Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 6 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoRevoca La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

Causa Nº 5344-12

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Imputado: J.E.E.M.

Defensor Privado: Abogado J.Á.Á..

Representante Fiscal: Abogado J.M.J., Fiscal Segundo del Ministerio Público.

Víctimas: D.J. CASTAÑO AMUNDARAY Y B.K.V.D.C..

Delitos: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA.

Por escrito de fecha 16 de abril de 2012, el imputado J.E.E.M., asistido en este acto por el Abogado J.Á.A.Á., interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, en la que se acogió las precalificaciones jurídicas de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 468 del Código Penal y PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 eiusdem, se ordenó que el proceso continúe a través del procedimiento ordinario y se le impuso al imputado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 256 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en su presentación una (01) vez al mes por ante la Oficina de Alguacilazgo, y la práctica por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, de un inventario y avalúo de los bienes propiedad de las víctimas B.K.V.D.C. y D.J.C.A..

En fecha 03 de agosto de 2012, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Sala Accidental, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 13 de julio de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, la Abogada L.I.F., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, solicitó la imposición de MEDIDAS INNOMINADAS Y MEDIDAS PREVENTIVAS al imputado ESTEVEZ MEJÍAS J.E., de la siguiente manera:

Quien suscribe, ABG. L.I.F.D.R., actuando en mi carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, en uso de las atribuciones que me confiere el Artículo 285 Ordinal 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 108, Ordinal 10 , artículos 256 Ordinal 9 y Articulo 551 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación al Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil Parágrafo Primero, ante usted, con el debido respeto ocurro MEDIDAS IMNOMINADAS y MEDIDAS PREVENTIVAS al imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E., esta Representación Fiscal del Ministerio Público procede a narrar los hechos que originaron la Investigación de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

ESTEVEZ MEJIAS J.E.… titular de la cédula de identidad N° V-14.731.144...

IDENTIFICACIÓN DE LAS VICTIMAS

CASTAÑOS AMUNDARAY D.J.… titular de la cédula de identidad N° V-5.960.516… y su cónyuge B.C.V.D.C., titular de la Cédula de Identidad V-10.051.829...

LOS HECHOS

Según se desprende del ACTA DE DENUNCIA de fecha 16-05-2011, suscrita por el Ciudadano CASTAÑOS AMUNDARAY D.J., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.960.516, en su condición de Victima por ante la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa y en consecuencia expone lo siguiente: "El dia viernes siendo las 03:42 horas de la tarde le mandaron un mensaje a mi esposa de nombre B.C.V.D.C. titular de la Cédula de Identidad V-10.051.829, que decía que había una persona esperándola en la parte de afuera de nuestra casa para dialogar con nosotros, mi esposa me llama a mi trabajo y me dice lo ocurrido, yo pido permiso en mi trabajo y paso buscándola a ella por el trabajo también y en lo que llegamos al bajarme del carro y al dirigirme a mi casa observe que la puerta del frente estaba abierta y también observe que la del recibo también estaba abierta yo llegue y le dije a mi esposa "mi amor yo no recuerdo haber dejado la casa de esta manera", en lo que yo llego y saco las llaves para tratar de abrir vi un tremendo candado y no pude abrir y pude observar a unas personas adentro de la vivienda con una fumadora, los cuales no decían nada y mi esposa al ver esto empezó a llorar después de esto nos dirigimos a la comandancia General de Policía y nos dijeron que nos fuéramos hacia los próceres, al llegar tratamos de poner la denuncia y entonces el funcionario me dice que eso era por la fiscalía que ellos no me podían tomar la denuncia, depuse nos dirigimos a la Fiscalía Tercera de Guanare y la ABOGADO Y.A., en representación de nosotros hablo con el doctor ETNY CANELÓN, este doctor les dice que nosotros estamos denunciados por "Ladrones Estafadores y Tracaleros" porque ya nos habían pagado el inmueble, de ahí yo me paro porque estábamos en el despacho de la Fiscalía Tercera y este doctor nos dice que tenemos que entregar el inmueble o si no le ponemos los ganchos y la ABOGADO Y.A. le dice que ella interpondría un recurso de amparo, de ahí nos fuimos para la jefatura de los próceres como a las 07:30 horas de la noche y al mucho rato de estar allá llego el Fiscal Tercero y las otras personas y se metieron a una oficina a hablar y después entramos nosotros, de ahí yo le digo a la doctora que nos acompañe porque ella era nuestra representante y el fiscal nos dijo que la doctora no podía entrar es cuando logramos hablar a mediar y el señor JHOSE ESTEVENS nos dijo que nos daba diez (10) horas para que nos salgamos, se cerro el dialogo no llegando ningún acuerdo, entonces el Fiscal nos dice que el no podía hacer nada ahí, que se atengan las partes a las consecuencias, de ahí le decimos al funcionario de la policía los próceres para que nos permitieran el acceso a nuestra vivienda para sacar unos medicamentos ya que yo soy Hipertenso y Diabético , al llegar a la casa acompañado por un funcionario policial, sacamos los medicamentos y nos retiramos pacíficamente y después nos fuimos a la casa de mi suegra para poder pasar la noche, es todo (Cursante al Folio 01)

Al Folio 06 cursa, ACTA DE INSPECCIÓN N°: 885 de fecha 17-05-2011, suscrita por los funcionarios: AGENTES R.J.D. Y BARRETO HUMBERTO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare en: UNA VÍVIENDA SIGNADA CON EL NUMERO 03, UBICADA, EN LA CALLE 17, CON VEREDA 02 DE LA URBANIZACIÓN LA COMUNIDAD NUEVA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar donde se acordó practicar Inspección de conformidad con el Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto se deja constancia de lo siguiente "El lugar a ser inspeccionado, lo constituye un sitio cerrado, con clima ambiental Fresco e iluminación natural clara de buena intensidad, correspondiente a una vivienda, ubicada en la dirección arriba descrita, donde se avista la fachada de la vivienda, conformada por media pared frisada y pintada de color amarillo, con rejas metálicas en la parte superior de color blanco, como medio de acceso se visualiza una puerta de metal tipo rejas de dos hojas tipo batiente de color blanco la misma presenta dos portas candados (argollas) con signos de soldadura reciente; dicha puerta permite le acceso a un soportal con paredes de color beige y amarillo, pisos de cemento pulido y techos de platabanda de color rojo, en la parte posterior de se avista una puerta de metal de una hoja tipo batiente de color blanco, al ser avista en la parte interna se visualiza que la cerradura de la puerta presenta signos recientes de soldadura, una ves en el interior de la vivienda se constata que se encuentra conformada por paredes frisada y pintadas de color beige y blanco, pisos de cemento pulido y techos de platabanda de color rojo, ubicándonos en una rea que funge como sala recibo en esta se visualiza del lado derecho con respeto a la puerta principal, una mesa de madera y sobre esta se avistan gran cantidad de documentos con letras de color azul donde se lee "CADIVI" entre otras cosas a nombre de diferentes personas, así mismo se visualiza copias de cédulas a nombre de diferentes personas entre otros documentos, posterior a la mencionada mesa, se localiza otra mesa para computadoras adosada a la pared, sobre les se encuentra un equipo de computación con todos sus accesorios sin marca ni modelo visible, de igual manera se visualiza dos impresoras marcas HP, adyacente a estas del mismo lado se visualizan enseres varios y una estructura de madera de color marrón con varias gavetas contentivas de medicamentos varios; del lado izquierdo con respecto a la puerta principal se hallan sobre el piso electrodomésticos varios dentro de sus cajas, así mismo se visualiza una puerta de madera de una hoja tipo batiente de color marrón, la misma permite el acceso al una habitación que funge como dormitorio, donde se encuentra una cama tipo matrimonial con su respectivo colchón y sabanas de igual forma se visualizan prendas de vestir de diferentes tallas y modelos, prosiguiendo con la inspección en la parte posterior a la sala se localiza el área donde funciona la cocina donde se visualiza un empotrado con revestimiento de cerámicas de color blanco, sobre este se avistan utensilios para labores domesticas en regular estado de orden, adyacente al empotrado se encuentra una nevera de color blanco y una mesa provista de cuatro sillas sobre la misma se localizan platos y vasos los cuales se encuentra sucios para el momento de realizar la inspección, hacia le fondo del recinto se encuentra una puerta de metal de una hoja tipo batiente de color blanco, la misma en la parte interna presenta una cerradura con signos de soldadura recientes, dicha puerta permite el acceso al patio posterior del vivienda donde se avista el área del lavadero y patio posterior; continuando con la presente inspección técnica dentro de la vivienda y del margen izquierdo con respecto a la puerta principal se halla un vano que da acceso al a una habitación donde se avista una cama tipo matrimonial y sobre esta se encuentra gran cantidad de prendas de vestir de diferentes colores tallas y modelos, en total desorden, así mismo se visualizan maletas para viajar y electrodomésticos, todo esto para el momento de realiza la presenta inspección. Es todo

Al Folio 06 cursa, ACTA DE DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 17-05-2011, suscrita por el funcionario AGENTE BARRETO HUMBERTO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare y en consecuencia expone lo siguiente: "Iniciando las averiguaciones relacionadas con la causa de 18-F02-1C-4521-11, emanada de la Fiscalía Segunda, del Ministerio Publico de esta ciudad, me trasladé abordo de vehículo particular, en compañía del funcionario Agente J.R., hacia la urbanización la Comunidad Nueva, calle 17, vereda 02, casa numero 03, de esta ciudad, a fin de practicar inspección técnica de lugar, fijación fotográfica y ubicar e identificar plenamente a las personas pernocten en dicho inmueble, una vez allí y luego de identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco e imponerla del motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por a ciudadana A.G.D.D.C., Venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 32 años de edad, nacida en fecha 16-08-78, Soltera, Estudiante, residenciada en la misma dirección, cédula de identidad numero V14.067.380, quien manifestó tener conocimiento del hecho que se investiga en su contra y que ella ocupó dicho inmueble motivado a que lo adquirió desde hace cinco meses y las personas que vendieron no han querido desalojar el mismo y además necesitaba hacerlo ya que vive con sus tres menores hijos, seguidamente nos permitió el acceso al referido inmueble, donde siendo las 09:00 horas de la mañana el funcionario Agente J.R., procedió a practicar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica del lugar. Posteriormente nos retiramos del lugar retomando a la sede de este despacho e informando a la superioridad sobre las diligencias practicadas. Es todo.

Al Folio 06 cursa, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 17-05-2011, suscrita por los funcionarios: AGENTES R.J.D. Y BARRETO HUMBERTO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare en: UNA VIVIENDA SIGNADA CON EL NUMERO 03, UBICADA, EN LA CALLE 17, CON VEREDA 02 DE LA URBANIZACIÓN LA COMUNIDAD NUEVA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

FUNDAMENTO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDAS PRECAUTELARES SOLICITADAS

Un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativas, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica OBJETO DE DECISIÓN.

El Ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder Cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido Poder Cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que puedan recaer dependiendo de cada caso en particular sobre el imputado, o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.

Entre el catalogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real, Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito). En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.

…omissis…

Toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales en toda investigación, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento fáctico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD CIVIL DEL IMPUTADO EXIGIBLE COMO CONSECUENCIA DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE, y por ello desprendemos que la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del investigado.

Refiriéndonos a las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el proceso penal venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del investigado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio.

En este orden de ideas, I.N.R., en su obra titulada "El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:

"(...) es probable que durante el desarrollo del proceso penal se puedan presentar situaciones o circunstancias que coloquen en cierto riesgo la ejecución de la sentencia consentida o firme y ejecutoriada, por ejemplo, existe el peligro de que los bienes afectados al proceso penal puedan desaparecer, o que elementos importantes para la probanza puedan ser hurtados, así también puede ocurrir que el procesado se desprenda de sus bienes muebles e inmuebles adrede, con la finalidad de aparecer como insolvente y de esa manera evadir su responsabilidad económica, con la finalidad de no asumir las consecuencias económicas de su delito; porgue no nos olvidemos que la sentencia condenatoria va acompañada de la reparación civil.

La coerción real puede definirse como una limitación de los derechos de carácter patrimonial del procesado mediante medidas de coerción "que recaen sobre los aspectos probatorios diferentes de las personas, o también sobre los bienes del imputado o de un tercero civilmente responsables, para asegurar la reparación civil o las responsabilidades pecuniarias ante una posible sentencia condenatoria (...)". (Resaltado Propio)

Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del investigado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.

En este mismo orden de ideas, observan estos Representantes Fiscales, que las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Artículo 551. Remisión. Las disposiciones del Código de procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal".

En virtud de ello afirmamos que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:

"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

La anterior disposición legal precisa los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas del artículo 588 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (el subrayado es nuestro). Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA "El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón".

Ahora bien de acuerdo a los supuestos que conforme lo establecido en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil han de orientarnos respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten EN AUTOS dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y períiculum in mora.

El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva, cúmulo de elementos que la doctrina también a coincidido en llamar "la apariencia del buen derecho".

Así pues, el fumus bonis iuris es producto de un juicio breve y sumario -no completo-hecho por el juez y que hace a éste presumir, por una parte, sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar en sentencia definitiva. De manera que de forma alguna, esa decisión provisional ata al juez al momento de dictar su fallo definitivo luego del estudio minucioso y reflexivo de los hechos objeto de la investigación y del ordenamiento jurídico, quien conserva para esa oportunidad total libertad de decisión para confirmar o revocar su pronunciamiento previo.

De acuerdo con las precisiones expuestas, es oportuno señalar, que el fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.

…omissis…

Por ello afirmamos, que la procedencia de toda providencia cautelar en materia procesal penal se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable, todo esto con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del iter procedimental.

En consecuencia ante la totalidad de elementos recabados por la investigación, ante la fuerza de los planteamientos esgrimidos por el Ministerio Publico y debido a una posible reclamación de orden patrimonial contra el hoy imputado, por haber originado con la actuación presuntamente desplegada, un grave daño patrimonial que originó que previamente fuesen requeridas medidas asegurativas de carácter personal, este Despacho Fiscal procede a elevar lo aquí solicitado ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Resulta indudablemente esto motivo suficiente para requerir las medidas que aquí serán establecidas, toda vez que como ha de observarse el estado de pleno derecho una vez condenado el enjuiciado, tiene una reclamación patrimonial que debe ser honrada, ya sea que el patrimonio objeto de reclamación se encuentre en manos de los condenados o en poder de terceros por acciones que hayan sido emprendidas por los responsables con la finalidad de insolventarse. Esto último sin mencionar que el producto de la comisión del hecho punible puede estar siendo administrado por terceros que actúan como colaboradores en aquel mandato criminal.

Ahora bien a tales efectos, resulta imprescindible discurrir respecto al segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas. El PERICULUM IN MORA, que en palabras del tratadista A.A.S., en trabajo publicado en la obra NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, no es nada mas que el "...riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia...", que en este caso podemos resumir indicando como previamente se ha afirmado, la verificación del riesgo que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte, (el peligro de la demora).

…omissis…

Finalmente no podemos dejar de mencionar que en el proceso que se adelanta, las medidas de aseguramiento están relacionadas con recursos de carácter familiar que fueron obtenidos y utilizados de manera ilícita desestabilizando la economía de las víctimas, y su directa vulneración a los derechos sociales establecidos y garantizados por el Estado Venezolano en su carta magna, específicamente en lo que respecta a los derechos sociales, atacando una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho, a que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL PETITORIO

De los hechos antes narrados se desprende, la comisión del delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA DE LA POSECION PACIFICA previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido por el ciudadano ESTEVEZ MEJIAS J.E., en perjuicio de los ciudadanos-. B.C.V.D.C. Y CASTAÑO AMUNDARAY D.J., se desprende que existen elementos de convicción para estimar que el imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E., es el autor del referido delito; la gravedad o magnitud del daño causado por cuanto el mismo ha recaído sobre la posesión pacifica de la cosa, es decir que el imputado de manera violenta irrumpió en la vivienda donde habitaban las victimas, aprovechando que los ciudadanos B.C.V.D.C. Y CASTAÑO AMUNDARAY D.J., se encontraban trabajando y se apodero de los bienes muebles de estos ciudadanos y así mismo del inmueble y/o casa de habitación en virtud de lo anterior, quien suscribe considera procedente, de acuerdo con los razonamientos antes expuestos, solicitar a ese honorable Tribunal, se sirva dictar MEDIDAS INNOMINADAS Y MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES, contra el ciudadano ESTEVEZ MEJIAS J.E., en perjuicio de los ciudadanos: B.C.V.D.C. Y CASTAÑO AMUNDARAY D.J. ; en tal sentido solicito que las victimas sean restituidas a la casa de habitación donde fueron sacados violentamente y asimismo le sean devueltos todas sus pertenencias y su bienes muebles , todo de conformidad con los artículos 256 Ordinal 9 y Articulo 551 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación al Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil Parágrafo Primero.

Solicito se le reciba la declaración al imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E., asistido por la Defensora Publica ABG. L.R.T., quien fuera debidamente juramentada en fecha catorce (14) de Junio del año dos mil Once (2011), según el Nro de Solicitud 2CS-9898-11 ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del N° 02 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en los artículos 130 primer aparte y 137 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Anexo al presente, Originales de los actos de investigación y actuaciones preliminares practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Portuguesa…

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 12 de marzo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

…omissis…

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

1. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DEL HECHO

El Ministerio Público propuso en la Audiencia que se calificara el hecho como PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

Este tipo penal está consagrado en los siguientes términos:

Artículo 472. Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturben la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a la víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.).

Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas.

Considera el Tribunal que en el presente caso se configura este delito porque los antiguos propietarios del inmueble, quienes lo vendieron al hoy imputado J.E.E.M., estaban aún en posesión del mismo, teniendo dentro de él todos sus bienes personales (mobiliario y demás enseres domésticos), y se encontraban en el proceso de traspaso material, sin que hubiera hasta ese momento una formal acción judicial intentada por dicho imputado para obtener la entrega material, lo que permite inferir que aún la posesión que ejercían los vendedores tenía el carácter de pacífica, vale decir, no perturbada por acción judicial alguna; luego, las vías de hecho utilizadas por el imputado ubican o subsumen su conducta en el tipo penal propuesto por el Ministerio Público, debiendo por consiguiente, acogerse provisionalmente este tipo penal. Así se decide.

No obstante, el Tribunal considera que con este tipo penal concurre el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo 468 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem, debido a que, como se dijo antes, consta en autos que las víctimas D.J.C.A. y B.D.C. desde la fecha en que formularon la denuncia, es decir, 16 de Mayo de 2011 hasta la presente fecha, no han podido obtener la entrega de los bienes muebles y demás enseres domésticos que tenían dentro del inmueble en discordia.

En efecto, el tipo penal referido establece lo siguiente:

Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

En el caso que se resuelve considera el Tribunal que como consecuencia de las vías de hecho utilizadas por el imputado J.E.E.M. para obtener la entrega material del inmueble que le fue vendido por los ciudadanos D.J.C.A. y B.D.C. se produjo un DEPÓSITO NECESARIO de los bienes que éstos tenían dentro de su casa, que en modo alguno podía ser a tiempo indefinido, y que debía cesar desde la primera exigencia de entrega que hicieron los vendedores, y que hasta el momento de esta Audiencia Oral celebrada, no se ha producido, según se deduce de las declaraciones tanto del imputado como de las víctimas, lo que subsume tal omisión en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA antes reproducido.

Por consiguiente, esta Primera Instancia califica provisionalmente los hechos como PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo ibídem. Así se declara.

Solicitó además en su escrito el Ministerio Público como medida cautelar innominada, que las víctimas D.J.C.A. y B.D.C. fuesen restituidos en la posesión pacífica del inmueble controvertido. No obstante, una vez escuchados estos ciudadanos por el Tribunal, como también fue escuchado el imputado, arriba a la conclusión de que una medida de esta naturaleza no puede ser acordada, ya que la pretensión de los primeros se circunscribe a recuperar todos y cada uno de sus bienes muebles y demás enseres, sin que hayan expresado interés alguno en la Audiencia Oral en retornar a dicho inmueble, ya que reconocieron haberlo vendido, haber hecho la tradición legal por haber recibido la totalidad del pago, planteando únicamente la queja de que habían llegado a un acuerdo verbal de que el imputado les concedería un tiempo indefinido para hacerle entrega de dicho inmueble mientras ellos a su vez adquirían un nuevo inmueble, acuerdo que negó en todas y cada una de sus partes este ciudadano haber celebrado.

Por estas razones, estima esta Primera Instancia que resulta improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el Ministerio Público, debiendo por consiguiente ser declarada SIN LUGAR. Así se resuelve.

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, para resolver el Tribunal observa que en el presente caso están llenos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que está comprobada plenamente la comisión de los delitos de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo ibídem, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita de acuerdo al artículo 108 del Código Penal; que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano J.E.E.M. es presunto autor o partícipe de la comisión de estos delitos, elementos que se deducen de la denuncia interpuesta por el ciudadano D.J.C.A., quien ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público expuso, que la persona autora de la invasión de su casa por vías de hecho fue el ciudadano antes mencionado, señalamiento que fue ratificado por su esposa B.D.C. en la Audiencia Oral, hecho que no fue negado por el imputado en el mismo acto, quien aseveró que tomó esta opción como la última, ya que había adquirido de buena fe el inmueble, hizo el esfuerzo necesario para pagar su precio, como en efecto lo hizo, y que sin embargo, pese a haber adquirido legalmente su casa, los vendedores se negaban a entregársela, habiendo transcurrido por lo menos cinco (5) meses sin poder tener acceso a ella, pese a que para lograrlo contrató a varios abogados sin obtener resultado. Finalmente, en cuanto al peligro de fuga u obstaculización, observa el Tribunal que dados los mecanismos violentos de hecho utilizados por el imputado para obtener sus propósitos, es razonable considerar que puede usar mecanismos similares para obtener una conducta reticente por parte de las víctimas respecto a la investigación o que informen falsamente, conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 252 ejusdem, pero que sin embargo, la necesidad de ejercer el control de este riesgo puede verse satisfecho con una medida menos gravosa, es por lo que de conformidad con el artículo 256 ibidem, específicamente numerales 3º y 9º, el Tribunal considera procedente imponerle la obligación de presentarse una vez cada mes ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la obligación de permitir y presenciar junto con las víctimas el inventario y avalúo de la totalidad de los bienes muebles y demás enseres propiedad de éstas últimas que están aún dentro de su casa, por parte de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, bajo la supervisión del Ministerio Público. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y CALIFICA PROVISIONALMENTE LOS HECHOS como PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo ibídem, en perjuicio de los ciudadanos D.J.C.A. y B.D.C., los cuales se imputan al ciudadano J.E.E.M., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.731.144, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 17 de Mayo de 1980, de estado civil soltero, de profesión Ingeniero en Recursos Naturales, residenciado en la Urbanización La Comunidad Nueva, Sector 02, Vereda Nº 17, casa Nº 03, Guanare, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario;

TERCERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de imposición de medida innominada formulada por el Ministerio Público, en el sentido de que restituya la posesión pacífica del inmueble objeto del presente proceso a los ciudadanos D.J.C.A. y B.D.C.;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 252 (numeral 2º) y 256 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano J.E.E.M. una medida cautelar de coerción personal menos gravosa consistente en la obligación de presentarse una vez cada mes ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la obligación de permitir y presenciar junto con las víctimas el inventario y avalúo de la totalidad de los bienes muebles y demás enseres propiedad de éstas últimas que están aún dentro de su casa, por parte de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, bajo la supervisión del Ministerio Público…

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III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El imputado J.E.E.M., asistido en este acto por el Abogado J.Á.A.Á., interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA MEDIDA JUDICIAL SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

La recurrida se limita a transcribir la reproducción de la solicitud fiscal y del acta de audiencia oral, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mi persona en el delito que se me imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posible conducta desplegada por mi persona en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de en los delitos de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACIFICA, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal en concurso real conforme al articulo 88 ejusdem con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada en relación a la subsunción de la norma en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además, no discrimina la supuesta conducta antijurídica.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

…omissis…

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en mi contra y menos aun, valoro las circunstancia 'del caso en concreto de que mal pudiera existir el delito de perturbación de la posesión pacifica, cuando mi persona adquirió mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro inmobiliario.

Ahora como es el caso que nos ocupa se trata de un inmueble, la tradición se verifica, mediante el otorgamiento del instrumento de la propiedad, así lo establece el artículo 1.488 del Código Civil, el cual reza textualmente:

"El vendedor cumple con la obligación de hacer la tradición de los inmuebles, con el otorgamiento del instrumento de propiedad"

Como se puede observar, si se me otorgó el documento de propiedad del inmueble por ante la Oficina de Registro Público, el cual se anexó en fotocopia, tengo la posesión por cuanto que se me hizo la tradición del mismo, y no podía perturbar mi propia posesión. Además soy poseedor de buena fe, conforme al artículo 788 del Código Civil, el cual establece que: "Es poseedor de buena fe, quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, un título capaz de transferir, el dominio aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor".

De la lectura del motivo al cual arribo la juzgadora se evidencia de que no existen los elementos constitutivos del delito de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACIFICA, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código penal en CONCURSO REAL conforme al articulo 88 ejusdem con el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA; ya que para el primero de los tipos penales mencionados, se debe partir de que los que figuran como victimas: D.J.c.A. y B.d.c., habían perdido su posesión pacifica sobre el inmueble objeto de venta, por cuanto estos habían trasladado no sola la propiedad, sino su dominio y posesión conforme a las consecuencias jurídicas que se derivan del referido acto de negocio, el cual fue contraído validamente, surtiendo todos sus efectos legales.

En este orden de idas, es necesario indicar que para que se materialice el delito de perturbación de la posesión pacifica, mal puede ser atribuido quien para ese momento posee la propiedad, dominio y posesión el cual fue realzado mediante la tradición legal del objeto de la presente venta, y menos aun el delito de apropiación indebida calificada, por cuanto jamás he obtenido un provecho injusto o indebido de los bienes muebles, por cuanto tal y como se evidencia del acta policial suscrita por el Inspector (PEP) GRATEROL J.J.G.; adscritos al departamento de inteligencia y estrategia Preventiva del la Comandancia General de Policial del estado Portuguesa; de fecha 13 de Mato de 2011, se observa que finalizada de manera infructuosa el arreglo entre mi persona con las personas que aparecen allí mencionadas, nos trasladamos hasta la referida residencia ubicada en la Urbanización la Comunidad nueva, sector", vereda 17, casa N° 3, para que estos retiraran sus pertenencias y objetos personales todo en presencia de la comisión que levantaron dicha acta policial, sin que para ese momento fuesen retirados todas sus pertenencias por sus propios motivos, dado a que en presencia de la comisión policial se les indico que aprovecharan dicho acto para que retiraran sus bienes inmuebles y enseres. Por todas estas razones, estimo que mal pudiera configurarse dicho delito de apropiación indebida calificada, cuando nunca ha existido el ANIMO de apoderamiento o hacer míos los objetos los cuales fueron descritos en las actuaciones que cursan por ante el despacho fiscal.

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida cautelar de presentación de manera innecesaria y desproporcionada por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi persona, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantengo dentro de dicha jurisdicción el asiento de mi familia, y actividad de mi trabajo, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, por cuanto, TENGO UNA BUENA CONDUCTA PREDEUCTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales mis antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que tengan que estar limitado a una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando no existen los requisitos para su procedencia. Aún cuando gozo del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considero que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

…omissis…

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi persona, una lesión de mi derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora acogió las precalificaciones jurídicas de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN P.E.C.R. con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA; así como los motivos mediante la cual decretó la medida judicial sustitutiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, desestimar las precalificaciones jurídicas antes mencionadas y revocar la medida impuesta en fecha (13) del mes de Febrero de 2012; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se me decrete la libertad sin restricción alguna

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Por su parte, la representante del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

FUNDAMENTO

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDAS PRECAUTELARES SOLICITADAS

El defensor Privado Abg. J.Á.A. en su escrito de Recurso de Apelación solicita la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E. y asimismo alega la inexistencia del delito de Perturbación Violenta a la Posesión Pacifica, a criterio de esta Representante Fiscal un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativas, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica OBJETO DE DECISIÓN.

El Ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder Cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido Poder Cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que puedan recaer dependiendo de cada caso en particular sobre el imputado, o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.

Entre el catálogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito). En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.

…omissis…

Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del investigado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.

En este mismo orden de ideas, observan estos Representantes Fiscales, que las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Artículo 551. Remisión. Las disposiciones del Código de procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal".

En virtud de ello afirmamos que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:

"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

La anterior disposición legal precisa los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas del artículo 588 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (el subrayado es nuestro). Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA "El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón".

Ahora bien de acuerdo a los supuestos que conforme lo establecido en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil han de orientarnos respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten EN AUTOS dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora.

El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva, cúmulo de elementos que la doctrina también a coincidido en llamar "la apariencia del buen derecho".

Así pues, el fumus bonis iuris es producto de un juicio breve y sumario -no completo-hecho por el juez y que hace a éste presumir, por una parte, sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar en sentencia definitiva. De manera que de forma alguna, esa decisión provisional ata al juez al momento de dictar su fallo definitivo luego del estudio minucioso y reflexivo de los hechos objeto de la investigación y del ordenamiento jurídico, quien conserva para esa oportunidad total libertad de decisión para confirmar o revocar su pronunciamiento previo.

De acuerdo con las precisiones expuestas, es oportuno señalar, que el fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.

…omissis…

En consecuencia ante la totalidad de elementos recabados por la investigación, ante la fuerza de los planteamientos esgrimidos por el Ministerio Publico y debido a una posible reclamación de orden patrimonial contra el hoy imputado, por haber originado con la actuación presuntamente desplegada, un grave daño patrimonial que originó que previamente fuesen requeridas medidas asegurativas de carácter personal, este Despacho Fiscal procede a elevar lo aquí solicitado ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Resulta indudablemente esto motivo suficiente para requerir las medidas que aquí serán establecidas, toda vez que como ha de observarse el estado de pleno derecho una vez condenado el enjuiciado, tiene una reclamación patrimonial que debe ser honrada, ya sea que el patrimonio objeto de reclamación se encuentre en manos de los condenados o en poder de terceros por acciones que hayan sido emprendidas por los responsables con la finalidad de insolventarse. Esto último sin mencionar que el producto de la comisión del hecho punible puede estar siendo administrado por terceros que actúan como colaboradores en aquel mandato criminal.

DEL PETITORIO

En el presente caso se desprende, la comisión de los delitos de PERTURBACIÓN VIOLENTA DE LA POSESIÓN PACIFICA previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal y el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 en concordancia con el Articulo 88 del Código Penal cometido por el ciudadano ESTEVEZ MEJIAS J.E., en perjuicio de los ciudadanos: B.C.V.D.C. Y CASTAÑO AMUNDARAY D.J., se desprende que existen elementos de convicción para estimar que el imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E.. es el autor del referido delito; la gravedad o magnitud del daño causado por cuanto el mismo ha recaído sobre la posesión pacifica de la cosa, es decir que el imputado de manera violenta irrumpió en la vivienda donde habitaban las victimas , aprovechando que los ciudadanos B.C.V.D.C. Y CASTAÑO AMUNDARAY D.J., se encontraban trabajando y se apodero de los bienes muebles de estos ciudadanos y así mismo del inmueble y/o casa de habitación en virtud de lo anterior, quien suscribe considera procedente mantener la calificación de los delitos acreditados por la Juez de Primera Instancia en función de Control N° 02 y asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el Articulo 256 Ordinal 3o el Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abg. J.Á.A. en su condición de Defensor Privado del imputado ESTEVEZ MEJIAS J.E. , en la CAUSA N° 18-F02-1C-4521-11, 2CS-9934-11, contra la decisión (AUTO) dictado por ese Juzgado de Control en fecha 12-03-2012, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental el recurso de apelación interpuesto por el imputado J.E.E.M., asistido en este acto por el Abogado J.Á.A.Á., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se acogió las precalificaciones jurídicas de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 468 del Código Penal y PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 eiusdem, se ordenó que el proceso continúe a través del procedimiento ordinario y se le impuso al imputado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 256 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación una (01) vez al mes por ante la Oficina de Alguacilazgo, y la práctica por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, de un inventario y avalúo de los bienes propiedad de las víctimas B.K.V.D.C. y D.J.C.A..

Así las cosas, el recurrente hace las siguientes denuncias:

1.-) Que la Jueza de Control “se limita a transcribir la solicitud fiscal y el acta de audiencia oral, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”.

2.-) Que “la juzgadora jamás estableció el hecho que consideró en prima facie atribuido”.

3.-) Que “no existen los elementos constitutivos del delito de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem con el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA”.

4.-) Que la Jueza de Control no analizó el periculum in mora.

Por último solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se desestime las precalificaciones jurídicas, se revoque la medida cautelar sustitutiva impuesta, y se le decrete la libertad sin restricciones.

Visto lo alegado por el recurrente, esta Sala a los fines de darle respuesta a la primera denuncia formulada, observa, que la Jueza a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal al imputado J.E.E.M., establecidas en el artículo 256 numerales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que establece el artículo 250 del referido Código, para dar por acreditadas las precalificaciones jurídicas establecidas por el Ministerio Público.

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

De este modo, de la revisión efectuada a los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprenden los siguientes:

1.-) Declaración del ciudadano CASTAÑOS AMUNDARAY D.J., de fecha 16 de mayo de 2011 por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en la que señala que debía entregar el inmueble ubicado en la Urbanización la Comunidad Nueva de Guanare, en la calle 17 vereda 02, casa N° 03, por cuanto fue desalojado arbitrariamente por el ciudadano J.E., a quien le vendieron dicha propiedad (folio 33).

2.-) Inspección N° 885 de fecha 17 de mayo de 2011, practicada a una VIVIENDA SIGNADA CON EL NÚMERO 03, UBICADA EN LA CALLE 17, CON VEREDA 02 DE LA URBANIZACIÓN LA COMUNIDAD NUEVA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 38 y 39).

3.-) Acta de Investigación Penal de fecha 17 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario AGENTE H.B. , adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien indicó que al trasladarse a la vivienda ubicada en la Urbanización la Comunidad Nueva, calle 17, vereda 02, casa N° 03, Guanare, a fin de practicar inspección técnica y fijación fotográfica, fueron atendidos por la ciudadana A.G.D.D.C., quien les indicó tener conocimiento de los hechos investigados y que ella ocupó dicho inmueble motivado a que lo adquirió desde hace cinco meses y las personas que vendieron no han querido desalojar el mismo (folio 40).

4.-) Fijación fotográfica de la vivienda ubicada en la Urbanización la Comunidad Nueva, calle 17, vereda 02, casa N° 03, Guanare (folios 41 al 51).

5.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 14 de junio de 2011, levantada al imputado ESTEVEZ MEJÍAS J.E. (folio 56).

6.-) Contrato de Opción de Compra Venta, celebrado entre la ciudadana B.K.V.D.C. (El Oferente) y el ciudadano J.E.E.M. (El Oferido), en el que se señalaron como cláusulas, que El Oferente es propietario de una vivienda, ubicada en la Urb. La Comunidad Nueva, sector N° 02, vereda N° 17, casa N° 03, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, quien se obliga a vender a El Oferido la mencionada vivienda, por el precio de venta pactado de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 200.000,00) que pagará El Oferido en dinero efectivo al momento de protocolizarse la respectiva escritura, teniendo dicha opción de compra venta el plazo de noventa (90) días continuos, prorrogable por treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la autenticación de dicho compromiso (folio 146).

7.-) Autenticación de fecha 16 de marzo de 2010, inserto bajo el N° 28, Tomo 25 de los libros de autenticación de la Notaría Pública de Guanare, Municipio Autónomo Guanare, Estado Portuguesa (folio 147).

8.-) Documento de Compra Venta, registrado en fecha 28 de diciembre de 2010, mediante el cual la ciudadana B.K.V.D.C., da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.E.E.M., un inmueble ubicado en la Urb. La Comunidad Nueva, sector N° 02, vereda N° 17, casa N° 03, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 200.000,00) (folios 165 al 171).

Del iter procesal arriba señalado, se puede observar, que la Jueza de Control consideró acreditada la existencia de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 468 del Código Penal y PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 eiusdem, señalando lo siguiente:

1. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DEL HECHO

El Ministerio Público propuso en la Audiencia que se calificara el hecho como PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

Este tipo penal está consagrado en los siguientes términos:

Artículo 472. Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturben la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a la víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.).

Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas.

Considera el Tribunal que en el presente caso se configura este delito porque los antiguos propietarios del inmueble, quienes lo vendieron al hoy imputado J.E.E.M., estaban aún en posesión del mismo, teniendo dentro de él todos sus bienes personales (mobiliario y demás enseres domésticos), y se encontraban en el proceso de traspaso material, sin que hubiera hasta ese momento una formal acción judicial intentada por dicho imputado para obtener la entrega material, lo que permite inferir que aún la posesión que ejercían los vendedores tenía el carácter de pacífica, vale decir, no perturbada por acción judicial alguna; luego, las vías de hecho utilizadas por el imputado ubican o subsumen su conducta en el tipo penal propuesto por el Ministerio Público, debiendo por consiguiente, acogerse provisionalmente este tipo penal. Así se decide.

No obstante, el Tribunal considera que con este tipo penal concurre el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo 468 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem, debido a que, como se dijo antes, consta en autos que las víctimas D.J.C.A. y B.D.C. desde la fecha en que formularon la denuncia, es decir, 16 de Mayo de 2011 hasta la presente fecha, no han podido obtener la entrega de los bienes muebles y demás enseres domésticos que tenían dentro del inmueble en discordia.

En efecto, el tipo penal referido establece lo siguiente:

Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

En el caso que se resuelve considera el Tribunal que como consecuencia de las vías de hecho utilizadas por el imputado J.E.E.M. para obtener la entrega material del inmueble que le fue vendido por los ciudadanos D.J.C.A. y B.D.C. se produjo un DEPÓSITO NECESARIO de los bienes que éstos tenían dentro de su casa, que en modo alguno podía ser a tiempo indefinido, y que debía cesar desde la primera exigencia de entrega que hicieron los vendedores, y que hasta el momento de esta Audiencia Oral celebrada, no se ha producido, según se deduce de las declaraciones tanto del imputado como de las víctimas, lo que subsume tal omisión en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA antes reproducido.

Por consiguiente, esta Primera Instancia califica provisionalmente los hechos como PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal en CONCURSO REAL conforme al artículo 88 ejusdem con APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el aparte in fine del artículo ibídem. Así se declara.

En razón de lo anterior, y a los fines de determinar los elementos constitutivos de los delitos precalificados por la Jueza de Control, consistentes en PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, para dar por acreditado el primer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 472 del Código Penal, la PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, en los siguientes términos:

Artículo 472. Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturben la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a la víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.).

Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas.

De la norma transcrita, resulta evidente, que para la consumación del referido delito se requiere la incuestionable propiedad o posesión sobre el bien inmueble objeto del delito, por parte de quien resultare víctima en la causa penal, de lo que se deriva la cualidad de ajeno “perteneciente a otra persona” para el infractor, como elemento constitutivo del tipo penal, por lo que la perturbación no implica la ocupación del inmueble.

Así las cosas, del documento de compraventa registrado en fecha 28 de diciembre de 2010 (folios 165 al 171), se desprende que la ciudadana B.K.V.D.C., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.E.E.M., una vivienda ubicada en la Urb. La Comunidad Nueva, sector N° 02, vereda N° 17, casa N° 03, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, por el precio de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 200.000,00).

Igualmente, en la celebración de la audiencia oral de fecha 13 de febrero de 2012, al ser impuesto el ciudadano J.E.E.M. del precepto constitucional, manifestó su deseo de declarar, indicando: “todo comenzó el día 28 de diciembre de 2010 donde yo registré un documento de propiedad donde las víctimas me dan en venta a mi persona el bien yo le había dicho de manera verbal que le daba un mes y medio para que me entregara la vivienda porque tengo 3 hijos me vi forzado a irme de donde estaba, incluso hablé con el abogado P.A. para que a través de él se llegara a un acuerdo, después busqué otro asesor para que me otorgaran mi bien que ya había cancelado en el banco, acudí también a la defensoría del pueblo asistí al INAM acudí al INDEPAVIS, posteriormente acudí a la fiscalía tercera del Ministerio Público, yo tenía que irme de donde estaba porque vivía hacinado en un cuarto con mis 3 hijos, yo tuve que irme y meterme a esa casa, yo tomé posesión de lo mío, pues no creo que eso sea delito, yo cumplí con mi parte como comprador, yo pagué mi única intención es mi casa, los enseres no me interesan, yo siempre he estado presto para que ellos retiren sus enseres. Es todo”.

Así mismo, al cedérsele el derecho de palabra a la ciudadana B.K.V.D.C., señaló: “Con todo respeto yo legalmente hice la negociación de venta del inmueble, pero pedí tiempo porque tenía que hacer unos trámites al Ipasme, yo misma fui a Barquisimeto a verificar con el banco, el 28 de diciembre firmamos, verbalmente quedamos en que él me iba a esperar para yo hacerle la entrega de la casa, si yo espere 5 meses por el pago del dinero, él me dijo que el podía esperar, es todo”.

De lo anterior se desprende, que el ciudadano J.E.E.M., es el legítimo propietario de la vivienda en cuestión, tal como consta del respectivo documento de compraventa, y así lo reconoció la ciudadana B.K.V.D.C., razón por la que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres, conforme lo establece el artículo 6 del Código Civil.

En otras palabras, al comprarle el ciudadano J.E.E.M. a la ciudadana B.K.V.D.C., una vivienda ubicada en la Urb. La Comunidad Nueva, sector N° 02, vereda N° 17, casa N° 03, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, mediante un instrumento de propiedad (contrato de compraventa), adquirió incuestionablemente la propiedad sobre el mismo, por lo que mal puede resultar el ciudadano J.E.E.M. imputado del delito de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, cuando el bien inmueble sobre el cual se ejerce la acción, legalmente le pertenece.

De allí, que la Jueza de Control al acoger esta precalificación jurídica alegando: “sin que hubiere hasta ese momento una formal acción judicial intentada por dicho imputado para obtener la entrega material” y “las vías de hecho utilizadas por el imputado”, dichas circunstancias más allá de constituir por parte del ciudadano J.E.E.M. una perturbación de la posesión pacífica sobre un bien inmueble, que por demás le pertenecía, constituyen supuestos para precalificar tal acción como la PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal, de cuyo contenido se lee:

Art. 270. El que, con el objeto sólo de ejercer un pretendido derecho, se haga justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando podía haber ocurrido a la autoridad, será castigado con multa de doscientos cincuenta unidades tributarias (250 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2000 U.T.).

Si el culpable se valiere de amenaza o violencia contra las personas, aunque no haya empleado violencia sobre las cosas será castigado con prisión de uno a seis meses o confinamiento de tres meses a un año.

Si la violencia se ha cometido con armas, será castigado con el duplo de la pena establecida.

Y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado con la pena correspondiente a estos hechos punibles.

Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se procederá sino a instancia de parte

(subrayado de la Corte).

Con base en lo anterior, le correspondía al ciudadano J.E.E.M., ejercer la acción correspondiente ante la jurisdicción civil para exigir el cumplimiento del contrato firmado con la ciudadana B.K.V.D.C., ya que “las vías de hecho utilizadas por el imputado” para satisfacer su pretensión sin previamente haber acudido a la autoridad competente, se encuadra dentro de las previsiones del referido artículo 270 del Código Penal, comúnmente llamado “autojusticia”.

Al respecto, el autor GRISANTI AVELEDO (2000), en su obra Manual de Derecho Penal, ha señalado que este delito lo comete quien “creyendo que tiene derecho sobre cosas que están en posesión ajena, o sobre otro individuo, lo ejerce a pesar de la oposición verdadera o presunta de éste, con el fin de reemplazar con su fuerza particular la autoridad pública, pero sin pasar a violaciones especiales de otros derechos” (p. 432).

Con base en las consideraciones previamente realizadas, se MODIFICA la precalificación jurídica de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, acogido por la Jueza de Control, ello en virtud de no cumplirse con los requisitos constitutivos en dicho tipo penal, por la precalificación jurídica de PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal, tal y como se explicó up supra. Así se decide.-

Ahora bien, respecto a la precalificación jurídica consistente en la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, es de destacar, que para la configuración de este tipo penal, el sujeto pasivo debe entregar la cosa al sujeto activo con un título legítimo, que conlleva para el agente, la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado.

La Sala de Casación Penal en fecha 18/12/2006, Exp. C06-0196, ha establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal son: (1) que el agente se apropie de una cosa; (2) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; (3) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; (4) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado.

Así pues, de la declaración rendida por el ciudadano J.E.E.M. en la celebración de la audiencia oral de fecha 13 de febrero de 2012, indicó: “…los enseres no me interesan, yo siempre he estado presto para que ellos retiren sus enseres. Es todo”.

En razón de lo anterior, y visto lo manifestado por el ciudadano J.E.E.M. de hacer entrega de los enseres pertenecientes a los ciudadanos B.K.V.D.C. y D.J.C.A., para que éstos los retiren, demuestra su intensión de no apropiarse o quedarse con ellos, tomando en cuenta que dichos ciudadanos tuvieron tiempo más que suficiente para haber retirado bienes muebles de la propiedad del ciudadano J.E.E.M., razón por la cual se desestima la precalificación jurídica de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. Así se decide.-

Ahora bien, es de destacar, que en esta etapa primigenia del proceso (fase preparatoria), se está en presencia de precalificación o calificaciones jurídicas provisionales que podrán ser objeto de modificación, incluso en la presentación por parte del Ministerio Público del respectivo acto conclusivo.

De allí, que esta Sala Accidental, previo a los razonamientos realizados en los párrafos anteriores, observa, que el delito acogido por esta Alzada correspondiente a la PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal, prevé una pena de multa, indicándose expresamente que de no haberse cometido otro delito enjuiciable de oficio, se procederá sólo a instancia de parte, por lo que al no encontrarse lleno el extremo del artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, al no atribuírsele al hecho punible una pena privativa de libertad, es por lo que se decreta la L.P. del ciudadano J.E.E.M.. Así se decide.-

Así mismo, a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Sala Accidental, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.E.E.M., asistido por el Abogado J.Á.A.Á., procediéndose a REVOCAR la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en los términos arriba planteados. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.E.E.M., asistido en este acto por el Abogado J.Á.A.Á.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; TERCERO: Se MODIFICA la precalificación jurídica de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, por la precalificación jurídica de PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal; CUARTO: Se DESESTIMA la precalificación jurídica de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; y QUINTO: Se decreta la L.P. del ciudadano J.E.E.M..

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación-.

El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

A.S.M.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R.N.P.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

JAR/

Exp.- 5344-12.

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