Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 24 de Septiembre de 2008
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Diosnardo Frontado |
| Procedimiento | Apelación De Auto Interlocutorio |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo D.A..
Tucupita, 24 de Septiembre de 2008
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2007-001055
ASUNTO : YP01-R-2008-000035
Corresponde a ésta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación planteado por el Abogado E.A.P. en su condición de Defensor Privado del Ciudadano D.H., contra la decisión dictada en la causa YP01-P-2007-001055 seguida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en fecha 30 de Junio de 2008.
Se reciben actuaciones en la Corte de Apelaciones en fecha 29 de Julio de 2008, constante de veintidós (22) folios útiles, con recurso de apelación suscrito por el Abogado E.A.P. en representación de D.H., dándosele la entrada respectiva y designándose Ponente al Magistrado DIOSNARDO FRONTADO VARGAS que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitiéndose la referida apelación mediante auto dictado en fecha 04 de Agosto de 2008, por cuanto se observó prima facie que no estaba incurso en ninguna de las causales de inadmisibiidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Se evidencia del escrito de apelación las siguientes denuncias formuladas por el recurrente:
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Que “(…) El fiscal del Ministerio Público presentó formal acusación en contra de mi defendido, D.G.H.A., identificado en autos, por considerarlo responsable como autor material en el delito de actos lascivos violentos, previsto y sancionado en el Artículo 376 del Código Penal, en relación con la circunstancia agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por que a criterio de la Representación Fiscal, con las pruebas y los elementos de convicción recabados, la conducta de mi defendido encuadra dentro de este tipo penal. Siendo estas pruebas entre otras las siguientes: 1) Testimonio de la ciudadana T.D.V.V., identificada en autos, madre de la víctima. 2) Testimonio de la niña CARLINIS DEL VALLE BERMUDEZ VARGAS, victima. 3) Declaración de la experta, Dra. LISETTA HERNANDEZ, Médico Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado D.A., entre otras pruebas”.
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Que “(…)Concluida la Audiencia preliminar, el Juez de control, procedió a admitir parcialmente la Acusación y se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, calificando el hecho como violación en grado de frustración, previsto y sancionado en el Artículo 374, parte in fine, numeral 1, con relación al Artículo 80 del Código Penal”.
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Que “(…) Antes de entrar a tocar el fondo, es necesario dejar claro que esta defensa considera que mi defendido no se le puede imputar, ni el delito de Actos Lascivos violentos y mucho menos el delito de Violación en grado de Frustración, ya que es totalmente inocente de haber cometido delito alguno, lo cual será probado en el proceso”.
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Que “(…)el Tribunal de Control, al apartarse del delito imputado por la Vindicta Pública, actos lascivos violentos, previsto y sancionado en el Articulo 376 del Código Penal, en relación con la circunstancia agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y calificar el delito como violación en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 374, parte in fine, numeral 1, con relación al artículo 80 del Código Penal, esta circunstancia evidencia que el Juez A-Quo se apartó de manera drástica de el criterio reiterado de la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido reiterado, que la violación es un delito autónomo, que no admite tentativa, la violación es o no es violación”.
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Que “(…)el Tribunal A-Quo, fundamentó el cambio de calificación de actos lascivos violentos, previsto y sancionado en el Artículo 376 del Código Penal, en relación con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a Violación en grado de frustración, previsto y sancionado en el Artículo 374, parte in fine, numeral 1, con relación al Artículo 80 del Código Penal, fundamentando su decisión en la declaración de la víctima, quien alega que la llegada de la madre de la niña fue la que impidió que se diera la violación, alega el ciudadano Juez que se aparta de la calificación jurídica dad a los hechos por la Fiscalía del ministerio Público, en atención a la intencionalidad de mi defendido, dice el Juez que mi defendido inicio su recorrido criminal, con actos preparatorios propios para tener n acceso carnal con una niña, que por razón de su edad es eminentemente vulnerable y que todos los actos que supuestamente realizó mi defendido, hicieron presumir al ciudadano Juez de Control que mi defendido tenia la intención de penetrar a la niña y en consecuencia, tener un acto sexual o violación en contra de la víctima y que la violación se frustró por cuanto la madre de la victima, sorpresivamente ingresó a la vivienda”
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Que “(…)según la víctima en varias oportunidades realizó los actos que ella manifiesta, ahora bien, en el supuesto negado que esto fuera así, se pregunta esta defensa, y se le pregunta al ciudadano Juez de control, por el sujeto activo, no cometido el delito de violación, en aquellas ocasiones en las cuáles, según la víctima, mi defendido realizaba los mismos acto y nadie interrumpió, repito, porque no consumó el delito de violación, la respuesta es, por que si una persona realiza actos lascivos de manera reiterada y en cualquier momento es sorprendido, es claro que la intención no es violar a la victima, sino cometer cualquier otro delito”.
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Que “(…)La Actuación del Tribunal A-Quo trae como consecuencia, entre otras: a) si la intención de mi defendido hubiese sido admitir los hechos, con el brusco cambio de calificación dado por el ciudadano Juez, lo cual se traduce en un aumento exagerado de la pena, es lógico que tal intención se vería afectada por tal situación. B) por la no adecuada aplicación de normas jurídicas, mi defendido pudiera ser condenado a una pena que no se compagina con las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público.
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Y finalmente se lee: Que “(…) 1.se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Junio de 2008, en la presente causa, específicamente en lo que respecta al cambio de calificación jurídica realizada por el ciudadano Juez. 2. Que se ordene realizar nueva Audiencia Preliminar en el presente asunto. 3. Que la nueva Audiencia preliminar se celebre ante otro Tribunal de control, distinto al que dictó la sentencia”.
DE LA RECURRIDA
Cursa de los folios 08 al 17 de la presente Causa, Acta de Audiencia Preliminar de fecha 30 de Junio de 2008, celebrada por el Tribunal Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, en la cual se lee:
(…)este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL ESTADO D.A. EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admite la parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, atribuyéndole este Juzgador provisionalmente a los hechos la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto en el artículo 374 parte infine numeral primero, con relación al artículo 80, segundo aparte ambos del Código Penal, apartándose de lo dicho por la Fiscal, por cuánto de la declaración de la víctima, la llegada de la madre de la niña fue la que impidió que se diera la violación. En cuanto a la solicitud del sobreseimiento por parte del defensor se declara sin lugar por no estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal se declara con lugar la medida de coerción se le impone la obligación de presentarse cada 8 días por ante la sede de este Tribunal y la prohibición de acercarse a la víctima., 250, 256 numeral 3ro y 6to. del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten tanto las pruebas documentales como testimoniales por ser necesarias, útiles y pertinentes bajo el principio de comunidad de la prueba. Así pues en virtud de la admisión de la acusación este juzgador le impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo son acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y el juzgador le pregunta al ahora acusado D.J.H.A., si deseaba declarar, a lo que el acusado contesto: No admito el hecho por cuanto soy inocente. Solicito el pase a juicio del presente asunto Es todo
.Acto seguido al ciudadano juez siguió con su decisión. SEGUNDO: Oído lo expuesto por el acusado este Tribunal ordena el pase a Juicio del presente asunto conforme el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena a la secretaria hacer la remisión en el lapso legal previsto y se emplaza a las partes para que en lapso de cinco días concurran ante el juez de Juicio. Se dictara Auto Motivado en el lapso legal”.
En cuanto a la fundamentación de la decisión de fecha 30 de Junio de 2008, cursante mediante auto de los folios 14 al 17 del recurso, se lee lo siguiente:
(…) La calificación jurídica dada por el representante de la vindicta pública, a los hechos objeto de la investigación y por los cuales se acusa al referido ciudadano, identificado en el capitulo primero de la presente decisión, es el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en relación a la circunstancia agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y adolescente y en consecuencia solicitó la condenatoria de dicho imputado.
Este Juzgador en la audiencia preliminar, se apartó de la calificación jurídica, dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, en atención a la intencionalidad del agente, quien inició su recorrido criminal, con actos preparatorios propios para tener un acceso carnal con una niña, que por razón de su edad es eminentemente vulnerable, quien según los hechos narrados por la victima y su representante, fue sorprendido desnudo en la habitación de la niña, según la declaración de la niña, puso en la habitación una película pornográfica y le dijo a la niña que le tocara el pene, estos actos previos hacen presumir a este Sentenciador que la intención del acusado no era otra que penetrar a la niña y en consecuencia tener un encuentro sexual con una persona, quien en razón a su edad, no esta en la capacidad de manifestar su consentimiento. No obstante del resultado del examen medico legal, a la niña no le ocurrió otra consecuencia superior que lamentar, por el hecho que la madre progenitora de la victima, sorpresivamente ingreso a la vivienda y frustró el plan delictivo del agente, siendo que como bien lo dijo la victima, si la madre no hubiera llegado, el padrastro la hubiese violado
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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa en el presente caso, que la Fiscalía del Ministerio Público califica el delito imputado al Ciudadano D.H. en ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS conforme al artículo 376 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por su parte el Juez Primero de Control admite parcialmente la acusación y se aparta de la calificación fiscal cambiando al artículo 374 parte in fine, numeral 1, con relación al artículo 80 del Código Penal. Por su parte, la Defensa de D.H. considera que no se le puede aplicar a su defendido ni el delito de actos lascivos violentos y mucho menos el delito de violación en grado de frustración, por cuanto considera que el mismo es inocente de haber cometido delito alguno, lo cual dice probará en el proceso.
El Juez de Control, al cambiar la calificación jurídica del delito de actos lascivos violentos a violación en grado de frustración, no observó, lo plasmado en acta de fecha 13 de Marzo de 2007 elaborada por el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Casacoima, donde la víctima contestó a la pregunta formulada ¿cómo cuantas veces pasó eso?: “pocas veces, no, varias veces, el me amenazaba para que no le dijera a mi mamá”.
Asimismo, en la Audiencia Preliminar de fecha 30 de Junio de 2008, la víctima expresó: “Un día que mi mamá estaba en una reunión yo me quería ir a dormir yo me fui y el se fue detrás de mi, yo me acosté y después el agarro se paso a la cama mía y me toco mis partes intimas agarro y se paro y me puso una película pornográfica me estaba obligando a que me acariciara el bicho, si mi mamá no hubiese llegado me hubiese violado. Cuando mi mamá llegó le pidió disculpas, yo estaba muy asustada y nos fuimos para la policía y el agarro y se fue detrás de mi mamá”.
No obstante, observa quien aquí decide que el Tribunal de control erró en el cambio de calificación del delito, por cuanto el delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, es un delito de resultado, que admite tentativa, más no frustración.
Se define el tipo delictual denominado violación, en razón del acto carnal realizado y el uso de la violencia, equivale a la violencia física la amenaza o intimidación y determinados supuestos de menor edad, de ascendencia, de custodia, de enfermedad o incapacidad de resistencia según los diferentes ordinales enumerados, y tomando en consideración que la acción en el delito de ACTOS LASCIVOS, como lo señala Grisanti, H. (1.991, pág. 419) consiste en acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal, siendo ese el fundamento de los actos conclusivos emitidos por la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad, tomando como base la declaración de la víctima y los elementos recogidos hasta la fase preliminar, se observa una gran diferencia de lo planteado por la fiscalía como órgano investigador y la decisión del juez de control., en tanto que observamos por las declaraciones de la víctima, la cual manifestó: “Que si no hubiese llegado la mama la hubiese violado”, que en el presente caso la calificación jurídica del hecho del cual se le acusa al ciudadano D.H., debe ser de TENTATIVA DE VIOLACION, en consecuencia no es necesario realizar nueva audiencia preliminar por cuanto la calificación es provisional, sin embargo, al quedar señalado el ciudadano D.H. como la persona que presuntamente participó en el hecho punible que se le imputara inicialmente en el proceso penal, elimina hasta ese fase del proceso lo planteado por la defensa al manifestar que su defendido es inocente de los delitos antes analizados, considerando el mismo la posibilidad de probarlo en el proceso, se observa que existen situaciones que aclarar con respecto al caso planteado, pues obviamente existe una víctima que ha manifestado verbalmente en varias oportunidades la existencia de un hecho punible contra su persona y es el ciudadano D.H. a quien se investiga sobre la presunta comisión del hecho punible, considerando este Órgano Colegiado que es prematuro emitir un pronunciamiento sobre la inocencia del referido ciudadano, cuando existen hechos que lo señalan e individualizan como presunto autor de los hechos imputados. Y ASI SE DECIDE.
DECISION
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA sin LUGAR la Apelación ejercida por la defensa del Ciudadano D.H.A., y RATIFICA la decisión ajustando la calificación jurídica, la cual debe ser de TENTATIVA DE VIOLACION, en consecuencia se ordena la remisión del expediente al Tribunal Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.. A los Veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
Los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones
A.G. BARRIOS
Presidente
DIOSNARDO ANTONIO FRONTADO VARGAS
PONENTE
D.A. DURAN MORENO
La Secretaria,
MARIAMNYS MARQUEZ FIORE
