas del Banco Canarios, realizado entre el ciudadano E.C. y G.F..

Existiendo de igual manera la presunción razonable por la circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, tomando en consideración, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar en definitiva el país o permanecer oculto, la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de obstaculización, ya que se sospecha que podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, por lo que quien aquí decide considera pertinente expedir ORDEN DE APREHENSION solicitada por los Representantes del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos G.I. FRATIPIETRO FERNANDEZ, (…), E.C. (…) y G.A.A.M. (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 44 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 1 todos del Código Orgánico Procesal Penal.” (Sic).

En fecha 09 de febrero de 2007, se realizó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia de presentación del imputado E.C., encontrándose presentes la Fiscal Quincuagésima Segunda (52º) a Nivel Nacional del Ministerio Público, DRA. YONEIBA PARRA BARILLAS, el imputado E.C., asistido por sus Defensores Privados, DRES. L.A. CARRIZALES, G.B. y H.S..

Cursa a los folios 09 al 344 de la pieza 43, acusación formal presentada por los representantes del Ministerio Público, en fecha 26 de marzo de 2007, contra el ciudadano E.C., por la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como CÓMPLICE EN LA COMISION DEL DELITO DE CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 104 en relación con el 105, literal “m” de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 84, numeral 2 del Código Penal.

A los folios 2 al 565 de la pieza 45, riela formal acusación presentada, en fecha 20 de abril de 2007, por los fiscales Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel Nacional, Sexagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Trigésimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Sexagésima Sexta (Auxiliar) del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, en contra de los ciudadanos: G.A.A.M., por la comisión de los delitos de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el único aparte del artículo 84 del Código Penal, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Régimen Cambiario y CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE IMPORTACIONES, previsto y sancionado en los artículos 104, en relación con el artículo 105 literal m, ambos de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para el momento de comisión de los hechos y E.C., por la comisión del delito de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Régimen Cambiario, en concordancia con el único aparte del artículo 84 del Código Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la solicitud de avocamiento planteada, se advierte que el fundamento central es la falta de Imputación Fiscal.

Considera el peticionante que, en fecha 8 de febrero de 2007, de manera sorpresiva, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, previa solicitud Fiscal, ordenó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido ciudadano E.C., por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pese a no haber sido imputado por este delito. Situación ésta que, según el solicitante, fue reconocida por el representante del Ministerio Público al solicitar la medida privativa de libertad contra su defendido ciudadano E.C. en los siguientes términos: “De acuerdo a la investigación que ha adelantado el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado a los ciudadanos E.C. y G.A., se han evidenciado la configuración de un nuevo hecho punible,…”. (Sic). De igual manera sostiene el solicitante que “La falta de información oportuna acerca de la aparición de un NUEVO DELITO priva al imputado de la intervención, derecho este de rango constitucional. La desobediencia de una regla constitucional y los actos que son expresión de ella, adolecen de nulidad absoluta”. (Sic)

A los fines de verificar las violaciones alegadas en la presente solicitud de avocamiento y luego de haber realizado un exhaustivo análisis de todas y cada una de las piezas que conforman la presente causa, esta Sala constató lo siguiente:

La presente causa, tiene sus inicios en virtud de la denuncia presentada ante el Ministerio Público, en fecha 04 de noviembre de 2003, por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, Cap. J.G.V.M., en virtud que la empresa Consorcio Microstar, C.A., consignó documentos ante el operador cambiario, por ellos seleccionados, Banco Canarias para que procediera al trámite que finalmente les permitiera la adquisición de divisas ante el Banco Central de Venezuela, ésto para honrar los compromisos contraídos con los proveedores en el extranjero: No obstante se determinó que la información consignada como soporte para la liquidación de las divisas NO REPOSA en los archivos de las Aduanas, por donde señala haber realizado las importaciones, ni en los Bancos Receptores de los Fondos Nacionales, lo que consecuencialmente representa la simulación de importación de mercancías, ya que los impuestos presuntamente autodeterminados no fueron enterados en ninguna oficina receptora de fondos nacionales, tal como se pudo evidenciar del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT).

Los hechos por los cuales fue imputado el ciudadano E.C., en fecha 29 de Noviembre de 2005, son los siguientes:

… presuntamente, en su carácter de Director Principal, y apoderado del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA C.A, para el año 2003, a través de la institución financiera que representaba, autorizó y otorgo en la condición antes indicada, … fondo requerido por la empresa CONSORCIO MICROSTAR, C.A, a través Préstamo por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), libre de garantía, por treinta (30) días, mediante abono en la cuenta del cliente en fecha 31 de Octubre de 2003, …, facilitándole parte del capital necesario para la cancelación de los Dólares Americanos autorizados durante los meses de Junio a Noviembre de 2003 por la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, … Estos Dólares estaban destinados al pago de mercancías presuntamente importada de los Estados Unidos de América comprada al proveedor de nombre INTECH GROUP, INC., ubicado en el mismo país por un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (US$ 95.455.648,50), durante el período comprendido entre los meses Junio a Noviembre del año 2003, según se desprende del informe presentado al Ministerio Público por funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional en fecha 4 de Diciembre del año 2003. Para esa solicitudes de divisas se utilizó presuntamente como Operador Cambiario al BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A. con documentación presuntamente falsa lo que permitió la liquidación, por parte de CADIVI, de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DÓLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (USD 27.105.310,00) tal como se puede observar en el mencionado informe presentado por funcionarios de la Guardia Nacional, que convertidos a Bolívares con la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos Bolívares por Dólares (Bs. 1.600/1USD) representaba un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTÍMOS (Bs. 43.368.496.000,00), todo sin que existiera presuntamente importación alguna que justificara el pago al proveedor. Por otra parte, se observa que aún cuando en la Cláusula Séptima del Convenio para Realizar las Actividades de Administración del Régimen Cambiario suscrito entre CADIVI y el BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A. expresamente señala lo siguiente: “ … Las partes convienen en que el “BANCO” se hará responsable de la suficiencia, más no de la veracidad de los documentos que presenten los usuarios del régimen cambiario.” No obstante, se evidencia que esa conducta no solo se limitó a la recepción de documentos exigidos por CADIVI para el trámite de Solicitudes de Adquisiciones de Divisas sino que además de la aprobación de ese crédito por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), se observa el financiamiento directo a la empresa CONSORCIO MICROSTAR para sus actividades debido a los altos traspasos de fondos entre esta y compañía financistas, así como la autorización de sobregiros bancarios que financió y facilitó indirectamente las operaciones presuntamente fraudulenta desplegada por la precitada empresa consistentes en la solicitud de Divisas ante CADIVI con la finalidad de honrar presuntos compromisos comerciales adquiridos en el exterior que, de acuerdo al resultado de la investigación preliminar practicada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT, suscrita por el ciudadano J.G.V.M., en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, se pudo corroborar que parte de la documentación aduanera presentada por la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A. ante CADIVI no reposa en los archivos de las Aduanas Aérea de Maiquetía y Marítima de la Guaira, otra parte pertenece a importaciones realizadas por otras empresas distintas al CONSORCIO MICROSTAR C.A. ….” (Sic).

Considerando igualmente, el Ministerio Público, que tales hechos descritos en circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expuestos subsumen la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano E.C., en los delitos previstos y sancionados en los Artículos 104 y 105 literales “k” y “m” de la Ley Orgánica de Aduanas y en los Artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, en los supuestos de forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la Administración Tributaria para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, tipificados como CONTRABANDO y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, respectivamente, en grado de complicidad.

Ahora bien, los hechos por los cuales el representante del Ministerio Público, consideró necesaria la orden de aprehensión en contra del ciudadano E.C., son los siguientes:

“….de acuerdo con la investigación que ha adelantado el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado a los ciudadanos E.C., se han evidenciado la configuración de un nuevo hecho punible…

En virtud que se desprende de los hechos que el ciudadano E.C., determinado CON EL FIN DE OBTENER UN PROVECHO propio y para un tercero como lo fue Consorcio Microstar, Representado por el ciudadano G.A.A.M., distrajo los recursos de la entidad financiera Banco Canarias, Banco Universal, aprovechándose del cargo que desempeñaba como Vicepresidente de Finanzas, evidenciándose con ello que el mismo estaba utilizando el dinero de los ahorristas para financiar al referido consorcio para el pago de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causándole un grave daño a los clientes de la referida entidad financiera como consecuencia de la consumación del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 432 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

(Sic) (Resaltado de la Sala)

Petición que fue acordada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expidiendo las correspondientes órdenes de aprehensión solicitadas por el Ministerio Público, sobre la base de los siguientes hechos:

Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos de convicción procesal anteriormente transcritos, se puede constatar que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en lo que respecta al ciudadano E.C. y DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 4323 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 84 único aparte del Código Penal vigente para la fecha, en lo que respecta a los ciudadanos G.I. FRATIPIETRO FERNANDEZ y G.A.A.M., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencia la existencia de suficientes argumentos que permiten estimar que la Sociedad Mercantil CONSORCIO MICROSTAR, C.A. presunta empresa importadora de equipos de computación, recibió recursos durante el día 30-09-03, por medio de interpuestas empresas a quines horas antes se le habían transferido mediante cuestionables operaciones bancarias autorizadas por el imputado E.C., por una suma superior a los veintitrés mil seiscientos millones de Bolívares, que le sirvieron para cancelar las divisas aprobadas para la fraudulenta importación. En virtud que se desprende de los hechos que el ciudadano E.C., determinado con el fin de obtener un provecho propio y para un tercero como lo fue Consorcio Microstar, Representado por el ciudadano G.A.A.M., distrajo los recursos de la entidad financiera Banco Canarias, Banco Universal, aprovechándose del cargo que desempeñaba como Vicepresidente de Finanzas, evidenciándose con ello que el mismo estaba utilizando el dinero de los ahorristas para financiar al referido consorcio para el pago de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causándole un grave daño a los clientes de la referida entidad financiera como consecuencia de la consumación del delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, los ciudadanos G.A.A.M. y G.F., realizaron actividades esenciales para la ejecución del delito antes descrito, ya que sin su concurso, el mismo nunca se hubiese realizado, con la intención de contribuir y permitir la comisión del hecho punible, en lo que respecta al Consorcio Microstar, representado por el ciudadano G.A., por haber simulado la importación de mercancía u facilitó su empresa para que Inversiones Fieva 124, C.A., le suministrará un presunto financiamiento para la cancelación de la solicitud de divisas Nº 23425, que había sido aprobada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hasta por la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS (US$.11.811.480.00), que la cambio oficial para la fecha equivalente a UN MIL SEISCIENTOS POR DÓLAR AMERICANO (Bs. 1600/US$) computaba una cantidad en moneda de curso legal exactamente igual al monto pactado por la simulada venta del título valor negociado con el dinero de los ahorristas del Banco Canarios, realizado entre el ciudadano E.C. y G.F..

Existiendo de igual manera la presunción razonable por la circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, tomando en consideración, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar en definitiva el país o permanecer oculto, la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de obstaculización, ya que se sospecha que podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, por lo que quien aquí decide considera pertinente expedir ORDEN DE APREHENSION solicitada por los Representantes del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos G.I. FRATIPIETRO FERNANDEZ, (…), E.C. (…) y G.A.A.M. (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 44 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 1 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(Sic).

De lo transcrito se observa que la razón asiste al solicitante del avocamiento, pues es evidente que los hechos por los cuales se solicitó la orden de aprehensión y la consecuente medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano E.C., son producto, como bien lo señala la representación del Ministerio Público, de “la investigación que adelantó el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado al ciudadano E.C., lo que en su criterio ha configurado de un nuevo hecho punible y una nueva calificación jurídica.”.

Si la representación Fiscal continuó con la investigación, como bien lo señaló, posterior al acto formal de imputación realizado en contra del ciudadano E.C., en fecha 29 de Noviembre de 2005, y de las mismas determinó que se había configurado un nuevo hecho punible y una calificación jurídica, distinta a las ya imputadas, su deber insoslayable era citar nuevamente al ciudadano E.C., imponerlo de estos nuevos hechos, en su condición de imputado, para que rindiera su declaración, debidamente asistido de sus abogados de confianza, y con ello permitirle ejercer su derecho a la defensa, no obstante ello, el Ministerio Público obvió esta formalidad esencial en el nuevo sistema procesal Penal y procedió a solicitar orden de aprehensión en su contra, la cual fue acordada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es importante insistir en el papel preponderante que tiene el acto de imputación en este nuevo proceso penal.

El término “imputar” proviene del latín imputare, que significa: atribuir a otro una culpa, delito o acción. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, instituye una definición de imputado que alcanza “a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”, otorgándole, además, un catálogo de derechos (artículo 125 ejusdem), que deben ser garantizados, so pena de nulidad absoluta, conforme al artículo 191 del referido Código Orgánico Procesal Penal, al estar estrechamente relacionados éstos derechos, con “la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

De tal suerte que, cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito, es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Esta Sala en reiteradas sentencias ha reconocido la importancia de ser informado de los motivos de la imputación (Sentencias Nros. 744-181207, Caso A. deL.S.R. y E.A.P., Ponente: M.M. Mijares; 719-161208, Caso Lerio C.R., Ponente: M.M. Mijares; 477-161106-2005398, Caso: R.V.A.C., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568, Caso: Maggino, Ponente. Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232, Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras).

Como es sabido, la finalidad del acto de imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal ), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación; del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sala Penal Sent. 186-8408-2008-A08-0046, Ponente: Dra. D.N.), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y de la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.

En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”.(Sala Penal. Sentencia Nº 186 del 8/04/08. Ponente: Dra. D.N.B.), a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación

Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego, por ende toda persona aprehendida en flagrancia o detenida conforme a lo previsto en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal debe ser informada de las razones que motivaron su aprehensión o detención, según sea el caso. Derecho éste que es reconocido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, numeral 3°, literal a, el cual dispone: “ … 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…”, así como en el artículo 9, inciso 2°, que establece: “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención de las razones de la misma y notificada, sin demora de la acusación formulada contra ella”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numeral 4° es reconocido este derecho en los siguientes términos: “… Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella…”.

Por tanto, el deber de informar detalladamente y sin demora alguna la causa que origina la privación o restricción de libertad, en el momento mismo de practicarse, obedece a la necesidad de que la misma esté fundada en la sospecha de la participación de la persona detenida en el hecho delictivo.

Sobre el particular esta Sala ha expuesto:

“… conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, salvo que de manera excepcional de extrema necesidad y urgencia, ante el peligro de fuga y de obstaculización el Representante del Ministerio Público solicite la imposición de la medida privativa de libertad, como luego se verá.

Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:

... En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

) (Resaltado nuestro).

De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito” (Sent. N°499-8807-2007-A07-0024, ponente: Dr. Coronado)

Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.

Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión, con carácter vinculante, estableció: “que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009).

Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos, así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.

Es así como de la referida acta se evidencia lo siguiente: “la juez procedió… a explicar oralmente los fundamentos de hecho y de derecho para pasar a tomar una decisión y explica que… siendo que la privativa de libertad no se encuentra prescrita y siendo los elementos de convicción que los imputados fueron autores de los hechos que hoy se les imputa…”.

Cabe recordar que la intervención del imputado en el proceso, comprende el derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), garantías éstas de raigambre constitucional que siguen a la persona imputada desde la fase investigativa hasta la sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado, a espaldas del investigado, haya acumulado en contra de éste un cúmulo probatorio. Aceptar lo contrario avalaría una real indefensión derivada del desconocimiento del imputado, de su condición procesal, lo cual no es loable propiciar, máxime cuando la libertad personal del investigado se ve comprometida

Vemos entonces como en el presente caso, tal y como quedó anotado, contra el ciudadano E.C., fue acordada una medida de coerción personal producto de la investigación que adelantó el Ministerio Público, posterior al acto formal de imputación de los hechos y sus correspondientes precalificaciones jurídicas, efectuado al ciudadano E.C., lo que en criterio de la propia representación fiscal configuró de un nuevo hecho punible y una nueva calificación jurídica, sin haber sido impuesto, previamente, por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS. Información que no le era dable omitir al Representante Fiscal, al no verificarse la excepción de extrema necesidad y urgencia contemplada en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando consta de las actas procesales que el ciudadano E.C., compareció a todas las citaciones que se le habían librado con anterioridad a dicha medida de coerción personal. Con lo cual se le cercenó el derecho al ciudadano E.C. de intervenir en dicha investigación, violentándosele el derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), garantías éstas de seguridad constitucional que tiene una persona imputada, desde la fase investigativa hasta la sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado, a espaldas del investigado, haya acumulado en contra de éste un cúmulo probatorio.

Por consiguiente, dadas las consideraciones expuestas al habérsele impuesto una medida de coerción personal al ciudadano E.C., sin haber sido informado, previamente, de los hechos que motivaron la misma, incumpliendo así el procedimiento objetivamente definido en pro de las garantías constitucionales a la defensa, a ser oído y el derecho a la libertad personal esta Sala encuentra procedente declarar con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por el referido ciudadano y, en consecuencia: 1) repone la presente causa al estado que el Ministerio Público, realice el acto de imputación formal al ciudadano E.C., efecto que se hace extensivo al ciudadano G.A.A.M., por encontrarse en la misma situación de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en lo que se refiere a la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCEROS y, 2) se anula la acusación Fiscal presentada por el representante del Ministerio Público, cursantes a la pieza 43 y 45 del presente expediente, en contra de los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., sólo en lo que se refiere a la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCEROS, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 3) se mantienen los efectos de la acusación fiscal, de fecha 26 de marzo de 2007, contra el ciudadano E.C., en lo que se refiere al delito de CONTRABANDO (cómplice), previsto y sancionado en el artículo 104, en relación con el artículo 105, literal “m” de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 84, numeral 2 del Código Penal y de la acusación fiscal de fecha 20 de abril de 2007, en contra de los ciudadanos G.A.A.M., por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Régimen Cambiario; y CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE IMPORTACIONES, previsto y sancionado en los artículos 104, en relación con el artículo 105 literal m, ambos de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para el momento de la comisión de los hechos y E.C., por la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS (cómplice necesario), previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, en concordancia con el único aparte del artículo 84 del Código Penal. Así se declara.

Ahora, en relación a la medida cautelar impuesta en contra de los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., la Sala expone:

Nuestro Texto Constitucional garantiza la inviolabilidad del derecho a la libertad personal (artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal), salvo que, por vía de excepción dicho derecho deba restringirse (artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal), a los fines de salvaguardar los fines del proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

Por tanto, la incidencia de la prisión provisional en el derecho a ser juzgado en libertad, se sitúa en la ponderación de dos deberes estatales: la obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos) y, la obligación de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (la libertad de la persona cuya inocencia se presume). De ahí que el juez debe evaluar y justificar con base a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional), la restricción del derecho a la libertad como límite del ius puniendi (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal).

En el caso que nos ocupa, como quedó anotado, contra los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., fue dictada una medida privativa de libertad (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual acuerda la Sala mantener, en beneficio del ius puniendi del Estado, al considerarla suficiente y necesaria para asegurar las finalidades del proceso, conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 243 eiusdem.

Se insta al Ministerio Público para que acate la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional y de esta Sala de Casación Penal, con relación a la obligatoriedad de realizar el acto formal de imputación, en aquellos casos que sea producto de una investigación previa, y presente el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del plazo establecido por la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia N° 1002, del 27 de junio de 2008, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado O.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.625, en su condición de defensor privado del ciudadano E.C. y, en consecuencia: 1) REPONE la presente causa al estado que el Ministerio Público, realice el acto de imputación formal al ciudadano E.C., y al ciudadano G.A.A.M., por encontrarse en la misma situación, de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en lo que respecta al delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCEROS. 2) ANULA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, las acusaciones fiscales presentadas por los Representantes del Ministerio Público, cursante en las piezas 43 y 45, del presente expediente, en contra de los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., sólo en lo que respecta al delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCEROS, tipificado en los artículos 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, atendiendo al Principio de Unidad del Proceso, previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren y, se le dé continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita, 3) se mantienen los efectos de la acusación fiscal, de fecha 26 de marzo de 2007, contra el ciudadano E.C., en lo que se refiere al delito de CONTRABANDO (cómplice), previsto y sancionado en el artículo 104, en relación con el artículo 105, literal “m” de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 84, numeral 2 del Código Penal y de la acusación fiscal de fecha 20 de abril de 2007, en contra de los ciudadanos G.A.A.M., por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Régimen Cambiario; y CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE IMPORTACIONES, previsto y sancionado en los artículos 104, en relación con el artículo 105 literal m, ambos de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para el momento de la comisión de los hechos y E.C., por la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS (cómplice necesario), previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, en concordancia con el único aparte del artículo 84 del Código Penal. 4) ORDENA, mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. y 5) ORDENA al Ministerio Público proceda a realizar el acto formal de imputación, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del plazo establecido por la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia N° 1002, del 27 de junio de 2008.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, en Caracas, a los SIETE días del mes de MAYO de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente

E.A.A.

La Magistrada, El Magistrado,

B.R.M. de León H.M.C.F.

La Magistrada, El Cuarto Conjuez

M.M. Mijares H.R.B.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/

Exp. Nº 2007-526

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la decisión que antecede, en los siguientes términos:

La mayoría de la Sala, en el presente caso declaró Con Lugar la solicitud de avocamiento planteada por la defensa del ciudadano E.C., y ordenó la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal a los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., por encontrarse en la misma situación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo anuló las acusaciones presentadas por la representación del Ministerio Público contra los nombrados ciudadanos, sólo respecto del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como los actos consecutivos.

En el mismo sentido, ordenó la mayoría de la Sala de Casación Penal mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los referidos ciudadanos y que se realice el formal acto de imputación y la presentación del acto conclusivo a que haya lugar.

Ahora bien, quien aquí disiente estima que las nulidades decretadas con motivo de vicios que afecten la defensa en las fases iniciales del proceso, conllevan la nulidad de todos los actos derivados o posteriores a él, lo que incluye las pruebas obtenidas con infracción de la ley y las medidas cautelares que restringen la libertad del procesado, tal como lo ordenan las normas previstas en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

“Art. 190.- “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Art. 191 "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

Art. 196 “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

La nulidad de las actuaciones tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un proceso se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa.

La declaración de nulidad de actos, conlleva la nulidad de los actos subsiguientes, en tal razón, las medidas restrictivas de la libertad dictadas con ocasión a los actos que posteriormente son declarados nulos, no tienen sustento legal por encontrarse afectados por el vicio que dio lugar a la nulidad. (Constitución Artículo 44.1 en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal).

Y siendo las medidas restrictivas aplicables excepcionalmente, deben encontrarse sustentadas no sólo en el derecho del Estado a ejercer el “ius puniendi”, pues éste se encuentra supeditado a los principios del Derecho Penal que controlan dicho ejercicio, que puede resultar desproporcionado en cuanto a la relación Estado-justiciable, de allí que los errores o vicios producidos en su aplicación conllevan necesariamente la nulidad del acto y sus consecuencias.

Asimismo, las excepciones que permiten la aplicación de las medidas restrictivas de la libertad deben ser sustentadas y motivadas de manera coherente y oportuna en cada proceso, debiendo estimar el juez en cada caso su aplicación, conforme a la ley y a la justicia.

Las situaciones que se pueden presentar al respecto de la condición de imputado, las excepciones para la información de tal condición al ciudadano investigado y el dictamen de las medidas restrictivas al respecto, pueden resumirse en los siguientes supuestos:

1) En un procedimiento ordinario, se realizan los actos de investigación, y una vez individualizado el investigado, debe ser citado ante la sede del Ministerio Público (fiscalía encargada del caso), a los fines de imputar los hechos objeto de la investigación al ciudadano identificado como presunto autor. (Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal). Una vez citado y realizada la imputación, puede el Ministerio Público solicitar la aplicación de alguna medida restrictiva de la libertad, de acuerdo a los parámetros de los artículos 250 al 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) En un procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar la aprehensión del investigado, cuando existan condiciones que considere de extrema necesidad y urgencia, sin realizar la citación del mismo, lo cual deberá fundamentar ante el juez de control y éste podrá acordar la aprehensión, la que también debe encontrarse debidamente sustentada. (Parte Infine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal)

La imputación en este caso se considera realizada en el acto de presentación ante el juez de control, debido a la excepción producida por las circunstancias de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y el Juez de Control.

3) Cuando en un procedimiento iniciado por flagrancia es detenida una persona, se pueden presentar a su vez dos supuestos:

1.1.- Que sea declarada la flagrancia por cuanto todos los elementos probatorios fueron recabados y por ello corresponda el pase directo a juicio, en consecuencia se pueden dictar medidas restrictivas de la libertad (privativa o sustitutiva de la libertad). La imputación en este caso se realiza en el acto de presentación en la audiencia para calificar la flagrancia. (Artículo 44.1 de la Constitución y Segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

1.2.- Que no sea calificada la flagrancia, por cuanto no se dan las condiciones para declarar el pase directo a juicio, porque faltan diligencias por practicar, en este caso no procede dictar medida restrictiva alguna de libertad. La imputación en este caso debe realizarse ante la sede del Ministerio Público, por cuanto ha sido declarada la prosecución de la investigación por el procedimiento ordinario. (Parte infine del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

De tal manera que, en el presente caso, dado que la aprehensión no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos antes referidos, por cuanto la Sala mantiene la medida privativa de libertad “en beneficio del ius puniendi”, considera quien aquí disiente que la misma Sala de Casación Penal reconoce de la revisión de las actas, que la situación de extrema necesidad y urgencia, que es la única excepción permitida por la ley en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no aparece sustentada por cuanto “consta de las actas procesales que el ciudadano E.C., compareció a todas las citaciones que se le habían librado con anterioridad a dicha medida de coerción personal”. (Páginas 33 y 34 de esta decisión), siendo por ello, a mi criterio, ilegal la detención de los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., en consecuencia estimo, que la Sala de Casación Penal, además de ordenar la reposición de causa al estado de realizar la imputación formal ante el Ministerio Público, debió declarar también la nulidad de las medidas restrictivas de libertad dictadas en el presente caso, que son consecuencia de la ilegal aprehensión sobre hechos que no han sido imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 49.1 de la Constitución vigente y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, este último establece:

Art. 196 “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”. (Resaltados de la Magistrada disidente)

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

B.R.M. deL. H.C.F.

(Concurrente)

La Magistrada, Cuarto Conjuez

M.M. Mijares H.R.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 07-0526

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M. MIJARES, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta lo siguiente, en relación con la decisión precedente, tomada por mis honorables y respetados colegas, sobre la base de los fundamentos que a continuación expongo:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., en el expediente N° 2007-526, declara con lugar la solicitud de avocamiento presentada por el defensor del ciudadano E.C., y en consecuencia:

1) Ordena reponer la causa al estado en que el Ministerio Público, realice el acto formal de imputación a los ciudadanos E.C. y G.A.A.M., sólo en lo que respecta al delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

2) Anula las acusaciones fiscales presentadas por los representantes del Ministerio Público, cursantes en las piezas 43 y 45, sólo en lo que respecta al delito de Distracción de Recursos Financieros, atendiendo al principio de unidad del proceso; también anula los actos consecutivos que de los mismos emanaren o dependieren y, con la urgencia que el caso amerita, se le dé continuidad al proceso.

3) Ordena mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los ciudadanos E.C. y G.A.A.M..

4) Ordena al Ministerio Público proceda a realizar el acto formal de imputación, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del plazo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1002, del 27 de junio de 2008.

La Defensa planteó en su solicitud de avocamiento que a su representado E.C., le fue impuesta una medida de privación judicial preventiva de libertad, por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, tipificado en el artículo 432 del Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y que este delito no le había sido imputado por el Ministerio Público, durante el acto formal de imputación, lo cual le cercena su derecho a la defensa.

Quien disiente considera que no se trata de un nuevo hecho porque el delito alegado por la Defensa (DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS) no es más que el resultado de una investigación iniciada el 4 de noviembre de 2003, en contra del ciudadano E.C., por parte de la Fiscalía a Nivel Nacional en Materia Penal Tributaria y Aduanera del Ministerio Público, en razón de la denuncia formulada por el ciudadano Capitán J.G.V.M., en su carácter de Superintendente Nacional de Administración Tributaria, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificados en las letras “k” y “m” de los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Aduanas y en los artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, respectivamente.

De la revisión realizada a las actas que integran la presente causa, se observó que el 9 de febrero de 2007, en la audiencia de presentación realizada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Ministerio Público le informó, entre otras cosas, que de la investigación iniciada en su contra el 4 de noviembre de 2003, se desprendió la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINACIEROS, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Así las cosas, de la declaración que corre inserta en los folios 215 al 217, pieza 38 del expediente, al momento de cedérsele la palabra al ciudadano E.C., manifestó:

…tiene un error el Ministerio Público, porque indiscutiblemente no tiene el conocimiento, si hubo o no una distracción de fondos, ya que estos delitos los determina (sic) la Superintendencias (sic) de Bancos y otras Instituciones Financieras, y el Ministerio Público no esperó que estos expertos terminaran la experticia para determinar si efectivamente hubo delito o no, lo expertos fueron juramentados y estuvieron trabajando durante quince días en el despacho fiscal sin que ninguna de las partes tuviera acceso a dicha experticia, razón por la cual fue que recusamos a los expertos … el Ministerio Público me ha perseguido por la distracción de fondos, sin terminar los expertos la experticia que determine si efectivamente hubo o no distracción de fondos … soy inocente y en un juicio puedo demostrar que no tengo nada que ver con lo que se me está imputando … todos tenemos la presunción de inocencia y la Fiscalía no establece de que yo sea inocente …

. (Negrillas de la Disidente).

De la transcripción anterior, se evidencia que el ciudadano E.C., estaba y está en pleno conocimiento de los hechos que le atribuye el Ministerio Público por el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS y tanto así que tenía conocimiento de las experticias ordenadas por la fiscalía, con la finalidad de determinar si hubo distracción o no de recursos financieros, a tal punto que recusó a los expertos porque, en su criterio, no eran imparciales en la investigación que por ese hecho adelantaba la vindicta pública.

Es por todo ello, que considero que debió declararse sin lugar la solicitud de avocamiento planteada por la Defensa del ciudadano E.C., por cuanto el delito de DISTRACCIÓN DE RECURSO FINANCIEROS, no constituía para él y su Defensa un nuevo hecho, debido a que tenía pleno conocimiento de las investigaciones que al respecto realizaba el Ministerio Público.

Quedan expuestas las razones de mi voto. Fecha “ut supra”.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.P.

La Magistrada,

M.M. MIJARES

Disidente

El Cuarto Conjuez,

H.R.B.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 07-526 VS-MMM

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