Decisión de Juzgado de Protección LOPNA de Portuguesa (Extensión Guanare), de 30 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2007
Emisor:Juzgado de Protección LOPNA
Número de Expediente:7132
Ponente:Pastora Peña Garcias
Procedimiento:Cambio De Medida

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa

Guanare, Treinta de Noviembre de Dos Mil Siete

197º y 148º

EXPEDIENTE: 7132

SENTENCIA DEFINITIVA

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: E.R.D.F., NORKIMAR SEGOVIA MOYETONES, YURIMAR C.S.M. venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.257.265, 15.138.216 y 14.204.268, respectivamente; y la adolescente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, venezolana, de 15 años de edad y titular de la cédula de identidad No. 21.024.716

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.G.S. y C.E.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nos. 3.836.497 y 8.051.848, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.811 y 30.456, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PALMAVEN, S.A., Sociedad Mercantil FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 26de diciembre de 1975, bajo el No. 139, Tomo 13-B

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada LISSETTI Z.P., titular de la Cédula de Identidad Nro.6.849.640 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 37.957.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

JUEZA PONENTE: Abog. P.P.G.

SECRETARIA: Abog. A.M.L.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia la presente causa con una demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, indemnización, devenida de muerte por accidente de trabajo y daños materiales y morales, intentada por los abogados R.G.S. y C.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.811 y 30.456, respectivamente, actuando en el carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas E.R.D.F., NORKIMAR SEGOVIA MOYETONES, YURIMAR C.S.M. y de la adolescente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, representada por su madre, la ciudadana A.R.M.S., contra la empresa PALMAVEN, S.A. FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PALMAVEN), representada por el Coordinador de la Región de los Llanos, ciudadano R.R.L., demanda que fue presentada de fecha 29/09/2006 ante la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), siendo asignada al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f.80), el cual declinó la competencia a este Tribunal por encontrarse involucrados los intereses de la adolescente arriba señalada (f. 81 al 82) recibiéndose en este Tribunal en fecha 20/10/2006 y ordenándose la Corrección de la Demanda de conformidad con el ordinal “d” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (f. 90 al 91), la cual fue realizada en fecha 27/10/2006 (f. 94 al 98).

Del escrito libelar se desprenden los siguientes conceptos que reclama con ocasión de la relación de trabajo que prestó el trabajador fallecido con la hoy demanda. Aduce la representación judicial de la actora, lo siguiente:

…Lugar de Trabajo: Módulo de Barrio Adentro, situado en el Barrio Cuatricentenario, Calle A.B., Sector 02, jurisdicción de la ciudad y Municipio Guanare del estado Portuguesa.

Tarea que desempeñaba: Maestro de obra de primera.

Fecha de ingreso: 12 de noviembre de 2005.

Fecha del accidente de trabajo: 27 de febrero de 2006.

Duración de la relación laboral: 03 meses y 15 días.

Salario del trabajador: Durante la vigencia de la relación laboral, el trabajador recibía su remuneración –determinada en monto y oportunidad de pago por la parte patronal- atendiendo las tareas ejecutadas, es así como el 22 de diciembre recibe la cantidad Bs. 500.000,00, cuando en realidad y atendiendo lo estipulado en el Tabulador Contractual, por su condición de maestro de obra debió recibir la cantidad de Bs. 1.724.113,96, lo que evidencia una diferencia salarial a favor del trabajador. Igualmente, desde el 23 de diciembre de 2005 hasta el 27 de febrero de 2006, el trabajador debió percibir 66 días de salario, para un total de Bs. 2.775.402,96, cantidad de la cual recibieron sus causantes Bs. 1.500.000,00. Una vez realizado el cálculo anterior y luego de deducir lo realmente recibido por el trabajador y sus herederos, es palmariamente demostrable la existencia de una abismal diferencia entre lo pagado por la empleadora y lo que realmente ha debido cancelar…

De igual manera solicitó:

  1. Que se declare que la empresa demandada simuló un contrato de trabajo bajo la figura del contrato de obra.

  2. Que se declare la responsabilidad personal de la empresa PALMAVEN, como parte patronal y beneficiaria de la obra y se le obligue al pago de todos los conceptos demandados.

  3. Que la parte patronal cancele la suma de cuatro millones ciento sesenta y tres mil seiscientos cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 4.163.605,26), por concepto de diferencias salariales, vacaciones y utilidades fraccionadas.

  4. Que la empleadora indemnice a las demandantes, por la muerte del trabajador y de conformidad a lo expuesto en el artículo 567 de la LOT, con diez millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 10.125,000,00).

  5. Que la parte patronal indemnice a las demandantes, por la muerte del trabajador y de conformidad a lo expresado en el artículo 85 de la LOPCYMAT, con ocho millones cien mil bolívares (Bs. 8.100.000,00).

  6. Que PALMAVEN indemnice a las demandantes, por la muerte del trabajador y de conformidad a lo expresado en el artículo 130 de la LOPPCMAT, con ciento veintidós millones setecientos noventa y un mil setecientos veintitrés bolívares con veinte céntimos (Bs. 122.791.723,20).

  7. Que la empleadora indemnice a las demandantes, por la muerte del trabajador y daño emergente, con un millón cien mil bolívares (Bs. 1.100.000,00).

  8. Que PALMAVEN indemnice a las demandantes, por la muerte del trabajador y daños morales, con un millardo de bolívares (Bs. 1.000.000.000,00).

  9. Que la empresa demandada suministre los uniformes y botas de seguridad no entregados o una indemnización sustitutiva.

  10. Que la parte patronal haga los aportes a la seguridad social.

  11. Que la empleadora entregue los bonos alimentarios o cesta ticket no percibidos por el trabajador o pague una indemnización sustitutiva.

  12. Que la empresa demandada cancele los intereses moratorios por no haber pagado oportunamente los conceptos adeudados.

  13. Que se indexen las cantidades adeudas, debido a la progresiva pérdida de valor de nuestro signo monetario.

  14. Que se condene el pago de las costas y costos del proceso, calculados sobre el porcentaje máximo establecido en el artículo 63 de la LOPT y sobre las cantidades que en definitiva deba cancelar la parte demandada.

    Sumando los conceptos anteriores la cantidad de Bs. 1.113.819.428,46 cantidades que reclamo se le cancelen a su poderdante con los correspondientes intereses legales, de mora y debidamente indexadas, así como las costas y costos del proceso.

    Por último estima la presente acción en la cantidad de Bs. 1.500.000.000,00, cantidad que se incrementara como consecuencia de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

    III

    SECUELA PROCEDIMENTAL

    Ahora bien, en el caso bajo estudio observamos que, en fecha 07/11/2006, se admitió la reforma de la demanda, ordenándose la citación del Representante Legal de la Empresa, así como la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, por encontrarse involucrados los intereses del Estado y la notificación del Ministerio Público, cumpliéndose la citación de la demandada en fecha 28/03/2007 (f.173), constando en autos la notificación de la Procuraduría en fecha 27/03/2007 (f.172), paralizándose la causa por el lapso de 90 días continuos, de conformidad con el artículo 94 ejusdem, comenzándose a computar el lapso para que tuviese lugar la contestación de la demanda.

    Consta al folio 187, auto de fecha 04/ 07/2007, auto en el que el Tribunal dejó constancia que la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial a contestar la demanda.

    Al folio 197, este Tribunal dictó auto en el que admite las pruebas promovidas por la parte actora, fijándose el Décimo día para la evacuación de las mismas.

    Al folio 201, corre inserta Acta correspondiente al Acto Oral de Evacuación de Pruebas, compareciendo los Abogados C.E.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante y LISSETTI Z.P. y D.E.T.A., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Parte Demandada; de igual manera se escucharon las declaraciones de los testigos: J.A.S., E.M.R.F.; J.M.G.G., los cuales fueron repreguntados por los representantes de la demandada y por este Tribunal.

    De igual manera se incorporaron a los autos las documentales promovidas con la demanda. Y en ese mismo acto la Apoderada Judicial de la demandada consigno documentales, las cuales serán valoradas mas adelante. Siendo esta la oportunidad para decidir este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones.

    IV

    PUNTO PREVIO:

    DE LA FALTA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    En la oportunidad procesal de dar contestación a la demanda, la parte accionada no compareció por si misma, ni por medio de apoderado a dar contestación a la demanda tal como se evidencia en auto de fecha 04 de julio de 2007.

    Siendo así las cosas, y ante la falta de Contestación de la Demanda, este Tribunal pasa a determinar si a la demandada Palmaven le corresponden los privilegios y prerrogativas del Estado.

    Al respecto establece el artículo número 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela:

    Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

    Si bien es cierto que tal normativa es aplicable a los Institutos Autónomos del Estado, la demandada Palmaven, es una Empresa con personalidad jurídica propia, es de las denominadas Empresas del Estado. Siendo así las cosas, este Tribunal se acoge al criterio establecido en la sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de dos mil seis (2.006), en la que se señaló:

    …Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario aclarar, tanto a la accionante como a la primera instancia constitucional, que sostuvieron que la Compañía Anónima de Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO) como empresa del Estado ostenta las mismas prerrogativas de la República, en el sentido de que la no comparecencia de ésta a la audiencia preliminar debió entenderse como contradicha, así como el impedimento de ser condenada en costas, que tal afirmación es incorrecta.

    En este sentido debe señalarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 97), tal normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las denominadas empresas del Estado, ya que es menester aclarar que para que tal privilegio sea aplicable a determinado ente público es necesario que exista expresa previsión legal al respecto.

    La referida ley dedica una sección a las empresas del Estado, dirigido a establecer su forma de creación y la legislación que las rige, pero no le otorga, como si lo hace de forma directa a los institutos autónomos, tales privilegios y prerrogativas.

    En atención a los razonamientos expuestos, se observa que en el caso de autos, como se señaló supra la parte demandada Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), es una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, cuyo principal accionista es C.A.D.A.F.E. En consecuencia, considera la Sala que a dicha compañía Estatal no le son aplicables los privilegios establecidos en los artículos 66 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no hizo extensivo los mismos privilegios y prerrogativas de la República a las denominadas Empresas del Estado, las cuales gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca…

    En consecuencia, ante la falta de contestación de la demanda, y considerando que la empresa Palmaven, es una de las denominadas empresas del estado, siendo por ende una sociedad anónima constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Diciembre de 1.975, goza de personalidad jurídica propia, distinta a la del estado, no correspondiéndole los privilegios y prerrogativas establecidas en la Ley, y así se decide.

    Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a revisar, por consiguiente si dicha empresa esta inmersa en lo que se denomina la Confesión Ficta. Efectivamente señala el articulo 362 del Código de procedimiento Civil:

    Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

    Esta presunción de confesión es rebatible lógicamente en el ámbito probatorio, y es doctrinalmente justificable por la consideración de que si es necesario para el actor, acudir ante los organismos judiciales a plantear su pretensión, esta actitud y el cumplimiento de tal requisito por su parte, le da el derecho de exigir del demandado su comparecencia a atender su reclamación, lo que consecuencialmente dará lugar a que si el demandado no atendiere su petición, tal actitud privilegia a quien cumple con la norma jurídica y exige su favorecimiento.

    Al respecto la Sala de Casación Social, en Sentencia del 14 de Junio del 2000, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, hizo las siguientes consideraciones:

    “Sobre la mencionada, Confesión Ficta, declarada en el presente caso la doctrina patria y la reiterada jurisprudencia, han establecido:

    La falta de contestación en nuestro derecho, da lugar a la Confesión Ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley debe aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto como una presunción iuris tantum (…) La disposición del Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, requiere dos condiciones para que la Confesión Ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca

    .

    Por su parte el autor Rengel Romberg Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Volumen III, Editorial Arte, Caracas, 1.992 Pág. 313 y 314) señala:

    En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el Artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Ya el Juzgador no tiene porque entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatados que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado

    .

    Siendo así las cosas, el Tribunal supremo de Justicia ha señalado tres requisitos para que se produzca la confesión ficta, esto es: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso.

    Esta Juzgadora previa revisión exhaustiva de los folios que conforman el presente expediente, se observa que:

  15. - No hubo contestación de la demanda tal y como fue analizado up supra

  16. - Que no probó nada que le favoreciera. A este respecto se hace oportuno analizar si las documentales incorporadas a los autos por la Apoderada de la demandada en la oportunidad del Acto Oral de Evacuación de Pruebas fueron promovidas de conformidad con la normativa establecida en la Ley.

    En efecto, de conformidad con el artículo 455 literal “E” de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, se establece la obligación a la parte demandante en su escrito libelar, de presentar las pruebas de las cuales habrá de valerse, y en este caso, si fuere la de testigos, deberá indicarse, además de su domicilio, los hechos sobre los cuales cada testigo va a declarar, debiendo indicar, el respectivo interrogatorio a que serán sometidos en el acto de oral de evacuación de pruebas a que se refiere el artículo 470 eiusdem.

    De igual manera, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, todas las personas son iguales ante la Ley, y por lo que los Jueces están obligados a garantizar el derecho de defensa, y mantendrán las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio.

    En este sentido, la Ley Orgánica que rige esta materia, también prevé en los artículos 461 y 469, la obligación para el demandado al contestar la demanda de indicar las pruebas en que se fundan sus alegatos, esto es, referir el objeto de las pruebas que promociona, pues en caso contrario no se le admitirán a evacuación.

    En este sentido, se aprecia de las actas procesales que la parte demandada, al no dar contestación a la demanda, no trajo, en su oportunidad legal las pruebas que les favorecieran, de conformidad con el artículo 461 eiusdem, que dispone:

    Presentada en forma legal la demanda, o subsanados los efectos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra con copia del libelo. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestará si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlas con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos, conforme se establece, el juez podrá tenerlos como ciertos. Además, se le prevendrá el señalamiento de la prueba en que fundamente su oposición, debiendo cumplir los requisitos que se establece para la demanda….

    En esta misma dirección, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 922 de fecha 09-08-2005 (Guido E.U.V.. A.J.A.C.) con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció:

    Se observa, conforme a lo indicado, que ni el a quo ni el Superior fundamentaron su convicción de amistad íntima y consiguiente inhabilidad del testigo, en sus respuestas a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas, sino en los elementos probatorios consignados por la demandada, como se dijo, en la audiencia oral de pruebas; siendo que a esas alturas del debate, no era procedente la promoción “ex novo” de los mismos, sin perjuicio de que estaba dicha parte en libertad y posibilidad de traer a colación todos los hechos de su interés relacionados con el declarante, incluyéndolos en el interrogatorio respectivo.

    En efecto, el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente exige incorporar al libelo la indicación de los medios probatorios que el demandante pretenda hacer valer, lo que se expuso en el caso con identificación de los testigos respectivos. En concordancia con ello, los artículos 461 y 469, eiusdem prescriben, el primero, la obligación para el demandado de señalar, al contestar la demanda, las pruebas que fundamenten su oposición, llenando los mismos requisitos que el actor, lo cual no hizo; y el segundo, que los hechos nuevos o sobrevenidos sólo pueden alegarse hasta antes de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, y no en el propio acto como sucedió en el caso. Al admitirse esa promoción y alegación por la parte demandada en la forma indicada y darle relevancia determinante en cuanto a la aptitud del testigo para declarar en el juicio, resultó afectado, como se argumenta en el recurso, el derecho de defensa de la parte actora promovente del mismo, con infracción de las normas denunciadas. Así se decide. Subrayado del Tribunal)

    Resulta entonces que, bajo la egide de la ley, sobre la cual se llevó a cabo el procedimiento es requisito que en el escrito de contestación de la demanda, la parte accionada deberá señalar los medios probatorios con los que pretende enervar los argumentos traídos a los autos, a tenor de lo dispuesto en el articulo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tal como se señalo up supra, no se incorporaron a los autos elementos probatorios que sean objeto de debate en la audiencia que se contrae al articulo 470 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y así se decide

    3.-Que la pretensión sea ajustada a derecho, por lo cual esta juzgadora pasa a analizar los pedimentos hechos por el actor en el libelo de la demanda

    Siendo así las cosas, emerge de pleno derecho la obligación de esta juzgadora, de verificar que la acción intentada no sea ilegal y que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho; este Tribunal pasa a revisar el libelo, determinando en virtud de lo alegado, y para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

    PRIMERO: La existencia de una relación de trabajo que vinculó al trabajador fallecido con la empresa demandada, la cual se inició en fecha 12 de noviembre de 2005 y culminó por muerte del trabajador el 27 de febrero de 2006, resultando una prestación de servicios de 3 meses, 15 días y así se condena.

    SEGUNDO: Alegan los representantes judiciales de las demandantes que el trabajador- fallecido recibió la cantidad de Bs. 500.000,oo en atención a las tareas realizadas, cuando debió recibir de conformidad con el tabulador contractual la cantidad de Bs. 1.724.113,96, por 41 días laborados, contados desde el 12 de noviembre de 2005 (fecha en que inició sus actividades) hasta el 22 de diciembre de 2005 ( fecha en que recibió el pago) resultando un salario diario en la cantidad de Bs. 42.051,56 y/o BF 42,051 y así se condena.

    TERCERO: Quedando establecido el salario diario en la cantidad de Bs. 42.051,56 y/o BF 420,51 habiendo admitido la parte accionante haber recibido la cantidad de Bs. 2.000.000,00 por conceptos salariales, este Tribunal condena a pagar la diferencia de la siguiente manera:

    Desde el 12 de noviembre de 2005 ( fecha en que comenzó la relación laboral) hasta el 27 de enero de 2006, fecha de la ocurrencia del accidente) trascurrieron 109 días a razón de 42.051,56, arroja una cantidad de Bs. 4.583.620,04 menos 2.000.000,oo resulta un total de Bs. 2.583.620,04 o BF 25.836,20 de diferencia salarial. Y así se establece.

    CUARTO: Encuentra este Tribunal que los conceptos utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, pedidos por la representación judicial de la parte actora, acreditados y admitidos por consecuencia de ley, esto se encuentra establecido en la contratación colectiva que ampara a este tipo de trabajadores, son procedentes por estar tales pedimentos ajustados a lo establecido en el ordenamiento jurídico, en consecuencia, se condena el pago de 19,32 días (conforme a la cláusula 24 de la convención colectiva) a razón de Bs. 42.051,96 o 420.52, lo que resulta una cantidad por concepto de vacaciones fraccionadas Bs. 812.443,86 o BF 8.124,44 en cuanto a las utilidades fraccionadas o bono de fin de año (conforme a la cláusula 25 de la contratación colectiva) 20,49 días a razón de 42.051,96 o 420,52, lo que resulta una cantidad por concepto de bonificación de fin de año fraccionado Bs. 861.644,66 o BF 8.616,45. Y así se decide.

    QUINTO: En relación a la dotación de bragas y un par de botas, se encuentra el pago sustitutivo equivalente en Bolívares, y/o Bolívares Fuertes para lo cual se tomará en cuenta un presupuesto de tres tiendas comerciales que determinara el Tribunal para promediar el monto a ser pagado. Y así se establece.

    SEXTO: En cuanto al bono alimenticio se acuerda el pago en bolívares y/o Bolívares Fuertes, por la cantidad señalada por los representantes judiciales de los actores, esto es la cantidad de 92 días, de la siguiente manera:

    PRIMERO: 43 días a Bs. 5.000 y/o BF 5,oo desde el 12 de noviembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo que da la cantidad de Bs. 215.000,oo y/o BF 215,oo.

    SEGUNDO: 49 días por Bs. 7.350,oo y/o BF 7.35,oo desde el 01 de enero de 2006 hasta el 27 de febrero de 2007, lo que resulta una cantidad de Bs. 360.150,oo y/o BF 360,15 sumando los dos períodos resulta una gran total a pagar de Bs. 575.150,oo y/o BF 575,15. Y así se establece.

    SÉPTIMO: En cuanto a la indemnización por muerte de conformidad con el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, es procedente tal petitorio, en consecuencia de condena de pago de 25 salarios a razón de Bs. 405.000,oo y/o BF 405,oo de lo cual resulta una cantidad de Bs. 10.125.000,oo y/o BF 10.125,oo lo cales serán distribuidos de la siguiente manera:

    El 50% le corresponderá a la adolescente XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, hija del fallecido; es decir la cantidad de Bs. 5.062.000,oo y/o BF 50.625,oo, y el 50% restante, es decir la cantidad de Bs. 5.062.500,oo y/o BF 50.625.oo a la ciudadana E.R.D.H. quien alegó ser la concubina del trabajador fallecido, todo de conformidad al articulo 568 ejusdem.

    No correspondiéndoles a las demás reclamantes, esto es las ciudadanas NORKIMAR SEGOVIA MOYETONES y YURIMAR C.S.M., beneficio alguno de tal indemnización, por cuanto establece el artículo 568 ejusdem, que sólo le corresponderá taxativamente la indemnización por muerte los parientes del trabajador.

    a) Los hijos de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida;

    b) La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento;

    c) Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte y;

    d) Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean capaces de subvenir a la subsistencia de aquellos.

    En consecuencia de lo antes expuesto, se evidencia de autos, que para los efectos del artículo 568 de la Ley Orgánica del trabajo, está plenamente demostrado la existencia de la adolescente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien es hija del trabajador fallecido, y de la ciudadana E.R.D. FERNÀNDEZ, quien alegó ser la concubina del trabajador fallecido, razón por la cual sólo estas dos ciudadanas son la beneficiarias de la indemnización por muerte. Y así se establece.

    OCTAVO: En cuanto a la indemnización por muerte de conformidad con el artículo 85 de la LOPCYMAT, es procedente tal petitorio, en consecuencia se condena el pago de 20 salarios mínimos (para la fecha de ocurrencia del accidente), a razón de 405.000,oo y/o BF 405,oo cada uno resultando la cantidad de Bs. 8.100.000,oo y/o BF 8.100,oo. Y así se establece.

    NOVENO: En relación a la indemnización por muerte establecida en el artículo 130 ejusdem es procedente tal petitorio, en consecuencia se condena al pago de 2.920 días de salarios, es decir 8 años de salario, a razón de 42.051,96 y/o BF 420,51 cada uno resultando la cantidad de Bs. 122.791.723,20 y/o BF 1.227.889,20.Y así se establece.

    DÉCIMO: Esta juzgadora para pronunciarse acerca del daño moral, observa que el demandante estimó el daño moral, material y lucro cesante en el momento de interponer la demanda, en la cantidad de un 1.195.504.361,88, discriminados de la siguiente manera, daño emergente 1.100.000,oo, lucro cesante 194.404.361,88 y el daño moral por la cantidad de Bs. 1.000.000.000,oo y es sabido que conforme al artículo 1.196 del Código Civil tal estimación sólo puede hacerla el Juez a su libre y prudente arbitrio, la representación judicial de la parte accionante no puede estimar o valorar el daño moral sufrido, es potestad del Juez hacer tal valoración en la definitiva, en atención a lo antes dicho es importante traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, No. 144 caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexión, S.A. Señaló que:

    …sic…Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el procedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable , que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez…sic…

    Ahora bien, articulando los criterios expuestos en la presente decisión con el caso bajo estudio, lo primero que se debe analizar es que, la entidad del daño quedó demostrada, el cual es de suma importancia, pues, la muerte del trabajador produjo una incapacidad ABSOLUTA y PERMANENTE.

    En segundo lugar, quedó demostrada la culpa de la accionada, aún cuando su actuación fue por omisión de la “seguridad” adecuada, específicamente la falta de andamio y la utilización de una escalera inapropiedad por tener un tamaño menor al requerido, produjo el deslizamiento de la escalera con la consecuente caída del trabajador, produciéndose la muerte del mismo.

    Con relación a la conducta de la víctima, al no contestar la accionada la demanda, ni traer a los autos elementos de prueba de lograran comprobar la culpa de ésta, en la ocurrencia del mencionado accidente de trabajo.

    Por otro lado, la víctima era un obrero, albañil, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que era su precaria condición social y económica, mientras que la empresa demandada, de acuerdo a las máximas de experiencias, por tratarse de una filial de PDVSA, la accionada tienen capital para responder a las accionantes por la indemnización solicitada.

    Sobre los atenuantes a favor del responsable, debemos indicar que según lo señalado por los representantes judiciales de la parte actora, la empresa PALMAVEN según se desprende del libelo de la demanda, ha permanecido impávida y en silencio en relación a las víctimas del accidente laboral donde falleció el ciudadano R.S.S.Z., es decir, dejó desamparado a sus familiares..

    Ahora bien, sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar”, tomando en consideración la naturaleza o las consecuencias del accidente en esta caso la muerte, que no es otra cosa que la desaparición física de un individuo, en criterio de este Tribunal, es equitativo indemnizar a las accionantes con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que las ayuden a procurarse sus necesidades básicas (comida, calzado, estudios, médicos y medicinas, etc.). y le sea más llevadera su vida cotidiana), con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significativa la desaparición física en este caso el padre, pilar fundamental de la familia.

    Por ultimo, en cuanto a las referencias pecunarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”, este Tribunal considera que en virtud que resultó procedente la indemnización por lucro cesante, solicitada por la representación judicial de la parte actora, la indemnización por daño moral equivalente a un salario y medio mínimo mensual contractual vigente para la fecha de la ocurrencia del accidente, (tomando en consideración el tabulador de la convención colectiva) ya que la muerte del trabajador ha privado a la familia del Incremento patrimonial, proveniente del trabajo, y que les permita satisfacer las necesidades y servicios señalados en el párrafo anterior, así como disfrutar de algunas comodidades que actualmente le están vedadas, obteniendo así una indemnización justa y equitativa.

    En consecuencia, si el accionado para la fecha del accidente contaba con 47 años siendo el promedio estimado de vida del hombre 60 años, (señalados por los apoderados judiciales de la parte actora) y por cuanto la indemnización del daño moral es actualizada para el monto de la decisión, entonces, a las accionantes hay que indemnizarlas por los años restantes de posible vida, por lo cual considera este Tribunal, una suma equitativa y justa como indemnización de daño moral , la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS BS. 299.301.978,30 O DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DIECINUEVE CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS BF. 2.993.019,783.

DÉCIMO PRIMERO

Se ordena, una vez que quede firme la presente decisión, oficiar a la empresa PALMAVEN f.d.P., a los fines de notificarle que debe hacer los pagos correspondientes al Seguro Social del trabajador fallecido, desde la fecha 12 de noviembre de 2005 hasta el 27 de febrero de 2006. Y así se establece.

DÉCIMO SEGUNDO

En relación a los intereses moratorios, al considerar este Tribunal, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia en materia laboral, que cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el acreedor el derecho a cobrar intereses por el retardo en el pago, siendo posible aplicar en esta materia lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil, intereses estos que por tratarse de una acreencia que surge como consecuencia de una relación laboral, de los cuales se deberá excluír el tiempo en el cual la causa duró paralizada por causa no imputable a las partes, esto es vacaciones judiciales y la notificación de la Procuraduría, para lo cual se ordena a la Secretaria del Tribunal certificar los lapsos en los cuales la causa estuvo paralizada. Y así se establece.

DÉCIMO TERCERO

Se ordena la experticia complementaria del fallo, a los fines de la corrección monetaria y los intereses de mora, de los siguientes montos:

Diferencia salarial Bs. 2.583.620,04 ó BF 25.836,20

Vacaciones fraccionadas Bs. 812.443,86 ó BF 8.124,44

Utilidades fraccionadas Bs. 861.644,66 ó BF 8.616,45

Indemnización por muerte (LOT) Bs. 10.125.000,oo ó BF10.125,oo

Indemnización por muerte

(Art. 85 LOPCYMAT) Bs. 8.100.000,oo y/o BF 8.100,oo

Indemnización por muerte

(Art. 130 LOPCYMAT) Bs. 122.791.723,20 y/o BF 1.227.889,20

Bono Alimenticio Bs. 575.150,oo y/o BF 575,15

El presente caso, surgió con motivo del accidente de trabajo, en donde el ciudadano R.S.S.Z., ejerciendo funciones propias de su labor y con ocasión del trabajo, perdiera la vida, y que como consecuencia de tal infortunio laboral, la Alzada consideró que ciertamente la empresa empleadora debía indemnizar a las accionantes por concepto de daño moral y lucro cesante, condenándola finalmente a pagar la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 43.026.959,50) / CUARENTA Y TRES MIL VEINTISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 43.026,95)

Por consiguiente, revisado como ha sido el derecho, en base a la confesión ficta alegada por la demandante y por cuanto todos los conceptos reclamados son procedentes, aun cuando varíen sus montos, es forzoso para este Tribunal acordar los conceptos establecidos en el libelo de la demanda,

En cuanto a los intereses de mora, se ordena el pago calculado sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, causados el 27/02/2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los enunciados interés de mora, no operará el sistema de capitalización.

DISPOSITIVA

Por la razones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR LA ACCIÓN INTENTADA, por los apoderados judiciales de la parte actora Abogados R.G.S. y C.E.C. contra la empresa PALMAVEN FILIA DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. en la persona del Coordinador Regional de los Llanos ciudadano R.R.L.. En consecuencia se ordena pagar al demandado los siguientes conceptos por Diferencia Salarial: Bs. 2.583.620,04 o BF 25.836,20, Vacaciones fraccionadas Bs. 812.443,86 ó BF. 8.124,44 Utilidades fraccionadas Bs. 861.644,66 o 8.616,45 indemnización por muerte (LOT) Bs. 10.125.0000,oo o BF 10.125,oo Indemnización por muerte (Art. 85 LOPCYMAT) 8.100.000,oo y/o BF 8.100,oo Indemnización por muerte (Art. 130 LOPCYMAT) 122.791.723,20 y/o BF 1.227.889,20, Daño Moral y Lucro Cesante Bs. 299.301.978,30 o BF 2.993.019,783, Daño Emergente Bs. 1.000.000,oo o BF 1.100,oo , Bono Alimenticio Bs. 575.150,oo y/o BF 575,15

SEGUNDO

Se ordena oficiar a la empresa demandada a los fines que incluya y pague los aportes correspondientes al trabajador fallecido en el Seguro Social Obligatorio, desde la fecha 12 de noviembre de 2005 hasta el 27 de febrero del 2006.

TERCERO

Ofíciese a Tres Tiendas comerciales a los fines que envíen a este Tribunal en un lapso perentorio de 3 días contados a partir de la recepción de la comunicación, presupuesto de una braga de uniformes de albañilería talla 36 y una botas de seguridad, No. 43.

CUARTO

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera lapso, se acuerda notificar a las partes. Líbrense Boletas de Notificación

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TREINTA días del mes de NOVIEMBRE del año Dos mil Siete. Años 197° y 148°.

La Jueza,

Abog. P.P.G.

La Secretaria Temporal,

Abog. A.M.L.

Exp. Civil No. 7132/miriam q. En esta misma fecha, se dictó y se publicó, siendo las (03:30 p.m.). Conste. La Stria.