Decisión nº 043-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0334-07

En fecha 29 de agosto de 2007, la ciudadana ELIMINA FIGUEROA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.242.929, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, 19 de septiembre de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La querellante fundamentó la querella funcionarial interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que tenía la condición de funcionaria de carrera con más de veintitrés (23) años de servicio en la Administración Pública.

Que el 20 de marzo de 2007, fue abierto en su contra un expediente administrativo disciplinario signado con el Nº 057-07, por la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, en virtud de la solicitud contenida en Memorando DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007 emanado de la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 (en concordancia con el artículo 33 numeral 3 eiusdem), 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este último referido específicamente a la insubordinación.

Que la Administración fundamentó el inicio del expediente disciplinario en su contra, en entradas y salidas que no correspondían al horario de trabajo, o simplemente en demoras o ausencias en el lugar de trabajo; además del incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

Que concluido el lapso de promoción de pruebas, fue remitido el expediente a la Consultoría Jurídica del órgano querellado, la cual consideró procedente su destitución conforme a lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 86 íbidem, señalando respecto al numeral 6 de la misma norma, que la conducta en que incurrió la mencionada ciudadana no correspondía a la causal referida a la insubordinación, ya que la misma presuponía una relación de carácter inmediato y personal que reflejara rebeldía contra el superior.

Que la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 76, numeral 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 54, numeral 2 y 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declaró procedente su destitución del cargo de Planificador Jefe, Código de Nómina Nº 5907, adscrito a la Dirección General de Obras Concesionarias y Transferidas del órgano querellado, por considerar plenamente demostrada su incursión en las causales de destitución antes referidas.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 en concordancia con el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, el incumplimiento reiterado a que se refiere dicha norma presupone la presencia física del sujeto que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendado.

Que no podía señalarse como incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, cuando a un funcionario se le había encomendado una gran cantidad de trabajo sin sopesar la complejidad e importancia de los mismos, por cuanto si se le asignaban casos difíciles requería mayor tiempo para su estudio.

Que la falta de rendimiento debía ser notoria, clara, innegable, manifiesta y patente, por lo que ese carácter debía traducirse en inhibición, disminución o desinterés en progresar debidamente en su trabajo, por lo que una simple demora o el ausentarse un momento por motivos debidamente justificados y notificados a la Administración, no podía reputarse como una falta de rendimiento o como abandono del cumplimiento de los deberes, salvo que estos sean groseros y menoscaben la prestación de servicios y, que en su caso, tales supuestos no están probados ni demostrados.

Que en su caso, no existía bajo rendimiento, ni inhibición o disminución o desinterés en progresar debidamente en el trabajo, siendo que su gestión no había sido evaluada, ni había sido amonestada por incumplir con sus tareas, por lo que no habían pruebas del incumplimiento reiterado que le fue imputado.

Que sus ausencias, fueron momentáneas y por períodos cortos, que fueron notificadas a las Secretarias de la Dirección y justificadas con la documentación respectiva según el caso.

Que la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, equivalen al no cumplimiento del deber de obediencia y al principio de jerarquía, vinculado con el principio de competencia, que implica la distribución de ésta en razón del grado, pudiéndose imponer la voluntad del superior sobre el inferior, dentro de un mismo bloque organizativo, ello de conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en busca del mantenimiento de la estructura orgánica dentro de la Administración Pública.

Que las órdenes del superior impartidas al inferior deben estar enmarcadas dentro de las competencias del funcionario para que proceda la destitución por esta causal, pues de lo contrario sería una orden ilegal o de imposibilidad material de cumplir y, que además, debía concurrir la voluntad del funcionario incumpliendo concientemente la orden del superior.

Que las discrepancias y opiniones contrarias que por razones de profesionalización y conocimientos técnicos pudieran surgir frente al superior, así como la imposibilidad material de cumplir con una función atribuida por competencia, no constituían desobediencia.

Que si bien el cálculo de ajustes de tarifas de peaje formaba parte de los objetivos de desempeño individual (ODI) que le fueron establecidos el 1º de enero de 2006, el 15 de abril de 2006 comunicó verbalmente y por escrito la imposibilidad material de cumplir dicha función por no contar con el material correspondiente, entre ellos, las variables técnicas necesarias para la elaboración de un proyecto económico financiero, como manual de procedimiento, distribución de inversiones, posicionamiento tarifas de peaje, flujo vehicular por día, gastos de inversión, ingresos percibidos, gastos de mantenimiento, ingresos nominales, proyección volumen promedio diario e índice de inflación, frente a lo que nunca se le notificó por escrito que debía cumplir a todo evento con dicha labor.

Que en fecha 23 de enero de 2007, cuando los abogados adscritos a la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas, le solicitaron de manera verbal la realización del estudio para ajustar las tarifas del peaje del Estado Carabobo, les manifestó y demostró que se encontraba delicada de salud y que el servicio médico del órgano querellado le ordenó acudir con urgencia a un médico cardiólogo, al igual que lo comunicó a la secretaria de la oficina dada la imposibilidad de comunicárselo directamente a la Dirección.

Que el servicio de cardiología al que asistió, le extendió un reposo médico desde el 23 hasta el 29 de enero de 2007 y, que el 30 de enero de 2007, fecha en la que debía reintegrarse, le correspondía practicarse exámenes de laboratorio, lo cual fue notificado a los abogados adscritos a la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del órgano querellado.

Que la Administración infringió el principio de legalidad administrativa por inobservancia a los límites de poder discrecional que le está atribuido de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que su actuación debía ser racional, justa y equitativa, con adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, que debe ser debidamente comprobado, toda vez que su decisión no puede estar basada en simple apreciación arbitraria de un funcionario o en una denuncia sin pruebas.

Que la Administración debió probar la actuación irregular en la que consideró que estaba incursa, demostrando su completa desatención a las tareas encomendadas, el completo abandono del cumplimiento de sus deberes, la falta de rendimiento notoria y evidente traducida en inhibición o disminución, o desinterés en progresar debidamente en su trabajo, que las órdenes impartidas se encontraban dentro de las competencias y posibilidad del funcionario y, la actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado, o un rechazo activo o frontal de los deberes que le impone el principio de jerarquía, lo cual no demostró efectivamente.

Que además de probar los hechos, debió hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho, infringiendo el principio de legalidad administrativa.

Que el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecía un lapso de prescripción de ocho (8) meses para la imposición de la sanción de destitución contado desde el momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad hubiere tenido conocimiento del hecho y no hubiere solicitado la apertura de la respectiva averiguación.

Que el 20 de marzo de 2007, la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del órgano querellado, a solicitud de la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas contenida en Memorando Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007, abrió un expediente administrativo en su contra, siendo que esta última tuvo conocimiento de la presunta falta cometida desde el 15 de abril de 2006 y, que desde tal fecha hasta el 30 de enero de 2007 transcurrieron nueve (9) meses y quince (15) días, operando la prescripción.

Solicitó que la demanda fuere admitida y declarada con lugar y, en consecuencia, fuere declarada la nulidad absoluta del acto administrativo

Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, recibido el 31 de mayo de 2007 y, ordenada su reincorporación al cargo de Planificador Jefe, código de nómina

Nº 5907, adscrito a la Dirección General de Obras Concesionarias y Transferidas del Ministerio de Poder Popular para la Infraestructura o a otro de similar jerarquía, con el correspondiente pago de la diferencia de sueldos dejados de percibir desde la ilegal actuación de la Administración hasta la fecha efectiva de la declaratoria de nulidad de la actuación, cancelados en forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido hubiere experimentado el sueldo del cargo asignado.

Asimismo, solicitó que el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la efectiva declaratoria de nulidad fuere reconocido a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás bonificaciones económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Finalmente y, de manera subsidiaria, solicitó el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación funcionarial, entre ellos, antigüedad, vacaciones, bono vacacional y fideicomiso; así como el pago de intereses de mora por el retardo del pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1.277 del Código Civil y, la corrección monetaria, todos calculados mediante experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2007, la abogada Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, opuso las siguientes excepciones y defensas a la querella interpuesta:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de las partes la querella interpuesta.

Que el asunto principal debatido versaba sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se declaró procedente la destitución de la querellante, por haber incurrido en las causales previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, se sustentó en el hecho que la querellante no cumplió con el horario de trabajo del organismo, establecido de 8:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 4: 30 p.m., dadas sus ausencias transitorias en horas laborales, sin autorización expresa de su supervisor, en los días 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 27 y 28 de noviembre de 2006, 28 de febrero de2007 y, 14 y 20 de marzo de 2007.

Sobre el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, configurado, a decir de ésta, por la ausencia de elementos probatorios que demostrasen su incumplimiento en el expediente, señaló que constaban en éste los controles de los torniquetes electrónicos llevados por la Dirección de Seguridad Integral del organismo, que evidenciaban la falta cometida por la querellante en los registros de entrada y salida de distintas fechas, entre ellas, el 15, 16, 20, 23, 24, 27 y 28 de noviembre de 2006, lo que ameritó que se emitiera un Primer Recordatorio del Horario de Trabajo a la querellante, mediante Memorando de fecha 20 de diciembre de 2006, suscrito por la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas.

Que el Segundo Recordatorio del Horario de Trabajo dirigido a la querellante fue emitido mediante Memorando de fecha 7 de marzo de 2007 dictado por la referida Directora General, toda vez que el 28 de febrero de 2007 incumplió nuevamente el horario de trabajo sin justificación alguna, según se desprendía del soporte de los torniquetes y, del Acta levantada el 7 de marzo de 2007, donde se dejó constancia que se retiró a las 03:20:59 p.m. sin permiso de su supervisor inmediato.

Que el Tercer Recordatorio del Horario de Trabajo dirigido a la querellante, contenido en Memorando de fecha 21 de marzo de 2007, fue dictado por la aludida Dirección General en virtud del control de entradas y salidas reflejado en los mencionados torniquetes de seguridad de fechas 14 y 20 de marzo de 2007 y, del Acta levantada el 21 de marzo de 2007 por incumplimiento de horario.

Que los hechos que dieron lugar a la referida causal de destitución, estaban suficientemente contenidos en el expediente administrativo instruido y, que además de lo señalado, cursaban testimoniales de los ciudadanos E.M., L.B. e I.M.G., quienes afirmaron la certeza de tal imputación, quedando demostrado que no hubo por parte de la querellante el debido cumplimiento del horario de trabajo, en virtud de sus entradas y salidas en horas laborables sin autorización de su supervisor inmediato.

Que la Administración dictó el acto administrativo recurrido existiendo pruebas suficientes relacionadas con el asunto objeto de decisión, con lo que no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que había una verdadera correspondencia entra las circunstancias de hecho y el supuesto previsto en la norma legal.

Sobre el alegato referido a que se trataba de ausencias momentáneas, por períodos cortos, notificadas a las Secretarias de la ya mencionada Dirección del órgano querellado, señaló que la querellante admitió tales ausencias y, que las notificaciones hacia dichas Secretarias no eran suficiente justificación para considerar que se encontraba autorizada por su superior para ausentarse momentáneamente del trabajo a realizar actividades que no estaban directamente vinculadas con su servicio, toda vez que no correspondía a las Secretarias de la Dirección la potestad de autorizar ausencias y/o retiros de los funcionarios ni responder ante los superiores por los retardos, ausencias o faltas de éstos, por lo que la querellante no se encontraba expresamente autorizada por su superior inmediato para ausentarse de su lugar de trabajo, incumpliendo el artículo 22 del Código de Conducta de los Servidores Públicos, incumpliendo reiteradamente sus deberes.

En cuanto a la causal de destitución referida a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor, señaló que la querellante no cumplió con realizar el estudio de cálculo de ajustes de tarifas del peaje, pese a tratarse de una de las tareas comprendidas dentro de las actividades a desarrollar por ella, prevista en los Objetivos de Desempeño Individual establecidos el 1º de enero de 2006, negándose a su realización, alegando, como una de las razones, que se encontraba delicada de salud, por lo que requería urgentemente acudir ante un médico cardiólogo por orden del servicio médico del organismo.

Que no existía constancia en autos de que la querellante hubiere notificado oportunamente a su superior inmediato, esto es, a la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, la circunstancia material de no contar con las variables técnicas necesarias para realizar el proyecto económico financiero encomendado que originó su negativa, toda vez que para el 15 de abril de 2006, fecha en la que comunicó por escrito tal circunstancia, se encontraba como Jefe de la Unidad la ciudadana Dra. Nairoshay A.F..

Que no era válido eludir el cumplimiento de una orden impartida por un superior, toda vez que de acuerdo al mencionado artículo 22 del Código de Conducta de los Servidores Públicos, en caso de no compartir los criterios de dichas órdenes, debía darse cumplimiento a las mismas dejando constancia de la inconformidad ante el órgano competente, lo que no ocurrió en este caso, evidenciándose por parte de la querellante una actitud pasiva, renuente o remisa a lo ordenado, pese a tratarse de una labor ubicada dentro de los límites de su competencia que no contravenía ley ni precepto constitucional alguno.

Que están dados los elementos objetivos que encuadran la conducta de la querellante en la causal de destitución imputada, en razón que la tarea que le fue asignada y solicitada estaba dentro del ámbito de competencia de su supervisor, la misma era inherente al cargo de la supervisada y se negó a cumplir la orden recibida, por lo que quebrantó el deber de obediencia.

Respecto a la denunciada violación al principio de legalidad, señaló que la Administración, en el marco del poder disciplinario atribuido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tenía la potestad de sancionar las faltas en las que incurriesen los funcionarios en el desempeño de sus cargos, por lo que, en este caso, inició un procedimiento disciplinario previo, en el que se cumplieron las fases fundamentales en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa del encausado y, culminó con la producción de un acto administrativo de destitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem.

Que la Administración demostró con elementos que cursaban en el expediente disciplinario, los supuestos del incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo y a la desobediencia aludida, basándose en las actas y testimoniales contestes, por lo que, al subsumir los supuestos fácticos en los supuestos normativos contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 86 íbidem, calificó correctamente las faltas y no incurrió en el vicio de falso supuesto, ni infringió el principio de legalidad administrativa.

En cuanto a la alegada prescripción del procedimiento administrativo instruido con base a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, señaló que conforme a dicha norma no era procedente tal prescripción, toda vez que según se desprendía del acta del 30 de enero de 2007, en tal fecha se manifestó la negativa de la querellante a realizar el trabajo asignado y, en esa misma fecha, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del órgano querellado solicitó la apertura de la averiguación en contra de la actora, por lo que no se encontraba configurada la prescripción.

Respecto al pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio solicitado por la querellante, adujo la improcedencia de los mismos por encontrarse ajustado a derecho el acto administrativo recurrido.

Sobre la solicitud de pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, señaló que la misma carece de asidero jurídico, en virtud de lo cual debía declararse improcedente.

Finalmente solicitó que fueren desestimados todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la querellante y en consecuencia fuere declarada sin lugar la querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Elimina Figueroa López, asistida de abogado, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual le fue notificada la sanción de destitución del cargo de Planificador Jefe, código nómina Nº 5907, impuesta mediante Resolución Nº DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, por encontrarse incursa en las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 numeral 3 eiusdem, referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, específicamente, cumplir con el horario de trabajo establecido y, a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión principal de la querellante comprende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual le fue notificada la sanción de destitución del cargo de Planificador Jefe, código nómina Nº 5907, impuesta mediante Resolución Nº DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, por encontrarse incursa en las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 numeral 3 eiusdem, referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, específicamente, cumplir con el horario de trabajo establecido y, a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, ello a los fines que sea reincorporada al cargo que desempeñaba o a otro de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha efectiva de la declaratoria de nulidad del acto, cancelados en forma integral, además del reconocimiento de dicho tiempo a los efectos del cálculo de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios derivados de la relación de empleo público.

Asimismo, de manera subsidiaria, solicitó el pago de prestaciones sociales y otros conceptos, entre ellos antigüedad, vacaciones, bono vacacional y fideicomiso, con los correspondientes intereses de mora previstos en el artículo 92 del Texto Constitucional y 1.277 del Código Civil y, la corrección monetaria.

A tales fines, alegó la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho, la violación al principio de legalidad administrativa por inobservancia de los límites del poder discrecional previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, la prescripción de la falta imputada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual fue rechazado y contradicho por la parte querellada, sobre la base de los argumentos expuestos en el respectivo escrito de contestación a la querella interpuesta.

Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador debe analizar, en primer término, la alegada prescripción de la falta imputada a la querellante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, al respecto, observa lo siguiente:

La parte querellante sustentó su alegato, en el hecho que para el momento en que la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas solicitó a la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del órgano querellado, mediante Memorando Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007, la apertura de la averiguación en su contra (lo cual ocurrió el 20 de marzo de 2007), habían transcurrido nueve (9) meses y quince (15) días desde el momento en que tuvo conocimiento de la presunta falta cometida, esto es, el 15 de abril de 2006, por lo que, a su juicio, había operado la prescripción de la infracción.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada adujo que según se desprendía del acta del 30 de enero de 2007, en tal fecha se manifestó la negativa de la querellante a realizar el trabajo asignado y, en esa misma fecha, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del órgano querellado solicitó la apertura de la averiguación en contra de la actora, por lo que no se encontraba configurada la prescripción.

Ahora bien, observa este Juzgador que la prescripción, como modo extintivo de las infracciones administrativas, por aplicación de los principios clásicos que inspiran el Derecho Penal y que informan el orden administrativo sancionador, es una institución fundada en razones de seguridad jurídica que opera ante la objetiva inactividad de la Administración de ejercer su potestad sancionatoria en el transcurso del plazo legalmente previsto, toda vez que tal inactividad supone una renuncia del derecho de castigar, entendiéndose extinguida la responsabilidad para evitar la indefinida posibilidad persecutoria de las infracciones.

El momento en que comienza a correr la prescripción, desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionatorio, se identifica con el día en que la Administración hubiere tenido conocimiento de la infracción y no desde el momento mismo en que ésta fue cometida y, en virtud de su naturaleza propia, es susceptible de interrupción mediante la iniciación del respectivo procedimiento sancionador.

Tal orientación, es la asumida por el Legislador patrio al disponer en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso de prescripción de las faltas cometidas por funcionarios públicos, siendo éste de ocho (8) meses contados “a partir del momento en que el funcionario o funcionaria pública de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”.

En el caso de autos, se aprecia cursante al folio uno (1) de la primera pieza del expediente disciplinario la copia certificada del auto de inicio de la averiguación disciplinaria contra la querellante, de fecha 20 de marzo de 2007, en el cual se señaló expresamente que la apertura de dicha averiguación obedeció a la solicitud formulada por la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura mediante Memorando

Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007.

Asimismo, cursa al folio dos (2) de la misma pieza del expediente, el referido Memorando Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007, del que se desprende que los hechos que motivaron la solicitud efectuada por la mencionada Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, se corresponden con la ausencia de la querellante en su lugar de trabajo ocurrida desde el 23 de enero de 2007, la negativa manifestada por ésta, en esa misma fecha, a realizar la tarea asignada por dicha Directora y, el “continuo incumplimiento del horario” de trabajo “así como la ausencia en su puesto de trabajo”, lo que ameritó, entre otros, la emisión del recordatorio de horario de trabajo contenido en el Memorando

Nº DGOCT Nº 124 de fecha 20 de diciembre de 2006, suscrito por la referida Directora General, cuya copia certificada cursa al folio seis (6) de la referida pieza del expediente.

Aunado a lo expuesto, se observa de autos, esto es, tanto del libelo de demanda (folio 1), como del escrito de contestación a la querella interpuesta (folio 41), que resulta un hecho no controvertido entre las partes que la querellante se desempeñaba en el cargo de Planificador Jefe, adscrita a la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, siendo, en consecuencia, el funcionario de mayor jerarquía dentro de dicha unidad administrativa en la que la querellante desarrollaba sus funciones, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del aludido órgano.

De lo anterior, puede inferirse que se trata de varias fechas aquellas en las que el funcionario de mayor jerarquía de la unidad administrativa en la que la querellante se desempeñaba, esto es, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, tuvo conocimiento de los hechos que la llevaron a solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria en contra de la querellante; por una parte, el 23 de enero de 2007, fecha en la que notó la ausencia de la querellante en su sitio de labores luego de que, a su decir, se negara a llevar a cabo la tarea que como su superior le encomendara y, por la otra, el 20 de diciembre de 2006, fecha en la que emitió el recordatorio de horario de trabajo por el presunto incumplimiento de la querellante, apreciándose claramente que ninguna de las fechas referidas se corresponde con la aludida por la querellante, según la cual fue el 15 de abril de 2006 cuando la referida Directora General tuvo conocimiento de la falta cometida por ésta, sustentando tal afirmación en la comunicación de la misma fecha que cursa en copias simples a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la pieza principal del expediente.

Resulta, entonces, necesario señalar que los hechos a los que alude la comunicación de fecha 15 de abril de 2006 que señaló la querellante, no fueron los que motivaron la apertura del procedimiento disciplinario seguido en su contra y, por tanto, dicha fecha no debe ser considerada a los efectos de realizar el cómputo de la prescripción bajo análisis, toda vez que la referida comunicación contiene un conjunto de razones, motivos o explicaciones que la querellante pretendió hacer valer ante quien, para entonces, ejercía el cargo de Jefe de División de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio querellado, para justificar la imposibilidad de llevar a cabo el desempeño de la tarea que para la fecha le fue asignada, lo que difiere sensiblemente de la mera negativa que, a decir de la Administración, manifestó la querellante a su superior inmediato el 23 de enero de 2007 y que, tal como se estableció precedentemente, constituyó uno de los hechos por los que se inició el referido procedimiento administrativo.

Ello así, de una simple operación aritmética puede deducirse que a contar desde cualquiera de las fechas supra mencionadas, esto es, bien desde el 20 de diciembre de 2006 o desde el 23 de enero de 2007, para el momento en que se solicitó el inicio de la averiguación administrativa en contra de la querellante mediante Memorando Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007, habían transcurrido, respectivamente, un (1) mes y diez (10) días y, siete (7) días, con lo que resulta por demás evidente que no se había consumado el lapso de ocho

(8) meses de prescripción de las faltas, establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el alegato bajo análisis debe forzosamente desestimarse. Así se declara.

Por otra parte, la querellante adujo la violación del principio de legalidad administrativa por considerar que la Administración inobservó los límites del poder discrecional que le está atribuido de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que debía actuar justa y racionalmente, adecuando el supuesto de hecho a su decisión, que no podía basarse en simple apreciación arbitraria de un funcionario o en una denuncia sin pruebas, sino en la comprobación de la actuación irregular imputada (demostrando su completa desatención a las tareas encomendadas, el completo abandono del cumplimiento de sus deberes, la falta de rendimiento notoria y evidente traducida en inhibición o disminución, o desinterés en progresar debidamente en su trabajo, que las órdenes impartidas se encontraban dentro de las competencias y posibilidad del funcionario y, la actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado, o un rechazo activo o frontal de los deberes que le impone el principio de jerarquía) y, luego de probada, debió hacer una adecuada calificación del supuesto de hecho.

Al respecto, la parte querellada señaló que la Administración, en el marco del poder disciplinario atribuido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tenía la potestad de sancionar las faltas en las que incurriesen los funcionarios en el desempeño de sus cargos, por lo que, inició contra la querellante el procedimiento disciplinario previo, en el que se cumplieron las fases fundamentales en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa y, se demostraron, con elementos que cursaban en el expediente, los supuestos del incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo y a la desobediencia, subsumiendo los supuestos fácticos en los supuestos normativos contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 86 íbidem, calificando correctamente las faltas y, culminando con la producción de un acto administrativo de destitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem.

De acuerdo a lo señalado, la parte querellante afianzó su denuncia, por argumento en contrario, en el hecho de haber actuado la Administración de manera injusta e irracional, toda vez que no basó su decisión en la comprobación de la actuación irregular que le fue imputada y no calificó adecuadamente el supuesto de hecho, que no se corresponde con la decisión adoptada por ésta, por lo que, a su juicio, infringió el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el principio de legalidad cuyo quebrantamiento se aduce, integra dos elementos normativos, por una parte, la reserva legal y, por la otra, el mandato de tipificación en una norma previa y precisa, los cuales obedecen a la necesidad de fijar límites a la actividad sancionadora de la Administración, evitando que se impongan castigos por conductas que de antemano no fueren calificadas como reprochables por la propia ley.

Tal principio, reconocido por el Constituyente en el artículo 49 del Texto Fundamental, aplica, por disposición expresa, no sólo a actuaciones judiciales sino también administrativas, incluyendo entre estas últimas por obvias razones las sancionatorias, respecto de las cuales ninguna persona “podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fuesen previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Lógicamente, como cualquier otro principio, el de legalidad orienta y limita la actuación de la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria, no obstante, es a ésta a quien le corresponde determinar, siguiendo tal orientación, en el curso de un procedimiento que garantice efectivamente el respeto de los derechos que asisten al particular, si el acto u omisión en que este último incurrió encaja en el supuesto de hecho de la norma preexistente que prevé la falta o infracción y, si resulta aplicable la sanción por la gravedad de la actuación.

En el caso de autos, se observa del análisis de las actas procesales que la Administración, en ejercicio de su potestad sancionatoria, inició una averiguación disciplinaria contra la querellante por la ocurrencia de diversos hechos, constituidos por la ausencia de ésta en su lugar de trabajo ocurrida desde el 23 de enero de 2007, la negativa manifestada por ella, en esa misma fecha, a realizar la tarea asignada y, el “continuo incumplimiento del horario” de trabajo “así como la ausencia en su puesto de trabajo”, los que, a su juicio, podrían identificarse con las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para cuya verificación aplicó el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De este modo, consta al folio uno (1) de la primera pieza del expediente administrativo el auto de inicio de la averiguación disciplinaria de fecha 20 de marzo de 2007, abierta en virtud de la solicitud efectuada por la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del órgano querellado, dictado por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del mismo órgano, en el que se ordenó la instrucción del respectivo expediente; al folio veinte (20) la citación de fecha 20 de marzo de 2007 librada a la querellante en fase investigativa con motivo de la referida averiguación; a los folios veintiuno (21) al veintiséis (26) el Acta de fecha 21 de marzo de 2007 contentiva de la declaración de la querellante en virtud de la citación librada, en cuya oportunidad consignó los instrumentos que cursan de los folios veintisiete (27) al cuarenta y siete (47) del expediente; de los folios cuarenta y ocho (48) al setenta (70) las citaciones libradas a distintos funcionarios de la referida unidad administrativa y las respectivas declaraciones de éstos recogidas en las correspondientes Actas de fecha 22 de marzo de 2007.

Asimismo, consta al folio setenta y uno (71) la notificación librada a la querellante en fecha 22 de marzo de 2007, recibida por ésta el 23 de marzo de 2007, a los fines de garantizarle el debido proceso en la averiguación administrativa abierta en su contra y; a los folios setenta y dos (72) al setenta y cuatro (74) la solicitud de copias del expediente efectuada por la querellante a la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos en fecha 28 de marzo de 2007, el auto del 30 de marzo de 2007 que las acordó y el oficio Nº DGOPDRRHH/AL Nº 0002000 de fecha 30 de marzo de 2007, mediante el cual se hizo entrega de las mismas a la solicitante.

Igualmente, cursa a los folios setenta y seis (76) al setenta y nueve (79) el Oficio Nº DGOPDRRHH/AL Nº 0001869 de fecha 30 de marzo de 2007 mediante el cual, luego del análisis de los elementos recabados en la fase investigativa, se procedió a formularle los cargos a la querellante por considerar que existían indicios suficientes para considerarla presuntamente incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalándole que disponía de un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación para contestar a los cargos formulados, siguiente a los cuales se iniciaría un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que estimare conveniente.

Según se desprende de los folios ochenta y dos (82) al noventa y cuatro (94) la querellante presentó escrito de descargos en fecha 10 de abril de 2007, consignando como anexos documentos en más de cien folios que van desde el folio noventa y cinco (95) al folio ciento trece (113) de la primera pieza del expediente disciplinario y desde el folio ciento catorce (114) al doscientos dos (202) de la segunda pieza del expediente disciplinario.

Por auto de fecha 11 de abril de 2007, que cursa al folio doscientos tres (203) de la referida segunda pieza, se dejó constancia del vencimiento del lapso de descargo y, por auto separado de la misma fecha, que cursa al folio doscientos cuatro (204) se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio, habiendo hecho uso de tal derecho la querellante mediante escrito consignado en fecha 16 de abril de 2007, que cursa a los folios doscientos seis (206) al doscientos diecisiete (217) del expediente, el cual, fue providenciado por auto de fecha 17 de abril de 2007, que corre al folio doscientos dieciocho (218), en el cual fueron admitidas todas las pruebas promovidas por la querellante, entre ellas, documentales, testimoniales e informes, prorrogándose el lapso probatorio por cinco (5) días hábiles más, a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas.

Evacuadas como fueron las respectivas probanzas, por auto de fecha 25 de abril de 2007 que consta al folio doscientos setenta y uno (271) del expediente disciplinario, se dejó constancia de la conclusión del lapso probatorio y se ordenó remitir el expediente a la Consultoría Jurídica del organismo querellado a los fines de la elaboración de la respectiva opinión sobre la procedencia o no de la destitución de la querellante, la cual fue elaborada en fecha 14 de mayo de 2007 y remitida a la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del órgano querellado mediante Oficio Nº CJ/2007/Nº 00572-07, considerando procedente la destitución de la querellante por hallarla incursa en las causales previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, descartando la configuración de la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 de la misma norma, tal como se desprende de los folios doscientos ochenta y siete (287) al trescientos tres (303) del expediente disciplinario.

Finalmente, mediante Resolución Nº DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, que corre a los folios trescientos cuatro (304) al trescientos seis (306) del expediente disciplinario, el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura declaró la procedencia de la destitución de la querellante, siendo ello notificado mediante Oficio Nº DGOPDRRHH/AL Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, recibido por la querellante en la misma fecha, tal como se desprende de los folios trescientos seis (306) al trescientos siete (307) de la misma pieza del expediente.

Conforme a lo expuesto, puede evidenciarse, luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales, que en el presente caso se observaron cada una de las pautas procedimentales señaladas en el artículo 89 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, sustanciándose en su totalidad el procedimiento administrativo legalmente previsto en resguardo de los derechos de la funcionaria investigada, al cabo del cual, la Administración estimó probada la ocurrencia de los hechos que ameritaron la apertura de la averiguación disciplinaria y la culpabilidad de la querellante, encuadrando éstos en las causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 íbidem.

De esta forma, tal como lo estimó la Administración, desde el punto de vista de las causales de destitución previstas en la ley especial, los hechos supra señalados que originaron el inicio del procedimiento sancionatorio bajo análisis y que la autoridad administrativa consideró probados, ciertamente encuadran en las causales referidas, por una parte, al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo establecida en el numeral 2 del artículo 86 de dicha normativa al prever, el artículo 33 numeral 3 del mismo texto legal, el cumplimiento del horario de trabajo como una de las obligaciones atinentes a los funcionarios públicos y, por la otra, a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, en este caso, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas del organismo querellado, establecida en el numeral 4 del aludido artículo 86.

Sobre la base del análisis efectuado, puede afirmarse que, lejos de lo aludido por la querellante, la Administración no obró de manera irracional ni desproporcionada, pues, al contrario, cumplió cada una de las pautas procedimentales señaladas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando correctamente las faltas que estimó probadas, al encuadrar las circunstancias de hecho en el tipo o supuesto de hecho establecido en la norma contenida en el artículo 86 de la aludida ley especial, que establece como sanción la destitución del cargo, esto es, la de mayor envergadura por la gravedad de los perjuicios que con ellas se ocasionan, dando así cabal cumplimiento al principio de legalidad, por lo que resulta necesario desestimar el alegato bajo análisis. Así se declara.

Resta por a.e.a.v. de falso supuesto de hecho en que, a decir de la querellante, incurrió la Administración al dictar el acto administrativo impugnado por considerar que se encontraba incursa en las causales de destitución previstas en el numeral 2, en concordancia con el artículo 33 numeral 3 y, en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en tal sentido, se observa:

En primer lugar, sobre la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, señaló que dicho incumplimiento reiterado suponía la presencia física del sujeto que desatendía por completo las tareas cuyo ejercicio tenía encomendado y, que no podía ocurrir tal, cuando a un funcionario se le encomendaba gran cantidad de trabajo sin sopesar la complejidad e importancia del mismo, por cuanto si se le asignaban casos difíciles requería mayor tiempo para su estudio.

Asimismo, señaló que la falta de rendimiento, que no existía en su caso, debía ser notoria, clara, innegable, manifiesta y patente y, que ese carácter debía traducirse en inhibición, disminución o desinterés en progresar debidamente en su trabajo, lo que no ocurrió, por lo que una simple demora o el ausentarse un momento por motivos debidamente justificados y notificados, no podía reputarse como una falta de rendimiento o como abandono del cumplimiento de los deberes, además del hecho que su gestión no había sido evaluada, ni había sido objeto de amonestación por incumplir con sus tareas, por lo que no habían pruebas del incumplimiento reiterado que le fue imputado.

Reconoció sus ausencias, alegando que fueron momentáneas y por períodos cortos y, que fueron notificadas a las Secretarias de la Dirección y justificadas con la documentación respectiva, entre ellas, el reposo médico extendido por el servicio de cardiología al que asistió, que abarcaba desde el 23 hasta el 29 de enero de 2007, así como notificó a los abogados adscritos a la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del órgano querellado que el 30 de enero de 2007, fecha en la que debía reintegrarse, le correspondía practicarse exámenes de laboratorio.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada adujo que la Administración dictó el acto recurrido con verdadera correspondencia entre las circunstancias de hecho y el supuesto previsto en la norma legal, en virtud de las pruebas contenidas en el expediente administrativo instruido que demostraban que no hubo por parte de la querellante el debido cumplimiento del horario de trabajo en virtud de sus entradas y salidas en horas laborables sin autorización de su supervisor inmediato, entre ellas, los controles de los torniquetes electrónicos llevados por la Dirección de Seguridad Integral del organismo, que evidenciaban la falta cometida por la querellante en los registros de entrada y salida de distintas fechas, lo que ameritó que le fueran emitidos tres Recordatorios del Horario de Trabajo, mediante Memorandos de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 y 21 de marzo de 2007; las Actas de fechas 7 y 21 de marzo de 2007, donde se dejó constancia del incumplimiento de horario y; las testimoniales de los ciudadanos E.M., L.B. e I.M.G..

Igualmente, señaló que la querellante admitió tales ausencias y, que no correspondía a las Secretarias de la Dirección la potestad de autorizar dichas ausencias, por lo que la querellante no se encontraba autorizada por su superior para ausentarse momentáneamente del trabajo a realizar actividades que no estaban directamente vinculadas con su servicio.

Al respecto, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho, que afecta de nulidad el acto administrativo, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, por lo que este Sentenciador debe examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica.

En tal sentido, en cuanto a la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refiere, que alude al incumplimiento reiterado de los deberes al cargo, cuya ocurrencia fue atribuida por la Administración a la querellante a los fines de la imposición de la sanción de la cual fue objeto, se observa del análisis del expediente que el deber cuyo incumplimiento reiterado le fue imputado es el contenido en el numeral 3 del artículo 33 eiusdem, referido al cumplimiento del horario de trabajo establecido.

En efecto, el Legislador tomó la previsión de establecer, de manera genérica y no taxativa, en el artículo 33 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a través de once numerales, un conjunto de deberes que corresponde cumplir a los funcionarios públicos, sin perjuicio de aquellos que tengan atribuidos por otras leyes o reglamentos, de los cuales nos interesa destacar los contenidos en los numerales 1 y 3 de dicha norma, referidos, respectivamente, a la prestación de servicios personalmente con la eficiencia requerida y, al cumplimiento del horario de trabajo establecido.

Nótese, que cada uno de los deberes antes mencionados, a tenor de lo dispuesto en la ley especial, son de obligatorio e ineludible cumplimiento para el funcionario público, requiriéndose de manera concurrente, para honrar el primero de los mencionados, la presencia física del funcionario para la prestación directa e intransferible del servicio encomendado y la eficiencia en dicha labor, manifestándose su incumplimiento objetivo cuando dicho funcionario preste tales servicios indirectamente, esto es por interpuesta persona, o bien, de manera ineficiente.

Por su parte, el incumplimiento del deber referido al cumplimiento del horario de trabajo establecido, puede verificarse objetivamente con la falta de acatamiento por parte del funcionario de los extremos horarios fijados por el organismo, en los cuales debe encontrarse a plena disposición para el desempeño diario de la función administrativa, bien porque se encuentre ausente durante la totalidad de la jornada o bien, porque aun acudiendo, tal jornada no se ajusta a la fijada por la Administración.

Partiendo de lo expuesto, al analizar lo señalado por la querellante en relación con el vicio de falso supuesto de hecho alegado respecto a la causal de destitución vinculada con el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, específicamente, el incumplimiento reiterado del horario de trabajo, aprecia este Sentenciador que parte de tales alegatos aluden a la completa desatención de las tareas encomendadas, al volumen y complejidad del trabajo encomendado, a la falta de rendimiento, a la falta de progreso en el trabajo, a la falta de evaluación de su gestión y al incumplimiento de las tareas encomendadas, aspectos éstos que escapan del ámbito objetivo de la causal específica que le fue imputada y, que más bien guardan relación, en criterio de esta Instancia, con el deber de prestación de servicios de manera eficiente, establecido en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes analizado, que no fue si quiera mencionado por la Administración en el procedimiento disciplinario bajo análisis, razón por la que los mismos no serán estimados en el presente análisis. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, en torno a la causal de destitución bajo análisis, al imputar la querellante el aludido vicio de falso supuesto de hecho al actuar de la Administración, lejos de negar las ausencias que le fueron inculpadas durante el procedimiento administrativo, reconoció las mismas alegando que fueron momentáneas y por períodos cortos y, que fueron notificadas a las Secretarias de la Dirección de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio de Infraestructura y, justificadas con la documentación respectiva, entre ellas, el reposo médico extendido por el servicio de cardiología al que asistió, que abarcaba desde el 23 hasta el 29 de enero de 2007, así como también le notificó a los abogados adscritos a la referida Dirección General que el 30 de enero de 2007, fecha en la que debía reintegrarse a sus labores, le correspondía practicarse exámenes de laboratorio.

Al respecto, debe señalarse que si bien el funcionario público se encuentra obligado por ley a cumplir el horario de trabajo establecido, por ser uno de los deberes inherentes al ejercicio de la función pública, ante determinadas circunstancias podría encontrarse relevado temporalmente del cumplimiento de tal obligación, mediante la obtención del respectivo permiso o licencia que, previa justificación de causa, lo autorice a ello.

En el caso de autos, se aprecia que el incumplimiento reiterado del horario de trabajo que le fue imputado a la querellante, obedece a las ausencias temporales ocurridas en las siguientes fechas: el 15 de noviembre de 2006, que salió a las 12:17:14 p.m. y entró a las 02:50:21 p.m.; el 16 de noviembre de 2006, que salió a las 09:56:15 a.m. y entró a las 11:32:47 a.m.; el 20 de noviembre de 2006, que salió a las 12:22:50 p.m. y entró a las 02:22:04 p.m.; el 21 de noviembre de 2006, que salió a las 10:39:09 a.m. y entró a las 02:27:06 p.m.; el 23 de noviembre de 2006, que entró a las 09:05:45 a.m. y salió a las 10:53:41 a.m.; el 24 de noviembre de 2006, que salió a las 02:52:15 p.m. y entró a las 03:40:51 p.m.; el 27 de noviembre de 2006, que salió a las 10:57:20 a.m. y entró a las 02:25:56 p.m.; el 28 de noviembre de 2006, que salió a las 09:47:25 a.m. y entró a las 11:40:49 a.m.; el 23 de enero de 2007, que se retiró en horas del medio día y no regresó sino hasta el 31 de enero de 2007; el 28 de febrero de 2007, que se retiró a las 03:20:59 p.m.; el 14 de marzo de 2007, que salió a las 09:00:26 a.m. y entró a las 09:43:17 a.m. y; el 20 de marzo de 2007, que salió a las 09:37:25 a.m. y entró a las 10:56:34 a.m., tal como se desprende del Oficio Nº DGOPDRRHH/AL 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual le fue notificada a la querellante la imposición de la sanción de destitución en su contra, que cursa a los folios catorce (14) y quince (15) de la pieza principal del expediente.

En cuanto a la ausencia ocurrida desde el 23 de enero hasta el 30 de enero de 2007, ambas fechas inclusive, la querellante aludió a la justificación de la misma mediante reposo médico extendido por el servicio de cardiología al que asistió, que abarcaba desde el 23 hasta el 29 de enero de 2007 y, mediante la notificación a los abogados adscritos a la Dirección General a la que se encontraba adscrita que el 30 de enero de 2007, fecha en la que debía reintegrarse a sus labores, le correspondía practicarse exámenes de laboratorio.

Al respecto se observa cursante al folio ciento tres (103) de la primera pieza del expediente disciplinario, la copia certificada del reposo médico por 1 semana, extendido a la querellante en fecha 23 de enero de 2007.

Asimismo, consta al folio ciento once (111) de la misma pieza del expediente, la copia certificada de la Certificación de Incapacidad Nº 005783 de fecha 29 de enero de 2007 expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor de la querellante, donde se aprecia como período de incapacidad el lapso comprendido entre el 23 y el 29 de enero de 2007, señalando como fecha de reintegro a las labores el 30 de enero de 2007, observándose en la parte inferior de dicho certificado el sello húmedo de la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio de Infraestructura y, sobre él, en forma manuscrita, una firma autógrafa y la fecha 31 de enero de 2007.

Así las cosas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 59 en concordancia con el 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que reconoce el derecho del funcionario a obtener permiso para no concurrir a sus labores en caso de enfermedad por el tiempo que ésta dure y, la obligación del funcionario, en caso que no le fuera posible solicitar el permiso previo, de dar aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible, justificando por escrito la inasistencia al reintegrarse a sus labores, con los debidos soportes.

Partiendo de lo expuesto, en el presente caso se observa que el reposo de la querellante, debidamente validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, justificó la ausencia en que ésta incurrió durante el lapso comprendido entre el 23 y el 29 de enero de 2007, ambas fechas inclusive, toda vez que si bien no consta en autos la solicitud del respectivo permiso para no acudir a su lugar de trabajo durante dicho lapso, se observa que al reintegrarse a sus labores presentó el debido Certificado de Incapacidad por razones de salud, por lo que tal ausencia, al estar plenamente justificada, no podía considerarse objetivamente como falta de cumplimiento del horario de trabajo establecido. Así se declara.

Respecto a la ausencia en la que incurrió en fecha 30 de enero de 2007, que justificó señalando que “notificó” a los Abogados de la Dirección General en la que se desempeñaba que le correspondía practicarse exámenes de laboratorio, se observa que dicha fecha no estaba amparada por el reposo médico que le fue otorgado por razones de salud, encontrándose para entonces apta para regresar al desempeño de sus funciones propias, en consecuencia de lo cual, para acudir en horario de trabajo a que le fueran practicados los referidos exámenes de laboratorio debió solicitar el respectivo permiso, y no limitarse, simplemente, a “notificar” a sus compañeros de trabajo que iba a disponer de dicho tiempo para realizar tal actividad, toda vez que en tal fecha se encontraba obligada a acudir a su lugar de trabajo por ser el día señalado como aquel en que debía reincorporarse a sus labores habituales, por lo que, al ausentarse sin tal permiso, aunque efectivamente se encontrare realizando la actividad que señaló, tal ausencia se reputa como injustificada. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al resto de las ausencias imputadas, la querellante adujo que éstas fueron por períodos cortos, justificadas y notificadas a las Secretarias de la Dirección General donde prestaba servicios y, a los Abogados de dicha Dirección.

Sobre el particular, corre a los folios veintiuno (21) al veintiséis (26) de la primera pieza del expediente disciplinario, el Acta de fecha 21 de marzo de 2007, contentiva de la declaración rendida por la querellante, en sede administrativa, en la fase previa de averiguación llevada a cabo por la Administración antes de la formulación de cargos en el curso del procedimiento administrativo, de la que se desprende que la querellante reconoció como el horario diario de trabajo del personal que labora en el Ministerio de Infraestructura el comprendido entre las 8:30 a.m. hasta las 12:30 m y entre la 1:30 p.m. hasta las 4:30 p.m. y, asimismo, reconoció que el 20 de diciembre de 2006, la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas le recordó el referido horario en virtud del incumplimiento relacionado con los días 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 27 y 28 de noviembre de 2006, justificando tal actitud en el hecho que aproximadamente el 27 de noviembre de 2006, la entidad financiera Banesco sustrajo de su cuenta la cantidad de Dos Millones Ochocientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.865.000,00) y, que “notificó” de sus ausencias temporales a la Secretaria de la Dirección General en la que se desempeñaba.

De dicha Acta, también se aprecia el reconocimiento de la querellante de la ausencia momentánea en que incurrió en fecha 28 de febrero de 2007, señalando que acudió a la sede de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela (PDVSA) a una entrevista, de lo que “informó” a una de sus compañeras de trabajo, estampando la respectiva nota en el control de asistencia del día; así como también reconoció que en el mes de marzo se ausentó durante cuarenta y cinco (45) minutos de su jornada diaria a los fines de acudir a buscar su pasaporte personal, siendo ello “participado”.

Del mismo modo, constan a los folios doscientos cuarenta y cinco (245) al doscientos setenta (270) de la segunda pieza del expediente disciplinario la copia cerificada del Memorando de fecha 10 de abril de 2007, anexo al cual el Director de Protección Integral del organismo querellado remitió a la querellante los reportes de acceso y salida del Ministerio de Infraestructura registrados por los torniquetes ubicados en la Torre MINFRA respecto al número de tarjeta asignado a la querellante, correspondientes en los meses de noviembre y diciembre de 2006, y de enero a marzo de 2007; los cuales también se aprecian cursantes en copias certificadas a los folios siete (7), ocho (8) y once (11) de la primera pieza del expediente disciplinario, de los que se evidencia efectivamente que las entradas y salidas de la querellante durante su horario de trabajo, que resultaron en ausencias temporales de ésta (que no fueron negadas), ocurrieron como la Administración indicó en el curso del procedimiento administrativo.

Asimismo, rielan a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y dos (52), cincuenta y ocho (58) al sesenta (60), sesenta y dos (62) al setenta (70) de la primera pieza del expediente disciplinario y, a los folios doscientos veintidós (222) al doscientos veinticuatro (224), doscientos veintiséis (226) al doscientos veintinueve (229) de la segunda pieza del expediente disciplinario, respectivamente, las declaraciones de los funcionarios E.J.M., L.B., I.M., T.V., M.E.P., quienes se desempeñaban en la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio querellado como compañeros de trabajo de la querellante, de las cuales puede deducirse que ésta no cumplía el horario de trabajo y se ausentaba con frecuencia durante el mismo, entre otras, en las fechas señaladas por la Administración, sin el permiso escrito de su supervisor inmediato.

Igualmente, consta a los folios sesenta y cinco (65) y sesenta y siete (67) de la pieza principal del expediente, la comunicación de fecha 16 de enero de 2007, dirigida por la querellante a la entidad financiera Banesco Banco Universal, relacionada con el incidente personal del que fue objeto al habérsele sustraído cierta cantidad de dinero de su cuenta personal en el mes de octubre de 2006, en la que hizo referencia a los trámites efectuados a los fines del reintegro de tal dinero desde el mes de noviembre de 2006 y, la copia certificada de la denuncia presentada por la querellante en fecha 3 de noviembre de 2006 ante la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en virtud de tal hecho.

También se observa cursante al folio sesenta y ocho (68) de la misma pieza, la copia simple de la constancia emitida por la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, con sede en Petare, donde se expresó que en fecha 20 de marzo de 2007, la querellante acudió a dicha sede entre las 8:00 a.m. y las 12:00 m. a retirar su pasaporte personal.

Finalmente, corre a los folios cien (100) y ciento trece (113) de la primera pieza del expediente disciplinario, la copia certificada de los controles de asistencia de fechas 20 de marzo y 28 de febrero de 2007, donde se observa como notas manuscritas en la casilla correspondiente a las observaciones referidas a la asistencia de la querellante en tales fechas, la inscripción “9:32-10:51 ONIDEX” y “REUNIÓN EN PDVSA”, respectivamente.

De lo expuesto, puede evidenciarse que la querellante conocía el horario de trabajo establecido para el desempeño de sus funciones en la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, esto es, de 8:30 a.m. a 12:30 m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m., pese a lo cual, se ausentó temporalmente durante el mismo en repetidas ocasiones, a su decir, a los fines de efectuar diligencias relacionadas con el reintegro del dinero que le fue sustraído de su cuenta personal, el retiro de su pasaporte personal y una entrevista pautada en una sociedad mercantil del Estado, todas las cuales pueden ser calificadas como diligencias personales.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 65, numeral 7 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 49 íbidem, para llevar a cabo diligencias personales durante el tiempo en que el funcionario debe concurrir a sus labores, debe solicitar el correspondiente permiso, cuyo otorgamiento o concesión será potestativa por parte de la autoridad administrativa.

La forma en que tal solicitud de permiso debe efectuarse, se encuentra regulada en los artículos 53 y 54 del referido instrumento normativo, señalando expresamente que debe requerirse por escrito, con suficiente antelación y adjuntando los documentos que la justifiquen, ante el superior inmediato, quien la tramitará ante el funcionario que deba finalmente otorgar o no el permiso solicitado, participando tal decisión por escrito al interesado y a la Oficina de personal del organismo.

En el caso bajo análisis, luego de una minuciosa revisión de la totalidad de las actas procesales, no consta en autos permiso alguno requerido por la querellante a su superior inmediato, esto es, a la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, ni menos otorgado por ésta, que la autorizaran para no concurrir temporalmente a su sitio de trabajo durante su jornada diaria a los fines de llevar a cabo distintas diligencias personales en las fechas en la que tales ausencias fueron imputadas y verificadas por la Administración, sólo se aprecia que, según afirmó la querellante, ésta se limitó a “notificar, participar o informar” de tales ausencias, sin que ello pueda ni remotamente equipararse a la solicitud, mucho menos, a la obtención del permiso necesario, por lo que éstas deben reputarse como faltas injustificadas que atentan contra el deber de cumplimiento del horario de trabajo establecido. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, visto que la querellante incurrió en tales faltas más de una vez, esto es, de forma reiterada, tal como se desprende de los Recordatorios de Horario de Trabajo de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2007, que le fueron remitidos y que cursan en copias certificadas a los folios seis (6) de la primera pieza del expediente disciplinarios, tres (3) de la segunda pieza del expediente disciplinario y, nueve (9) de la primera pieza del expediente disciplinario, respectivamente, los cuales fueron reconocidos por ella en la oportunidad de rendir declaración en la fase investigativa del procedimiento administrativo mediante Acta de fecha 21 de marzo de 2007; visto que tales ausencias se reputan como injustificadas al no haber tramitado ni obtenido los respectivos permisos conforme al procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que era el que regía en el organismo querellado, tal como se desprende del Oficio

Nº DGOPDRRHH/AL.Nº 000559 de fecha 1º de febrero de 2008, que cursa al folio ochenta y nueve (89) de la pieza principal del expediente; en consecuencia, este Sentenciador considera que con tal proceder la querellante incumplió reiteradamente el deber de cumplir el horario de trabajo establecido, previsto en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 íbidem, estando el acto administrativo impugnado adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente, guardando la debida congruencia con el supuesto previsto en la aludida norma jurídica, debiendo desestimarse el vicio alegado. Así se declara.

En segundo lugar, a la querellante le fue imputada la causal de destitución referida a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, al respecto, alegó que las órdenes del superior impartidas al inferior, debían estar enmarcadas dentro de las competencias del funcionario para que procediera la destitución, debiendo concurrir la voluntad del funcionario incumpliendo concientemente la orden del superior, en el entendido que las discrepancias y opiniones contrarias que por razones de profesionalización y conocimientos técnicos pudieran surgir frente al superior, así como la imposibilidad material de cumplir con una función atribuida por competencia, no constituían desobediencia.

Que si bien el cálculo de ajustes de tarifas de peaje formaba parte de los objetivos de desempeño individual (ODI) que le fueron establecidos el 1º de enero de 2006, el 15 de abril de 2006 comunicó verbalmente y por escrito la imposibilidad material de cumplir dicha función por no contar con el material correspondiente, frente a lo que nunca se le notificó por escrito que debía cumplir a todo evento con dicha labor y, que el 23 de enero de 2007, cuando los abogados adscritos a la Dirección General de Obras Concesionadas y Transferidas le solicitaron de manera verbal la realización del estudio para ajustar las tarifas del peaje del Estado Carabobo, les manifestó y demostró que se encontraba delicada de salud y que el servicio médico del órgano querellado le ordenó acudir con urgencia a un médico cardiólogo, al igual que lo comunicó a la Secretaria de la oficina dada la imposibilidad de comunicárselo directamente a la Dirección.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que estaban dados los elementos objetivos que encuadran la conducta de la querellante en la causal de destitución imputada, en razón que la tarea de realizar el estudio de cálculo de ajustes de tarifas del peaje que le fue asignada y solicitada estaba dentro del ámbito de competencia de su supervisor, la misma era inherente al cargo de la supervisada por tratarse de una de las tareas comprendidas dentro de las actividades a desarrollar por ella, prevista en los Objetivos de Desempeño Individual establecidos el 1º de enero de 2006 y, se negó a cumplirla alegando que se encontraba delicada de salud, por lo que requería urgentemente acudir ante un médico cardiólogo por orden del servicio médico del organismo y, que no contaba con lo necesario para ello, pese a lo que no constaba en autos de que la querellante hubiere notificado oportunamente a su superior inmediato, esto es, a la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, la circunstancia material de no contar con las variables técnicas necesarias para realizar el proyecto económico financiero encomendado que originó su negativa, toda vez que para el 15 de abril de 2006, fecha en la que comunicó por escrito tal circunstancia, se encontraba como Jefe de la Unidad la ciudadana Dra. Nairoshay A.F..

Asimismo, adujo que no era válido eludir el cumplimiento de una orden impartida por un superior, toda vez que de acuerdo al mencionado artículo 22 del Código de Conducta de los Servidores Públicos, en caso de no compartir los criterios de dichas órdenes, debía darse cumplimiento a las mismas dejando constancia de la inconformidad ante el órgano competente, lo que no ocurrió en este caso, evidenciándose por parte de la querellante una actitud pasiva, renuente o remisa a lo ordenado, pese a tratarse de una labor ubicada dentro de los límites de su competencia que no contravenía ley ni precepto constitucional alguno.

Al respecto, debe señalarse que tal como lo señalaron ambas partes, la causal de destitución imputada a la querellante se encuentra estrechamente vinculada al deber de obediencia que dimana del principio de jerarquía que rige la organización administrativa y, que obliga al subordinado a acatar y cumplir el mandato claro impartido por el superior dentro del ámbito de sus competencias, relacionado con las obligaciones que tiene el deber de cumplir, salvo disposición normativa en contrario.

En el presente caso, no resultan ser hechos controvertidos entre las partes que la orden de efectuar el cálculo de ajustes de las tarifas de peaje que le fue impartida a la querellante se encontraba dentro del ámbito de sus competencias, por formar parte de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) que le fueron establecidos el 1º de enero de 2006; que tal orden provenía, directa o indirectamente, del superior inmediato de la querellante, esto es, de la Directora General de Obras Concesionadas y Transferidas, quien la impartió en el marco de sus competencias y; que la querellante se negó a cumplir tal orden aduciendo fundamentalmente dos razones, por una parte, el encontrarse en delicado estado de salud por lo que debía acudir con urgencia ante un médico cardiólogo y, por la otra, que no contaba con el material necesario para realizar tal labor.

En tal sentido, debe señalarse, tal como fue expresado supra, que según se desprende del Auto de Inicio de la Averiguación Disciplinaria de fecha 20 de marzo de 2007, así como del Memorando Nº DGOCT Nº 030 de fecha 30 de enero de 2007 y, del Acta de la misma fecha, que cursan a los folios uno (1), dos (2) y tres (3) de la primera pieza del expediente disciplinario, respectivamente, la negativa de la querellante que, en parte, motivó la apertura del procedimiento administrativo en su contra, fue la manifestada por ella en fecha 23 de enero de 2007, cuando se negó a realizar el cálculo de ajuste de tarifas de peaje.

Ello así, no puede obviarse que, según se desprende de los autos, en tal fecha, en la que ambas partes coinciden en afirmar que la querellante sustentó su negativa aduciendo que no se sentía bien de salud por lo que debía asistir ante el cardiólogo, dicha ciudadana acudió a la Fundación Venezolana de Cardiología donde se le diagnosticó “síncope vasovagal” y se le indicó reposo durante una semana, tal como se desprende del folio ciento tres (103) de la primera pieza del expediente disciplinario, siendo validado tal reposo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 29 de enero de 2007, quien emitió un Certificado de Incapacidad por el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2007 y el 29 de enero de 2007, ambas fechas inclusive, tal como consta al folio ciento once (11) de la misma pieza del expediente.

En consecuencia de lo expuesto, mal podría este Órgano Jurisdiccional considerar que en virtud de tales hechos la querellante se encontraba incursa en la causal de destitución contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que le fue imputada, toda vez que su negativa a cumplir la orden impartida obedeció a razones de salud plenamente comprobadas, y fue manifestada en una fecha comprendida dentro del período de incapacidad que le fue otorgado a dicha ciudadana por las mismas circunstancias, por lo que a juicio de este Sentenciador, no resulta comprobada la incurrencia de la querellante en la causal de destitución bajo análisis, imputada por la Administración por haber apreciado los hechos de manera distinta a como ocurrieron. Así se declara.

No obstante el anterior pronunciamiento, visto que a.c.f.l. argumentos de las partes, luego del análisis exhaustivo y detallado de los autos, esta Instancia Jurisdiccional constató la configuración de la causal de destitución contenida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que le fue imputada a la querellante y, sobre la cual fue sustentado el acto administrativo de destitución impugnado, en consecuencia, este Sentenciador considera que la falsa apreciación de los hechos en que incurrió la Administración respecto a la causal de destitución contenida en el numeral 4 del mencionado artículo 86, no altera en absoluto la validez de la manifestación de voluntad contenida en el mencionado acto tendente a imponer a la querellante la sanción de destitución, siendo, por tanto, insuficiente para invalidarlo jurídicamente. Así se declara.

Por consiguiente, al mantenerse la plena vigencia y validez del acto administrativo impugnado, cuya nulidad constituía la pretensión principal en la presente causa, resultan improcedentes las solicitudes accesorias de reincorporación al cargo de Planificador Jefe, código de nómina

Nº 5907, adscrito a la Dirección General de Obras Concesionarias y Transferidas del Ministerio de Poder Popular para la Infraestructura o a otro de similar jerarquía, con el correspondiente pago de la diferencia de sueldos dejados de percibir desde la ilegal actuación de la Administración hasta la fecha efectiva de la declaratoria de nulidad de la actuación, cancelados en forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido hubiere experimentado el sueldo del cargo asignado, así como la referida a que el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la efectiva declaratoria de nulidad fuere reconocido a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás bonificaciones económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Así se declara.

En consecuencia de lo anterior, al haber quedado disuelto el vínculo derivado de la relación funcionarial que mantenía la querellante con el órgano querellado en virtud del acto administrativo sancionatorio que ordenó su destitución, resulta procedente, por constituir un derecho adquirido del funcionario, el correspondiente pago de las prestaciones sociales generadas por la prestación del servicio, reclamado de manera subsidiaria por la querellante, específicamente en cuanto a los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y fideicomiso, generados desde la fecha del ingreso a la Administración Pública hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en la que fue efectivamente notificada de tal destitución, ambas inclusive, atendiendo a la normativa vigente para el momento de la causación de tales conceptos, cuyo monto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, del cual deberá deducirse, de ser el caso, el monto de los pagos que hubiere recibido la querellante como adelantos de tales conceptos.

Respecto a la solicitud del pago de los de intereses de mora generados por el retardo en que incurrió la Administración en el pago de las respectivas prestaciones sociales, este Sentenciador estima que dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Texto Constitucional, al funcionario público le asiste el legítimo derecho a recibir el pago inmediato de sus prestaciones sociales desde el momento en que termina su relación con la Administración Pública, al no realizarse el pago de tales conceptos en forma inmediata, comienzan a generarse en su favor, desde ese misma oportunidad, los intereses de mora derivados del incumplimiento de la obligación de la Administración.

Ello así, en el caso de autos al haber finalizado la relación funcionarial que vinculaba a las partes en fecha 31 de mayo de 2007, sin que exista en autos evidencia alguna de que la Administración hubiera honrado su obligación de efectuar el respectivo pago de prestaciones sociales a favor de la querellante, consecuencialmente, se generaron a partir de ese mismo momento, en perjuicio de la Administración, intereses en virtud de la mora o retardo en el que incurrió y aún se encuentra.

Ahora bien, tales intereses moratorios sólo deben ser estimados conforme a lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si se hubieren consumado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual difiere del caso bajo análisis en que el retardo en que incurrió la Administración se generó, tal como se expresó supra, a partir del 31 de mayo de 2007, en consecuencia de lo cual, deben calcularse conforme al interés laboral contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo expuesto, este Sentenciador considera procedente el pago de los referidos intereses moratorios a favor de la querellante, calculados desde la fecha en que se hizo efectivo su retiro hasta el momento en que se materialice el pago efectivo de sus prestaciones sociales, tomando como base el monto recibido por tal concepto, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo para ello las reglas procesales contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en la que deberá considerarse la tasa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operaría el sistema de capitalización (de los propios intereses). Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria solicitada, este Juzgador, conteste con el criterio expuesto, entre otras, en la sentencia N° 00457 del 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima improcedente tal solicitud, toda vez que una vez acordados los intereses derivados del incumplimiento de la Administración, otorgar lo pedido implicaría indefectiblemente una doble reparación por daños y perjuicios ocasionados. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana ELIMINA FIGUEROA LÓPEZ, asistida por el abogado F.L.G., antes identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA, a los fines de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual le fue notificada la sanción de destitución del cargo de Planificador Jefe, código nómina Nº 5907, impuesta mediante Resolución Nº DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, por encontrarse incursa en las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 numeral 3 eiusdem, referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, específicamente, cumplir con el horario de trabajo establecido y, a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato;

  2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1.- Improcedente la nulidad del acto administrativo de destitución contenido Resolución Nº DM/Nº 104 de fecha 28 de mayo de 2007, notificado mediante Oficio Nº 00003653 de fecha 31 de mayo de 2007;

2.2.- Improcedente la solicitud de reincorporación al cargo de Planificador Jefe, código de nómina Nº 5907, adscrito a la Dirección General de Obras Concesionarias y Transferidas del Ministerio de Poder Popular para la Infraestructura o a otro de similar jerarquía, con el correspondiente pago de la diferencia de sueldos dejados de percibir desde la ilegal actuación de la Administración hasta la fecha efectiva de la declaratoria de nulidad de la actuación, cancelados en forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido hubiere experimentado el sueldo del cargo asignado;

2.3.- Improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la efectiva declaratoria de nulidad a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás bonificaciones económicos y sociales derivados de la relación de empleo público;

2.4.- Procedente la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales, específicamente en cuanto a los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y fideicomiso, generados desde la fecha del ingreso de la querellante a la Administración Pública hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en la que fue efectivamente notificada de su destitución, ambas inclusive, atendiendo a la normativa vigente para el momento de la causación de tales conceptos, cuyo monto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, del cual deberá deducirse, de ser el caso, el monto de los pagos que hubiere recibido la querellante como adelantos de tales conceptos;

2.5.- Procedente el pago de los intereses moratorios, calculados desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro de la querellante hasta el momento en que se materialice el pago efectivo de sus prestaciones sociales, tomando como base el monto recibido por tal concepto, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo para ello las reglas procesales contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en la que deberá considerarse la tasa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operaría el sistema de capitalización (de los propios intereses);

2.6.- Improcedente el pago de la corrección monetaria solicitada.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-

El Juez,

El Secretario,

E.R.

M.E.

En fecha , siendo las , se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº .

El Secretario,

M.E.

Exp. N° 0334-07

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