Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 16 de septiembre de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2861-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, su carácter de defensora del ciudadano A.J.I., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de agosto de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 13 de septiembre de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, su carácter de defensora del ciudadano A.J.I., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

DE LOS HECHOS

En fecha 06-08-2010, se celebró ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la audiencia oral de calificación de flagrancia o audiencia para oír al imputado A.J.I., quien fuera presentado por la abg. M.O.D. en su carácter de Fiscal Quincuagésima Quinta del Ministerio Público, señalando que “en virtud de que el mismo en fecha 5 de agosto del presente año fue señalado a funcionarios de la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, por una persona que en la calle principal del Barrio el Guarataro, vendía drogas en dicho sector, por lo cual procedieron a abordarlo y haciéndose de un testigo instrumental para el procedimiento, de nombre M.G.G.S., procedieron a requisarlo, decomisándole en el interior del zapato derecho, seis envoltorios de material sintético, cinco de ellos de color negro y uno de color azul, contentivos de una sustancia sólida de color blanco, presumiblemente droga para un peso total de 6,6 gramos de sustancia presunta droga, por lo cual procedieron a su inmediata detención…

La ciudadana representante del Ministerio Público, precalificó los supuestos hechos en el tipo penal de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con ocasión de dicha solicitud el Juzgado Décimo en función de Control a quien le correspondió conocer por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a cargo del Dr. M.G.R., una vez oídas a las partes emitió entro otros los siguientes pronunciamientos…

DEL DERECHO

Ciudadanos Magistrados, considera esta defensora que de acuerdo a lo trascrito anteriormente se evidencia que en las actas del procedimiento policial ni en ninguna otra existe prueba de orientación de la supuesta droga incautada, lo que trae a confusión y a que no se configuren los suficientes elementos de convicción para imponer una medida tan extrema como la privativa de libertad a mi defendido A.J.I..

Resulta evidente que para la comprobación de los elementos de convicción para imputar a un ciudadano de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indispensable la experticia de la sustancia incautada para tener la certeza de que en verdad es una sustancia de ilícito comercio o consumo, es decir la clase, el tipo de la misma, porque con ello podría cambiar la calificación jurídica dada a los hechos investigados, es decir, la proporcionalidad de la pena a imponer si fuere el caso, o bien se podría estar frente al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Desde el punto de vista técnico científico, no se sabe que contenía dichos envoltorios, ya que el funcionario actuante no es experto en la materia y no cuenta con los conocimientos ni con la pericia para determinar mediante dictamen, lo que constituye la sustancia supuestamente incautada.

La sola acta policial donde hay la verificación de la supuesta sustancia, a juicio de esta defensora, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado, el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida judicial preventiva de privación de libertad en contra de A.J.I..

Entonces para establecer la materialidad de tales delitos, es menester comprobar inicialmente la existencia de la droga; siendo por ello necesario realizar a dichas sustancias la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no de la misma y el tipo de sustancia que es.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar el acta de fecha 6-8-2010, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido privación judicial preventiva de libertad. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo que realmente ocurrió y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse una medida tan gravosa y extrema a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando no sabemos que tipo de sustancia es la encontrada.

Considera esta Defensora Pública que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano A.J.I., no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto de las actas del expediente no se demuestra que mi defendido se dedique al tráfico u ocultamiento de sustancias estupefacientes; aunado a que no fue localizado balanza, pesos u otros instrumentos que se presuman son utilizados para pesar algún tipo de objeto cuyo fin vaya a ser su venta o distribución, en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NUCLEO RECTOR O VERBO RECTOR que en el presente caso es TRAFICAR u OCUALTAR a criterio de esta representación no se encuentran satisfecho.

(…)En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprende el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Entonces, al no estar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite… 3° fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, que a criterio de esta defensora NO SE ENCUENTRA ACREDITADO.

Finalmente fundamentándose tanto el Principio de Presunción de Inocencia, tanto el de orden Constitucional como lo es, que la duda favorece al reo, si bien se evidencia en las actas el decomiso presunto de seis envoltorios de material sintético cinco de ellos de color negro y uno color azul, contentivos de una sustancia sólida de color blanco presumiblemente droga, nos encontramos ante la realidad tangente, de que no existe la clase, el tipo, ni la experticia que pueda demostrar, ante el órgano jurisdiccional y para el conocimiento de las partes, que no somos expertos en la materia, la realidad de que la sustancia seria realmente droga, por lo que en fundamento a lo aludido, la defensa destaca a esa Sala de la Corte de Apelaciones, dado que si se precalifico el delito de distribución, el mismo no se encuentra demostrado, ni siquiera si estamos o no ante la presencia de droga alguna.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACION, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Décimo en función de Control, quien decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA L.S.R. del ciudadano A.J.I., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder al mismo una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADI DE LIBERTAD, contenido en el artículo 243 del código adjetivo penal.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de agosto del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al interpretar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los óranos policiales, se desprende las misma hecho (sic) indubitable cual es, el decomiso tras su inspección, de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en las condiciones señaladas por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de su ocultamiento. SEGUNDO Se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN, por la presunta comisión de delito de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO Vista la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la defensa y del acusado de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos en los artículos 250 en sus ordinales 1, 2 y 3, así como 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Se insta al Ministerio Público a la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa en esta audiencia, vaga decir, el exámen toxicológico en la persona del imputado de autos a los fines de determinar si el mismo es efectivamente consumidor de estas sustancias nocivas, por ser todo ello competencia de la Vindicta Pública según las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Líbrese oficio al organismo aprehensor notificando lo aquí decidido. Se decreta como centro de reclusión para el ciudadano I.J.A., el Internado Judicial Capital el Rodeo I. Se motivará la presente decisión por auto separado a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 6-8-2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano A.J.I., con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 22).

Considera la Defensa:

-Que no le fue practicada a la presunta droga incautada, la prueba de orientación para presumir, que se trata de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica.

-Que “al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprende el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA”. (folio 5)

-Que “al no estar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite… 3 fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, que a criterio de esta defensa NO SE ENCUANTRA ACREDITADO”. (folio6).

-Finalmente señala, “tanto el Principio de Presunción de Inocencia, tanto el de orden Constitucional como lo es, que la duda favorece al reo, si bien se evidencia en las actas del decomiso presunto de seis (06) envoltorios de material sintético cinco de ellos de color negro y uno color azul, contentivos de una sustancia sólida de color blanco presumiblemente droga, nos encontramos ante la realidad tangente, de que existe la clase, el tipo, ni la experticia que pueda demostrar, ante el órgano jurisdiccional y para el conocimiento de las partes, que no somos expertos en la materia, la realidad de que la sustancia seria realmente droga, por lo que en fundamento a lo aludido el delito de Distribución, el mismo no se encuentra demostrado, ni siquiera si estamos o no ante la presencia de droga alguna”. (folio 6).

Pretende la apelante, la declaratoria con lugar y la l.s.r. de su defendido.

Pasa de seguidas la sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

El día 5 de agosto de 2010, siendo las 12:35 horas de la tarde, encontrándose en labores de investigación a bordo de un vehículo particular, en compañía del Sub-inspector L.M., específicamente por la calle principal del Barrio El Guarataro, los abordó una persona quien no quiso aportar datos filiatorios, por futura represarias en su contra y de su familia, manifestándoles que a pocos metros de donde se encontraban detrás de la estación del metro capuchino, se encontraba un sujeto que vestía una chemise de rayas de color verde y negro con un jeans negro, quien se dedica a la venta de droga desde hace tiempo, dañando así a las personas tanto adultas, como jóvenes y niños que adquieren dicha sustancia en la zona, a la vista residentes y transeúntes del sector.

Culminada la conversación con el sujeto, con la premura del caso y cumpliendo con su deber en darle respuesta inmediata a la ciudadanía se trasladaron hasta el lugar antes mencionado, una vez en el sector indicado por el ciudadano y plenamente identificados como funcionarios activos de esa institución, lograron avistar a un sujeto con las mismas características y vestimenta aportadas por el informante, por lo que al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa procediendo a darle la voz de alto, en ese momento le solicitaron la colaboración a un ciudadano que iba pasando por el lugar, con la finalidad de que presenciara la inspección corporal que le realizaron al investigado, amparándose en los artículos 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a efectuarle la correspondiente revisión, encontrándole en el interior del zapato derecho seis envoltorios de material sintético cinco de ellos de color negro y uno azul, contentivos de una sustancia sólida de color blanco presumiblemente droga, identificando al sujeto de la siguiente manera: ALVARES (sic) I.J., de nacionalidad venezolana, natural de Guatire, estado Miranda, de 18 años de edad, nació el 16-11-1992, soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle de R.P., casa N° 29, Guarenas, estado Miranda, indocumentado, en vista que se encontraban en un procedimiento flagrante, procedieron a realizar la respectiva inspección técnica de Ley en el sitio del suceso, de igual manera lo impusieron de sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera identificaron al testigo según cédula laminada como G.S.M.G., venezolano, natural de Caracas, de 35 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Calle el Carmen, casa sin número del Barrio el Guarataro, Parroquia San Juan. Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-13.138.223, trasladándose al Despacho, con el procedimiento donde le notificaron al jefe de investigaciones Inspector J.B., sobre el procedimiento, quien ordenó que el ciudadano aprehendido fuese presentado al día siguiente ante la Oficina Distribuidora de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el Palacio de Justicia.

Realizaron llamada telefónica a la abogada K.H.P., Fiscal 61 del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de manifestarle el motivo de la llamada, se dio por notificada, por lo antes expuesto por esa oficina asignándole las actas procesales N° I-524-948, iniciando por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acto seguido procedieron a efectuarle el pesaje de la presunta droga, en una b.e. sin serial aparente en la sala técnica de esa oficina arrojando un peso bruto cada envoltorio de 1,1 gramos para un total de 6,6 gramos, asimismo se verificaron a través del Sistema de Información Policial de esa institución, los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar la persona aprehendida, no presentado registros o solicitudes que pudiera presentar la persona aprehendida.

Así mismo dejaron constancia que las evidencias arriba descritas, quedarían en resguardo en la sede de ese Despacho, para posteriormente ser llevados a los laboratorios correspondientes, para su análisis de Ley, así mismo consignan acta de los Derechos del referido ciudadano, así como la inspección técnica de ley realizada al sitio del suceso.

Posteriormente, en esa misma fecha, la representante de la Vindicta Pública, presentó al referido ciudadano, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara al imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

En este caso el artículo 373 del Código Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como lo realizó en este caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Estudiado lo anterior, debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

Conforme a la norma anterior, debe entonces el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confiere el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

La Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Penal, toda vez que el Juez al emitir su fallo consideró:

(omisis) TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la defensa y del acusado (sic) de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1, 2 y 3, así como 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde el imputado de autos se encuentra íntimamente ligado a los hechos narrados en autos. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y a.l.h.a. planteados por la Vindicta Pública, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra la colectividad y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo, nuestro legislador ha concebido la medida de privación preventiva de libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta, lo procedente de parte del órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues se observa que el imputado podría ante la inminencia de tal pena, desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad hasta que en definitiva fuere suavemente capturado; así mismo tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Adjetivo Penal. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora…

(folios 21 al 23 de la presente Incidencia).

Visto lo precedentemente examinado considera esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones, que en fecha 6 de agosto de 2010, la representante de la Vindicta Pública, presentó al ciudadano A.J.I., ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y le imputó un hecho que precalificó como TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su limite máximo es de 8 años, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 de la norma adjetiva penal.

Adicionalmente no se encuentra evidentemente prescrita la acción penal, lo que sumado a la existencia de fundados elementos para presumir que el supra mencionado ciudadano pudiera encontrarse presuntamente incurso en la comisión de ese hecho, pues, se trata de una aprehensión en flagrancia, toda vez que el mismo fue detenido por los funcionarios policiales al momento de cometido el presunto hecho punible, con ello dio cabal cumplimiento el Ministerio Público a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito.

Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpable del delito por el cual se encuentra sometido a proceso, tal como se señalo anteriormente.

No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado ya que el caso deberá pasar a una fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del referido imputado de autos.

De lo precedente, tenemos que; se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que el imputado A.J.I., pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la omisión de práctica de la prueba de orientación, a los efectos de determinar si estamos ante un sustancia ilícita, considera este órgano colegiado, que estamos en la fase de investigación, y el Ministerio Público ordenará la práctica de experticias necesarias a los efectos de determinar la certeza o no de dicha sustancia, adicionalmente la defensa de igual forma podrá requerirlo como parte de los actos de investigación encaminados a esclarecer la verdad de los hechos en virtud de lo cual, no observa la sala la ausencia de tipicidad y la no subsunción de los hechos en las normas señaladas por la recurrida.

En lo que respecta a la falta de motivación, observa la sala a los folios 27 al 33 del cuaderno especial, el auto motivado del cual se extrae el examen efectuado por el juez de la recurrida, para poder decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual la razón no asiste a la recurrente.

Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA.

Finalmente, observa la Sala que el imputado de autos no posee documento de identidad que lo acredite bien como nacional o extranjero, por lo tanto se insta al Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E), a los fines de regular la condición del referido ciudadano. ASI SE DECIDE.

-IV-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, su carácter de defensora del ciudadano A.J.I., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de agosto de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

Se insta al Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E), a los fines de regular la condición del referido ciudadano.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da.-

EXP. N° 2861-2010 (Aa)-S-6.