Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Enero de 2011

Fecha de Resolución10 de Enero de 2011
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Años 200° y 151°

Parte Recurrente: E.M.D.S., Titular de la Cédula de Identidad N° V – 6.366.150.

Apoderado (s) Judicial (es): W.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 39.279.

Parte Recurrida: Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

Apoderados Judiciales: No tiene acreditado en autos.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Expediente: Nº 2008 - 869

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se da inicio a la presente causa mediante escrito recursivo presentado en fecha 15 de octubre de 2008, por ante el Juzgado Superior Octavo (Distribuidor) en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana E.M.D.S., Titular de la Cédula de Identidad N° V – 6.366.150, debidamente asistida por el abogado W.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 39.279, contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); el cual fue recibido en este Tribunal, en fecha 17 de octubre de 2008.

Por auto de fecha 23 de octubre de 2008, este Tribunal admite el recurso ut supra indicado, ordenando realizar las notificaciones de Ley, siendo las mismas consignadas por el ciudadano alguacil en fecha 09 de febrero de 2009.

En virtud de la entrega y toma de posesión del cargo como Juez Superior Titular, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas recaído en la persona de la abogada M.G.d.R., por designación de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha nueve (09) de junio de dos mil nueve (2009), ratificada posteriormente el 09 de octubre del mismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en fecha 28 de enero de 2010, reanudando la causa al estado de dejar transcurrir los días de despacho restantes al lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 13 de abril de 2010 el ciudadano alguacil consignó las notificaciones ordenadas en el auto de abocamiento de fecha 28 de enero de 2010. En fecha 01 de junio de 2010 transcurrido como fue el lapso concedido para que la parte querellada diere contestación medio del cual no hizo uso, es por ello que se fijo el quinto (5º) día para la celebración de la audiencia preliminar

En fecha 08 de junio de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, caso Tesorero Arteaga, N.M., Titular de la Cédula de Identidad N° V – 8.176.675, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR). Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, compareciendo la parte querellante por intermedio de su apoderado judicial. En este estado, Tribunal en virtud no hubo conciliación entre las partes por la incomparecencia del recurrido, declara abierto el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, todo esto en aras de consagrar el debido proceso consagrado en el artículo 26 de nuestra carta magna. Asimismo se ordena solicitar mediante oficio al ente querellado el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2010, este Órgano Jurisdiccional fijo audiencia definitiva en la presente causa.

En fecha 01 de noviembre de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no compareciendo ninguna de las partes ni por si mismo ni por intermedio de apoderado judicial alguno, declarándose Desierto el Acto. Asimismo la ciudadana juez se reservó un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo

En fecha 09 de Noviembre de 2010, este Tribunal publicó dispositivo del fallo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana E.M.D.S., Titular de la Cédula de Identidad N° V – 6.366.150, contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), siendo el mismo declarado “Parcialmente con Lugar”.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Alega que con la entrada en vigencia y la ejecución del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en fecha 31 de j.d.j.d. 2008, mediante notificación suscrita por el ciudadano CNEL (AV) D.V.O., en su carácter de Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, fue notificada de su retiro del Fondo de Desarrollo Urbano, a través del otorgamiento de Jubilación Especial con un monto de Bs. F. 1.763,86 la cual se hizo efectiva en fecha 01 de agosto de 2008, fecha en la cual fue incluida en la nomina del personal jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

Manifiesta que de la manera en que se pasó a retiro por vía de jubilación especial, la Junta Liquidadora de FONDUR, hizo caso omiso de un conjunto de beneficios económicos-sociales adquiridos, existentes e irrenunciables, ocasionándole disminución a su poder adquisitivo, su calidad de vida y la de su grupo familiar toda vez que disminuye la posibilidad de alcanzar lo necesario para mantener un nivel de v.d..

Señala que entre los beneficios económicos dejados de percibir se encuentran:

  1. - Ticket de Alimentación, señala que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.384, sesión N° 1011 del 12-02-1998 y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados, siendo desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483 mensuales, no sujeto a variación, según el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 11 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, transgrediendo lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo quebranta lo establecido en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005.

  2. - Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, expresa que dicha obligación fue contraída por la Administración Pública de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, con cobertura para el Titular, el Padre, Madre, cónyuge o quién tenga una unión estable de hecho conforme a los requisitos establecidos en la Ley y los hijos hasta 27 años; que la desmejora sobre dicho beneficio se evidencia en el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, agenda N° 0018 de fecha 22-07-2008, donde se giró instrucción de contratar hasta el 31-12-2008 las pólizas de HCM, seguro de vida y gastos funerarios, planteándose la posibilidad de dejar el HCM y el seguro funerario sólo para el titular, existiendo una desmejora al no ser extensible dichos beneficios a los familiares, con lo que se vulnera lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco 2003-2005.

  3. - Caja de Ahorro, aduce que fue liquidada debido al p.d.s., que era extensible al personal jubilado, estimulando el ahorro por medio del aporte patronal de 20% y un 20% del sueldo, estando amparado tal derecho por la Cláusula Vigésima Tercera y Cuadragésima del Contrato Marco; que al liquidar y omitir el compromiso de permanencia del beneficio de la Caja de Ahorros de FONDUR se violenta lo establecido en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  4. - Plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, indica que la ausencia de dichos beneficios afectan el presupuesto familiar para cubrir y garantizar la salud, estudios y el desarrollo integral de sus hijos, quebrantando con ello lo establecido en la Cláusula Cuadragésima del Contrato Marco y que al omitir el compromiso de permanencia de tales beneficios para cónyuges e hijos, ello constituye la violación del derecho al disfrute del tiempo libre y el descanso que tiene todo ser humano, contemplado en el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, así como la violación del derecho a la salud, contenido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  5. - Bonificación Especial Anual, señala que dicho beneficio fue otorgado y disfrutado desde 1981, el cual consiste en 90 días de salario integral, otorgado al personal fijo, extensivo a jubilados, pensionados y contratados, el cual es un derecho adquirido de acuerdo a la Resolución de Junta Administradora N° SG-4.945, del 24-10-1996, plasmándose que no se necesitaba solicitar la aprobación del Directorio para conceder tal beneficio, que la omisión de dicho derecho vulnera lo establecido en el artículo 82 de la Constitución, ya que las cuotas anuales a ser canceladas por los beneficiarios del plan de vivienda del Instituto, son a cargo de la referida bonificación y al no percibir dicha bonificación se pierde la capacidad de pago del crédito hipotecario de vivienda.

  6. - Bono Único Extraordinario, contemplado en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco, consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral, el cual se otorga al personal jubilado desde el año 2001, siendo declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora, Sesión 009, Punto 055, del 28-03-07, cancelándose hasta el año 2008, atendiendo a la determinación de la antigüedad del beneficio antes del 28-02-2006; el menoscabo de dicho beneficio convertido en derecho adquirido es que no fue aprobado para los años sucesivos.

  7. - Asignación Especial indica que es un beneficio que percibían los jubilados y los pensionados desde el año 1998 para compensar los efectos de la inflación de 125 Bs. F mensuales, el cual de manera unilateral y arbitraria la Junta Liquidadora de FONDUR violentó y omitió su permanencia en los próximos años, cuando se culminó el p.d.s. y liquidación.

  8. - Beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, indica que ello está establecido en las Resoluciones de la antigua Junta Administradora Nros. SG4720 y SG4751 aprobadas en las sesiones Nros. 911 y 916, de fechas 12-12-1995 y 25-01-1996 respectivamente, sobre los ajustes que deben ser realizados automáticamente, cada vez que se produzcan nuevos aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, aplicando el 80% a la remuneración total que tiene actualmente el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumado al complemento del 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico, lo cual constituye una violación a la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva.

  9. - Con relación al ajuste del monto de la pensión de jubilación, expresa que la Junta Liquidadora de FONDUR tomó como base, el último salario devengado al anterior al 30-04-2008 y no en función del aumento salarial presidencial del 30%, decretado el 01-05-08, lo que hace que de dicho error devengue una diferencia, vulnerándose el sistema de remuneración de cargos que rige la carrera funcionarial de la Administración Pública Nacional de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto N° 6054 del 09-04-2008.

    Indica que al momento de otorgarse y determinarse la pensión de Jubilación Especial, no se observó el salario integral otorgado de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada en FONDUR de fecha 16-09-2002, lo cual vulnera lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución.

    Expresa que al omitir FONDUR el compromiso de permanencia de los beneficios antes mencionados y el beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, ello constituye una violación a lo contemplado en el artículo 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la trasgresión de la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, sobre la Permanencia de Beneficios y una violación de la progresividad e intangibilidad de la cantidad de los Derechos Humanos de los trabajadores que fueron jubilados durante el p.d.S. y Liquidación de FONDUR; asimismo indica que los beneficios económicos y sociales son derechos adquiridos, y son consecuencia de actos administrativos dictados por la máxima autoridad de FONDUR, no pudiendo ser revocados, ni alterados, porque han creado derechos subjetivos a favor de particulares de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Solicita:

    Que se ordene a FONDUR y a su Ministerio de adscripción Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, restablecer el compromiso de permanencia de beneficios adquiridos, así como el reconocimiento, restitución del goce y disfrute de beneficios económicos – sociales ya adquiridos, con la respectiva variación y ajuste inflacionario que sufran desde el 2008 en adelante y durante el tiempo que dure el presente juicio; y el beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.

    Que en la revisión y ajuste del monto de la pensión de jubilación especial, sea observado y cancelado el aumento salarial presidencial del 30% decretado el 01 de mayo de 2008 de conformidad con el Decreto N° 6054 del 29-04-2008.

    Que se le ordene a la Junta Liquidadora de FONDUR y a su Ministerio de adscripción, desde que se otorgó la jubilación, la revisión y ajuste del monto de la pensión de jubilación de conformidad con el factor salarial de la fórmula sumatoria, usado por las autoridades de FONDUR durante años, para el cálculo de los montos de las pensiones de jubilación, los cuales comprenden la sumatoria del Bono Único Extraordinario+Bono Especial+Días de Bonificación de Fin de Año+Días de Bono Vacacional+360/dividido entre 12 con la aplicación de la sumatoria del 80% para determinar el monto de la pensión de jubilación.

    Que se ordene la cancelación de la diferencia monetaria del monto de la pensión de jubilación que le fue otorgada desde el 01 de agosto de 2008 y las diferencias que se generen en el transcurso del presente juicio tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten, luego de que se haya practicado una experticia complementaria del fallo.

    III

    ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

    La parte querellada al momento de dar contestación a la querella luego de hacer una narración de los hechos expresó, que el recurrente interpuso la presente querella exclusivamente contra el Acto Administrativo contenido en la notificación de fecha 31 de julio de 2008, y por medio de la cual se le informó de la jubilación especial, con ocasión del p.d.s. y liquidación de FONDUR, que de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 2, el querellante debe indicar de forma breve y precisa el acto administrativo, cuya nulidad se solicita. Asimismo indica el acto impugnado va dirigido es contra la notificación, siendo su función la de informar con base al principio de publicidad de los actos administrativos, sobre la decisión de concederle la jubilación especial y del monto de la pensión que va a recibir; sin embargo, en ningún momento el acto impugnado entro en el conocimiento y decisión sobre los elementos, motivos y componentes para el otorgamiento de la jubilación y la consecuente pensión asignada, razón por la cual los actos administrativos que han debido ser recurridos son aquellos que determinaron las razones para conceder la jubilación a la recurrente y el acto o los actos que determinaron los componentes para el establecimiento y fijación de la pensión de jubilación y así solicita sea declarado.

    Expresa que el acto administrativo impugnado, es decir, la notificación de fecha 31 de julio de 2008, fue mediante el punto de cuenta N° 004-2008 del 02 de julio de 2008, y mediante providencia administrativa N° 066 de fecha 02 de mayo de 2008, de la Junta Liquidadora de FONDUR, fue que se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los trabajadores de FONDUR, así como la decisión contenida en el punto de cuenta N° 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, referida a la permanencia de los beneficios socio-económicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR. Señala que las mencionadas son las decisiones que debieron ser impugnadas y siendo evidente que la recurrente no recurrió contra dichos actos, razón por la cual tomando en cuenta la fecha del 31 de julio de 2008, como la fecha en la quedaron notificados de dichos actos, tal acción estaría prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así solicita sea declarado.

    Niega, rechaza y contradice los argumentos expuestos por la recurrente, donde señala que la Junta Liquidadora hizo caso omiso a un conjunto de beneficios económicos sociales, que supuestamente eran derechos adquiridos existentes e irrenunciables al momento de conceder la jubilación especial a la querellante, como lo son:

    Ticket de Alimentación, alega que estaba dentro de las atribuciones conferidas a la Junta Liquidadora de FONDUR, la determinación de los beneficios a ser conferidos a los jubilados especiales; con ocasión del Cesta Ticket o Ticket de Alimentación, la Junta Liquidadora con la aprobación del Ministerio de Vivienda y Hábitat, dispuso transformar el beneficio, más no eliminarlo, tal como pretende hacer valer la parte querellante, dado que FONDUR desapareció al ser suprimido y liquidado conforme a la Ley, era atribución de la Junta Liquidadora, determinar los beneficios a conceder a los jubilados, en razón de ello, y en virtud de la no existencia de FONDUR, se modificó el beneficio en los términos de convertirlo en una ayuda económico social. Expresa que desde el punto de vista legal no está violando el ordenamiento jurídico, ya que en principio tal beneficio no le correspondía a los jubilados, siendo pagado con ocasión de la relación de trabajo, sin embargo, al cambiar el supuesto de que se les pagaría el beneficio en las mismas condiciones que al personal activo, éste no fue suprimido, sino que fue modificado con la idea de proporcionar al personal jubilado, además de su pensión, un beneficio adicional equivalente y así solicita sea declarado.

    Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, niega, rechaza y contradice, que se haya violado dicho beneficio, por cuanto como lo indica la querellante, hasta el 31-12-2008, se mantuvo el beneficio y posteriormente es el Ministerio de Vivienda y Hábitat quién debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza. La parte querellante sólo está haciendo meras especulaciones y no indicando ningún hecho en concreto, por lo que solicita que tal reclamo sea declarado sin lugar.

    Caja de Ahorros, señala en v.d.p.d. liquidación fue liquidada y pagado todo cuanto tenían depositado en dicho organismo los trabajadores, por lo cual está relación jurídica llegó a su fin; indica que con la remisión y obligación atribuida al Ministerio de Vivienda y Hábitat, de asumir los pasivos y obligaciones laborales, dicho organismo tiene creada y constituida una caja de ahorro conforme a la ley; que por tratarse de una figura de adhesión voluntaria, cada jubilado decidirá si le conviene o no inscribirse o participar en la caja de ahorros del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, derecho que no ha sido negado. Por otra parte señala que no se puede pretender que el aporte a la caja de ahorros sea considerado salario y que forme parte de la base para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez que dicho beneficio es de carácter social y no es parte del salario, y así solicita sea declarado.

    Plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, expresa que el Ministerio encargado de asumir los pasivos laborales, deberá fijar los mecanismos de cumplimiento de dicho beneficio y hacerlo extensivo o no a los jubilados, por tal razón no constituye una violación a un derecho adquirido, toda vez que estos beneficios se concedían al personal activo de FONDUR y se hacían extensivos al personal jubilado, pero al desaparecer todo el personal activo de FONDUR, tal beneficio se debe prestar conforme a los lineamientos que establezca el Ministerio puesto que era un beneficio que gozaba el personal activo del ente liquidado y que se hacía extensivo a los jubilados y así solicita sea declarado.

    Bonificación Especial Anual, arguye que dicho beneficio lo disfrutaba el personal activo de FONDUR y que en virtud de la Resolución N° SG-4.945 del 24-10-1996 no se necesitaba la aprobación del Directorio para concederlo y además era extensivo a los jubilados y pensionados de FONDUR, el mismo dependía del funcionamiento y de la existencia de dicho ente y dado el proceso de liquidación y supresión de FONDUR, la Junta Liquidadora consideró y determinó que tal bonificación no tenía carácter de derecho adquirido y mucho menos contenido salarial y así solicita sea declarado.

    Bono Único Extraordinario, explana que consistía en el pago de 60 días de salario integral que se otorgaba al personal jubilado de FONDUR, que es un bono cuya existencia estaba supeditada a la existencia del personal activo de FONDUR y a la existencia de este Instituto Autónomo y que a pesar de que se venía dando desde el año 2001, dicho ente lo otorgaba porque era su potestad y su presupuesto le otorgaba esa posibilidad, en virtud de tener responsabilidad jurídica propia y patrimonio propio. Indica que la Junta Liquidadora no pudo extenderlo como un beneficio, ni mucho menos aprobarlo el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, toda vez que este tipo de bonificaciones no fueron ni pueden ser presupuestadas por el Ministerio, dado que son de carácter convencional y necesitan una autorización y estar contempladas en el presupuesto anual del Ministerio y así pide sea declarado.

    Asignación Especial, explana que a los efectos de la inflación es potestad de la Junta Liquidadora establecer cuales son los beneficios a los fines de establecer la pensión, que dicha asignación no fue eliminada, sino se unificó al monto de la pensión, a los fines de establecer una pensión de jubilación única para el jubilado.

    Beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, argumenta que el hecho que no se haya suscrito ni reconocido de manera expresa por la Junta Liquidadora de FONDUR, no implica que ésta de manera unilateral y arbitraria lo haya omitido de los beneficios adquiridos para los próximos años. Por otra parte, señala que es lógico que la fórmula utilizada para la determinación del salario integral no pueda ser aplicada, todos vez que los bonos únicos, bono de asignación especial ya no aplican, en vista de ser bonos especiales de carácter no salarial que otorgaba FONDUR a sus trabajadores y que en vista del proceso de liquidación y supresión del mismo, desaparecieron, puesto que eran bonificaciones, aunque anuales, de tipo extraordinario y por lo tanto inaplicable la fórmula indicada por la parte actora y así solicita sea declarado.

    IV

    OBITER DICTUM

    PUNTO PREVIO ÚNICO

    DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

    Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, se hace necesario para quien aquí juzga, dejar constancia que el Órgano recurrido incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, aún cuando le fue requerido por este Tribunal mediante autos dictados en el transcurso del proceso, motivo por el cual se le exhorta que en futuros casos, dé cumplimiento a este deber por cuanto es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración y su incumplimiento le acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del accionante o accionantes, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:

    … (Omissis)…

    Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…

    . Destacado y cursiva del Tribunal.

    En estricto acatamiento al criterio jurisprudencial precedentemente citado, esta Jurisdicente advierte que la constancia en autos del expediente administrativo del caso bajo examen resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamentos para sustentar el veredicto administrativo de rescindir un contrato, lo que conlleva a esta Sentenciadora a asumir una presunción basada en la inexistencia de un procedimiento administrativo debidamente sustanciado. Ciertamente, en principio correspondía a la recurrente aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo una obligación de la Administración Pública remitirlo so pena de aplicarse los efectos negativos de su no consignación, que obran en su contra.

    Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora, establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la parte accionante en su escrito libelar, que se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la Administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas, ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito infra con los elementos que cursen en autos. Así se decide.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal para decidir observa que: La parte actora solicita la nulidad de la notificación de fecha 31 de julio de 2008, suscrita por el ciudadano CNEL (AV) D.V.O., Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante la cual le notifican del otorgamiento de la Jubilación Especial con un monto de Bs. F 2.323,06 la cual se hizo efectiva a partir del 01 de agosto de 2008, ello con ocasión del proceso de liquidación y supresión de FONDUR, ya que al otorgar dicha jubilación se inobservó y omitió beneficios socio – económicos y derechos adquiridos existentes, como lo son: Ticket de alimentación; Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios; Caja de Ahorros; Plan Vacacional; Ayuda para útiles Escolares; Dotación de Juguetes y Servicio Médico Odontológico extensivo para cónyuges e hijos; Bonificación Especial Anual; Bono Único Extraordinario Asignación Especial; Beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.

    Delimitada la litis pasa este Tribunal, a resolver el fondo de la presente controversia la cual se circunscribe a solicitar la nulidad del punto de cuenta Nº 43 de fecha 31 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

    En tal sentido se observa, que conforme al artículo 80 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las jubilaciones así como su correspondiente pensión y reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Así, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social; conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la Administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley. De manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

    De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la protección otorgada por la Constitución a la jubilación como derecho social, es evidente que no puede desconocerse ni vulnerarse la progresividad e intangibilidad del mismo, de manera que es claro que los montos de las jubilaciones no sólo deben estar acordes a la realidad social y económica, sino que deben mantener su capacidad en el tiempo de garantizarle a su beneficiario la posibilidad de continuar disfrutando de una v.d. y de calidad, fin que se obtiene a través de la homologación de los montos mensuales de la pensión de jubilación, y del reconocimiento de algunos de los beneficios otorgados a los funcionarios activos.

    Ahora bien, es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes públicos que poseen autonomía financiera y en consecuencia cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales, de carácter remunerativo en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos colectivos e “instructivos”, que no se encuentran previstos en la ley, y que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes que los otorgan, sino por los mismos trabajadores, como derechos adquiridos, a pesar de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen, expresamente previstos en la ley.

    Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos sean suprimidos o desconocidos por otra ley, en el presente caso tales beneficios además de haber sido otorgados al margen de la ley a través de “Resoluciones, Puntos de Cuentas e Instructivo internos”, son producto de una liberalidad que sobrepasa los mismos términos de la ley, y de un “error” o una falsa apreciación por parte de la Administración de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, al extremo de considerar que determinados beneficios deban sobrevivir a la existencia misma del órgano o ente.

    En este estado debe señalarse que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales. Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, siendo materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal, situación ésta que deviene de la Constitución de 1961, cuya enmienda 2 en su segundo artículo previó la reserva legal en materia de jubilaciones.

    En tal sentido, si bien es cierto, la misma Ley en sus disposiciones transitorias determinó que lo establecido en contratos colectivos se mantendría en vigor, ha de entenderse (por la misma naturaleza de la disposición transitoria) que contendría el status quo aplicable entre el régimen anterior y el nuevo régimen, más no podría entenderse que dicha interpretación continuaría aplicándose inveteradamente a situaciones futuras frente a convenciones futuras, y menos aún cuando se trata de instructivos internos, toda vez que dicha interpretación sería contraria a la noción de reserva legal y orden público que reviste la materia de jubilaciones y pensiones.

    Así, vencido el período de transitoriedad o en relación a futuros casos distintos a los supuestos previstos para la época de promulgación de la Ley, no se puede pretender que el régimen aplicable sea lo acordado en una Convención Colectiva, o en un Instructivo Interno en relación a los beneficios establecidos en la Ley que rige la materia, siendo en estos casos aplicable únicamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

    Del mismo modo, debe indicar este Tribunal que ciertos beneficios que pudieran acordarse en determinadas ocasiones y que fueren recogidos en contratos colectivos, siempre que no afecten materia reservada a la Ley y sea disponible por la voluntad de las partes, dependen de la disponibilidad presupuestaria, y de la existencia del ente u órgano que los otorga. De manera que la supresión o modificación de determinados beneficios bajo la premisa de vencimiento de vigencia de contratos y/o la imposibilidad presupuestaria de su pago, o de la liquidación del organismo o ente que los concede, no puede ser considerada violatorio de derechos, por cuanto el derecho estaría circunscrito a la percepción del beneficio durante su vigencia y permanencia, más no más allá del presupuesto o vigencia temporal acordado.

    Empero, no puede dejar de lado este Juzgado que la realidad es que el FONDUR procedió a otorgar y reconocer a los trabajadores jubilados y pensionados con motivo de la supresión y liquidación del Fondo, algunos de los beneficios reconocidos y cancelados por el ente querellado no sólo al personal activo, sino al que fue jubilado antes del año 2008, y siendo que el reclamo de la parte querellante se sustenta en el que se le continúen cancelando todos aquellos beneficios que le fueron otorgados al momento de su jubilación, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto a la procedencia o no de cada uno de los beneficios socio-económicos reclamados, y en tal sentido se observa que:

    La parte actora expresa que el Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, así como el Servicio Médico Odontológico, fue una obligación contraída por la Administración Pública de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, con cobertura para el Titular, el Padre, Madre, cónyuge o quién tenga una unión estable de hecho conforme a los requisitos establecidos en la Ley y los hijos hasta 27 años; que la desmejora sobre dicho beneficio se evidencia en el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), agenda N° 0018 de fecha 22-07-2008, donde se giró instrucción de contratar hasta el 31-12-2008 las pólizas de HCM, seguro de vida y gastos funerarios, planteándose la posibilidad de dejar el HCM y el seguro funerario sólo para el titular, existiendo una desmejora al no ser extensible dichos beneficios a los familiares, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en la Cláusula Cuadragésima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco 2003-2005.

    Al respecto este Tribunal observa, que beneficios como el analizado depende de la existencia de la disponibilidad presupuestaria y cuyos beneficios dependerán igualmente de la compañía aseguradora, la prima exigida y otros elementos que determina que no sea un beneficio estático, sino que por el contrario, puede variar; sin embargo, en el caso de autos se desprende que el recurrente como jubilado de FONDUR, le fueron reconocidos tales pedimentos en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio a quien fue adscrito el personal, inclusive los jubilados del mismo, que a la sazón son similares a los exigidos por el actor, razón por la cual no se configura la violación alegada, y así se decide.

    La parte actora señala en cuanto a la Caja de Ahorros, que fue liquidada debido al p.d.s., que era extensible al personal jubilado, estimulando el ahorro por medio del aporte patronal de 20% y un 20% del sueldo, estando amparado tal derecho por la Cláusula Vigésima Tercera y Cuadragésima del Contrato Marco; que al liquidar y omitir el compromiso de permanencia del beneficio de la Caja de Ahorros de FONDUR se violenta lo establecido en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En relación a lo indicado se tiene, que el artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.611 de fecha 16 de enero de 2003, establece que las cajas de ahorros se disuelven o se liquidan “4. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados”, como en efecto sucedió en el presente caso, al liquidarse y suprimirse FONDUR se extinguió la Caja de Ahorro de dicho organismo, siendo que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados de FONDUR asociarse o no a la Caja de Ahorros de dicho Ministerio. Sin embargo, si bien es cierto las respuestas dadas por la parte actora en la cual manifiesta que el ente decidió liquidar la Caja de Ahorros, si bien no es más que un alegato o respuesta dada, no es menos cierto que dichas Cajas de Ahorros dependen de la voluntad de sus afiliados, siempre que exista a su vez el órgano o ente, de forma tal que al extinguirse FONDUR, se extingue su Caja de Ahorros y al transferirse el personal activo o pasivo al Ministerio y habiendo creado ese Ministerio su propia Caja de Ahorros, el personal es libre de asociarse a esta Caja, en los mismos términos y condiciones que el personal del Ministerio respectivo sin que por ello se materialice la violación alegada por la parte actora, y así se decide.

    En cuanto al Plan vacacional, ayuda para útiles escolares y dotación de juguetes, indica la actora que al no tomarse en cuenta a los efectos de la jubilación, ello vulnera lo establecido en la Cláusula Cuadragésima del Contrato Marco, como el derecho a la salud, contenido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En relación a tales beneficios este Tribunal observa que los mismos entran en la clasificación o naturaleza de beneficios de carácter social, por ser así, éstos no son computables para el cálculo de la pensión de jubilación. Por otra parte se tiene que es potestativo del Ministerio al cual pasa la nómina de Jubilados de FONDUR, mantener o no dichos beneficios para el personal jubilado, con lo cual no se configura la violación alegada, y así se decide.

    En lo referente a la Bonificación Especial Anual, señala el recurrente que dicho beneficio fue otorgado y disfrutado desde 1981, el cual consiste en 90 días de salario integral, otorgado al personal fijo, extensivo a jubilados, pensionados y contratados, y que la omisión de dicho derecho vulnera lo establecido en el artículo 82 de la Constitución, ya que las cuotas anuales a ser canceladas por los beneficiarios del plan vivienda del Instituto, son a cargo de la referida bonificación y al no percibir dicha bonificación se pierde la capacidad de pago del crédito hipotecario de vivienda; en lo relativo al Bono Único Extraordinario, expresa que el mismo está contemplado en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco, el cual consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral, el cual se otorga al personal jubilado desde el año 2001, siendo declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora, Sesión 009, Punto 055, del 28-03-07, cancelándose hasta el año 2008, atendiendo a la determinación de la antigüedad del beneficio antes del 28-02-2006, por lo que el menoscabo de dicho beneficio es que no fue aprobado para los años sucesivos; en cuanto a la Asignación Especial indica que es un beneficio que percibían los jubilados y los pensionados desde el año 1998 para compensar los efectos de la inflación de 125 Bs. F mensuales, el cual de manera unilateral y arbitraria la Junta Liquidadora de FONDUR violentó y omitió su permanencia en los próximos años, cuando se culminó el p.d.s. y liquidación.

    En relación a tales señalamientos se tiene, que si bien es cierto, la jubilación es un derecho y un beneficio destinado a garantizar el sostenimiento de la calidad de vida de una persona que dedicó su vida al trabajo, y por su carácter de derecho social constitucionalmente protegido debe ser respetado y amparado, también es cierto, tal y como se señaló ut supra, que el régimen legal para su otorgamiento, el contenido del beneficio y los derechos de sus beneficiarios, se encuentran previstos en la ley por expreso mandato constitucional. De manera que, es absolutamente lógico que aquellos beneficios otorgados de manera volitiva por la Administración en materia de jubilaciones y pensiones que no están previstos en la ley, se encuentren sujetos a determinadas circunstancias fácticas que no pueden ser dejadas de lado, y que en todo caso deben ser analizadas y sopesadas al momento de estudiar la posibilidad de mantenerlas en el futuro.

    Es preciso señalar en cuanto a los referidos bonos, que entre las atribuciones de la Junta Liquidadora de FONDUR está la de determinar los beneficios socio-económicos a otorgarse con ocasión del p.d.s. y liquidación previa aprobación del Ministro del Poder Popular con competencia de Vivienda y Hábitat (artículo 5 numeral 10 del Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR), de tal manera, que si bien es cierto los referidos bonos fueron otorgados al personal activo de FONDUR, siendo extensivo al personal jubilado y pensionado, no es menos cierto, que estos fueron otorgados en virtud de la naturaleza del propio organismo, lo cual depende de su capacidad presupuestaria y que se acordaba año a año de acuerdo a la existencia de dicha capacidad. Siendo ello así, y al ser suprimido el mismo, tales beneficios mal podrían mantenerse, sin que por ello se vulnere lo alegado por la recurrente, y así se decide.

    Adicionalmente a lo expuesto, cabe indicar que el actor señala que dicha asignación servía para cubrir las cuotas extraordinarias del plan de vivienda y que se pagaba de acuerdo a la antigüedad. Es el caso que si se tratase de una prima de antigüedad, la misma debía servir para computar el monto de la pensión; sin embargo, lo que señala la actora como antigüedad no es basado en los años de servicios a la Administración, sino el tiempo que dentro del ejercicio fiscal estuviere laborando la persona, para determinar quienes gozarían del beneficio y quienes habrían de ser excluidos.

    En relación a ello se tiene, que dicho bono era otorgado a todo el personal activo y jubilado de FONDUR, sin que estuviere circunscrito o limitado a la preexistencia de un préstamo hipotecario, lo cual resultaría además a todas luces discriminatorio.

    En el mismo sentido fue otorgado el Bono Especial Anual, el cual –a decir de la actora- estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgado por el FONDO a sus empleados. Así, la continuidad de dichos pagos dependía no sólo de la capacidad presupuestaria del ente, sino de la existencia misma del ente. Siendo ello así, y al ser suprimido el mismo, mal podrían mantenerse tales beneficios, es por lo que a consideración de este Juzgado el hecho de no haber mantenido el pago de dichos bonos como parte de la pensión de jubilación no vulnera derecho alguno, y así se decide.

    Señala la parte querellante que al momento de otorgarse y determinarse la pensión de jubilación especial, no se observó el salario integral otorgado de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada en FONDUR de fecha 16-09-2002, lo cual vulnera lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución.

    Este Juzgado observa, que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7, que para el cálculo de la pensión de jubilación se toma en cuenta el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo el artículo 15 del Reglamento señala que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, teniéndose a tal efecto, que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el sueldo integral.

    Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo expuesto por la actora, de acuerdo a la Ley, la pensión de jubilación se calcula de acuerdo al sueldo básico, las primas de antigüedad y servicio eficiente, sin que deba o pueda ser calculado en base a todos los ingresos que pudieran corresponder a un cargo determinado bien por concepto de sueldos u otros conceptos, sin obviar que la pensión de jubilación no constituye salario ni ha de calcularse en base a las previsiones que la Ley Orgánica del Trabajo que regule a tales fines, aunado al hecho que la fórmula de cálculo presentada por el actor constituiría un contrasentido en tanto y en cuanto implicaría la doble percepción de conceptos tales como bono de fin de año y bonos extraordinarios. En virtud de lo señalado se tiene que no se configuran las violaciones alegadas por el recurrente, razón por la cual este Tribunal debe negar lo solicitado en tal sentido, y así se decide.

    Por otra parte en relación a lo señalado por la actora en cuanto a que se deben mantener para los jubilados, los beneficios otorgados por la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, anteriormente indicados, se tiene, que la competencia para legislar en materia de prevención y seguridad social de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 22 y 32, está atribuida a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional; sobre dicha base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, forman parte de los sistemas de prevención y seguridad social, materia en la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas mencionadas.

    En este sentido tal y como lo ha destacado la doctrina, la reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales, es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración sino también, de manera relevante al Legislador, toda vez que, sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en la Constitución como competencias exclusivas del Poder Nacional.

    En tal sentido el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, que la Ley Nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, tal concepción fue igualmente consagrada en el artículo 2 de la enmienda 2 de la Constitución de 1961, de tal forma que no puede pretenderse un reajuste de la pensión de jubilación en base a estipulaciones contenidas en Contrataciones Colectivas, pues tal materia, dada su condición de reserva legal, le está vedada su regulación por vía contractual, y así se establece.

    Expresa el recurrente en lo relativo al Beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, tal como lo establecen las Resoluciones de la antigua Junta Administradora Nros. SG4720 y SG4751 aprobadas en las sesiones Nros. 911 y 916, de fechas 12-12-1995 y 25-01-1996 respectivamente, sobre los ajustes que deben ser realizados automáticamente, cada vez que se produzcan nuevos aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, aplicando el 80% a la remuneración total que tiene actualmente el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumado al complemento del 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico, lo cual constituye una violación a la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva.

    Al efecto se observa, que tal y como lo prevé el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación del querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí previstos, ello es, el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, de manera que tal obligación no reviste un carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley, de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho.

    De manera que al tratarse la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el cual de no verse satisfecho, la recurrente debe reclamarlo en su debida oportunidad, no pudiendo este Tribunal acordar futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual este Tribunal debe negar dicho pedimento, y así se decide.

    El actor solicita le sea acordado el Ticket de Alimentación, señalando que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.384, sesión N° 1011 del 12-02-1998 y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados, siendo desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483, mensuales, no sujeto a variación, según el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 11 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, transgrediendo lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo quebranta lo establecido en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005.

    Por otra parte se observa al folio 31 de la pieza principal, Punto de Información, de fecha 22-07-2008, Agenda N° 0018, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cual se desprende del punto 1 “Ticket alimentación: ‘ESTUDIAR LA POSIBILIDAD DE MANTENER EL MONTO, TRANSFORMANDO EL CONCEPTO’. (…). En tal sentido, con alcance al precitado punto de cuenta, se informa que este instituto estudiará la posibilidad de mantener el monto que se venía percibiendo por el concepto de ticket de alimentación, transformando su concepto, es decir, hacerlo percibir a su beneficiario pero bajo otra denominación, desde el 01/08/2008 como AYUDA ECONÓMICA-SOCIAL, POR UN MONTO DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 483,00) mensual no sujeto a variación”.

    De lo mencionado se tiene que la Administración reconoció el beneficio del Ticket de Alimentación, para los jubilados y pensionados, cambiando posteriormente su denominación a “Ayuda económica-social”, por un monto de Bs. F 483,00.

    Ahora bien, siendo que el denominado ticket de alimentación es un beneficio de carácter alimentario sin incidencias en el sueldo o el salario –según sea el caso-, el mismo resulta susceptible de ser negociado o acordado dentro de la jubilación, y en tal razón ser reconocido para mantenerse como añadido o plus a los jubilados; sin embargo, en el caso de autos se observa, que la Administración acordó “mantener el beneficio…” (lo cual conforme lo anterior resulta probable), “… transformando el concepto…”. Es el caso que dicho beneficio puede ser mantenido a los jubilados (siempre que se cuente con la capacidad presupuestaria) toda vez que no resulta contra legem; sin embargo, al variar el concepto se convierte en un pago dinerario mensual que pasaría a formar parte del sueldo (o pensión en el presente caso) y que si desnaturalizaría lo expresamente previsto en la Ley para el cálculo de la pensión de jubilación, con el agravante que igualmente se desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, pretendiendo convertirlo en un monto fijo con lo cual se desnaturaliza el fin para el cual fue creado.

    Señalado lo anterior y visto que se trata de un concepto que podría ser regulado por las partes o reconocido por el pagador (Administración) como proveniente de los derechos del jubilado, no resulta pertinente modificar el concepto. Así las cosas, debe indicarse que la Sala Constitucional, dejó establecido que el derecho a la protección laboral y los consecuentes beneficios del mismo, no se limitan a la protección de los trabajadores activos, sino que ello debe extenderse en el marco del respeto a la voluntad de las partes y de los derechos irrenunciables de los trabajadores, a aquellos que se encuentren en situación de retiro con goce de pensión, con la finalidad de evitar cualquier desmejora, siempre y cuando se haya previamente establecido a través de las convenciones o derechos adquiridos.

    Así pues, debe destacarse la sentencia de la Sala Constitucional N° 3/2005, que ahondó en el ámbito de protección de los jubilados y su asimilación a los trabajadores activos en cuanto al régimen de remuneración mínimo mensual y el respeto de los beneficios sociales previamente adquiridos en una anterior contratación colectiva, en tal sentido, se dispuso:

    En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

    A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

    En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional.

    De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia que la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionales a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas.

    Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

    Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide.

    Con vista a lo anterior, quedó evidenciado que la parte querellada resolvió mantener el beneficio de alimentación, bajo la figura de ayuda económico-social, que de alguna manera permite que sus beneficiarios sigan percibiendo ese apoyo económico tendiente a satisfacer necesidades básicas y una mejor calidad de vida; en razón de ello, considera quien aquí suscribe, que no se desmejoraron las condiciones del funcionario, ya que por el contrario, aún cuando se suprimió el organismo que reconocía este beneficio, y cesó la temporalidad de la obligación, se mantuvo el reconocimiento del monto –aunque éste se haya transformado en su denominación- por parte del Ministerio, lo cual es el fin principal del beneficiario.

    Sin embargo, este Tribunal atendiendo al principio de progresividad de los trabajadores y jubilados, y enmarcándose sólo dentro del ámbito de competencia que le es atribuido, EXHORTA a la República reconsidere la posibilidad de mejorar este beneficio socioeconómico de alimentación, de manera que no se mantenga estático el monto que se reconoce, en vista de la realidad inflacionaria que atraviesa el país, y que atienda en primer término, las condiciones de vida de cada uno de los servidores que le dedicaron años de servicio a la gestión pública. Así se declara.

    Finalmente con respecto a la indexación o corrección monetaria solicitada, se debe señalar que tanto los intereses de mora como la corrección monetaria tienen carácter indemnizatorio, por lo que el otorgamiento de uno resarce el daño causado al funcionario por el no pago inmediato de sus prestaciones, aunado que es criterio reiterado que el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación no se encuentra previsto en la Ley; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada, por vía de consecuencia este Tribunal niega la indexación solicitada y así se declara.-

    En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, en el sentido de exhortar a la República a reconsiderar la posibilidad de mejorar el beneficio socioeconómico de alimentación, de manera que no se mantenga estático el monto que se reconoce hasta ahora, en vista de la realidad inflacionaria que atraviesa el país, y que atienda en primer término, las condiciones de vida de cada uno de los servidores que le dedicaron años de servicio a la gestión pública, sin que esto sea considerado como una sentencia condenatoria, sino declarativa. Tal como lo refiere la sentencia Nº 1906, de la Sala Constitucional del M.T. (Exp. 02-0313), de data 13-08-2002, cuyo contexto explica cuáles son los tipos de sentencias, al referir que en los supuestos en que el dispositivo del fallo no ordena ningún cumplimiento frente a un obligado, sino que reconoce una situación jurídica preexistente, sin modificar la relación jurídica sustantiva, cabe hablar de sentencias declarativas;. Así se decide.

    IV

    DISPOSITIVA

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

  10. - PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana E.M.D.S., Titular de la Cédula de Identidad N° V – 6.366.150, debidamente asistida por el abogado W.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 39.279, contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante el cual se le informó del otorgamiento de la Jubilación Especial y otros conceptos.

  11. - Se ACUERDA EXHORTAR a la República a reconsiderar la posibilidad de mejorar el beneficio socioeconómico de alimentación, de manera que no se mantenga estático el monto que se reconoce hasta ahora, en vista de la realidad inflacionaria que atraviesa el país, y que atienda en primer término, las condiciones de vida de cada uno de los servidores que le dedicaron años de servicio a la gestión pública, sin que esto sea considerado como una sentencia condenatoria.

  12. - Se NIEGAN, todos los demás pedimentos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

    Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil once (2011).-

    LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

    DRA. M.G.S.

    LA SECRETARIA,

    ABOG. SLEYDIN A.R.

    En esta misma fecha, 10 de enero de 2011, siendo la 02:00 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA,

    Sentencia Definitiva

    Materia: Contencioso Administrativo

    Exp. Nº 2008-869

    Mecanografiado por M.O. y M.P.

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